DIREITO PROCESSUAL PENAL

22 de Novembro de 2012

Bibliografia

• Autores Garantistas – Aury Lopes Junior, Paulo Rangel, Eugenio Pacceli

• Autores pra prova do MP – Marcelo Polastre

• Banca da CESP – Fernando Capez, Tourinho, Nutti

Principios Gerais e Constitucionais do Processo Penal

1) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

OBS: Por volta do século XII, havia uma crença de que o crime era uma

manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o demonônio tomasse

conta do mundo. Por conta disso, tudo era admitido na descoberta da verdade. Por

volta dos século XVIII, com o surgimento das idéias iluministas de Beccaria e

Rousseau, começa uma grande contestação do arbítrio, com o homem sendo

colocado no centro das relações. Essa preocupação vai pro processo penal levando

à adoção do sistema acusatório. Porém, não adiantava adotar esse sistema se o réu

ainda ocupava uma posição de inferioridade perante a acusação. Dentro deste

contexto Wach e Bullow desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais.

2) Princípio Constitucional da Ampla Defesa (art. 5, LV, CF)

Todos aqueles submetidos a um processo criminal podem utilizar todos os

instrumentos em prol de sua defesa. A ampla defesa é exercida no processo penal

de duas formas:

i) defesa técnica – feita pelo operador do Direito.

ii) autodefesa – feita pelo próprio réu. Se subdivide em :

a) direito de audiência – direito do réu de ser levado à presença do juiz e

narrar a sua versão do fato criminoso.

b) direito de presença – direito do réu de acompanhar toda a instrução

probatória.

Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo

deprecado?

1ª orientação – Não há necessidade de requisição, pois a ampla defesa será

exercida através da defesa técnica. Orientação que prevalece nos TJs locais

2 ª orientação – Se ele não for requisitado, a nulidade será relativa, devendo a

parte interessada demonstrar o prejuízo. Orientação do STJ

3 ª orientação – O réu deverá ser requisitado, sob pena de nulidade absoluta,

pois a ampla defesa é exercida também através do direito de presença. Posição

consolidade no STF

O interrogatório por videoconferência é compatível com a ampla defesa?

Até a entrada em vigor da lei 11.900/2009, esta forma de interrogatório era

inconstitucional por dois motivos: primeiro, violaria o devido processo legal, pois o

art. 792,CPP estabelece que os atos processuais devem ser realizados na sede dos

juízes; segundo, violaria a ampla defesa, no que se refere ao direito do réu de ser

levado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso. O STF ainda não

se manifestou sobre a questão pós Lei 11.900

Até que ponto o réu deve ceder à instrução probatória sem prejudicar a ampla

defesa?

Intervenção corporal é a obtenção de prova no corpo do investigado. Doutrina

e jurisprudência discutem até que ponto o réu deve tolerar esta atividade

probatória. Maria Elizabeth Queijo entende que, se considerarmos apenas o

interesse público, isso fomentaria um sistema onde o réu estaria indefeso. Porém se

considerarmos apenas o Pacto San Jose da Costa Rica e a ampla defesa, isso

acabará fometando impunidade. Ou seja, o ideal é um modelo equilibrado.

a) intervenções corporais invasivas – são aquelas onde há a penetração no

corpo do acusado. Ex: exame de sangue, coleta de material genético. Em relação a

esse tipo de prova, a posição pacífica na jurisprudência é que o réu pode

validamente se recusar a realizar, sem sofrer qualquer consequência processual.

b) intervenções corporais não invasivas – são aquelas onde a prova é obtida na

superfície do corpo do investigado. Ex: coleta de fios, fibras, pelos, pele embaixo

dos unhas. Em relação a esse tipo de prova, o que prevalece é o interesse público

de forma que o agente deva tolerar essa atividade probatória.

c) provas que exigem uma cooperação ativa do investigado – são aquelas que,

para serem realizadas, o investigado deve agir ativamente. Se ele não se comportar

ativamente, a diligência não será realizada. Ex: participar de um reconhecimento,

soprar o bafômetro, acareação. O que prevalece é que o investigado pode

validamente se recusar a realizar, sem sofrer qualquer consequência processual.

d) provas que exigem uma cooperação passiva do investigado – são aquelas

que o investigado não faz nada, ele apenas tolera atividade probatória. Ex:

reconhecimento, exame de raio-x. O que prevalece na jurisprudência é que ele deve

ceder a essa atividade probatória.

OBS: em março de 2012, o STJ, com voto de minerva da Ministra Maria

Tereza, entendeu que a prova da materialidade do crime de embriaguez deve ser

feita através do bafômetro ou do exame de sangue e, como todo ônus da prova no

processo penal é da acusação e como o réu não é obrigado a produzir prova contra

si, se houver recusa não há nada a ser feito. Existe um projeto de lei pra alterar o

art. 306, CTB para que o percentual de álcool seja 0.

Segundo Eugenio Pacceli a atividade probatória do réu está associada ao

princípio da presunção de inocência, ou seja, o que esta atividade não pode é

colocar o investigado na posição de culpado, como por exemplo, na reconstituição.

Além disso, essa diligência não pode ofender a sua dignidade, ou seja, não pode ser

dolorosa ou vexatória. Além dos dois requisitos anteriores, o autor entende que a

diligência deve ter previsão legal, pois de acordo com o princípio da legalidade,

ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei. Então para

Pacceli o bafômetro é válido. Mas se o investigado se recusar, inverte-se o ônus da

prova, ou seja, caberá agora ao réu provar que não estava dirigindo embriagado.

Isso cabe para qualquer recusa.

3) Princípio Constitucional da Presunção de Inocência (art. 5, LVII, CF)

Até o trânsito em julgado, o indivíduo é considerado inocente. Este princípio

traz consigo duas regras que repercutem em todo processo penal:

1) regra de tratamento – o indivíduo deve ser tratado como inocente, com

todas as consequências que isso acarrete. Repercute diretamente na questão da

prisão: o CPP de 41 foi todo elaborado a partir de um juízo de antecipação da

culpabilidade, ou seja, uma pessoa presa em flagrante ficaria presa até o trânsito

em julgado, salvo se pudesse prestar fiança. Além disso, o CPP permitia prisões

automáticas, prisões a partir de acontecimentos processuais, como a prisão

decorrente da pronúncia. Esse sistema prisional foi impactado pela Constituição de

1988, que passou a exigir a fundamentação das decisões judiciais e trouxe o

princípio da presunção de inocência. Por conta disso, toda a prisão que anteceda o

trânsito em julgado, só pode ser decretada em bases cautelares e em caráter

excepcional.

Prisão temporária –Tem natureza cautelar? Segundo Paulo Rangel a prisão

temporária surgiu para substituir a antiga prisão para averigações, onde primeiro o

indivíduo era preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ocorrer

o oposto. Além disso, essa prisão surgiu a partir da Medida Provisória 111, ou seja,

poder executivo legislando sobre processo penal, surgindo aqui a chamada

inconstitucionalidade orgânica. Porém é pacífico na doutrina e na jurisprudência

que essa prisão é válida, desde que decretada em bases cautelares.

Lei 7960/89 – lei da prisão temporária – quais são os requisitos da prisão

temporária?

a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1

da Lei, que caracteriza o fumus mais os incisos I ou II, que caracterizam o

periculum. Posicionamento majoritário.

b) Vicente Greco – a prisão temporária poderá ser decretada quando presentes

o requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses

em que uma prisão é necessária para o processo.

c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I,

ou o II ou o III.

d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos

incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.

Prisão preventiva –Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem

natureza constitucional?

Segundo Aury Lopes Jr. esta prisão surgiu na Alemanha nazista e era uma

espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para prender todos que

fossem contrários ao sistema, ou seja, é uma expressão tão vaga e tão discricionária

que normalmente é utilizada para fomentar arbitrariedades. Além disso toda

medida cautelar deve ser instrumental, ou seja, deve atender aos fins do processo e

não algo alheio a ele como a segurança pública. Desta forma, por não ser

instrumental, ela não é cautelar, sendo incompatível com a Constituição.

2) regra probatória – de quem é o ônus da prova no proceso penal?

Segundo Aury Lopes Jr. se a Constituição presume que o agente é inocente,

todo o ônus da prova é da acusação, cabendo ao MP comprovar que o fato é típico,

ilícito e culpável. A posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, ou

seja, ele assume o risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória,

mas sem que isso seja um ônus.

Segundo doutrina clássica, como Tourinho, cabe ao MP provar autoria e

materialidade delitivas, e a defesa comprovar a presença de eventuais excludentes

por ela alegadas. Literalidade do art. 156, CPP.

Juiz pode produzir provas no processo penal?

Primeira orientação - em nome do princípio da verdade real, o juiz não se

limita a atividade probatória das partes, ou seja, ele pode produzir provas.

Segunda orientação – Geraldo Prado – em regra o juiz não tem atividade

probatória, salvo pró réu para equilibrar as forças do processo.

Terceira orientação – Aury Lopes Jr. – juiz não tem nenhuma atividade

probatória, isso porque ele não precisa, pois na dúvida ele deve absolver. Quando

ele produz provas é porque quer condenar, transformando-se em juiz inquisitor o

que é incompatível com o sistema acusatório.

Quarta orientação – Eugenio Pacceli – durante o inquérito não é possível essa

atividade por ser incompatível com o sistema acusatório. Porém, durante o

processo, nada impede essa atividade pois o juiz age dessa forma para dar maior

efetividade.

A atividade probatória do juiz durante o processo é compatível com o sistema

acusatório?

Não existe um único modelo de sistema acusatório. Acusatório é tudo que não

é inquisitivo. Porém, existem hoje dois modelos principais: adversarial system,

modelo norte –americano, no qual o andamento do processo e a produção de

provas são funções que recaem sobre as partes, o juiz apenas administra o “duelo”;

inquisitorial system, modelo europeu, no qual o andamento do processo e a

produção de provas são funções que recaem sobre o juiz, uma vez que o processo

tem um forte cunho publicista que é a pacificação de conflitos de interesse, que não

se confunde com o direito das partes. Desta forma é missão dos juízes estimular o

contraditório.

O processo penal brasileiro é diferente de todos pois o nosso CPP é

inquisitivo, porém ele foi impactado pelo sistema acusatório adotado pela CF de

1988. Ademas, é tendência no Brasil o juiz concentrar, centralizar em suas mãos o

andamento do processo com autorização expressa do CPP. Por outro lado, em

várias reformas o CPP é alterado afastando o juiz do centro do processo, conforme

art. 212. Desta forma, essa atividade probatória no Brasil não é incompatível com

o nosso sistema acusatório.

4) Princípio do Juiz Natural (art. 5, XXXVII e LIII)

O princípio do Juiz Natural foi adotado de forma plena no Brasil?

Este princípio surgiu no direito anglo saxão trazendo consigo três

subprincípios que lhe são consectários: garante o processo em julgamento perante

juiz competente; proibe a criação de tribunais de exceção; proibe a criação de

justiça especializada.

Os dois primeiros subprincípios estão presentes na CF mas o terceiro

subprincípio é costume no Brasil. Ou seja, não foi adotado de forma plena no

Brasil.

C foi processado e absolvido com sentença transitada em julgado na justiça

estadual pela prática de um crime de competência da justiça federal. Quando o

MPF tomar conhecimento do feito, existe algo que ele possa fazer?

Primeria orientação: Pacceli – a violação de regra de competência prevista na

CF é causa de nulidade por violação de pressuposto processual de validade. Como

não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese de

absolvição, não há nada a ser feito.

Segunda orientação: STF – a violação de regra de competência fixada na CF é

causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz natural que é um

pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não produz qualquer

efeito, é incapaz de formar coisa julgada. Logo nada impede que uma nova ação

seja ajuizada.

Terceira orientação: Ada Pellegrini – apesar do vício ser a inexistência

jurídica, o Pacto de San Jose da Costa Rica proibe o bis in iden, logo não há nada a

ser feito.

5) Princípio Constitucional do Contraditório

Significa a necessidade de informação com possibilidade de reação.

OBS: O art. 297 do CTB, que criou a multa reparatória e o art. 20 da L.

9605/98 e a atual redação do art. 387, IV do CPP, criaram a

possibilidade/obrigatoriedade do juiz criminal condenar o acusado também ao

pagamento de uma verba, cujo valor reverteria para a vítima. Como compatibilizar

estes institutos com o contraditório e a ampla defesa?

