Direito Processual Penal Prof. Sandro Caldeira · Polícia Federal (Agente de Polícia e Escrivão) – Direito Processual Penal – Prof. Sandro Caldeira 13 cial, senão para novas

Agente de Polícia e Escrivão

Direito Processual Penal

Prof. Sandro Caldeira

www.acasadoconcurseiro.com.br


Professor Sandro Caldeira


Introdução

NOTAS DO AUTOR:

Professor Sandro Caldeira

Especialista em Direito Penal e Processo Penal;

Professor em cursos de graduação e pós graduação em Direito Penal e Processo Penal;

Professor em cursos preparatórios para concursos públicos;

Professor em cursos preparatórios para Exames da OAB;

Especialista em Didática e Metodologia do Ensino Superior;

Articulista e palestrante, com vários trabalhos publicados na imprensa especializada;

Membro do Instituto Panamericano de Política Criminal;

Coaching para preparação jurídica em concursos;

Delegado de Polícia integrante da Assessoria Jurídica da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro.

LIVROS PUBLICADOS:

• Manual de Dicas – Delegado de Polícia Civil e Federal- Passe Em concursos Públicos- Editora Saraiva – Coautoria;

• Argumentação Defensiva – Teses de Defesa do Direito Penal – Editora Manaim;

• Processo Penal Prático – Editora- Manaim; Coautoria;

• Prova de Ingresso na Defensoria Pública- Editora Espaço Jurídico; Coautoria;

• Lei de Violência Doméstica Contra a Mulher e Lei de Tóxicos-Lei 11.340/2006 e Lei 11.343/2006 – Editora Lumen Juris ; Coautoria;

• Defensoria Pública- Carreiras DPU e DPE – Editora Saraiva; Coautoria;

• Prova de Ingresso na Emerj – Editora Espaço Jurídico Coautoria;


Mídias sociais:

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Apresentação

Olá pessoal, tudo certo?

É um grande prazer estar aqui com você para trabalhar a disciplina de Direito Processual Penal. Vamos ajudá-lo nessa caminhada rumo à aprovação no concurso da Polícia Federal.

Já fui concurseiro e sei bem como é a vida de um. Mas te digo uma coisa: todo seu reforço será recompensado! Estude muito, com dedicação, persistência e tenha fé! Estou aqui para facilitar sua caminhada. Quero torná-la mais leve, divertida e muito produtiva, através do “Jeito Legal de Estudar Direito”, que utilizo em minhas aulas!

• Banca/Organizadora: CESPE

Nessa apostila você vai encontrar alguns apontamentos teóricos para complementar seu estudos!

Ah! Anote tudo que falarei em minhas aulas, pois tenho muita coisa para compartilhar com você! Combinado?


Ementa: Do inquérito Policial

1. Noções Preliminares- Histórico;

2. Conceito;

3. Natureza Jurídica;

4. Finalidade;


5. Valor Probatório;

6. Atribuição para presidência do IP;

7. Características do IP;

8. Formas de Instauração;

9. Notitia Criminis;

10. Diligências Investigatórias;

11. Indiciamento;

12. Garantias do Investigado

13. Conclusão do Inquérito Policial;

14. Arquivamento;

15. Arquivamento Implícito;

16. Trancamento do IP


Edital

DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1 Inquérito policial: histórico; natureza; conceito; finalidade; características; fundamento; titularidade; grau de cognição; valor probatório; formas de instauração; notitia criminis; delatio criminis; procedimentos investigativos; indiciamento; garantias do investigado; conclusão; prazos.

BANCA: Cespe

CARGO: Agente de Polícia e Escrivão

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TEXTO LEGAL O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

TÍTULO II

DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas res-pectivas circunscrições e terá por fim a apura-ção das infrações penais e da sua autoria. (Re-dação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometi-da a mesma função.

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I – de ofício;

II – mediante requisição da autoridade judi-ciária ou do Ministério Público, ou a reque-rimento do ofendido ou de quem tiver qua-lidade para representá-lo.

§ 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circuns-tâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convic-ção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indi-cação de sua profissão e residência.

§ 2º Do despacho que indeferir o requeri-mento de abertura de inquérito caberá re-curso para o chefe de Polícia.

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver co-nhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbal-mente ou por escrito, comunicá-la à auto-ridade policial, e esta, verificada a proce-dência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado;

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autori-dade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos crimi-nais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

II – apreender os objetos que tiverem rela-ção com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas cir-cunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

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V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respec-tivo termo ser assinado por duas testemu-nhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII – determinar, se for caso, que se proce-da a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antece-dentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elemen-tos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos fi-lhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à repro-dução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será ob-servado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.

Art. 9º Todas as peças do inquérito policial se-rão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela au-toridade.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em fla-grante, ou estiver preso preventivamente, con-tado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em

que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fian-ça ou sem ela.

§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

§ 2º No relatório poderá a autoridade in-dicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde pos-sam ser encontradas.

§ 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade po-derá requerer ao juiz a devolução dos au-tos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompa-nharão os autos do inquérito.

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a de-núncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

I – fornecer às autoridades judiciárias as in-formações necessárias à instrução e julga-mento dos processos;

II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

III – cumprir os mandados de prisão expedi-dos pelas autoridades judiciárias;

IV – representar acerca da prisão preventi-va.

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer di-ligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á no-meado curador pela autoridade policial.

Art. 16. O Ministério Público não poderá reque-rer a devolução do inquérito à autoridade poli-

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cial, senão para novas diligências, imprescindí-veis ao oferecimento da denúncia.

Art. 17. A autoridade policial não poderá man-dar arquivar autos de inquérito.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de ou-tras provas tiver notícia.

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pú-blica, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, me-diante traslado.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antece-dentes que lhe forem solicitados, a autori-dade policial não poderá mencionar quais-quer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado de-penderá sempre de despacho nos autos e so-mente será permitida quando o interesse da

sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a re-querimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advoga-dos do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, orde-nar diligências em circunscrição de outra, inde-pendentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscri-ção.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inqué-rito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatís-tica, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indicia-do.

Leitura Complementar:

Da Investigação Preliminar – Do Inquérito Policial

1. Noções preliminares- Histórico

O Inquérito Policial teve início em Roma com as investigações promovidas pelos agentes do Estado, onde não se encontravam quaisquer obstáculos, não havendo limites para esse poder investigativo. Considerando que o poder de julgar era ilimitado, além de dar margem para co-metimento de arbitrariedades, bastava a notitia criminis (comunicação do fato criminoso) para que o próprio julgador fizesse determinações para realização de diligências visando ao esclare-cimento dos fatos com a indicação de autoria.


