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DIREITO PROCESSUAL PENAL

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

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T968 Távora, Nestor.Direito Processual Penal / Nestor Távora — Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2008.

188 p.

ISBN: 978-85-7638-854-8

1. Direito Penal – Brasil. 2. Processo penal. I. Título.

CDD 341.43

© 2008 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor

dos direitos autorais. Todos os direitos reservados.

IESDE Brasil S.A.

Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200 – Batel – Curitiba – PR

0800 708 88 88 – www.iesde.com.br

Atualizado até julho de 2008.

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SUMÁRIO

Linhas introdutórias I13 Direito Processual Penal

14 Entendendo o tema

15 Sistemas processuais

15 Fontes

Linhas introdutórias II19 Analogia (ubi eadem ratio, ubi idem ius)

19 A lei processual penal no tempo (CPP, art. 2.º)

20 A lei processual penal no espaço (CPP, art. 1.º)

20 Princípios do processo penal constitucional

Inquérito policial I27 A persecução criminal

27 Polícia judiciária e polícia administrativa (CF, art. 144)

27 Conceito e finalidade do inquérito policial (CPP, art. 4.º)

28 Inquéritos extrapoliciais

28 Características do inquérito policial

30 Competência (atribuição): CPP, arts. 4.º e 22

30 Prazos

32 Valor probatório

32 Vícios

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SUMÁRIO

32 Notitia criminis (notícia do crime)

34 Peças inaugurais do inquérito policial

Inquérito policial II37 Incomunicabilidade

37 Providências

38 Reprodução simulada dos fatos (CPP, art. 7.º)

38 Indiciamento

38 Encerramento

39 Considerações finais

Ação penal I43 Conceito

43 Características

43 Condições da ação

44 Classificação das ações

Ação penal II51 Ação penal privada

53 A inicial acusatória

55 Rejeição da denúncia ou queixa (CPP, art. 395)

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SUMÁRIO

55 Recurso para combater a rejeição

55 Fundamentação do recebimento

Jurisdição e competência57 Jurisdição

60 Competência

Competência ratione loci I 63 Competência ratione loci

64 Competência ratione materiae

65 Competência ratione personae

66 Competência absoluta versus relativa

Competência ratione loci II69 Prevenção

69 Distribuição

69 Conexão e continência

71 Foro prevalente

71 Separação de processos

71 Perpetuatio jurisdictionis

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SUMÁRIO

Prisão em flagrante75 Conceito

75 Espécies de flagrante

77 Flagrante nas várias espécies de crime

77 Sujeitos do flagrante

77 Autoridade “competente”

77 Prazo para lavratura do auto

78 Etapas do auto de prisão em flagrante (CPP, art. 304)

Prisão preventiva e prisão temporária (Lei 7.960/89)

81 Prisão preventiva

83 Prisão temporária (Lei 7.960/89)

Liberdade provisória 87 Conceito

87 Espécies

87 Liberdade provisória sem fiança

89 Liberdade provisória com fiança (fidare = “confiar em alguém”)

91 O quebramento da fiança

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SUMÁRIO

Teoria geral da prova (CPP, arts. 155 a 157)

93 Conceito

93 Objeto

94 Meios de prova

94 Provas inadmissíveis

96 Prova emprestada

96 Ônus da prova

96 Sistemas de apreciação da prova

97 Princípios da prova

Provas em espécie I101 Exames periciais

104 Interrogatório do acusado

106 Confissão (CPP, arts. 197 a 200)

107 Perguntas ao ofendido (CPP, art. 201)

Provas em espécie II111 Testemunhas (CPP, arts. 202 a 225)