Primeira orientação – TJRJ – como não houve pedido de condenação em

verbas indenizatórias, essa parte da sentença seria extra petita e como tal nula.

Segunda orientação – Desemb. Alexandre Câmara – o processo penal não se

presta a discutir verbas indenizatórias. Condenar alguém a pagar uma quantia sem

que essa pessoa tenha tido a possibilidade de discutir o valor do prejuízo fere o

contraditório e a ampla defesa, sendo portanto inconstitucional.

Terceira orientação – Polastre – a reforma do CPP neste aspecto adotou o

sistema da adesão, onde a vítima obtem a reparação dos danos na esfera criminal.

O princípio da adesão pode ser obrigatório, onde o juiz sempre se manifesta sobre a

reparação dos danos independente de pedido da vítima ou facultativo, onde o juiz

só se manifesta se houver pedido da vítima. O CTB, a legislação ambiental e o CPP

adotaram a adesão obrigatória e para que não haja ofensa a qualquer princípio

constitucional bastaria que o MP ao longo da ação penal produzisse provas

voltadas a apurar o valor do prejuízo, dando ao réu a contra-prova.

6) Inviolabilidades Pessoais

a) “Art. 5, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer

para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

Modalidades de interceptação telefônica

i. interceptação telefônica em sentido estrito – ocorre quando há duas ou mais

pessoas conversando e um terceiro interceptando sem o conhecimento dos

interlocutores. Atendidos os requisitos da lei 9296 e com prêvia ordem judicial, ela

é válida.

ii. escuta - ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um terceiro

interceptando com o conhecimento de um dos interlocutores. É possível trabalhar

com a escuta no processo penal?

Primeira orientação – Polastre e Antonio Scaranci – a escuta não é

modalidade de interceptação telefônica e portanto não pode ser utlizada no

processo penal, isso porque se um dos interlocutores sabe da gravação ele poderá

conduzir a conversa para aquele ponto que interessa a investigação.

Segunda orientação – a escuta é modalidade de interceptação telefônica e

desde que atenda aos requisitos da lei 9296/96 ela é válida. Orientação que

prevalece.

iii. gravação clandestina de conversa telefônica – ocorre quando há duas ou

mais pessoas conversando e um dos interlocutores está gravando a conversa. Não é

interceptação telefônica, não está tratada pelo art. 5, XII da CF, mas sim pelo art. 5,

X, CF que trata do direito à intimidade. Essa gravação viola ou não o direito à

intimidade?

Atualmente a jurisprudência entende que essa prova é ilícita por afronta à

intimidade, podendo ser utilizada excepcionalmente quando a pessoa estiver sendo

vítima de crime, e utiliza essa gravação para se defender. Ada Pellgrini chama isso

de direito de defesa em sentido amplo.

OBS: em relação a gravação ambiental, som e imagem, o art. 2 da Lei

9034/95 exige prévia autorização judicial. Porém, fora das hipóteses dessa lei,

doutrina e jurisprudência discutem se essa gravação é ou não compatível com a CF.

Segundo Daniel Sarmento, independente do local em que a conversa esta sendo

captada, devemos verificar se na hipótese há ou não expectativa de intimidade para

que a conversa seja válida.

É possível utilizar o laudo de degravação de uma interceptação telefônica

como prova emprestada em processo não criminal?

Primeira orientação – Ada Pellegrini – não pode pois o art. 5, XII, CF somente

permitiu a utilização desta prova em processos criminais dada a sua

excepcionalidade.

Segunda Orientação – Polastre – todo o processo é uno, ou seja, seja ele cível

ou criminal o seu objetivo é a pacificação de conflitos de interesse. Logo, não há

razão para distinções.

Terceira Orientação – precedentes na jurisprudência do STF – o Estado já teve

conhecimento desta prova no processo criminal, não faz sentido o mesmo Estado

ignorá-la em processo administrativo disciplinar instaurado para apurar a

participação de juízes.

O que significa a expressão “em útlimo caso” no art. 5, XII, CF? A CF

permitiu a interceptação de dados?

Primeira orientação – doutrina paulista – a expressão “último caso” significa

comunicação telefônica, e esta deve ser compreendida como tudo aquilo feito via

cabo telefônico.

Segunda orientação – Ada Pellegrini – “’ultimo caso” significa apenas

comunicação telefônica, ou seja, a conversa realizada pelo telefone, pois de todas

as formas de comunicação esta é a única que se não for captada no momento da

conversa não pode mais ser recuperada.

Terceira orientação – Tourinho e STF – “último caso” é tudo que esta entre

vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica, por isso que o art. 1, parágrafo

único da Lei 9296/96 é válido.

Quarta orientação – Lenio Streck e Polastre – A CF de 1988 não tinha como

prever o avanço na área de telecomunicações, então devemos realizar uma

interpretação conforme, ou seja, todas as formas de comunicação telefônica

(celular, radio, skype) podem ser objeto de interceptação. Último caso é somente

para as comunicações telefônicas, não engloba dados.

OBS: Dado estanque é diferente de interceptação de dados. A interceptação

pressupõe uma movimentação e a validade dessa interceptação dependerá do

posicionamento adotado e explicado supra. Em relação aos dados estanques, ou

seja, aqueles que foram enviados e estão armazenados no computador, podem ser

validamente apreendidos e periciados desde que haja prévia ordem judicial.

Qual o prazo para a interceptação? A Lei 9296/96 preve um prazo de 15 dias,

podendo ser prorrogado por mais 15 dias.

A posição atual do STF e do STJ é que o prazo da interpectação é

indeterminado, porém submetido a consecutivas renovações de 15 em 15 dias.

Autorizada a interceptação telefônica para apurar um crime de homicídio, as

autoridades chegam a conclusão sobre a existência de um outro crime (tráfico de

drogas). É possível utilizar a interceptação como prova do tráfico? (encontro

fortuito na interceptação telefônica)

Primeira orientação – Luiz Flávio Gomes – não pode, sem prejuízo dessa

gravação servir como notícia-crime para deflagrar outra investigação.

Segunda orientação – Polastre e Antonio Scaranci – será possível desde que

haja uma conexão, ligação entre os crimes.

Terceira orientação – STF – o Estado já teve conhecimento do conteúdo desta

conversa, não fazendo sentido o mesmo Estado ignorá-la, desde que o outro crime

também seja punido com reclusão, a prova é válida.

b) “Art. 5, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou

desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

Qual é o alcance da expressão “flagrante delito”?

Primeira posição – Geraldo Prado – tratando-se de uma regra excepcional, a

sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só é possível o ingresso no domicílio

quando houver um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no

flagrante próprio conforme artigo 302, I e II, CPP.

Segunda posição – prevalece na jurisprudência – a CF não fez restrições, ou

seja, todas as hipóteses de flagrante permitem o ingresso no domicílio sem

autorização judicial.

É possível mandado de busca e apreensão genérico em comunidade?

Em regra, a ordem de busca e apreensão deve ser precisa em relação ao local

da diligência, como também àquilo que será apreendido, sob pena de esvaziarmos a

garantia constitucional. Porém, em situações excepcionais, quando a medida tiver

por objetivo inclusive proteger os moradores daquela localidade (da criminalidade

organizada), deve ser autorizada.

Autorizada uma busca e apreensão para apreender documentação contábil, as

autoridades acabam encontrando uma faca e roupas sujas de sangue. É possível,

com esse mesmo mandado, apreender estes objetos que não estavam descritos?

(encontro fortuito em busca e apreensão).

Primeira orientação: Geraldo Prado – não é possível, pois a ordem deve ser

cumprida nos exatos limites do mandado sob pena de esvaziarmos a garantia

constitucional.

Segunda orientação: Paccelli – devemos verificar se a diligência transcorreu

de forma regular, para que a apreensão seja ou não válida.

Terceira orientação: STF – a garantia constitucional já foi validamente

violada, não faz sentido ignorarmos essa prova.

c) Proibição de provas ilícitas

“Art. 5, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos”

Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no

processo penal. Porém, existem provas que são origináriamente ilícitas e não

podem ser utilizadas no processo penal, nem pró réu. São as chamadas provas

científicas, ou seja, aquelas baseadas em crença sobrenatural, soro da verdade,

detector de mentiras, etc. Além de duvidosas quanto ao seu resultado, essas provas

violam a liberdade moral do acusado, a sua dignidade, a racionalidade, não

podendo ser utilizadas nem a favor do réu.

Existem alguns precedentes na jurisprudência admitindo a utilização de carta

psicografada no plenário do Juri, tendo como fundamento a plenitude de defesa

garantida no art. 5, XXXVIII, ‘a’, CF. Porém, como essas provas violam a

dignidade, nem mesmo nessa hipótese elas poderiam ser admitidas.

A inadmissibilidade de prova ilícita no processo penal é absoluta?

Pró réu:

Para Afranio Silva Jardim e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de

necessidade, excludente de ilicitude, o que transformaria a prova em lícita. Para o

STF é possível pois devemos ponderar entre a proibição de provas ilícitas e a

ampla defesa e a liberdade individual, prestigiando os últimos.

Contra o réu:

Primeira posição: prevalece na jurisprudência – a utilização de provas ilíctas

era típica em sistemas inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório, não

podemos mais trabalhar com essa prova no processo penal, sem contar que

tratando-se de uma garantia individual a sua aplicação deve ser a mais ampla

possível.

Segunda posição – muito minoritária: Fernando Capez e Polastre – nenhuma

garantia constitucional tem valor absoluto, de forma a aniquilar outra que tenha o

mesmo valor. Na hipótese concreta devemos ponderar entre a proibição de provas

ilícitas e o direito a vida, ao patrimônio, prestigiando os últimos.

OBS: Segundo Paccelli, essa regra constitucional teve como inspiração a

Constituição Americana, onde os destinatários dessa limitação são aqueles orgãos

oficiais que tem a incumbência da percepção criminal, de forma a desencorajá-los a

obter uma prova dessa forma. Assim, um particular poderia ter acesso a esses

elementos e levá-los à autoridade. Porém, no Brasil, não trabalhamos dessa forma,

pois aplicação desse dispositivo constitucional é a mais ampla possível

independente de quem tenha tido acesso a essa prova.

7) Princípio da Proporcionalidade

Este princípio surgiu como um princípio jurídico de índole constitucional por

volta do século XVIII, impulsionado pelo Direito Administrativo. Os primeiros

autores que mencionaram na esfera criminal foram Montesquieu e Beccaria onde

enfrentaram a proporcionalidade entre os crimes e as penas. Ele significa que cada

restrição a uma liberdade garantida constitucional por um direito fundamental deve

ser adequada, necessária e proporcional a proteção de um direito ou bem jurídico.

Adequação impõe que a medida adotada para a realização de um interesse

público deva ser apropriada a obtenção dos seus fins. Segundo Paccelli não

podemos manter preso preventivamente aquelas pessoas que mesmo sendo

condenadas permanecerão em liberdade, pois nesse caso a medida ganharia ares

punitivos, superando o resultado final do processo, violando o princípio da

proporcionalidade. Desta forma, sempre que verificarmos a possibilidade de

suspensão condicional do processo, regime aberto, pena restritiva de direitos, etc.,

não será possível a prisão cautelar.

Necessidade significa qualquer restrição à liberdade individual deve ser útil

aos fins do processo e, havendo possibilidade de escolha, o juiz deverá sempre

optar por aquele meio que cause o menor dano. Essa valoração é muito subjetiva e

não ocorre muito na prática.

Proporcionalidade em sentido estrito é a necessidade de confrontar na situação

concreta qual direito ou garantia irá prevalecer. Lidamos muito com isso em

relação à prova ilícita.

Inquérito Policial

Conceito: é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para

apurar um crime e a respectiva autoria.

Natureza Jurídica: procedimento administrativo. Nele não incide nenhum

princípio ou garantia típica da instrução criminal.

O juiz pode formar a sua conficção com base nos elementos do inquérito?

Em regra não, com as seguintes exceções (art. 155, CPP):

1) prova não repitível – aquela que não pode ser renovada. Realizada aquela

prova ela se esgota. Ex: corpo de delito. Essas provas se submetem a um

contraditório diferido ou retardado, ou seja, ele ocorre durante a ação penal.