O nome dado para essa fase persecutória, de caráter investigativo, era “inquisitio”, e, após o esclarecimento baseando-se em critérios da época, passava-se de imediato ao processo “cog-nitio”, sem que existisse uma formal fase de acusação, e, consequentemente, se apenava o acusado.

Como passar do tempo, houve, com a evolução do sistema penal, a especialização e, conse-quentemente, a divisão das funções necessárias à aplicação da Justiça Criminal. Foi nesse con-texto que surgiu em Roma um grupo de funcionários incumbidos de fazerem o levantamento das circunstâncias dos fatos e da sua autoria, pelo denominado “Cognitio Extra Ordinem”.

Esse sistema serviu de base para as Polícias Judiciárias existentes em todo o mundo, devido à independência do sistema de apurações. Essa divisão ainda trouxe, também, maiores e me-lhores garantias aos direitos fundamentais do ser humano, ainda mais quando os investigados eram vítimas de denúncias infundadas ou até mesmo inverídicas.

No Brasil, a atividade policial judiciária é presidida por uma autoridade civil, bacharel em Direi-to, denominada “Delegado de Polícia”, e essa atividade tem previsão constitucional que restrin-ge às Polícias Judiciárias sua execução. Tem-se ainda que o procedimento de polícia judiciária deve ser escrito e formal, o qual recebe a denominação de “inquérito policial”.

Nas Ordenações Filipinas e no Código de Processo de 1832 existiam comandos legais que pre-viam o procedimento informativo inquisitivo, sem, entretanto, denominá-los de “inquérito po-licial”.

O nome que é utilizado hoje veio com do Decreto nº 4.824, de 28 de novembro de 1871, que, por seu turno, regulamentou a Lei nº 2.033, de 1871. Determinava o artigo 42 do aludido De-creto que o inquérito policial consistia em todas as diligências necessárias para o descobrimen-to dos fatos criminosos, suas circunstâncias, seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.

2. Conceito de Inquérito Policial

Trata-se de procedimento administrativo inquistivo, preparatório, presidido por Autoridade Po-licial, cujo objetivo é a identificação das fontes de prova (tudo que possa elucidar a infração penal) e colheita de elementos de informação quanto à autoria e à materialidade da infração penal.

3. Natureza Jurídica do Inquérito Policial

O inquérito policial poissui natureza Administrativa. Não é processo judicial, nem administra-tivo, pois dele não resulta a imposição direta de sanção. Ainda não há exercício da pretensão acusatória, não há partes propriamente ditas.

OBS: O Inquérito não obedece a uma ordem legal rígida para realização dos atos, o que não lhe retira caráter de procedimento, pois o legislador estabelece uma sequência lógica de instaura-ção, desenvolvimento e conclusão.

Por ser mera peça informativa, os vícios que possa conter não contaminam o processo penal a que der origem (STF e STJ concordam).



4. Finalidade do IP

O Inquérito Policial tem por finalidade a produção de elementos de informação para embasar a ação penal.

5. Valor probatório do Inquérito Policial

O valor é relativo, pois os elementos de informação não são colhidos sob o manto do contradi-tório e da ampla defesa.

Dessa forma, sempre prevaleceu nos Tribunais que não pode servir de fundamento isolada-mente para um decreto condenatório, sob pena de violação do art. 5o, LV, CF.

No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a pro-va produzida em juízo sob o crivo do contraditório.

A Lei 11.690/08 que alterou o art. 155, caput, CPP confirma essa posição jurisprudencial com a inserção do vocábulo “exclusivamente”. Vejamos:

Art. 155 CPP O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contra-ditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informa-tivos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

6. Atribuição para a presidência do IP

A presidência do Inquérito Policial é do Delegao de Polícia (Civil ou Fderal) conforme o caso.

Essa posição foi confirmada pela Lei nº12.830, de 20 de junho de 2013, on de em seu artigo 2º §1º, dispôe:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo dele-gado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da in-vestigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

6.1. Funções de polícia administrativa, judiciária e investigativa

• Polícia Judiciária/Investigativa – função de caráter repressivo, auxilia o Poder Judiciário. Fornecer os elementos de informação para que se possa dar início à persecução penal em juízo (art. 4o, caput, CPP).

OBS: Há entendimento no sentido de que funções de polícia judiciária não se confundem com as de polícia investigativa. Vide art .144, p. 1o, I e II versus IV, da CF. A função investigativa (co-


lheita de elementos informativos quanto à autoria e à materialidade das infrações penais) está descrita de maneira distinta das funções de polícia judiciária (auxiliar o Poder Judiciário, cum-prindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandados de prisão, busca e apreensão etc.). Por ser norma superior, deve prevalecer sobre o CPP.

Veja-se então que uma mesma polícia pode exercer várias funções. O PM, nas ruas, age no exercício da função da polícia administrativa; supondo a prática de um crime cometido por outro PM, as investigações ficarão a cargo da própria polícia militar (função de polícia investiga-tiva); por fim, ao cumprir mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar, essa atribuição é inerente à função de polícia judiciária.

Apesar da diferenciação feita pela CF, prevalece na doutrina a utilização da expressão “polícia judiciária” para abarcar o exercício de atividades relacionadas à apuração da infração penal. Vide Sùmula Vinculante nº 14 do STF.

Súmula Vinculante 14 STF:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de pro-va que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com compe-tência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Independentemente dessa discussão, é certo dizer que as atividades investigatórias são exerci-das precipuamente por autoridades policiais.

6.2. Da atribuição em face da natureza da infração penal

A presidência do IP é, em regra, da autoridade policial, determinada, em princípio, pela natu-reza da infração praticada. Vale lembrar que eventual investigação policial em andamento só pode ser avocada ou redistribuída por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado e outros requisitos (Lei 12.830/13, art. 2o, p. 4o.).

• Crime militar – atribuição para investigações é da autoridade da polícia judiciária militar (PMs ou Corpo de Bombeiros – Justiça Militar Estadual; Exército, Marinha e Aeronáutica – JM da União).

• Infrações penais de competência da Justiça Federal – Polícia Federal – (144, p. 1o, IV, CF).

• Competência da Justiça Eleitoral – tida como Justiça da União – precipuamente da Polícia Federal. Todavia, TSE já se pronunciou que não havendo Polícia Federal no município em que houve a prática de crime eleitoral, a investigação pode ser feita pela Polícia Civil (atri-buição subsidiária).