115 Reconhecimento de pessoas e coisas (CPP, arts. 226 a 228)

116 Acareação (CPP, arts. 229 e 230)

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SUMÁRIO

117 Documentos (CPP, arts. 231 a 238)

118 Indícios e presunções (CPP, art. 239)

119 Busca e apreensão (CPP, arts. 240 a 250)

Questões e processos incidentes I

123 Questões prejudiciais

125 Exceção

130 Incompatibilidades e impedimentos

Questões e processos incidentes II

133 Conflito de jurisdição

133 Conflito de atribuições

133 Processamento

134 Competência para dirimir o conflito

134 Observações importantes

134 Restituição de coisas apreendidas

Questões e processos incidentes III

139 Medidas assecuratórias

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SUMÁRIO

141 Incidente de falsidade (CPP, arts. 145 a 148)

142 Incidente de insanidade mental do acusado (CPP, arts. 149 a 154)

Procedimento comum ordinário(CPP, arts. 394 a 405 e 498 a 502)

145 Considerações gerais

145 Etapas

Teoria geral dos recursos 151 O duplo grau de jurisdição

151 Conceito e finalidade dos recursos

151 Natureza jurídica dos recursos

151 Características

152 Os princípios gerais

153 Pressupostos recursais

153 Interposição dos recursos

154 Os efeitos dos recursos

155 A extinção dos recursos

Apelação159 Apelação

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SUMÁRIO

Recurso em sentido estrito (CPP, arts. 581 a 592)

165 Considerações gerais

165 Cabimento

170 Prazo

170 Procedimento

171 Efeitos

Habeas corpus173 Conceito

173 Natureza jurídica

173 Espécies

173 Legitimidade

174 Cabimento

175 Competência

176 Impetração

176 Procedimento

176 Julgamento e efeitos

177 Recursos

Revisão criminal179 Conceito

179 Natureza jurídica

179 Legitimidade (CPP, art. 623)

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SUMÁRIO

179 Prazo

180 Cabimento

180 A admissibilidade da revisão criminal

181 O procedimento

181 Os efeitos

181 A indenização

Referências 185

Anotações 187

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Ação penal I

ConceitoÉ o Direito Público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do Direito Penal

objetivo ao caso concreto. Como regra, a autotutela está banida do ordenamento jurídi-co e o exercício arbitrário das próprias razões é tratado, inclusive, como crime contra a administração da justiça (CP, art. 345). Logo, resta aos interessados, através do exercício do direito de ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicional adequado à solução do litígio.

CaracterísticasAs características atinentes ao direito de ação implicam no reconhecimento de

que se constitui em um direito:

Autônomo ■ – não se confunde com o direito material; tem força e brilho pró-prios.

Abstrato ■ – independe do resultado do processo; mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido.

Subjetivo ■ – o titular exige do Estado-juiz a solução da lide.

Público ■ – a atividade provocada é de natureza pública.

Condições da açãoSão os requisitos necessários e condicionantes ao próprio exercício do direito de

ação. A prestação jurisdicional exige o preenchimento de tais requisitos elencados a se-guir.

Possibilidade jurídica do pedido

Exige-se que a providência requerida pelo demandante seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal.

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Interesse de agir

Materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade, ou seja, deve haver necessidade para bater às portas do Judiciário, no intuito de solver a demanda, utilizando-se do meio adequado e requerendo um provimento útil, é dizer, este deve ter o condão de trazer algo de relevo ao autor.

Legitimidade (legitimatio ad causam)

É a pertinência subjetiva da ação. No seu ensinamento, o professor Mirabete (2004, p. 111) esclarece que “a ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor”.

Justa causa

A ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear sua inicial com um mínimo probatório para demonstrar seu direito. A falta desse material probatório torna temerário o exercício do direito de ação, que não pode transformar-se em uma aventura sem fundamento. Considerando tal necessidade, a justa causa galgou a posição de quarta condição da ação penal.

Classificação das açõesA principal classificação das ações penais tem por referência a titularidade do

direito de ação. Nesse aspecto, as ações subdividem-se em ações penais públicas e ações penais privadas (CP, art. 100, caput). As primeiras, cujo titular privativo é o Ministério Público (MP) (CF, art. 129, I), podem ser públicas incondicionadas e públicas condicio-nadas (CP, art. 100, §1.º). Já as ações penais privadas, titularizadas pelo ofendido ou por seu representante legal, podem ser principais (ou exclusivas) e subsidiárias (CP, art. 100, §3.º), havendo ainda as chamadas ações privadas personalíssimas. Vejamos cada uma delas, separadamente.