2) prova cautelar – busca e apreensão, interceptação telefônica, etc. Essas

provas também se submetem a um contraditório diferido ou retardado, ou seja,

durante a ação penal

3) prova antecipada – é uma espécie de prova cautelar. É antecipada para

assegurar a produção de uma determinada prova e se submete ao contraditório

porque é feita perante ao juiz, ao defensor público e o MP. O legislador separou

essa prova das demais cautelares pois neste caso o contraditório não é diferido, ele

ocorre durante a realização da diligência.

Caracterísiticas:

a) O inquérito é inquisitivo – CUIDADO: essa característica possui um

duplo significado: (1) ser inquisito significa que ele não se subordina ao

contraditório e (2) não existe um rito pré determinado no inquérito, o delegado

conduz discricionariamente as investigações.

b) o inquérito é sigiloso:

i. Sigilo externo – pessoas alheias a investigação não podem ter

acesso aos autos do inquérito. Serve tanto para preservar a investigação

quanto para preservar a imagem das pessoas que estão sendo

investigadas.

ii. Sigilo interno – é aquele voltado pros sujeitos processuais, MP,

juiz e advogado. Não existe sigilo interno nem para o MP, que é o

destinatário do inquérito, nem ao juiz. É possível negar acesso aos autos

do inquérito ao advogado do investigado?

De acordo com a Súmula Vinculante n° 14 não será possível negar

o acesso ao advogado desde que: seja certa a pessoa que está sendo

investigada ou então que já exista um ato formal de indiciamento, uma

vez que a súmula existe para preservar a ampla defesa do agente; e é

necessário que a prova já tenha sido produzida e que esteja documentada

nos autos do inquérito, pois se houve diligência em andamento será

possível negar o acesso momentâneo ao advogado.

c) o inquérito é escrito.

Por que o inquérito é escrito? O IP é escrito pois não possui um fim em si

mesmo, sendo seu objetivo dar ao MP justa causa para ação penal.

d) o inquérito é unidirecional – terminada as investigações do inquérito, o

delegado se limita a elaborar um relatório, sem emitir juízo de valor, sob pena de

ingressar em uma esfera de atribuição que é exclusiva do MP. Porém, o próprio

CPP autoriza o delegado à lavrar auto de resistência ao invés do flagrante, quando

verfificar indícios de excludente de ilicitude. Además, a autoridade policial

também possui a sua opinio, ainda que provisória e que possa ser superada pela

opinio do promotor.

e) o inquérito é indisponível – o delegado não pode arquivar o inquérito ou de

qualquer forma dispor das investigações, pois qualquer providência relacionada a

isso exige pedido do MP e decisão judicial sobre o arquivamento.

f) o inquérito policial é dispensável – é uma característica voltada para o MP,

ou seja, o MP pode dispensar total ou parcialmente o inquérito policial, desde que

ele possua justa causa.

Conceito e natureza jurídica de justa causa:

1 – Afrânio Silva Jardim – justa causa é o suporte probatório mínimo sobre

autoria e materialidade delitivas. Possui natureza jurídica de uma quarta condição

da ação.

2 – Tourinho – justa causa é legítimo interesse da demanda, ou seja, não

possui existência autônoma, estando dentro no interesse de agir.

3 – Polastre – justa causa não é uma quarta condição da ação, mas sim algo

inerente à toda ação penal, ou seja, trata-se de condição especial para oferecimento

da denúncia.

Outras formas de obtenção de justa causa:

i. através do IPM (inquérito policial militar) – é instaurado para apurar um

crime militar, mas no final, no momento do relatório, eles concluem que não se

trata de crime militar, mas sim de crime comum. Desta forma, o IPM será remetido

ao MP para oferecimento da denúncia.

ii. através do inquérito parlamentar instaurado no âmbito das CPIs – art. 58,

§3°, CF estabelece que as CPIs tem o mesmo poder de investigação das autoridades

policiais.

Uma CPI pode, sem ordem judicial, determinar uma busca e apreensão ou

uma interceptação telefônica? NÃO, pois são garantias protegidas pela cláusula de

reserva de jurisdição, ou seja, determinadas garantias individuais que só podem ser

violadas com prévia ordem judicial.

A CPI pode quebrar o sigilo de dados telefônicos. CPI municipal pode quebrar

sigilo de dados telefônicos? Há duas orientações opostas no próprio STF: a

primeira nega afirmando não ser possível pois, como não existe um judiciário

municipal para fazer a equiparação exigida pelo art. 58, §3°, CF ela deverá sempre

se reportar ao Judiciário. A segunda entende ser possível pois o poder de investigar

é inerente ao de legislar.

iii. investigação direta promovida pelo MP – A posição do STJ e do STF é de

que o MP pode investigar.

Argumentos contrários: 1) Quando o art. 144, CF organizou as polícias deu

exclusividade à polícia federal para exercer a função de polícia judiciária da União.

Posição do STF: A correta interpretação do art. 144 é a

seguinte: entre todas as polícias a única que pode exercer

o papel de polícia judiciária da União é a polícia federal.

É um dispositivo voltado para as polícias.

2) O MP é parte e, como parte, não exerceria uma

investigação de forma isenta.

Posição do STF: O MP é uma parte multiforme no

processo penal, ou seja, ele é parte e fiscal da lei e na

qualidade de custus legis ele pode conduzir uma

investigação de forma isenta.

3) O CPP não deu ao MP poderes para presidir inquérito.

Essa função é exclusiva do delegado.

Posição do STF: O MP não irá presidir inquérito, mas

sim um procedimento próprio regulamentado pelo

CNMP

4) Os projetos de CPP sempre tentaram dar ao MP

poderes investigatórios, o que vem sendo vetado em

clara opção constitucional e legal de negar essa

investigação pelo MP.

Posição do STF: Se a CF deu ao MP a exclusividade da

ação penal, isso significa que ela deu ao parquet todos os

meios para exercer essa função (teoria dos poderes

implícitos).

iv. VPIs. As VPIs podem ser uma forma de obtenção da justa causa?

Parte da doutrina aponta o art. 5 §3° como o dispositivo que autoriza as VPIs.

Porém, ainda que isso esteja correto, a grande crítica feita às VPIs gira em torno da

impossibilidade de fiscalização do membro do MP.

Formas de instauração do inquérito policial

Dependerá da espécie de ação penal.

Crimes de ação pública incondicionada

Existem 5 formas:

i. de ofício (art. 5, I, CPP) – de ofício significa espontâneamente, sem

provocação. Assim que tomar conhecimento de um fato criminoso, o

delegado deve instaurar inquérito.

ii. requisição do juiz (art. 5, II, primeira parte)

Este dispositivo foi recepcionado pela CF? Juiz não tem nenhuma

ingerência no inquérito policial, isso para não comprometer a sua

imparcialidade. Logo, esse dispositivo não foi recepcionado pela

Constituição. É o posicionamento majoritário na doutrina. Contudo,

Geraldo Prado diz que o que fere o sistema acusatório é o juiz determinar o

andamento das investigações. Se ele determina a instauração de inquérito e

se afasta não há qualquer ofensa ao sistema acusatório.

iii. requisição do MP (art. 5, II, segunda parte) – essa requisição

obriga o delegado a instaurar porque a atividade da polícia é meio para a

atividade fim do MP.

iv. requerimento da vítima (art. 5, II, parte final) – é a vítima

pedindo inquérito policial. A única liberdade aqui é o delegado analisar se

é ou não caso de crime. Sendo crime o delegado tem que instaurar o

inquérito. O que deverá ser feito se o requerimento for indeferido? Caberá

recurso administrativo para o chefe de polícia civil ou então a vítima pode

procurar o membro do MP.

v. APF (art. 304, CPP) – auto de prisão em flagrante (noticia crime de

cognição coercitiva).

Crimes de ação pública condicionada à representação

O inquérito somente poderá ser instaurado a partir da representação

da vítima.

Conceito de representação: é uma espécie de pedido autorização

para que seja instaurado o inquérito e a respectiva ação penal.

Natureza jurídica da representação: condição de procedibilidade.

Forma da representação: é um ato informal, sendo pacífico tanto na

doutrina quanto na jurisprudência que o comparecimento espontâneo da

vítima à DP, para narrar o fato criminoso, deve ser considerado uma

representação.

OBS: O STF vem entendendo que o simples fato da vítima não

manifestar oposição à persecussão subentende-se que ela representou, ou

seja, ainda que a vítima não tenha comparecido espontâneamente

(inquérito instaurado de ofício) mas durante todo o inquérito a vítima se

mostrava interessada, comparecendo ao inquérito e auxiliando a seu

andamento entende-se que houve representação.

A representação é voltada a apuração do fato criminoso, independente

de quem sejam os autores. Ou seja, a vítima pode apenas ter mencionado

um dos autores, o delegado poderá instaurar o inquérito contra os demais

porque o inquérito esta voltado para apurar o fato criminoso.

Qual a natureza da ação penal no crime de abuso de autoridade?

Todos os crimes da L. 4898/65 possuem ação penal incondicionada.

A representação mencionada na lei é mera delação, comunicação não

condicionando o exercício da ação penal.

Qual a natureza da ação penal na contravenção vias de fato?

Todas as contravenções são ações penais incondicioandas. Porém,

como a vias de fato se assemelha a lesão corporal que requer a

representação, surgiram duas posições:

1- para que não haja ofensa ao princípio da proporcionalidade, a ação

penal é pública condicionada à representação, pois se a lesão corporal leve

exige representação, com muito mais razão a contravenção vias de fato.

(posição adotada pelos JECRIMs)

2- a lei 9099/95 não alterou a lei de contravenções penais, ou seja,

todas elas possuem ação pública incondicionada.

Qual a natureza da ação penal no crime de violência doméstica contra

a mulher? (Lei Maria da Penha). Qual o alcance do art. 41 da Lei 11.340?

1ª posição - STF diz que o art. 41 da L. 11.340 é válido uma vez que

objetivo da Lei foi dar uma proteção integral à mulher. Desta forma, a ação

penal é pública incondicionada, não cabendo transação, composição nem

suspensão condicional do processo.

2ª posição – Min. Maria Tereza (STJ) – o objetivo do art. 41 foi

afastar a aplicação das medidas despenalizadoras, e não alterar a natureza

da ação penal que continua sendo pública condicionada à representação.

3ª posição – o obejtivo do art. 41 foi afastar a aplicação das medidas

típicas dos delitos de menor potencial ofensivo, ou seja, transação e

composição. Em relação às demais, representação e suspensão condicional

do processo, é possível a aplicação.

4ª posição – Luiz Gustavo Grandinete – o art. 41 é inconstitucional

por afronta a isonomia, uma vez que estabelece tratamento diferenciado

simplesmente em razão do sexo da vítima.

Qual a natureza da ação penal no crime de estupro com resultado

morte se a vítima tiver mais de 18?

De acordo com o art. 225, CP a ação penal nos crimes sexuais é, em

regra, ação penal pública condicionada à representação. Porém,

excepcionalmente, será incondicionada quando a vítima for menor de 18

anos ou pessoa vulnerável assim definido no art. 217-A do CP. Desta

forma, no crime de estupro com resultado morte, cuja vítima tenha mais de

18 anos, a ação penal será condicionada à representação.

O dispositivo é objeto de ADI. Porém, enquando a questão não é

solucionada devemos aplicar analogicamente a Súmula 608, STF de forma

que a ação penal seja incondicionada.

Crimes de ação penal privada.

O inquérito será instaurado com o pedido da vítima. Porém esse

pedido não interrompe o prazo decadencial para o oferecimento da queixa.

Diligências Investigatórias do Inquérito (art. 6, CPP)

“Art. 6o, CPP - Logo que tiver conhecimento da prática da infração

penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o

estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após

liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do

fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do

disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o

respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham

ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de

delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo

datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de

antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista

individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e

estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer

outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu

temperamento e caráter.”

OBS: O art. 6, II, CPP - a apreensão é feita de ofício e administrativamente pela

própria polícia, sem necessidade de ordem judicial de busca e apreensão. Segundo

Polastre trata-se de medida acautelatória da prova.

Todas as diligências realizadas durante o inquérito devem observar, na medida

do possível, os dispositivos do CPP relacionados à instrução probatória. Porém,

isso é feito na medida do possível pois não existem contraditório nem ampla defesa

no inquérito policial.