• Crime de competência da Justiça Estadual – Polícia Civil. No entanto, também é possível a atuação da Polícia Federal. Vide 144, §1o., I que remete à Lei 10. 446/02, cujo art. 1o. re-gula a atuação da PF, ao lado da Polícia Civil e Militar, se for o caso, proceder à investigação em determinados casos de repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme.



6.3. Da atribuição em face do local da consumação da infração penal

Firmada a atribuição da Polícia Civil, Federal ou da Polícia Judiciária Militar, o passo seguinte é determinar à qual delegacia caberá a investigação do fato delituoso.

Aqui a atribuição para as investigações também é determinada em virtude do local onde se consumou a infração penal, ou no caso de tentativa, do local em que foi praticado o último ato da execução – autoridade policial da circunscrição a que pertencer o município.

7. Características do inquérito policial

7.1. Procedimento escrito

De acordo com o art. 9o, CPP , todas as peças serão transcritas e rubricadas pela autoridade.

“Art. 9º CPP- Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.”

7.2. Procedimento dispensável

Sendo peça meramente informativa, não é essencial para que o titular da ação penal possa exercer o jus persequendi in judicio (dar início à ação penal) se ele já dispuser de elementos mí-nimos necessários para o oferecimento da peça acusatória ( Denú8nci ao queixa), caso em que o IP será dispensável. Leitura a contrario sensu do art. 12 do CPP.

“Art. 12. CPP O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”

7.3. Procedimento sigiloso

De acordo com a Constituição Federal, o CPP e a Convenção Americana sobre Direitos Huma-nos, a regra é a publicidade ampla no curso do processo penal, estando ressalvadas as hipóte-ses em que se justifica a restrição da publicidade, defesa da intimidade, interesse social no sigi-lo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5o., XXXIII e LX, c/c 93, IX); escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, p.1o.).

Mas, como toda e qualquer garantia, não é absoluta. Se na própria fase processual é possível a restrição da publicidade, com mais razão será no inquérito policial, em que o elemento surpre-sa é, na grande maioria dos casos, essencial à própria efetividade das investigações policiais. Portanto, por natureza, o IP está sob a égide do segredo externo, nos termos do art. 20 do CPP.

“ Art. 20.CPP A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)”


Por outro lado, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê que o advogado tem o di-reito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, independentemente de autorização. Havendo infor-mações sigilosas nos autos do IP (sigilo bancário ou telefônico), todavia, somente poderá aces-sar os autos o advogado com procuração (art. 7o,XIII, XV e XVI c/c p. 1o., da Lei 8.906/94).

Além disso, não podemos esquecer que a própria Constituição Federal assegura ao preso a as-sistência de advogado, o que passa obrigatoriamente pelo acesso aos autos do IP, sob pena de se tornar inócua a garantia constitucional.

Logo, a despeito do art. 20 do CPP, e mesmo em se tratando de IP sigiloso, tem prevalecido o entendimento de que o advogado deve ter acesso aos autos do procedimento investigatório, caso a diligência realizada pela autoridade policial já tenha sido documentada. Se ainda não foi, ou está em andamento, não há falar em comunicação ao advogado ou investigado, pois o sigilo interno visa a assegurar a eficiência da investigação. Nesse sentido é também a Súmula Vincu-lante nº 14, STF.

Negado o acesso aos autos do IP por advogado, três instrumentos de impugnação podem ser utilizados:

a) Dada a existência da SV 14, cabe Reclamação ao STF (art. 103, § 3o, CF e art. 7o, Lei 11.417/06);

b) Cabe também MS (independentemente da Reclamação). A autoridade coatora é a aut. po-licial responsável pela negativa de acesso, logo, a competência é do magistrado de primeira instância (está em discussão o desrespeito ao exercício da defesa. Vide art. 5o, LXIX, CF c/c art. 1o, caput, Lei 12.016/09);

c) Por fim, cabe Habeas corpus quando a negativa de acesso do advogado aos autos acarrete constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

Em regra, o acesso do defensor aos elementos de informação já documentados nos autos do IP independe de prévia autorização judicial. Exceção se refere a investigação de organizações criminosas, quando decretado o sigilo da investigação pela autoridade judicial competente (Lei 12.850/13, art. 23, caput).

7.4. Procedimento inquisitorial

A ele não se aplicam contraditório e ampla defesa (procedimento administrativo, ausência de aplicação de sanções). Todavia, se houver no curso do IP, momentos de violência ou coação ilegal, há de se assegurar a ampla defesa ao investigado. Daí porque o STJ deferiu HC para asse-gurar oitiva de testemunhas e quebra do sigilo telefônico requeridas pelo investigado e indefe-ridas pela autoridade policial.

OBS: observância do contraditório é obrigatória em relação ao inquérito objetivando a expul-são de estrangeiro (Estatuto do Estrangeiro e Decreto 86.715/81).



7.5. Procedimento discricionário

Autoridade policial determina o rumo das diligências. Arts. 6o. e 7o., CPP – Trata-se de rol me-ramente exemplificativo. Liberdade de atuação, mas nos limites da lei. Portanto, quando o art. 2o, p. 2o, da Lei 12.830/13 dispõe que cabe ao delegado requisitar perícia, informações e da-dos, não se pode perder de vista que certas diligências demandam prévia autorização judicial (reserva de jurisdição).EX: interceptação telefônica

“Art. 6º CPP- Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade poli-cial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos crimi-nais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstân-cias;


V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;


VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer ou-tras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e so-cial, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu tem-peramento e caráter.

X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indica-do pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 7º CPP- Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determina-do modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.”

OBS. 1:

Atenção para a Lei 13.245/2016, que alterou o artigo 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94). Neste artigo 7º, foi modificado o inciso XIV. Além disso, foram acres-centados os incisos XXI, §§ 10, 11 e 12.


Em síntese, as principais alterações foram:

• O advogado poderá examinar, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investiga-ção de qualquer natureza, em qualquer instituição responsável pela apuração de infrações penais. Portanto, tal providência pode ser feita por exemplo numa Promotoria de Justiça, na qual tramite um procedimento de investigação criminal (Promotoria de Investigação Cri-minal – PIC). O acesso não se limita a inquérito policial, no âmbito de uma repartição poli-cial. É mais amplo.