Ação penal pública incondicionada

Conceito e titularidade

A ação penal pública incondicionada é aquela titularizada pelo MP e que prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser exercida. Elas constituem a regra em nosso ordenamento, pois a parte inicial do caput do artigo 24 do Código de

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Processo Penal (CPP) assevera que “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público”, ao passo que o parágrafo 2.º, do mesmo artigo, reza que, “seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, estado e município, a ação penal será pública”.

O chamado procedimento judicialiforme, esboçado no artigo 26 do CPP, prevendo a possibilidade de, em algumas infrações, o início da ação ocorrer pelo auto de prisão em flagrante ou de portaria emanada da autoridade policial ou judiciária, encontra-se revoga-do pelo inciso I do artigo 129 da Constituição Federal.

O CPP autoriza, nos crimes de ação penal pública, a provocação do MP por qual-quer do povo, fornecendo informações sobre a possível infração ocorrida (CPP, art. 27).

Princípios informadores

Os princípios que informam a ação penal pública incondicionada, os quais nor-teiam, também, como regra, a ação penal pública condicionada, são listados em seguida.

Da obrigatoriedade ■ : em estando presentes os requisitos legais, o MP está obrigado a patrocinar a persecução criminal, ofertando a denúncia para que o processo seja iniciado.

Da indisponibilidade ■ : como decorrência do princípio da obrigatoriedade, uma vez iniciado o processo, o MP não pode dispor dele para desistir do feito; deve, ao contrário, conduzi-lo até o seu final (CPP, art. 42). Não pode o MP, sequer, desistir do recurso interposto (CPP, art. 576).

O MP não é um colecionador de condenações, e sim o guardião da sociedade e fiscal da lei. Assim, apesar de não poder dispor do processo, pode validamente, em sede de alegações finais, pleitear a absolvição do réu, interpor habeas corpus em favor deste, e até mesmo recorrer em benefício do acusado.

Da oficialidade ■ : esse princípio informa que a persecução penal em juízo está a cargo de um órgão oficial, qual seja, o MP.

Da autoritariedade ■ : o promotor de justiça, órgão da persecução criminal, é autoridade pública.

Da oficiosidade ■ : a ação penal pública incondicionada não carece de qualquer autorização para instaurar-se, devendo o MP atuar ex officio.

Da indivisibilidade ■ : a ação penal deve estender-se a todos aqueles que prati-caram a infração criminal. Assim, o parquet tem o dever de ofertar a denúncia em face de todos os envolvidos.

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Há doutrinadores que, contrariando o aqui esboçado, entendem que o princípio da divisibilidade rege a ação penal pública, com o argumento de que, optando o MP por angariar maiores elementos para posteriormente processar os demais envolvidos, o pro-cesso poderia ser desmembrado. Essa posição encontra alguma ressonância, também, na jurisprudência.

Da intranscendência ■ : a ação só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito.

Ação penal pública condicionada

Conceito e considerações

A ação penal pública condicionada é também titularizada pelo MP; afinal, trata-se de ação pública. Contudo, porque há ofensa à vítima em sua intimidade, para o seu exer-cício válido, o legislador optou por condicioná-la a um permissivo externado por ela ou seu representante legal, permissivo esse tecnicamente denominado representação. Pode, ainda, a permissão ser dada na forma de requisição ministerial oriunda do ministro da Justiça, tal qual ocorreria numa ação penal deflagrada com o propósito de apurar crime cometido contra a honra do presidente da República, patrocinado pela imprensa. Exami-nemos amiúde os institutos dessa espécie de ação.

A representação ■ : é uma condição de procedibilidade para que possa instaurar-se a persecução criminal. É um pedido autorizador feito pela vítima ou por seu representante legal.

Os destinatários ■ : a representação, ofertada pela vítima, por seu representante ou por procurador com poderes especiais, pode ser destinada à autoridade po-licial, ao MP ou ao próprio juiz.