Quais são as perícicas que o delegado não pode realizar? O delegado, em

regra, encaminha o agente ou os objetos para realização de qualquer perícia salvo,

exame para verificação de doença mental e o exame para constatação de

dependência química, quando então haverá necessidade de instauração de

incidentes processuais.

O art. 6 não é taxativo. A autoridade policial pode requerer a produção de

medidas cautelares, como busca e apreensão e interceptação telefônica, sempre

com autorização judicial.

Prisões do inquérito policial

Prisão temporária – é a prisão específica para as investigações do inquérito

policial, ou qualquer outro procedimento investigatório. Em regra dura 5 dias

podendo ser prorrogada por mais 5 ou então 30 dias podendo ser prorrogado por

mais 30 nos crimes hediondos.

Decretada a prisão temporária por 5 dias e em seguida a sua renovação, no 9°

dia de prisão o delegado conclui o inquérito remetendo os autos ao MP junto com a

sua representação pela prisão preventiva. Quanto tempo o MP terá para oferecer

denúncia e opinar pela prisão com o indivíduo preso?

O art. 2, §7° da L. 7960/89 estabelece que findo o prazo da temporária, o

indivíduo será posto imediatamente em liberdade, desta forma o promotor terá

apenas 1 dia para denunciar e se manifestar sobre a prisão, não se aplicando aqui o

prazo para o oferecimento da denúncia previsto no art. 46, CPP.

Prisão preventiva – Cabe preventiva durante o inquérito policial?

Antes das alterações promovidas pela Lei 12.403, havia forte corrente

jurisprudencial negando preventiva durante o inquérito, pois quando presentes os

seus requisitos (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa que o

MP já possui elementos suficientes para deflagrar a ação penal. Com as alterações

legais, a prisão em flagrante passa a ter natureza pré cautelar, durando apenas 24

horas cujo verdadeiro objetivo é viabilizar a preventiva ou outra cautelar restritiva.

Desta forma, quando o juiz receber o APF e resolver manter o agente preso, deverá

converter o flagrante em preventiva conforme art. 310, II, CPP.

Devemos fazer uma comparação com os indícios de autoria e a prova de

materialidade que são exigidos pela L. 7960/89 para o juiz decretar a temporária.

Os indícios que surgem nesse momento e que autorizam a temporária ainda são

insuficientes para o MP deflagrar a ação, ou seja, há a necessidade de aprofundar as

investigações do inquérito. No momento da conversão do flagrante em preventiva,

os indícios que existem são suficientes apenas para a conversão, há a necessidade

de prosseguir com as investigações para que a ação penal seja deflagrada de forma

satisfatória.

Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em

flagrante em prisão preventiva de ofício?

Para que não haja ofensa ao sistema acusatório, o juiz determinará a

conversão do flagrante em preventiva após a manifestação do membro do MP,

mesmo porque, o art. 306, CPP exige a remessa de cópia do APF ao MP. Devemos

conjugar os arts. 306 c/c art. 310, II c/c art. 311, CPP.

Indiciamento

Ocorre quando todas as diligências do inquérito apontam para alguém como

sendo o suposto autor do fato criminoso. A partir desse momento, o indiciado passa

a ser o centro das investigações. O indiciamento não é obrigatório para que o MP

deflagre a ação penal, como também não vincula a atuação do MP, ou seja, com ou

sem ele o MP poderá denunciar.

A consequência prática do indiciamento é a anotação na FAC.

O indiciamento, segundo STF, tem um caráter ambíguo, pois se por um lado

ele é uma fonte de garantias constitucionais, como direito ao silêncio, direito a um

advogado e etc., por outro lado ele traz todo o constrangimento inerente ao

indiciamento.

A autoridade policial pode indiciar quem tem foro por prerrogativa de função?

Em relação a membros do MP e da magistratura, a LONMP e a LOMA

estabelecem que cabe respectivamente à Procuradoria de Justiça e ao Conselho da

Magistratura investigarem seus membros. Además, se essas pessoas receberam

prerrogativa de função, só podem ser presas em flagrante por crime inafiançavel,

este indiciamento feito pela polícia, de certa, forma, acabaria violando as garantias

decorrente da prerrogativa de função.

A tendência no STF é de que não é possível indiciar alguém que tem foro por

prerrogativa de função.

Arquivamento do Inquérito

Ocorre quando, encerradas as investigações, não foi possível colher um

mínimo de elementos que autorizassem o membro do MP a deflagrar a ação penal.

A idéia é arquivar por falta de provas.

Decisão que arquiva inquérito faz coisa julgada?

1ª orientação – Ada Pellegrini e Afrânio Silva Jardim – toda vez que a decisão

de arquivamento envolver mérito, como por exemplo, excludente de ilicitude,

excludente de culpabilidade e etc., isso equivale a um julgamento antecipado da

lide, capaz de formar coisa julgada material.

2ª orientação – Promotor Vauzi – coisa julgada é algo inerente a processo,

ação penal, o que não existe em um inquérito policial. Logo, em hipótese alguma,

essa decisão fará coisa julgada.

3ª orientação – STF e Polastre – em regra, essa decisão não faz coisa julgada,

salvo nas hipóteses de atipicidade e extinção da punibilidade, quando então fará

coisa julgada material.

O STF estava discutindo outra hipótese de incluir neste rol também a

excludente de ilicitude, mas isso ainda não ocorreu.

Cabe ao MP formular o pedido de arquivamento que será analisado pelo juiz.

Se o juiz discordar ele aplicará o art. 28, CPP remetendo o feito ao PGJ

(Procurador-Geral de Justiça). Isso ocorre porque o juiz está exercendo a função

anômala de fiscalizar o princípio da obrigatoriedade chamado pela doutrina de

princípio da devolução. O PGJ terá três opções: concorda com o arquivamento,

sendo o feito arquivado; discorda do arquivamento e ele próprio oferece denúncia;

discorda do arquivamento e designa outro membro para oferecer denúncia.

Esse promotor designado pelo PGJ para denunciar pode se recusar a deflagrar

a ação penal?

1ª orientação – Carvalhinho (RJ) – esse promotor está agindo por delegação

do PGJ, ou seja, ele é um longamnus, logo ele não pode ser recusar a denunciar.

2ª orientação – Polastre – por conta do princípio da independência funcional,

nada obriga esse promotor a concordar com o PGJ, porém, para evitar que isso

ocorra, a designação deve recair sobre a sua assessoria.

O art 7 da L. 1521/51 estabelece que a decisão que arquiva inquérito nos

crimes contra a economia popular devem ser objeto de recurso de ofício. Esse

dispositivo foi recepcionado pelo CF?

1ª orientação – Frederico Marques – o dispositivo é válido. Se o Tribunal

entender que deve ser oferecida a denúncia, o MP está obrigado a denunciar.

2ª orientação – Paulo Rangel – trata-se de mais uma cautela do legislador,

pois se o Tribunal discordar do arquivamento, eles devem aplicar o art. 28 do CPP.

Geraldo Prado diz que o recurso de ofício é um resquício do sistema

inquisitivo, pois o legislador desconfiava de decisões que beneficiassem o réu e

exigia a sua confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do sistema acusatório não

existe mais recurso de ofício.

Espécies de arquivamento

Arquivamento objetivo – é aquele cujo o objeto são fatos investigados.

Arquivamento subjetivo – é aquele cujo o objeto são pessoas investigadas.

Arquivamento implícito – para Afrânio Silva Jardim, Paulo Rangel,

Pacceli, entre outros, essa forma de arquivamento ocorreria quando o MP

se omitisse na denúncia em relação à algum fato ou autor, e o juiz

recebesse a inicial sem perceber a omissão. Nesse momento teria ocorrido

o arquivamento implícito, de forma que só será possível aditar a denúncia

ou ofertar uma nova denúncia se algum dia surgir prova nova. Segundo o

STF, não existe arquivamento implícito, pois tanto a Súmula 524, STF

como o art. 28, CPP exigem pedido expresso e manifestação judicial

também expressa sobre arquivamento. Además, o próprio princípio da

obrigatoriedade exige o aditamento por parte do MP.

Arquivamento indireto –

OBS: Diferença entre conflito de competência e conflito de atribuições:

Segundo Paulo Cesar Pinheiro Carneiro não importa a qualidade das

autoridades em conflito, mas sim a natureza do ato que será praticado.

Durante o inquérito policial esse conflito será sempre de atribuições, salvo

se já existir alguma cautelar decretada, quando então o conflito será de

competência. Durante a ação penal, em regra, o conflito é de competência,

salvo em situações excepcionais, como na hipótese de um promotor e um

procurador estarem discutindo quem tem a atribuição para apresentar

razões recursais, quando então o conflito é de atribuições.

O promotor da comarca A pede ao seu juiz a remessa dos autos de um

inquérito para a comarca B, por entender que B é a comarca competente. O

que o juiz da comarca A deverá fazer se discordar do pedido de remessa

(conflito de atribuição)?

• Ele deverá receber esse pedido de remessa como uma espécie de

arquivamento indireto do feito de sua competência e, em razão

da discordância, aplicar o art. 28, CPP.

• Nutti e Tourinho – de nada adianta aplicar o art. 28, CPP porque

a opinio do PGJ não subordina o juiz. A solução será forçar o

promotor a denunciar para após ser suscitado o conflito de

competência.

• Polastre – o juiz não deve ter nenhuma participação na remessa

do inquérito, uma vez que não existe qualquer atividade

jurisdicional. Porém, se surgir eventual conflito, a solução será

aplicar o art. 28, CPP.

Cabe HC para trancar inquérito?

A jurisprudência admite alegando que o juiz atua como garantidor dos

princípios constitucionais. É admitido quando não houver justa causa para o

inquérito.

Para Polastre, em regra, isso não deve ser admitido, pois esse HC tira do MP a

possibilidade dele formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas, como na

hipótese do delegado estar perseguindo o investigado.

Depois de arquivado o inquérito policial duas situações podem surgir:

a) surge notícia de prova nova – a notícia de prova nova leva ao pedido de

desarquivamento de inquerito policial porque a notícia de prova nova exige o

prosseguimento das investgações. Como o inquérito está arquivado, há a

necessidade do seu desarquivamento.

Quem desarquiva o inquerito policial?

No RJ por força de lei complementar estadual 106/2003 quem desarquiva é o

PGJ. Em outros locais isso não esta definido, razão pela qual muitas vezes é o juiz

quem desarquiva, ou até mesmo o próprio delegado.

b) surge a prova nova – prova nova é aquela que é capaz de por si só deflagrar

a ação penal. Nesse caso, não há razão para desarquivar o inquérito, mas sim

oferecer imediatamente a denúncia. Isso está consignado na Súmula 524, STF.

Ação Penal

É o direito subjetivo público de se dirigir ao Estado-juiz pedindo a aplicação

do direito objetivo no caso concreto.

Classificação das ações:

a) quanto à tutela jurisdicional invocada:

i. ação de conhecimento

1) constitutiva - revisão criminal é uma ação constitutiva negativa ou

desconstitutiva.

2) declaratória – HC para ver declarada extinta a punibilidade.

3) condenatória – é a regra no processo penal.

É imprescindível que na denúncia e na queixa venha expresso o pedido de

condenação?

Não! Não há necessidade do pedido vir expresso pois toda a vez o MP

denuncia alguém, o único pedido que ele pode fazer é a condenação que pode vir

implícito na denúncia. O mesmo ocorre em relação à queixa, onde o legislador só

exige pedido de condenação em sede de alegações finais. Por esse motivo, o

princípio da correlação no processo penal é observado entre fato imputado e

sentença uma vez que o pedido é sempre o mesmo.

É possível obter provimento condenatório em sede de HC?

De acordo com o art. 653, CPP é possível condenar a autoridade coatora ao

pagamento das custas.

ii. ação cautelar

Existe no processo penal uma ação cautelar semelhante ao do processo civil?

Não existe nos termos do processo civil, ou seja, dotado daquela organização,

autonomia etc. O que existe no processo penal são as chamadas medidas cautelares,

ou seja, trata-se de uma expressão genérica utilizada sempre que houver algum

bem em risco no processo penal. Apesar de não ser semelhante ao processo civil,

estas medidas cautelares devem apresentar os mesmos requisitos e as mesmas

características de um verdadeiro processo cautelar (instrumentalidade, legaldiade,

etc).