• A procuração somente será exigida na hipóteses de os autos estarem sujeitos a sigilo;

• A vista pode se dar em autos findos ou em andamento. Além do mais, estes não precisam estar disponíveis em cartório. Quando até mesmo estiverem conclusos ao delegado de po-lícia, a vista será franqueada;

• O acesso do advogado é garantido até mesmo se houver diligência em andamento, sem que esteja documentada nos autos, exceto quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências;

• É permitida a extração de cópias, em meio físico ou digital. Desta forma, o advogado pode se valer de aparelhos que saquem foto para copiar os autos, com por exemplo um smar-tphone. Também são permitidos apontamentos sobre o que consta nos autos da investiga-ção criminal;

• Se o acesso aos autos não for assegurado, no todo ou em parte, ou ainda quando forem re-tiradas peças já encartadas anteriormente aos autos, com o intuito de prejudicar o direito de defesa, o funcionário público com atribuição para tanto será responsabilizado, no plano administrativo e no aspecto penal, por abuso de autoridade;

• A assistência de investigados no decorrer do inquérito policial passa a ser obrigatória em atos de interrogatórios, depoimentos e de quaisquer outros que decorram direta ou indire-tamente destes. É permitida a apresentação de razões e quesitos. A ausência de assistência acarretará nulidade absoluta;

OBS. 2:

Especial atenção deve ser dada ao 14, CPP – a discricionariedade não tem caráter absoluto. Ver arts. 6, VII; 14; e 184, CPP – a autoridade policial não pode negar o requerimento de diligências que guardem importância e correlação com o esclarecimento dos fatos (para medidas inúteis, protelatórias – indeferimento motivado).

O advogado pode reiterar sua solicitação perante juiz e MP.

7.6. Procedimento oficial

Incumbe ao Órgão Oficial ( Delegado de Polícia) a presidência do Inquérito Policial (144, p. 1º, I c/c p. 4º, CF).



7.7. Procedimento oficioso

Ao tomar conhecimento de notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a autorida-de policial é obrigada a agir de ofício, independentemente de provocação da vítima ou de outra pessoa (art. 5o, I, CPP).

Nos casos de ação penal p. condicionada à representação e de ação penal privada, a instaura-ção de IP é condicionada à representação, havendo necessidade de manifestacao de vontade da vítima para que a políca possa agir.

7.8. Procedimento indisponível

O delegado de Polícia não pode mandar arquivar os autos de IP. Se houver notícia de uma in-fração penal, deve verificar antes a procedência das informações e aferir a própria tipicidade da conduta, antes de instaurar o IP, porém, uma vez determinada a instauração do IP, o arqui-vamento somente será possível a partir de pedido formulado pelo titular da ação penal, com ulterior apreciação da autoridade judiciária.

7.9. Procedimento temporário

v. art. 10, . 3º, CPP.

Diante da inserção do direito à razoável duração do processo na CF, não há dúvidas de que um IP não pode ter seu prazo de conclusão prorrogado indefinidamente. A legislação brasileira é si-lente quanto ao prazo quando o acusado esteja liberdade, no entanto, há julgamento pioneiro no STJ (5a T., Min Napoleão Maia Filho), concedendo ordem para trancar o IP no caso de inves-tigados há mais de sete anos sem que houvesse o oferecimento de denúncia.

8. Formas de instauração do ip

8.1. Crimes de ação penal pública incondicionada

• Instauração de ofício – a peça inaugural será uma portaria, subscrita pelo Del. Pol., conten-do objeto da investigação, circunstâncias já conhecidas quanto ao fato delituoso; diligên-cias a serem cumpridas.

• Requisição da autoridade judiciária ou do MP – prevista no CPP (art. 5o, II); Diante da requisição do MP, a autoridade policial está obrigada a instaurar o IP, não por hierarquia, mas pelo p. da obrigatoriedade (que impõe o dever de agir diante da notícia de crime). Ademais, é função institucional do MP (129, VIII, CF). Se for requisição ministerial manifes-tamente ilegal, autoridade policial pode abster-se, mas deve comunicar justificadamente essa decisão ao órgão do MP responsável.

• Requerimento do ofendido ou de seu representante legal – CPP, 5o, p. 1o. – Dissente-se, nessa hipótese, sobre obrigatoriedade; prevalece o entendimento no sentido de que o de-legado deve verificar a procedência das informações trazidas, evitando instauração de in-vestigação temerária e abusiva. Se o Delegado indeferir o requerimento do ofendido, surge


a possibilidade de recurso inominado para o Chefe de Polícia (CPP, art. 5o, p. 2o). Isso não impede que o ofendido faça o requerimento diretamente ao MP. Não cabe MS nesse caso.

• Notícia oferecida por qualquer do povo – delatio criminis simples, comumente realizada por registro de ocorrência policial. Verificada a veracidade das informações, deve o delega-do determinar a instauração do IP. O cidadão não tem o dever de noticiar o crime, exceto disposições do art. 66 do DL 3688/41; as autoridades públicas têm (art. 319, CP).

• Auto de prisão em flagrante – é uma das formas de instauração do IP, embora não conste do art. 5º, CPP. É a peça inaugural.

8.2. Crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada

• Ação penal pública condicionada – a persecutio criminis está subordinada à representação do ofendido ou à requisição do Min. Justiça (CPP, art. 5o, p. 4o); a instauração do IP está vinculada à demonstração de interesse da vítima ou de seu representante legal para que se apure a responsabilidade penal do autor da infração.

• Crime de ação penal privada, o Estado fica condicionado ao requerimento do ofendido ou de seu representante legal (art. 5o, p. 5o, CPP) . O prazo para esse requerimento é deca-dencial de 6 meses, contados do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Após isso, está extinta a punibilidade.

9. Notitia criminis

É o conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial de um fato delitu-oso. Subdivide-se em:

• notitia criminis de cognição imediata ou espontânea: conhecimento do fato em atividades rotineiras, v.g. por meio da imprensa;

• notitia criminis de cognição mediata (ou provocada): expediente escrito, v.g. representação do ofendido;

• notitia criminis de cognição coercitiva: apresentação do indivíduo preso em flagrante.

9.1. Delatio criminis

Espécie de notitia criminis. Comunicação de infração penal feita por qualquer do povo (não pela vítima ou rep. legal). Subdivide-se nas duas primeiras classificações acima (cognição ime-diata ou mediata).

9.2. Notitia criminis anônima

Denúncia anônima, disque-denúncia. Como conciliar com a vedação ao anonimato?

Diante de uma denúncia anônima, deve a autoridade policial, antes de instaurar o IP, verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculada. Por si só não pode fundamentar a instauração do IP, mas permite a realização de diligências (STF).



10. Diligências investigatórias

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coi-sas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos crimi-nais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;


V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Tí-tulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;


VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer jun-tar aos autos sua folha de antecedentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e ca-ráter.