Ausência de rigor formal ■ : segundo o Supremo Tribunal Federal, a represen-tação é peça não formal que pode ser apresentada oralmente ou por escrito (CPP, art. 39). O importante é que a vítima revele o interesse de ver o autor do fato processado.

O prazo e sua contagem ■ : a representação deve ser ofertada, como regra, no prazo de seis meses do conhecimento da autoria da infração penal, ou seja, quando a vítima toma ciência de quem foi o autor do crime.

Atenção: Por ser um prazo decadencial, este é contado na forma do artigo 10 do Código Penal, ou seja, inclui-se o dia do início e exclui-se o do vencimento.

O parágrafo primeiro do artigo 41 da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) fixa esse prazo em três meses, contados da data da publicação ou transmissão da notícia.

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O menor representado ■ : o artigo 34 do CPP dispõe que, se a vítima for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de representação deve ser exercido pelo seu representante legal. Contudo, convém alertar que, com o advento do novo Có-digo Civil (CC), a disposição contida no artigo 34 do CPP, admitindo a possibi-lidade de a representação ser apresentada pelo representante legal do indivíduo menor de 21 anos e maior de 18, encontra-se tacitamente revogada, pois tais pessoas, em face do artigo 5.º do novo CC, são absolutamente capazes.

A substituição processual ■ : em caso de morte ou declaração de ausência da vítima, o direito de representar passa ao cônjuge, ascendentes, descendentes ou aos irmãos, ordem essa preferencial (CPP, art. 36 c/c art. 31).

O código prevê a figura do curador especial para fazer a representação, nos casos de ausência de representante legal dos menores, retardados e pessoas mentalmente enfermas (CPP, art. 33).

As pessoas jurídicas, quando vítimas de uma infração, podem exercer o direito de representar por intermédio de seus representantes designados nos respec-tivos contratos sociais ou estatutos e, no silêncio destes, por seus diretores ou sócios-gerentes (CPP, art. 37).

Ausência de vinculação do MP ■ : o parquet, diante de uma representação, ana-lisa se estão presentes os requisitos legais, para só então oferecer a denúncia. É dizer: a representação é uma autorização e um pedido para que a persecução seja instaurada; não é ordem nem vincula o promotor de justiça, que pode, in-clusive, em sua peça acusatória, enquadrar a conduta delituosa em dispositivo legal diverso daquele eventualmente apontado pela vítima.

Eficácia objetiva ■ : se a vítima indica, em sua representação, apenas parte dos envolvidos, o MP pode, de pronto, ofertar denúncia contra os demais co-au-tores ou partícipes, sem a necessidade de nova manifestação de vontade por parte dela.

Retratação ■ : enquanto não oferecida a denúncia, ou seja, a peça acusatória a car-go do MP, a vítima pode retratar-se de sua representação, inibindo assim o início do processo.

Para a doutrina majoritária, a vítima pode retratar-se e reapresentar a represen-tação quantas vezes entender conveniente. Isso significa que pode retratar-se da representação e, em se arrependendo, reapresentá-la, respeitando contudo o marco do oferecimento da denúncia, pois, uma vez oferecida a peça acusatória, a representação passa a ser irretratável (CPP, art. 25), além do prazo decaden-cial de seis meses, contados do conhecimento da autoria delitiva.

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A requisição do ministro da Justiça

É um ato político, a cargo do ministro da Justiça, autorizando a persecução crimi-nal, e que é ofertada ao chefe do MP.

Prazo para oferecimento

Antes de extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa, pode ser ofertada a qualquer tempo. Assim, não existe o prazo decadencial de seis meses para apresentar a requisição.

Não-cabimento de retratação

Por ausência de previsão legal, e por ser um ato de natureza política a cargo do ministro da Justiça, a doutrina majoritária informa que não cabe retratação da requi-sição.

Ausência de vinculação do MP

A requisição não vincula o MP e, como dito alhures, não é sinônimo de ordem.

Ressalto a importância da classificação das ações penais, os princípios pertinen-tes à espécie, e as características da representação da vítima e da requisição do ministro da Justiça.