Existe poder geral de cautela no processo penal?

Esse poder de cautela significa a possibilidade do juiz decretar de ofício medidas

cautelares com ou sem previsão legal. Dependendo da espécie de cautelar,

excepcionalmente a doutrina admite:

Cautelares reais – são aquelas que visam resguardar um patrimônio para

uma futura ação indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipotéca

legal. Em relação a estas admite-se o poder geral de cautela.

Cautelares probatórias – são aquelas que visam preservar e arrecadar uma

prova para o processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação

telefônica. Em relação a estas admite-se o poder geral de cautela.

Cautelares pessoais – são aquelas que impõe uma restrição à liberdade

individual. Tradicionalmente no Brasil estas cautelares eram prisionais.

Com a entrada em vigor do CTB (art. 294, L. 9503 – suspensão da

habilitação), L. 11340 – Maria da Penha e L. 12403 foram criadas

cautelares restritivas de direito. Em relação as cautelares pessoais doutrina

e jurisprudência entendem que elas se submetem ao rígido controle da

legalidade, ou seja, o juiz não pode decretar sem previsão legal.

De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado,

antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso. Como ele vai ser

ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a regressão?

1ª orientação – em nome do poder geral de cautela, o juiz poderá determinar a

regressão cautelar, expedir as ordens de captura para após a localização e oitiva do

preso ela ser ou não convertida em definitiva.

2ª orientação – poder geral de cautela não autoriza o juiz a criar medidas

cautelares sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o comparecimento do preso

para, após a sua oitiva, determinar a regressão.

3ª orientação – Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de cautela,

pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada em

julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão judicial.

12 de novembro de 2012

iii. execução

Qualquer execução no processo penal pressupõe a existência de uma sentença

condenatória transitada em julgado.

b) quanto ao ponto de vista subjetivo

i. Ação Pública:

Princípios Orientadores das Ações Públicas

Princípio da Obrigatoriedade

O MP é obrigado a deflagrar a ação penal, ou seja, ele não pode deixar de

fazê-lo por questões de política criminal.

Transação penal, prevista no art. 76 da L. 9099/95, mitigou este princípio?

1ª orientação- Ada Pellegrini (posição majoritária) – houve mitigação pois o

MP deixa de deflagrar a ação penal para propor uma medida alternativa, ou seja,

surge aqui a chamada discricionariedade regrada.

2ª orientação –Afrânio Silva Jardim (posição minoritária) – não houve

mitigação pois quando o MP faz a proposta de transação ele está exercendo uma

ação penal diferente, pois há imputação, há análise, há proposta de aplicação de

pena e tudo isso ocorre perante o Poder Judiciário. Logo, trata-se de uma ação

penal sui generis.

Qual a natureza jurídica da transação?

1ª orientação – Ada Pellegrini e Polastre (posição majoritária) - os requisitos

legais é direito subjetivo do acusado.

2ª orientação - Afrânio Silva Jardim e Mirabete - nas ações privadas o

querelante pode perdoar, renunciar, mas nem por isso existe direito subjetivo ao

perdão e à renúncia. Essa discricionariedade que havia nas ações privadas foi

trazida para a pública, ou seja, é poder discricionário do membro do MP oferecer

ou não a transação penal.

O que pode ser feito quando o MP se recusa a fazer a proposta de transação?

1ª orientação – como é um direito subjetivo do acusado, o juiz faz a proposta

de ofício. Crítica: transação penal é um acordo feito entra as partes e o juiz não é

parte, ou seja, haveria ofensa à inércia e a imparcialidade da jurisdição.

2ª orientação – Damásio – para que não haja ofensa ao sistema acusatório, o

juiz fará a proposta a pedido da defesa.

3ª orientação – Mirabete – como é um poder discricionário do MP não há

nada a ser feito.

4ª orientação – Bittencourt – não podemos aplicar o art. 28 do CPP pois este

artigo existe para tutelar interesses do Estado e não do réu. A solução será impetrar

um HC contra o membro do MP.

5ª orientação – devemos aplicar analogicamente a S. 696, STF com a remessa

do feito ao PGJ conforme artigo 28, CPP. (essa é a orientação usada em concurso).

Cabe transação penal em crime de ação penal privada?

1ª orientação – Ada Pellegrini, TJRJ e STJ – nas ações privadas o querelante

pode perdoar e renunciar, logo ele também pode transacionar pois quem pode o

mais pode o menos. Además haveria ofensa ao princípio da isonomia se

estabelecessemos tratamento diferenciado simplesmente em razão da natureza da

ação penal.

2 ª orientação – Geraldo Prado – todos os institutos que dão ao querelante a

disponibilidade da ação são de direito processual. Em nenhum lugar do mundo é

permitido que particulares negociem pena, sob pena de afronta ao princípio da

dignidade da pessoa humana.

3 ª orientação – Polastre – o art. 76 da L. 9099/95 só permitiu transação para

crime de ação pública. Nas ações privadas o acordo deve gerar em torno da

composição dos danos.

O que poderá ser feito quando a transação penal é homologada e não

cumprida?

1ª orientação – STF e julgados do STJ – transação homologada e não

cumprida equivale a transação inexistente. Logo, o MP deverá deflagrar a ação

penal.

2 ª orientação – Polastre – se o objeto da transação for a multa, ela deverá ser

executada conforme uma divida de valor. Se o seu objeto for uma pena restritiva de

direitos ela deverá ser executada nos termos do CPC, ou seja, execução de

obrigação de fazer.

3 ª orientação – a transação deve conter uma cláusula condicionando a sua

homologação ao integral cumprimento, caso contrário não há nada a ser feito.

Princípio da Indisponibilidade

O MP não pode desistir do andamento da ação penal. Uma vez proposta ela

deve ir até o final.

EXCEÇÃO: suspensão condicional do processo, art. 89, L. 9099/95.

Art. 385, CPP:

“Art. 385, CPP - Nos crimes de ação pública, o juiz poderá

proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério

Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer

agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

Quando o MP pede a absolvição ele está dispondo da ação, ou seja, o art. 385

é compatível com o sistema acusatório?

1ª orientação – majoritária – o MP não pode dispor do que não lhe pertence,

ou seja, a pretensão punitiva não é dele, é do Estado. Además, o pedido que vincula

o juiz é aquele contido implicita ou explicitamente na denúncia ou queixa. O que o

MP faz, em sede de alegações finais, é opinar sobre o mérito, algo que ele possui

total liberdade.

2ª orientação – Geraldo Prado e Paulo Rangel – a pretensão punitiva é do

Estado, o que o MP possui é a pretensão acusatória, e sem isso não é possível

condenação. Quando o MP pede a absolvição ele está retirando esta pretensão,

desta forma o artigo 385, CPP não foi recepcionado pela Constituição por ser

incompatível com o sistema acusatório.

Princípio da Indivisibilidade

A ação pública deve ser proposta em face de todos os autores do crime.

OBS: para o STF a ação pública é divisível pois eventuais omissões na denúncia

não gerarão qualquer consequência processual uma vez que não existe a figura do

aquivamento implícito.

Princípio da Intranscendência

A ação pública é proposta apenas em face do autor do crime e não do

responsável cível.

Princípio da Oficialidade

Ação pública é proposta pelo MP, que é um órgão oficial que integra o

Estado.

Espécies de Ação Pública:

a) ação pública incondicionada – é aquela cuja atuação do MP independe da

manifestação de vontade de quem quer que seja. É a regra no Código Penal.

b) ação pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça:

requisição – ato discricionário de forte cunho político do Ministro da Justiça.

Diferente da representação, ela não se subordina a um prazo específico, porém

deve ser exercida dentro do prazo prescricional do crime.

Não há previsão legal sobre a possibilidade de revogação da requisição.

Porém, como é um ato político, a revogabilidade é da sua própria natureza.

c) ação pública condicionada à representação:

*Após várias alterações no CP e no CPP, diversos crimes que possuíam a ação

incondicionada ou privada, passaram a exigir a representação da vítima, como

também é possível que o agente seja denunciado por um crime de ação pública

incondicionada e, em razão de desclassificação, passe a ser exigida a sua

representação. Podemos enfrentar a situação de duas formas: a vítima deve ser

intimada para que no prazo de 30 dias exerça o seu direito de representação com a

aplicação analógica do art. 90 da L. 9099/95; devemos perquirir o comportamento

da vítima ao longo do processo, ou seja, se ela cooperava sempre que era chamada

devemos presumir o seu interesse no feito sem necessidade de cobrarmos dela a

representação.

* É possível a retratação da retratação?

Apesar da retratação levar à extinção da punibilidade, o que impediria a

retratação da retratação, o STF entende que é possível desde que dentro do prazo

decadencial de 6 meses.

* crimes sexuais:

De acordo com o art. 225, CP crime de estupro com resultado morte cuja a

vítima tenha mais de 18 anos a ação penal será pública condicionada à

representação. Diante da violação ao princípio da proporcionalidade e da exposição

ao direito à vida foi ajuizada ADIn. Porém, Aury Lopes Jr entende que, por hora,

devemos aplicar analogicamente a S. 608, STF de forma que a ação penal seja

incondicionada.

OBS: o STF adotou o conceito de crime complexo do jurista italiano Antolizei que

entende que se da fusão de um fato típico (lesão corporal) com um fato atípico

(conjunção carnal), resultar em um novo crime, esse crime é complexo. Após

considerar o estupro crime complexo, o STF afastou a aplicação do art. 225 do CP

para aplicar o art. 101, CP que trata da ação penal no crime complexo. Como na

época da edição da Súmula a lesão corporal possuia ação incondicionada assim

surgiu a S. 608. Toda doutrina criticava a Súmula, pois além do estupro não ser

crime complexo o art. 225 do CP era especial quando comparado ao art. 101. Com

a entrada em vigor da L. 9099/95, que no seu art. 88 passou a exigir a

representação para o crime de lesão corporal, todos esperavam uma alteração da

Súmula, que não ocorreu. Em 2008, em decisão do pleno publicada no Informativo

456, o STF sugere que a Súmula 608 seja interpretada de forma conjunta com a L.

9099/95, exigindo a representação. Em 2009, a L. 12015 entrou em vigor,

mudando toda a parte do CP quanto aos crimes sexuais, de forma que a própria lei

estabeleceu que o crime de estupro cometido com lesão leve possui ação pública

não sendo necessário aplicarmos a Súmula neste caso. Assim, a Súmula não será

mais aplicada para a hipótese que foi criada. Aury entende que devemos considerar

o estupro com resultado morte um crime complexo e como um dos elementos que o

integram possui ação incondicionada (homicídio culposo), devemos aplicar o art.

101 do CP e a própria Súmula do STF para que a ação neste caso seja

incondicionada.

d) ação pública subsidiária da pública – art. 2°, DL. 201/67 e art. 27, L. 7492

1ª hipótese: De acordo com o art. 2°,§2° do DL. 201/67, se as providências

para a instauração da ação penal não forem tomadas pelo MPE, poderão ser

cobradas junto ao MPF. Toda doutrina critísca este dispositivo apontado a sua

inconstitucionalidade, pois além de toda a competência da Justiça Federal estar

fixada no art. 109 da Constituição Federal, este dispositivo coloca o MPF em uma

posição de fiscal da atuação do MPE. O STJ, na apreciação de dois incidentes de

deslocamento de competência, com base no art. 109, V-A da CF, entendeu que

grave violação de direitos humanos, de certa forma, está associado à inércia da

Justiça Estadual na apuração de determinados crimes, ou seja, o STJ acabou

“repristinando” a ação pública subsidiária da pública.

2ª hipótese: Se o Procurador da República não instaurar inquérito ou não

deflagrar a ação, qualquer interessado poderá provocar o PGR para que ele designe

outro membro do MPF para deflagrar a ação. Trata-se de mais uma forma de

fiscalização do MPF.

ii. Ação Privada

Motivos que levam o legislador a dar sinal de que a ação penal será privada:

Tenuidade da lesão – crimes contra a propriedade imaterial.

O acentuado caráter privado do bem jurídico tutelado – crimes contra a

honra

O prejuízo para a vítima com a publicidade de um processo – crimes

sexuais anterior ao advento da lei 12015/09.