X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma de-ficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

11. Indiciamento

11.1. Conceito

Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de um infração penal a uma pessoa. É apontar a pessoa como provável autora ou partícipe do delito. É inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado (simplicidade da investigação + possibilidade de medidas despenaliza-doras, já que o indiciamento acarreta registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo).


11.2. Momento de sua realização

Desde o APF até o relatório final do delgado de polícia. É próprio da fase inquisitorial e não se justifica após o recebimento da denúncia.

11.3. Espécies

• Direto (indiciado presente – é a regra)

• Indireto (ausente, foragido).

11.4. Pressupostos

É indispensável a presença de elementos informativos acerca da materialidade e autoria do de-lito (certeza quanto à materialidade e indícios razoáveis quanto à autoria). Apesar de não pre-visto no CPP, deve ser objeto de ato formal (algumas portarias expedidas pela Delegacia Geral de Polícia de alguns estados da federação + a IN 11 da PF impõem o dever de fundamentação do indiciamento). Após a Lei 12.830/13 (investigação conduzida por Del. Pol.), art. 2o, p. 6o, não há mais dúvida sobre a necessidade de fundamentação do indiciamento.

11.5 Atribuição

É privativa da autoridade policial (Lei 12.830/13, art. 2o, p. 6o) – não pode o juiz nem o MP nem a CPI requisitarem o indiciamento.

11.6. Sujeito passivo

Em regra, qualquer pessoa pode ser investigada pelo Delegado de Polícia

Entretanto, Há inquéritos presididos por outras autoridades:

• Contra membros do ministério público:

1. se for Ministério Público Estadual: quem preside é o PGJ (LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, pa-rágrafo único) ou procurador designado por ele;

2. se for Ministério Público da União (seja MPF, MPM, MPT e MPE): quem preside é o Procu-rador-Geral da República (art. 19, parágrafo único da Lei Complementar 75/93) ou procura-dor da república por ele designado;

• Contra juiz de direito (quem preside é o Desembargador sorteado – LOMN: Lei Comple-mentar 35/79, art. 33, parágrafo único);

• Investigação preliminar contra parlamentares federais e contra governadores: quando a investigação preliminar envolve qualquer pessoa com prerrogativa de função (parlamenta-res, Ministros de Estado etc.) quem a preside é sempre um Magistrado (ou mais de um de-les) da Corte competente para o caso. Em se tratando de um deputado federal ou senador, por exemplo, a competência é de um Ministro do STF; cuidando-se de Governador ou De-



sembargador, a competência é do STJ; cuidando-se de um juiz de direito, quem o investiga é um Desembargador etc.. Exceções: membros do MP e da Magistratura.

Quanto às demais pessoas com foro por prerrogativa de função, não há dispositivo que vede o indiciamento pela autoridade policial.

OBS: Afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indicia-mento em crimes de lavagem de capitais

Acréscimo do art. 17-D à Lei 9.613/98, pela Lei 12.683/12. Hpa quem defenda que essa pre-visão é inconstitucional, por violar a regra de tratamento que deriva do p. da presunção de inocência (equipara aquele que está sendo processado ao condenado por sentença transitada em julgado); e por ir de encontro ao p. da jurisdicionalidade, pois permite que autoridade não jurisdicional determine medida de natureza cautelar sem aferição da proporcionalidade.

12.. Conclusão do inquérito policial

12.1. Prazo para conclusão do inquérito policial

• Regra geral – CPP

De acordo com o regramento previsto no CPP (art. 10), o inquérito policial deve ser concluído em 10 dias, contados desde o dia em que se iniciou a execução da prisão, caso o acusado este-ja preso, ou em 30 dias, caso esteja em liberdade, com ou sem fiança.

Segundo o art. 10,§3º, do CPP, é possível a prorrogação, pelo prazo determinado pelo juiz , lembrando que deve haver a oitiva do membro do Ministério Público, que é o detentor da op-nio delicti e que pode entender que é desnecessária a prorrogação para a formação da sua convicção), após solicitação da autoridade policial, quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto.

Caso o prazo legal não seja respeitado, entende-se que inexiste consequência, no caso de acu-sado solto (prazo impróprio); no caso de acusado preso, entretanto, sendo grande o atraso e não existindo respaldo para tal (complexidade dos fatos ou pluralidade de investigados, por exemplo), deve haverrevogação da prisão, sem prejuízo do prosseguimento das investigações.

Sobre a contagem para o fim do inquérito policial citam-se as seguintes ementas jurispruden-ciais:

HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. OCOR-RÊNCIA. PACIENTE PRESO POR MAIS DE 04 (QUATRO) MESES SEM QUE TENHA SIDO CON-CLUÍDO O INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. – O paciente encontra-se preso cautelarmente por mais de 04 (quatro) meses, sem que tenha sido concluído o Inquérito Policial, em flagrante violação ao art. 10, caput, do Código de Processo Penal. – Existente constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo para a conclusão do Inquérito Policial, é de rigor a concessão da presente ordem de Habeas Corpus, ficando confirmada a medida liminar anteriormente deferida. (grifou-se)[134]{C}

Ainda:


HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDA-MENTAÇÃO IDÔNEA COM INDICAÇÃO PONTUAL DOS REQUISITOS. DESNECESSIDADE DE PROVA CABAL QUANTO À AUTORIA. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO. RÉU SOLTO. ART. 10, CAPUT, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. O prazo de que trata o art. 10, caput, do Código de Processo Penal, é impróprio, não prevendo a lei qualquer consequência processual, máxime a preclusão, se a conclusão do inquérito ocorrer após trinta dias de sua instauração, estando solto o réu. 2. O tempo despendido para a conclusão do inquérito assume relevância para o fim de caracterizar constrangimen-to ilegal, apenas se o Paciente estiver preso no curso das investigações ou se o prazo pres-cricional tiver sido alcançado nesse interregno e, ainda assim, continuarem as investiga-ções. 3. Para o decreto de prisão preventiva bastam os indícios da autoria, não reclamando prova cabal desse envolvimento. 4. Não é o habeas corpus instrumento processual idôneo para aferir a qualidade da prova ou do indício, porque essa atividade exige o revolvimento de provas. 5. As condições para o decreto de prisão preventiva são aferidas no presente, devendo o magistrado apontar a sua necessidade e a sua conveniência para que se atinja qualquer dos objetivos listados no art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Ordem denega-da. (grifou-se) {C}[135]{C}

• Prazos diferenciados da legislação especial:

• a) art. 66, da Lei 5010/66 (organização da Justiça Federal): 15 dias, caso o indiciado esteja preso, prorrogável por igual período; no silêncio da lei, entende-se aplicável os 30 dias do CPP, em caso de indiciado solto;

• b) art. 20, do CPPM: 20 dias, caso o indiciado esteja preso, contado da execução da prisão; em caso de indiciado solto, tem-se 40 dias, contados da instauração do inquérito; este últi-mo prazo pode ser prorrogado por mais 20 dias, pela autoridade militar superior;

• c) art. 51, parágrafo único, da Lei 11343/06 (Drogas): 30 dias, indiciado preso, 90 dias, in-diciado solto, podendo ambos os prazos serem duplicados pelo juiz, ouvido o MP; d) lei 1521/51 (crimes contra a economia popular): 10 dias, indiciado preso ou solto;

• e) Prisão temporária nos crimes hediondos: o autor acredita que a prisão temporária de-cretada em tais crimes, por ter prazo dilatado (30 dias, prorrogável por igual período), in-dica o período de finalização das investigações no caso de indiciado preso, como o máximo de 60 dias.