Parte da doutrina seguida por Pacceli entende que sendo o Direito Penal a

ultima ratio não há razão para diferenciarmos as ações em pública e privadas, ou

seja, todas as ações devem ser públicas. Además, o que fomenta a vítima é um

sentimento pessoal de vingança, o que é incompatível com os fins do direito penal.

Com base nisso, não haverá mais a ação privada no novo CPP.

Princípios Gerais

Princípio da Oportunidade ou Conveniência

O querelante não é obrigado à deflagrar a ação penal. Ele analisa,

discricionariamente, se deve ou não iniciar a ação.

Quais são as causas de extinção de punibilidade ligadas a este princípio?

Renúncia e Decadência.

Princípio da Disponibilidade

Uma vez proposta a açãoo querelante poderá desistir do seu andamento a

qualquer momento.

Quais são as causas de extinção de punibilidade ligadas a este princípio?

Perdão e Perempção.

Princípio da Indivisibilidade

O querelante deve propor a ação em face de todos os autores.

A, B e C foram indiciados pela prática de um crime de ação penal privada,

porém o querelante ofertou queixa em face de A e B, se omitindo em relação a C.

Houve renúncia tácita em relação a C (art. 49) ou o MP poderá aditar a queixa

velando pela indivisibilidade (art. 45 e art. 48)?

1ª orientação – Polastre – o CPP não deu ao MP poderes para aditar a queixa,

que velará pela indivisibilidade pedindo a renúncia tácita, causa da extinção da

punibilidade, que beneficiará todos os envolvidos.

2ª orientação – Sérgio Demoro – diante da contradição entre os arts. 45, 48 e

49, CPP a solução será interpretar pró réu, ou seja, renúncia tácita para todos os

envolvidos.

3ª orientação – Mirabete - devemos perquerir a razão da omissão. Se ela foi

proposital houve renúncia que extinguirá a punibilidade para todos. Se ocorreu um

erro material, caberá ao querelante aditar a queixa.

4ª orientação – Pacceli e Tourinho – o querelante não é obrigado a concordar

com o indiciamento feito pelo delegado. Em situações como esta cabe ao MP como

custus leges velar pela indivisibilidade e aditar a queixa.

Princípio da Intranscendência

Espécies de Ação Privada:

a) ação penal privada propriamente dita: é aquela promovida mediante queixa

com possibilidade de sucessão ou substituição processual.

b) ação penal privada personalíssima: somente o ofendido pode deflagrá-la e a

sua morte extingue a punibilidade pois aqui não há a possibilidade de sucessão ou

substituição processual. Somente há um crime em nosso ordenamento jurídico

desta espécie: induzimento a erro essencial no casamento.

Normalmente isso é perguntando em prova como: É possível que a morte da

vítima leve a extinção da punibilidade do fato? Neste crime isso é possível já que

somente ela pode deflagrar e dar andamento ao feito.

c) ação privada subsidiária da pública (art. 29, CPP): é uma forma de controle

e fiscalização da atuação do membro do MP, ou seja, findo o prazo da denúncia se

o promotor permanecer inerte surge, para a vítima, uma legitimidade concorrente

para o oferecimento da queixa.

Inércia é a ausência de manifestação do membro do MP.

A, B e C foram indiciados pela prática de um crime de ação pública. O MP

ofereceu denúncia em facede A e B. Se omitindo em relação a C. É possível ação

penal privada subsidiária da pública em relação a C?

1ª orientação – Tourinho – é possível pois em relação a C houve inércia.

2ª orientação – posição do STF – não é possível pois inércia é a ausência de

manifestação do membro do MP, que não ocorreu na hipótese.

Pedido de arquivamento inconsistente autoriza ação privada subsidiária da

pública?

Para Barbosa Moreira um pedido feito nestes termos equivale a inércia, o que

justificaria a ação privada subsidiária mesmo porque o direito de ação tem sede

constitucional e neste caso ele foi violado. O que prevalece é a posição do STF de

que neste caso não houve inércia.

É possível o perdão e a perempção na ação privada subsidiária da pública?

Como esses crimes possuem a sua ação penal de natureza pública, não é

possível que ocorram estes institutos típicos de ações privadas. Neste caso, isso

fará com que o membro do MP retome a ação como parte principal.

O prazo para o querelante oferecer a queixa subsidiária é decadencial?

Para toda doutrina o prazo de 6 meses para o querelante oferecer a queixa

substitutiva possui natureza decadencial. Porém trata-se na verdade de um prazo

preclusivo pois impõe apenas a perda da faculdade processual.

OBS: Aditamento da queixa pelo MP

Em crime de ação privada subsidiária da pública o MP pode aditar a queixa

para incluir novos fatos ou novos autores, pois ele na verdade é o titular da ação.

Na ação privada propriamente dita existem 4 orientações sobre a possibilidade

do MP aditar a queixa para incluir novos autores. Porém o MP poderá aditá-la para

incluir novos fatos que caracterizem novos crimes? Se esses crimes forem de ação

penal privada não será possível aditamento pelo MP, sob pena de ofensa ao

princípio da oportunidade. Se os fatos caracterizarem crime de ação pública, o MP

não possui legitimidade para aditar a queixa, cabendo a ele oferecer denúncia.

Ajuizada a queixa, os autos serão conclusos ao MP que elaborará parecer

sobre a sua admissibilidade. O promotor poderá apontar algum motivo ou vício de

natureza processual para que a queixa não seja recebida para após a decisão

judicial, se for o caso, oferecer denúncia.

Se o MP não atuar nesta ação, a hipótese é de nulidade relativa, conforme art.

572, CPP.

d) ação penal privada adesiva – é aquela que é proposta ao lado da denúncia

nas hipóteses de conexão.

Ação Penal nos Crimes Contra a Honra

Em regra, a ação é privada, com as seguintes exceções:

Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo

Estrangeiro – a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro

da Justiça.

Injúria preconceituosa – art. 140, §3°, CP – ação pública condicionada à

representação.

Injúria Real praticada com o emprego de lesão corporal – ação pública

condicionada à representação.

Crime contra a honra de funcionário público relacionado ao exercício da

função – pelo CP a ação é pública condicionada à representação, porém o

STF editou a S. 714 dando legitimidade concorrente ao ofendido mediante

queixa.

Para aqueles crimes contra a honra cuja pena supere o patamar de dois anos

aplicaremos o rito previsto nos arts. 519 e seguintes do CPP. Antes do ajuizamento

da queixa o ofendido poderá formular o pedido de explicações previstos no art. 144

do CP. Trata-se de medida facultativa de caráter preparatório que tem por objetivo

esclarecer as ofensas. É medida que não interrompe o prazo decadencial e sua

única consequência processual será a prevenção.

Nos crimes contra a honra que a ação é pública, cabe pedido de explicações?

Não! O CP só deu legitimidade ao ofendido.

Com ou sem pedido de explicações, o querelante oferecerá queixa, porém

antes do juiz decidir se recebe ou não a inicial ele deverá designar audiência de

conciliação prevista no art. 520 do CPP. Essa audiência possui natureza jurídica de

condição de procedibilidade imprópria, cuja inobservância é causa de nulidade.

Nos crimes contra a honra que a ação é pública, cabe audiência de

conciliação? Não, por conta do princípio da indisponibilidade.

O juiz deve marcar esta audiência de conciliação mesmo na hipótese da

queixa ser manifestamente inepta?

1ª orientação - Neste caso ele pode rejeitar liminarmente a queixa pois caso

contrário a audiência acabaria se caracterizando em um constrangimento ilegal.

2ª orientação – ele deve marcar a audiência antes de decidir pois os juízes

devem sempre tentar pacificar os conflitos de interesse.

A ausência do querelante na audiência de conciliação é causa de perempção?

1ª orientação – majoritária - é causa de perempção pois demonstra o seu

desinteresse com a relação processual

2ª orientação – só é possível falarmos em perempção quando tiver sido

instaurada a persecução processual. Como na hipótese a queixa não foi recebida,

não há perempção. Además, a sua ausência significa apenas que ele não quer

qualquer acordo.

OBS: Crimes contra a honra e exceção da verdade

Crime Conceito Exceção da Verdade

Calúnia Imputar fato criminoso

que sabe-se falso.

SIM, exceto nas hipóteses

do art. 138, CP

Difamação

Fato Ofensivo:

Atípico

Contravenção Penal

Não admite, exceto

quando o ofendido for

func. Pub. e a ofensa está

relacionada com o

exercício da função.

Injúria

Qualidades negativas

Não

Exceção da verdade: em regra não há julgamento prévio da exceção da

verdade, ou seja, ação e exceção são julgados simultaneamente no final do

processo, salvo quando o querelante tiver foro por prerrogativa de função.

A, juiz, ajuizou uma queixa em face de B pois B teria dito: “esse juiz vende

sentenças”. Como forma de defesa, B ajuiza a exceção da verdade para tentar

provar que o juiz vende sentenças. Neste caso, o que estará sendo discutido na

exceção é se o magistrado cometeu ou não um delito, logo, a exceção da verdade

deverá ser remetida ao tribunal para julgamento prévio, podendo surgir duas

situações:

1ª hipótese – o tribunal julga procedente a exceção da verdade, ou seja, ele

conclui que aquele fato imputado não era falso. Neste caso, a exceção será

devolvida ao juiz singular restando a ele apenas a absolvição uma vez que o

tribunal reconheceu que aquele fato imputado era verdadeiro.

2ª hipótese- o tribunal julga improcedente a exceção da verdade. Neste caso o

juiz singular poderá condenar ou absolver de acordo com as provas constantes nos

autos.

E se na hipótese anterior o fato ofensivo imputado por B ao juiz caracteriza-se

apenas uma difamação, como seria o processamento da exceção da verdade?

Se o fato ofensivo envolve-se a prática de uma contravenção pelo juiz, o que

estaria sendo discutido na exceção da verdade é se o magistrado cometeu ou não

um delito, razão pela qual a solução será a mesma da hipótese anterior. Porém se o

conteúdo da difamação fosse um fato ofensivo porém atípico não há necessidade de

remessa da exceção ao tribunal, ou seja, ação e exceção devem ser julgadas

simultaneamente pelo juiz sentenciante.

Ação Penal nos Crimes contra a propriedade imaterial

São crimes que protegem atividade intelectual das pessoas que possuem

repercussão econômica. A maioria dos crimes possuem ação penal privada, porém

antes do ajuizamento da queixa devemos observar as peculiaridades contidas nos

arts. 524 e ss., CPP.

• Se a infração deixar vestígios, a parte deverá formular pedido de busca e

apreensão destes vestígios, que se for deferido será realizado por dois peritos

oficiais.

• Para adoção de qualquer medida judicial a parte deverá comprovar a

titularidade do direito de ação., conforme art. 526, CPP.

• Os peritos elaborarão um laudo daquilo que foi apreendido, para após ser

homologado pelo juiz.

De acordo como art. 529, CPP o querelante terá 30 dias para oferecer a queixa

com base neste laudo.Trata-se de prazo decadencial específico ou não?

1ª orientação – minoritária – não aplicamos o prazo de 6 meses típicos do

oferecimento da queixa, porque o prazo fixado pelo art. 529, CPP é um prazo

decadencial específico.

2ª orientação – majoritária – o prazo continua o mesmo de 6 meses, ou seja,

dentro deste período a vítima deverá solicitar a busca e apreensão, comprovar a

titularidade do direito de ação, providenciar a homologação do laudo e assim poder

utilizá-lo dentro do prazo de 30 dias, ou seja, trata-se na verdade de um prazo

específico de validade do laudo.

Elementos ou requisitos da denúncia ou queixa

Art. 41, CPP:

Qualificação do acusado – este elemento ou requisito não é determinante

deste que seja certa a identidade física (art. 259, CPP).

Classificação do crime – este elemento também não é imprescindível uma

vez que o réu não se defende do capitulação legal, mas sim dos fatos.

Rol de Testemunhas –

Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias

Jurisdição

Conceito: a jurisdição é, ao mesmo tempo, um poder, uma função e uma

atividade. É um poder pois é uma manifestação da soberania estatal que decide

imperativamente impondo as suas decisões. É uma função porque expressa o

encargo que o poder judiciário possui de promover a pacificação dos conflitos de

interesse. É uma atividade pois é desenvolvida a partir de um complexo de atos

processuais ao longo do processo.

Existe jurisdição voluntária no processo penal?

Para Tourinho, a possibilidade do juiz nomear curador especial prevista no art.

33, CPP seria uma das poucas hipóteses de jurisdição voluntária. Para Pacceli uma

das raras hipóteses seria a revisão criminal, pois aqui não há lide, não existe uma

pretensão que deverá ser resistida pela parte contrária, a posição do MP é exclusiva

de custus leges.

Princípio da Jurisdição

Princípio da Inércia

Toda atividade jurisdicional deve ser provocada. O juiz não pode no processo

penal agir de ofício, sob pena de comprometer além da inércia a imparcialidade da

jurisdição.

Apesar do CPP autorizar em vários momentos a possibilidade do juiz prender

de ofício ou decretar outras cautelares de ofício durante o processo, autores como

Geraldo Prado, Aury Lopes Jr, entre outros, entendem que essa atuação viola a

inércia e a imparcialidade da jurisdição. Segundo Geraldo Prado, o juiz não poderia

nem mesmo conceder liberdade provisória de ofício, mas excepcionalmente isso é

admitido para a tutela da liberdade individual.

13 de novembro de 2012

Princípio da Investidura

Só é possível exercer atividade jurisdicional quem tenha sido regularmente

investido no cargo de juiz. Existem exceções previstas na Constituição Federal.

A inobservância deste princípio traz como consequência a inexistência

jurídica.

Princípio da Inafastabilidade (art. 5, XXXV, CF)

O juiz não pode recusar o exercício da atividade jurisdicional.

Princípio da Indelegabilidade

O juiz não pode delegar a outro órgão o exercício da atividade jurisdicional.

Exceção: art. 9, §1° L. 8038 – carta de ordem

E a carta precatória, é uma exceção? A doutrina majoritária (Ada Pellegrini e

Tourinho) entende que não, porque o juiz não pode delegar o que ele não possui.

Como ele não pode realizar atos fora da sua comarca ele conta com cooperação

judicial. Mas parte dadoutrina entende que sim porque o juiz está delegando o

exercício da atividade jurisidicional.

Princípio da Improrrogabilidade ou Princípio da Aderência

O juiz só pode exercer a sua atividade jurisdicional dentro de limites previstos

em lei, ou seja, dentro das regras de competência.

Princípio do Juiz Natural

Esse princípio surgiu no direito anglo saxão trazendo consigo três

subprincípios que lhe são consectários, sendo que no Brasil apenas dois foram

adotados, ou seja, a Constituição garante processo e julgamento perante juiz

competente e proibe a criação de tribunais de exceção.

Pro STF a inobservância do princípio do juiz natural causa inexistência

processual

Princípio do Promotor Natural

Existe princípio do promotor natural?

1ª orientação – (alguns Ministros simpatizam com essa orientação) este

princípio surgiu de forma implícita na Constituição, a partir das regras da

inamovibilidade e independência funcional. Com a entrada em vigor da

LONMP (L. 8625) ele passou a ser reconhecido na legislação ordinária,

uma vez que a lei proibiu o PGJ de designar auxílios sem a concordância

do promotor titular. Este princípio significa que ninguém poderá ser

processado se não pelo membro do MP dotado de atribuição.

2ª orientação – majoritariamente o STF não reconhece este princípio.

Este princípio não existe e, ainda que existisse, ele não foi reconhecido na

Instituição uma vez que, por conta do princípio da unidade que norteia a

Instituição, que autoriza a substituição de seus membros sem comprometer

a atividade-fim não há que se falar em promotor natural.

Princípio da Correlação

Diferente do Processo Civil, no Processo Penal, o juiz poderá condenar ou

absolver de acordo com as provas constantes nos autos e tendo como parâmetro a

imputação dos fatos narrados na denúncia. Qualquer modificação na imputação

exigirá prévio aditamento pelo MP.

Competência

Conceito: é o âmbito legislativamente demarcado dentro do qual juízes e

tribunais exercem jurisdição.

Natureza Jurídica das Regras de Competência: Trata-se de um pressuposto

processual de validade, cuja a inobservância é causa de nulidade. Para o STF e para

Ada Pellegrini, quando a regra de competência estiver fixada na Constituição

Federal ela passa a ter natureza de pressuposto processual de existência, cuja

inobservância é causa de inexistência jurídica.

Classificação:

a) material:

i. ratione materiae – fixada considerando a natureza da infração. (ex: justiça

federal, militar, tribunal do juri). Regra de competência absoluta

ii. ratione personae – fixada considerando as qualidades do acusado (foro

privilegiado). Regra de competência absoluta.

iii. ratione loci - competência territorial. Regra de competência relativa.

b) funcional – é aquela que estabelece a atuação de dois ou mais juízes em um

mesmo processo. Ex: Jecrim, Juri, competência recursal, competência do processo

de execução. Regra de competência absoluta.

c) absoluta – é aquela que foi fixada considerando o interesse público e não o

interesse das partes. A sua violação pode ser alegada a qualquer momento ou

reconhecida de ofício pois aqui não ocorre prorrogação de competência.

d) relativa – é aquela que foi fixada considerando o interesse das partes. A sua

violação deve ser alegada no momento oportuno sob pena de prorrogação de

competência.

Para Ada Pellegrini e para o STF a única competência relativa é a territorial.

Para Polastre além da territorial também é relativa a competência em razão da

material prevista em norma infraconstitucional (ex. L. 11340 – violência

doméstica).

Para Aury, Geraldo Prado, Paulo Rangel (doutrina garantista) o pricípio do

juiz natural garante processo e julgamento perante o juiz competente, sem fazer

distinções entre competência absoluta e relativa. Desta forma a violação de

qualquer regra de competência é causa de nulidade absoluta pro afronta ao juiz

natural muito minoritário.

OBS: Antes da reforma do CPP de 2008, era muito comum que as partes não

alegassem a incompetência territorial do juiz e este, no final da instrução,

reconheceria de ofício a sua incompetência relativa, remetendo o feito ao juiz

competente conforme art. 109, CPP. Ao receber o processo o juiz competente

aplicava o art. 567, CPP, ou seja, ele aproveitava todos os atos instrutórios,

renovava os decisórios e julgava. Apesar destes dispostivos não terem sido

revogados eles devem ser interpretados nos moldes do princípio da identidade

física do juiz (art. 399, CPP). Para Pacelli a reforma criou um limite temporal para

o juiz reconhecer de ofício a sua incompetência territorial, qual seja, abertura da

AIJ. Existe precedente no STJ entendendo que devemos aplicar a S. 33, STJ,

negando ao juiz a possibilidade de reconhecer a sua incompetência relativa no

processo penal.

Competência Constitucional do Tribunal do Juri

Qual o órgão competente para o julgamento do genocídio?

Genocídio não é crime doloso contra a vida, mas sim crime contra a

humanidade de competência da Justiça Federal.

A, com a intenção de eliminar um grupo, mata 20 pessoas. Qual o crime que

A cometeu e qual o órgão competente para julgamento?

Nutti: cada morte corresponde a um genocídio, logo o agente responde por

20 genocídios em concurso, cuja competência é da Justiça Federal.

Argumento de Defesa: o genocídio é um crime que pressupõe pluralidade

de vítimas, sem contar que as mortes foram um meio necessário para a

prática do genocídio. Desta forma o agente responde por um genocídio

cuja competência é da Justiça Federal.

STF: Informativo 434 – no genocídio o bem jurídico tutelado é a

humanidade, e no homicídio é a vida, ou seja, além dos bens jurídicos

serem distintos um crime não é meio necessário para a prática do outro,

logo o agente responde por um genocídio em concurso formal com 20

homicídios. Apesar do genocídio não ser crime doloso contra a vida,a

competência constitucional do Juri exercerá um juízo de atração de forma

que todos os crimes sejam julgados pelo Juri, que no caso seria o Juri

Federal.

Qual o órgão competente para julgamento quando o índio for sujeito ativo ou

passivo de homicídio?

De acordo com a S. 140, STJ a competência para julgamento, em regra é da

Justiça Comum Estadual, salvo quando o motivo do crime envolver a disputa de

direito indígena, quando então a competência será da Justiça Federal conforme art.

109, XI, CF.

OBS: Sempre que o foro privilegiado estiver fixado na Constituição Federal, isso

afasta a competência do Juri e o agente será julgado pelo Tribunal que se encontra

vinculado.

Qual o órgão competente para julgamento quando o PM, em serviço, mata o

civil?

De acordo com o art. 125, §4°, CF a competência é do Tribunal do Juri.

Competência da Justiça Militar

Toda competência da Justiça Militar está sediada na Constituição, pois o art.

124 fixa a competência da Justiça Militar Federal (julgamento das forças armadas)

e o art. 125 fixa a competência da Justiça Militar Estadual (julgamento de PM e

bombeiros).

Requisitos para a fixação da competência da Justiça Militar:

• A conduta deve estar prevista no CPM.

• A agente deve se enquadrar em uma das hipóteses do art. 9°, CPM, ou seja,

militar em serviço ou fora do serviço porém em razão da função.

Que crime comete um PM que durante uma blitz ofende a integridade física

de um civil abusando da sua autoridade?

1ª orientação – A lesão corporal foi o meio para a prática do abuso, logo o

agente responde apenas por abuso absorvida a lesão. De acordo com a S. 172, STJ,

a competência para julgar abuso de autoridade é da Justiça Comum Estadual.

Quem, na Justiça Estadual, julga o abuso, Vara ou Juizado? a) Polastre, Nutti e

Bittencourt – a previsão no art. 6, §3°, ‘c’ L. 4898 de uma pena acessória de

inabilitação para um cargo público por um período de ate três anos é incompatível

com as medidas despenalizadoras da L. 9099/95, logo a competência é da Vara

Criminal; b) Ada Pellegrini - Com a reforma penal de 1984 todas as penas

acessórias foram transformadas em efeitos da condenação, logo a competência é do

Juizado (é o que prevalece).

2ª orientação – a pena da lesão corporal, mesmo na sua modaldiade leve, é

maior que a pena do abuso. Logo, é a lesão que absorve o abuso. A competência

seria da Justiça Militar, porque lesão corporal é crime previsto no CPM.

3ª orientação – Capez: se a lesão absorve-se o abuso, não faria sentido a

previsão como crime autônomo no art. 3, ‘i’, L. 4898. Además, um crime não é

meio necessário para a prática do outro. Logo, ele responde pelos dois em concurso

formal. Neste caso, devemos aplicar a S. 90, STJ com a separação dos processos.

Competência da Justiça Federal

Toda a competência da Justiça Federal, está fixada no art. 109, CF. O que

sobra é dos Estados, por isso que a competência da Justiça Estadual é chamda de

residual.

“Art. 109, CF. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em

detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas

entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as

contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e

da Justiça Eleitoral.”

Os crimes políticos estão definidos na L. 7170/83, que no seu art. 30 fixou a

competência da Justiça Militar, dispostivo que não foi recepcionado pela

Constituição.

Bem é o patrimônio da União, suas autarquias e empresas, ou sej,a é

necessário que o crime provoque uma lesão neste bem.

Qual o órgão competente para julgamento na hipótese de falsificação de guia

de recolhimento de contribuição previdenciária?

De acordo com a S. 107, STJ se o agente apenas falsificou a guia sem obter o

benefício previdenciário a competência é da Justiça Estadual, uma vez que não

houve dano ao INSS. Se ele falsifica e obtem o benefício, a competência é da

Justiça Federal.

Serviço: não basta a existência de um órgão federal prestando um serviço para

que isso, por si só, fixe a competência da justiça federal. É necessário que o crime

comprometa um serviço prestado pela União. Ex: apresentação de documento falso

para a obtenção de passaporte.

S. 147, STJ

Interesse – segundo Pacelli a análise do interesse deve ser feita de forma

casuística, porém devemos ter como parâmetro a competência legislativa da União,

fixada no art. 22, CF, ou seja, se compete a União legislar de forma exclusiva sobre

esses assuntos, ela terá interesse em apurar eventuais infrações que o atinjam.

Qual o órgão competente para julgamento na hipótese de conexão entre crime

da competência da Justiça Federal e uma contravenção penal?

1ª orientação – a CF excluiu expressamente a competência da Justiça Federal

para julgar contravenções, logo deve haver a separação dos processos, ou seja,

Justiça Federal julga o crime e a estadual a contravenção.