12.2. Destinatário dos autos do Inquérito

De acordo com os arts. 1º, §1º e 25, do CPP, preceituam o envio do inquérito primeiramente ao Poder Judiciário.

Portanto, Inquéritos policiais devem ser remetidos ao Poder Judiciário antes de serem encami-nhados ao Ministério Público. A determinação é resultado do julgamento do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 35 da Lei Orgânica do Minis-tério Público do estado do Rio de Janeiro.

A Lei Complementar 106/2003 assegurava ao Ministério Público o direito de receber os autos diretamente da polícia em caso de infração de ação penal pública. A decisão é resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2886), ajuizada em 2003, que questio-nava dispositivos da lei e teve seu julgamento em 03/04/2014.



13. Garantias do Investigado

Quando a notícia de um fato criminoso chega ao conhecimento da Autoridade Policial surge o dever de investigação. Entretanto, é importante frisar que a Constituição Federal estabeleceu inúmeros direitos e garantias fundamentais à pessoa. Logo a partir do instante que uma pessoa é considerada suspeita da autoria de um crime é indispensável à análise dos preceitos constitu-cionais.

13.1. A dignidade da pessoa humana como fundamento do Inquérito Policial Brasilei-ro.

No âmbito constitucional, como já destacou-se, os princípios têm sido adotados com maior ênfase, pois são considerados normas de eficácia plena. Nessa linha, prudente destacar o prin-cípio-maior de nossa constituição federal: a dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana se apresenta como uma orientação para aplicação dos demais princípios previstos na Constituição Federal. A CF/88, em seu artigo primeiro, trouxe como fundamento constituído no Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tem-se a dignidade da pessoa humana como um dos baluartes da República Federativa do Bra-sil, razão pela qual deve nortear a interpretação das normas jurídicas, sobretudo aquelas rela-cionadas a direito fundamental.

A partir daqui, abarcaremos considerações aos princípios constitucionais relativos aos direitos e garantias fundamentais que são adotados aos investigados durante a fase pré-processual.

13.2. Princípio da Legalidade

Quando a matéria é direito penal e processual penal, importante tecer-se que o princípio da legalidade se manifesta pela locução prevista no art. 5º, XXXIX da CF/88, que descreve: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Assim, a garantia transcrita pelo princípio da legalidade, têm-se o direito do investigado ser submetido apenas às diligências policiais previstas, sendo que qualquer outro método não des-crito na norma, não será admitido. Após análise da legalidade, parte-se para o estudo da garan-tia constitucional inerente ao investigado trazida pelo princípio da verdade real.

13.3. Princípio da Verdade Real

Enquanto no processo civil vige o princípio da verdade formal, onde o que não está no processo não existe no mundo dos fatos, pois o juiz deve se satisfazer no máximo pelas alegações trazi-das pelas partes; no processo penal prevalece o principio da verdade real. Assim, o juiz possui o dever de apurar os fatos com o intuito de descobrir como estes efetivamente ocorreram. Nesse sentido é a posição do STJ.

Dessa forma, pode o magistrado ordenar, de ofício, no curso da instrução, ou antes, de proferir a sentença, diligências necessárias a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação ao deslinde da causa, nos termos do art. 156 do CPP, em observância ao princípio da verdade real.


13.4. Princípio da Vedação das Provas Ilícitas

É uma garantia constitucional prevista ao investigado que serão vedadas quaisquer provas ob-tidas por meios ilícitos, neste instante descreve-se o princípio constitucional da vedação das provas ilícitas.

Essa garantia traz o direito ao investigado de que as provas obtidas por meios ilícitos, em regra, não poderão ser utilizadas no processo criminal, é o que determina o artigo 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”]. Sobre o aludido tema, Damásio de Jesus comenta que:

No processo penal vigora o princípio da liberdade da prova, o qual não possui, entretanto, cará-ter absoluto. São inadmissíveis no processo as chamadas provas ilegais, gênero que se subdivi-de nas espécies: prova ilegítima e prova ilícita. Ilegítima é a prova cuja produção é vedada por norma processual (por exemplo, arts. 155, par. ún., 158, 206, 207 e 479 do CPP). Ilícita é aquela cuja produção ofende a norma de Direito Material (constitucional ou infraconstitucional). Uma confissão obtida mediante tortura, v.g., constitui prova ilícita (art. 1º da Lei n. 9.455/97), da mesma forma que uma prova obtida com violação à intimidade (CF, art. 5º, X). A Constituição Federal consagrou como dogma a inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas (art. 5º, LVI).

A seguir, preferimos abrir um tópico específico quanto à vedação constitucional à tortura e ao tratamento desumano ou degradante devido à importância da discussão desse tema quando o assunto é obtenção de provas.

• Vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante

A Constituição Federal Brasileira de 1988 assegurou, como já descrevemos anteriormente, como fundamento do Estado Democrático Brasileiro a dignidade da pessoa humana. Desta ga-rantia, decorre a vedação à tortura, e ao tratamento desumano ou degradante.

O preceito no artigo 5º, III da CF/88 descreve que: "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano e degradante". Nessa linha de raciocínio, o mesmo diploma legal proíbe que se atribua a quem quer que seja tratamento desumano ou degradante. O que já significa a vedação de se submeter eventual testemunha, investigado ou pessoa acusada a situações de menosprezo.

Semelhante à Constituição Federal, a Declaração dos Direitos Humanos destaca que: “Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” [181].

13.5 Princípio da presunção de inocência ou de não- culpabilidade.

O princípio da presunção de inocência ou de não-culpabilidade está previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, que assim descreve a garantia constitucional de que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Ademais, ressaltar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também denominado de Pacto São José da Costa Rica, também tratou da matéria no seu art. 8º, nº 2, assegurando o direito fundamental de que "toda a pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”



Portanto: a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao pro-cesso e exterior a ele. Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramen-te – ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (abuso das prisões cautelares (como pren-der alguém que não foi definitivamente condenado?). Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatizarão (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.

Em atenção a este princípio, o STJ, inclusive, firmou entendimento na Súmula 444 que assim dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.” Dessa forma, tem-se que: “A utilização de processos e inquéritos em andamento para a negativação dos antecedentes colide com a orientação firmada na Súmula 444 /STJ”.

Dessa forma, o princípio do estado de inocência deverá sempre integrar às investigações da po-lícia judiciária, pois ao indiciar um indivíduo como suspeito de um crime, a autoridade policial deverá possuir indícios fortes de que levam à sua autoria ou participação, pois mesmo que o investigado possuir “passagens” extrajudiciais, estas informações não serão consideradas como antecedentes criminais.

13.6. Princípio da não autoincriminação

É garantido ao investigado, durante a instrução policial, “o direito de permanecer em silêncio e a não incriminação”. O direito ao silêncio defluiu do art. 5°, LXIII, da CF: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

Por esse princípio não só se permite aos investigados, em geral, que permaneçam em silên-cio durante toda a investigação, mas sim isto impede que seja ele compelido a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse. Aos moldes do interrogatório realizado na fase judicial, ao acusado é garantido também durante o inquérito policial o direito de permanecer em silêncio, é o que preceitua o artigo 186 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal. Na interpretação do aludido artigo, Norberto Avena assim descreve:

Essa garantia, prevista para o interrogatório judicial, tem igual aplicação no interrogatório poli-cial, conforme o artigo 6º do CPP. Tal previsão legislativa decorreu de alteração introduzida pela Lei 10.792/2003, pois anteriormente dispunha o Código, no mesmo artigo, que o silêncio do réu, embora fosse um direito, poderia ser interpretado em prejuízo da defesa, referência esta que, evidentemente, não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, da qual infere o privilégio da não autoincriminação, corolário do direito ao silêncio.

Julgados do STF, que reconhecem amplamente esse direito:

INFORMAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO (CONST., ART. 5º, LXIII): RELEVÂNCIA, MOMENTO DE EXIGIBILIDADE, CONSEQÜÊNCIAS DA OMISSÃO: ELISÃO, NO CASO, PELO COMPORTA-MENTO PROCESSUAL DO ACUSADO. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real


da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível ir-regularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informa-ções incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a res-peito.[190]

Durante o inquérito policial, mais evidente no auto de prisão em flagrante, por exemplo, deve-se ser ofertado ao acusado tal direito. No entanto, a participação do réu apenas pode ser exigida em casos excepcionais, como é o caso da “reconstituição do crime”, contida no artigo 7ª do CPP[191].

Sobre a participação do investigado durante a perícia de reconstituição, o Supremo Tribu-nal Federal firmou posicionamento no sentido de que o investigado não poderá ser forçado a participar da reprodução simulada do fato delituoso, por inteligência ao princípio da não incriminação:

- HABEAS CORPUS - JÚRI - RECONSTITUIÇÃO DO CRIME - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO--INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PARA A RECONSTITUIÇÃO DO DELITO - PACIENTE QUE SE RE-CUSA A PARTICIPAR DA REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO - INOCORRENCIA - PRISÃO CAUTELAR - INSTITUTO COMPATIVEL COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5., LVII)- CONCESSÃO DE LI-BERDADE PROVISORIA - MERA FACULDADE JUDICIAL - ORDEM DENEGADA. - A RECONS-TITUIÇÃO DO CRIME CONFIGURA ATO DE CARÁTER ESSENCIALMENTE PROBATÓRIO, POIS DESTINA-SE - PELA REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS - A DEMONSTRAR O MODUS FA-CIENDI DE PRATICA DELITUOSA (CPP, ART. 7.). O SUPOSTO AUTOR DO ILICITO PENAL NÃO PODE SER COMPELIDO, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO, A PARTICIPAR DA REPRODUÇÃO SIMULADA DO FATO DELITUOSO. O MAGISTERIO DOUTRI-NARIO, ATENTO AO PRINCÍPIO QUE CONCEDE A QUALQUER INDICIADO OU RÉU O PRIVILE-GIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO, RESSALTA A CIRCUNSTANCIA DE QUE E ESSENCIAL-MENTE VOLUNTARIA A PARTICIPAÇÃO DO IMPUTADO NO ATO - PROVIDO DE INDISCUTIVEL EFICACIA PROBATORIA - CONCRETIZADOR DA REPRODUÇÃO SIMULADA DO FATO DELI-TUOSO. - A RECONSTITUIÇÃO DO CRIME, ESPECIALMENTE QUANDO REALIZADA NA FASE JUDICIAL DA PERSECUÇÃO PENAL, DEVE FIDELIDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITORIO, ENSEJANDO AO RÉU, DESSE MODO, A POSSIBILIDADE DE A ELA ESTAR PRESENTE E DE, ASSIM, IMPEDIR EVENTUAIS ABUSOS, DESCARACTERIZADORES DA VERDA-DE REAL, PRATICADOS PELA AUTORIDADE PÚBLICA OU POR SEUS AGENTES. - NÃO GERA NULIDADE PROCESSUAL [...] NENHUM DIREITO TEM A OBTENÇÃO DA LIBERDADE PROVI-SORIA. A PRESERVAÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO TRADUZ, NESSE CONTEXTO, MERA FACULDADE RECONHECIDA AO JUIZ.[192]

Ao exposto, verifica-se que no interrogatório do investigado durante o inquérito policial deve-rá o Delegado de Polícia informar das garantias constitucionais inerentes a ele, entre as quais



o direito de permanecer em silêncio. Destaca-se ainda que ao permanecer calado durante as perguntas da autoridade policial não poderá este ato ser considerado como confissão, nem lhe haver prejuízo na fase processual.

13.7. Do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial – Ele existe?

Há grande polêmica no que tange ao contraditório e à ampla defesa durante o inquérito poli-cial, pois tais princípios são consagrados pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados e, geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

A doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que o contraditório e ampla defesa não são aplicáveis ao inquérito policial, as razões para esta posição, inclusive já destacamos no capítu-lo anterior: (i) o inquérito policial é um procedimento administrativo, prévio ao exercício da ação penal; (ii) nele não há acusação, apenas um sujeito passivo da investigação; (iii) tem como principal característica a inquisitividade; (iv) possui valor relativo no meio judicial; (v) pode ser dispensado para a propositura da ação penal ou queixa.

Desta forma, é conveniente entender a inexistência destes princípios durante o inquérito, haja vista que o Supremo Tribunal Federal também se manifesta nesse sentido:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INQUÉRITO POLICIAL. REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE IN-TIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓ-RIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. IRREGULARIDADES EVENTUAIS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990. Atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações ex-cepcionais. 2. O entendimento adotado pela Corte de origem está de acordo com a juris-prudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que o inquérito policial, em razão de sua natureza administrativa, não está sujeito à observância do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, inexiste nulidade em razão da falta de intimação da defesa da data em que houve a reinquirição de testemunhas pela autoridade policial. 3. Eventuais irregu-laridades existentes no inquérito policial, em razão de sua natureza inquisitorial, não têm o condão de macular a ação penal, mormente quando não demonstrada a existência de prejuízo para a defesa. 4. Habeas corpus não conhecido.

14. Arquivamento do inquérito policial

Apenas pode ser solicitado o arquivamento pelo membro do MP (Nota: STF, Pleno, Inq. 2913 AgR/MT, Rel. Min Luiz Fux, j. 01/03/12), sendo ato complexo, ao qual segue a participação da autoridade judicial.

Em regra, não cabe recurso contra a decisão judicial que determina o arquivamento, com las-tro em pedido do MP, nem tampouco ação penal privada subsidiária da pública. Ressalva im-portante, entretanto, quanto à recorribilidade, no que se refere aos crimes contra a economia


popular ou contra a saúde pública (recurso de ofício que é condição de eficácia objetiva da decisão), conforme art. 7º, da Lei 1521/51.

14.1 Desarquivamento, a partir da notícia provas novas e oferecimento de denúncia na hipótese do surgimento de provas novas

O desarquivamento do IP decorre de notícia de prova nova (art. 18, do CPP) e o responsável por sua promoção é o membro do MP, na opinião do autor. Para que o MP possa oferecer denúncia, entretanto, é exigido mais que meras noticias de provas novas, mas sim a existência efetiva das mesmas (Súmula 524, do STF, a qual cria condição específica para o desencadeamento da ação penal).

14.2. Procedimento de arquivamento

14.1.1. Procedimento do Arquivamento no âmbito da Justiça Estadual

Justiça Estadual: o arquivamento subscrito pelo membro do MP deve ser encaminhado ao juiz, que, caso concorde, arquivará o procedimento. Se houver discordância do magistrado, deve aplicar o art. 28 do CPP (nota: este artigo também tem sido utilizado para recusa em oferecer transação penal ou suspensão condicional do processo – súmula 696, do STF), posto que não lhe é dado determinar novas diligências nesse caso, sob pena de correição parcial. O Procura-dor Geral de Justiça poderá:

a) oferecer denúncia;

b) requerer diligências;

c) designar outro órgão do MP para oferecer denúncia, que não poderá recusar, uma vez que atua como longa manus do PGJ; a.4) insistir no pedido de arquivamento.

14.1.2. Procedimento do Arquivamento no âmbito da Justiça Federal e da Justiça Comum do Distrito Federal

Os arts. 62, IV e 171, da LC 75/93 estabelece que compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal/ do MPDFT se manifestar sobre o arquivamento de inquérito po-licial, exceto nos casos de competência privativa do PG, competindo a decisão final ao PG (nota: nada impede, entretanto, que o PG delegue tal função à própria Câmara, o que ocorre no âmbi-to do MPF, consoante art.50, I, da LC 75/93).

14.1.3. Procedimento do Arquivamento na Justiça Eleitoral

Conforme o art. 357, §1º, do CE, em caso de arquivamento promovido por Promotor de Justiça investido de função eleitoral, o juiz eleitoral discordante deverá remeter comunicação ao Pro-curador Regional (MPF), que oferecerá a denúncia, requererá diligência, designará outro pro-motor para oferecer a denúncia ou insistirá no arquivamento. Ocorre que, a despeito da previ-são legal, tem prevalecido o entendimento de que cabe à Câmara de Coordenação e revisão do MPF e não ao Procurador Regional tal atribuição.



15. Arquivamento Implícito

Na lição de Afrânio Silva Jardim, consiste no fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia fato investigado ou indiciado, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento, não tendo o magistrado aplicado o art. 28, do CPP. A maioria da doutrina, contudo, não admite tal hipótese, porque o arquivamento deve ser fundamentado sempre. Há decisões do STF e do STJ rechaçando a tese (RHC 95141/RJ, 1ª Turma, j. 06/10/2009 e HC 46409/DF, j. 29/06/2006). Quanto ao cabimento de ação penal pri-vada subsidiária da pública nesses casos, o STJ tem entendido ser inviável o oferecimento de queixa-crime subsidiária (HC 21074/RJ, %a Turma, j. 13/05/03).

15.1. Arquivamento Indireto

Tanto a doutrina como a jurisprudência têm o entendimento de que a manifestação ministerial opinando pela distribuição da peça apuratória a outro juízo, configura-se como “arquivamento indireto”.

O arquivamento indireto surge quando o membro do Ministério Público se vê sem atribuição para oficiar em um determinado feito e o magistrado, por sua vez, se diz com competência para apreciar a matéria. O arquivamento indireto nada mais é do que uma tentativa por parte do membro do Ministério Público de arquivar a questão em uma determinada esfera.

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que: “Arquivamento indireto: é a hipótese de o promotor deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente para a ação pe-nal.” (Código de Processo Penal Comentado, 12ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pg. 331).

15.2. Arquivamento de crime de ação penal privada

Como a decadência e a renúncia funcionam como causas extintivas da punibilidade nesses ca-sos, depreende-se que essa discussão tem pouquíssima relevância. Vislumbra-se uma hipótese de arquivamento, contudo, quando, a despeito de inúmeras diligências, não tem logrado êxito a investigação policial na identificação do autor (crimes da internet, por exemplo).

16. Trancamento do Inquérito Policial

Não se confunde com o arquivamento, que é fruto de consenso entre MP e Poder Judiciário. O trancamento é ato de força, que acarreta a extinção do procedimento investigatório, o qual, em regra, é determinado no julgamento de Habeas Corpus (é reação defensiva à investigação que caracterize constrangimento ilegal). É medida excepcional, que só tem lugar quando evidente o constrangimento ilegal do indiciado isto é:

a) manifesta atipicidade formal ou material;

b) causa extintiva de punibilidade;

c) instauração de inquérito em crime de ação penal privada ou de ação penal condicionada à representação sem o prévio requerimento do ofendido ou de seu representante.

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