2ª orientação – o que a CF não pretendia era o julgamento isolado da

contravenção pela Justiça Federal. Porém, nada impede a apreciação quando

houver conexão. Desta forma, devemos aplicar analogicamente a S. 122, STJ e a

Justiça Federal julga os dois delitos (é o entendimento do STJ mas vem perdendo

força gradativamente para a primeira).

“V - os crimes previstos em tratado ou convenção

internacional, quando, iniciada a execução no País, o

resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou

reciprocamente.”

Qual o órgão competente para o julgamento na hipótese de tráfico

internacional de drogas?

Apesar da Constituição fixar a competência da Justiça Federal na importação

e na exportação de drogas, a S. 522, STF fixou competência da Justiça Federal

apenas na exportação. Apesar da flagrante inconstitucionalidade, a Súmula só

deixou de ser aplicada quando o art. 70 da Lei de Drogas fixou a competêncida da

Justiça Federal nos dois casos.

Segundo STF o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é o chamado tipo penal

mixto alternativo, de forma que é muito comum que em um único contexto o

agente realize vários verbos. Desta forma se o agente supera a importação

realizando outro verbo como ter em depósito, transportar e etc, cessa a competência

da Justiça Federal e ela passa a ser dos Estados, independente da descoberta da

origem estrangeira da droga.

Que crime comete um argentino que desembarca no aeroporto internacional

trazendo consigo grande quantidade de cloreto de etila (lança-perfume)?

Para caracterização do tráfico internacional de drogas de competência da

Justiça Federal é necessário que a substância também seja considerada droga no

país de origem, caso contrário a competência é da Justiça Estadual, como na

hipótese, uma vez que o cloreto de etila é permitido na argentina.

“V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o

§ 5º deste artigo.”

A EC 45 criou o incidente de deslocamento de competência da Justiça

Estadual para a Federal sempre que houver grave violação de direitos humanos. O

objetivo o deslocamento é dar efetividade a comprimissos internacionais assumidos

pelo Brasil. Porém a doutrina não consegue definir o que vem a ser a grave

violação de direitos humanos.

O primeiro incidente suscitado no STJ foi negado, com a alegação de que não

havia inércia da Justiça Estadual que autorizasse o deslocamento. Desta forma, no

segundo incidente o STJ entendeu que diante da inércia da Justiça Estadual na

apuração de determinados crimes que envolviam a atuação de grupos de extermínio

nos estados do Nordeste, havia a necessidade de deslocar.

“VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos

determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem

econômico-financeira;”

Segundo o STf, a expressão organização do trabalho prevista na Constituição

está se referindo a aqueles crimes que atingem uma categoria de trabalhadores

coletivamento considerados, ou as entidades representativas. Porém Joaquim

Barbosa, em reiterados julgados, entendeu que a além dessas hipóteses a expressão

organização do trabalho deve considerar o homem, atingido naquelas esferas que

lhe são mais caras, ou seja, a sua liberdade e dignidade. Desta forma, naqueles

casos onde funcionários são tratados como escravos por fazendeiros a competência

é da Justiça Federal.

Foro por Prerrogativa de Função

Regras básicas:

• As regras do foro privilegiado afastam todos os critérios de competência

territorial. Ou seja, o agente sempre será julgado pelo tribunal que se

encontra vinculado independente do local em que o crime foi praticado.

• As regras do foro privilegiado se justificam enquanto o agente estiver no

exercício da função, por isso que aposentados e políticos que não gozam

mais de cargo eletivo não possuem mais a prerrogativa de função.

Prefeitos: responde perante o Tribunal de Justiça:

Homicídio: TJ

Crime de competência estadual: TJ

Crime de competência federal ou eleitoral: Súmula 702, STF –

competência do TRF ou do TRE.

Quem julga o prefeito acusado de desviar verbas oriundas da União?

Depende. Se a verba foi incorporada ao patrimônio municipal a competência é

do TJ, se ele tem que prestar contas desta verba a um órgão federal a competência é

do TRF, conforme S. 208 e 209, STJ.

Constituição Estadual pode criar foro privilegiado para vereador?

Aury e Tourinho – não é possível criar de forma válida pois a criação a nível

estadual pressupõe simetria e esta exige paridade de vencimentos, remuneração e

etc, o que não ocorre com o vereador. Además, quando a Constituição organizou os

municípios ela só deu foro privilegiado aos prefeitos em clara opção constitucional

de negar essa prerrogativa aos vereadores.

A posição do STF e do STJ – a Constituição Federal permitiu que as

Constituições locais organizassem o seu judiciário, sem contar que o rol de pessoas

que possuem foro privilégiado na Constituição Federal não é taxativo, nada impede

que considerando a relevância das funções as constituições locais criem foro

privilegiado para outras pessoas.

Deputado Estadual:

Foro privilegiado no deputado estadual está na Constituição Federal?

1ª orientação – Pacceli – O foro privilegiado está previsto no art. 27, §1°, CF,

quando estabeleceu tratamento identico quando comparado aos deputados federais.

2ª orientação – na doutrina prevalece que o art. 27, §1°, Cf permitiu a criação

do foro privilegiado com simetria nas Constituições Estaduais

Quem julga deputado estadual que comete homicídio?

• 1ª orientação – Mirabete – como o foro do deputado estadual foi criado em

razão da simetria, devemos aplicar a S. 721 STF e ele será julgado pelo Juri.

• 2ª orientação – Polastre – Não faz sentido estabelecermos tratamento

diferenciado entre deputado estadual e deputado federal, os dois deverão ser

julgados pelo tribunal que se encontra vinculado.

• 3ª orientação – STF – No julgamento de duas ADIns onde o STF enfrentou a

validade de dispostivos das constituições dos estados de Goiás e Maranhão

que derão foro privilegiado a Defensores Públicos, Procuradores dos Estados

e Delegados, o STF entendeu que era possível criar foro privilegiado sem

simetria para procuradores e defensores, considerando entre outras coisas a

relevâncias das funções. Desta forma quando o foro for previsto sem simetria

e o agente cometer um homicídio (como ha hipótese dos defensores

públicos), aplica-se a S. 721, STF e eles serão julgados pelo Juri. Porém,

quando o foro for criado com simetria, como na hipótese dos deputados

estaduais, não aplicaremos a S. 721, STF e o agente será julgado pelo

Tribunal que se encontra vinculado.

E quanto aos crimes de competência da justiça federal e eleitoral?

Ainda que entenda-se que o foro privilegiado está no art. 27, CF como

sugere Pacceli, aplica-se analogicamente o raciocínio da S. 702, STF.

Juiz de Direito e Membros do Ministério Público

Art. 96, III, CF

• Homicídio – TJ

• Crimes de competência estadual – TJ

• Crimes de competência federal – TJ, porque a única ressalva feita pelo artigo

foi quanto aos crimes eleitorais.

• Crimes de competêcia eleitoral - TRE

Quem julga Desembargador?

Em qualquer hipótese, quem julga é o STJ.

Quem julga o Procurador de Justiça?

Quem julga é o TJ porque o art. 96, III diz que o TJ é o foro privilegiado dos

membros do MP.

Quem julga membro do MPF?

Membro do MPF que atua em primeiro grau é julgado pelo TFR conforme art.

108, I, ‘a’, CF. Porém, os procuradores da república que atuam em segundo grau

são julgados pelo STJ conforme art. 105, I, ‘a’, CF.

OBS: No final do governo Lula foram editadas medidas provisórias que

posteriormente foram convertidas em lei equiparando os cargos de presidente do

Banco Central e do Chefe da AGU ao status de Ministro de Estado, o que

automaticamente trouxe foro privilegiado junto ao STF. Essas leis forma objeto de

ADIns julgadas improcedentes pelo STF que alegou que as hipóteses de foro

privilegiado previstas na CF é taxativo e que nada impede que considerando a

relevâncias das funções outras hipóteses sejam criadas.

Competência Territorial

De acordo com o art. 70,CPP a competência será em regra determinada pelo

local da consumação.

Caio foi atingido por PAF na comarca A sendo socorrido na comarca B, local

onde faleceu. Qual a comarca competente para julgamento?

• 1ª orientação – TJRJ – é no local da conduta que estão as provas, que estão

as pessoas que foram afetadas pela atividade criminosa. Además a gravidade

da lesão não pode ser critério determinante de competência. Desta forma,

devemos aplciar os art. 4 e 6 do CP e competente será o local da atividade

criminosa.

• 2ª orientação – Tourinho – não podemos aplicar o art. 4, CP que trata do

tempo do crime, e nem o art. 6 que define a teoria da ubiquidade. Además a

regra do art. 70, CPP é clara: competente é o local do resultado.

OBS: de acordo com o art. 63, L. 9099/95, o critério de competência no Jecrim é o

local da atividade criminosa.

A ingressou no Brasil pelo Rio Grande do Sul trazendo contrabando, e após

percorrer os estados do Paraná, Santa Catarina e São Paulo, ele teve suas

mercadorias apreendidas no Rio de Janeiro. Qual é a comarca competente?

De acordo com a S. 151, STJ, competente é o local da apreensão das

mercadorias, no caos RJ.

Caio é titular de uma conta corrente da comarca A, e após viajar para a

comarca B ele emitiu vários cheques sem fundo. Qual a comarca competente?

De acordo com a S. 521 STF, competente é o local da titularidade da conta

corrente.

Qual o critério de competência nos crimes falimentares?

De acordo com o art. 183, L. 11.101/05 competente é o local onde foi

decretada a falência.

Quando for desconhecido o local da consumação devemos trabalhar com o

local do domicílio ou residência do réu, conforme art. 72, CPP.

Existe foro de eleição no processo penal brasileiro?

A possibilidade do querelante escolher entre o local do consumação e do

domicílio do réu previsto no art. 73, CPP é apontado pela doutrina como foro de

eleição.

Conexão

Existe uma ligação, um nexo, entre dois ou mais delitos, o que aconselha

unidade de processo e julgamento.

Tipos de Conexão:

a) conexão intersubjetiva – art. 76, I, CPP – nas hipóteses do inciso I a ligação

está entre os aurores do crime.

i. conexão intersubjetiva por simultaneidade – ocorre quando duas ou mais

infrações são praticadas por várias pessoas reunidas mas sem qualquer ajuste

prévio ou acordo de vontade.

Ex: saque de estabelecimento comercial

ii. conexão intersubjetiva por concurso – ocorre quando duas ou mais

infrações são praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e

o local.

iii. conexão intersubjetiva por reciprocidade – é aquela onde duas ou mais

infrações são praticadas por duas ou mais pessoas umas contra as outras.

Ex: lesões corporais recíprocas

b) conexão objetiva ou lógica: ocorre quando um crime é cometido pois de

alguma forma repercute em outro.

c) conexão instrumental ou probatória: ocorre quando um crime é cometido e

a sua prova repercute na prova de outro. Ex: receptação e o crime patrimonial

antecedente.

Continência

a) continência por cumulação subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas

cometem um mesmo crime.

Qual a diferença entre a conexão intersubjetiva por concurso e a continência

por cumulação subjetiva?

Na conexão duas ou mais pessoas são acusadas de dois ou mais crimes. Na

continência duas ou mais pessoas são acusadas do mesmo crime.

b) continência por cumulação objetiva: ocorre nas hipóteses de concurso

formal, erro na execução e resultado diverso do pretendido.

Identificada uma hipótese de conexão e continência um crime irá exercer juízo

de atração sobre o outro, impondo unidade de processo e julgamento. A partir do

art. 78, CPP o legislador começa a definir onde os processos serão definidos.

Qual o órgão competente para julgamento na hipótese de conexão entre crime

doloso contra a vida e crime eleitoral?

• Tourinho, orientação minoritária – a Constituição fez menção de uma lei

complementar para tratar da matéria eleitoral, que ainda não foi editada,

razão pela qual devemos trabalhar com o Código Eleitoral, que foi

integralmente recepcionado pela Constituição. O art. 35 do Código Eleitoral

manda os juízes eleitorais julgarem os crimes eleitorais e os conexos, sem

fazer qualquer ressalva ao Juri, logo o juiz eleitoral julga tudo.

• Posição majoritária – como as duas competências estão fixadas na

Constituição nãoé possível estabelecer quem exercerá juízo de atração sobre

quem, logo deve haver separação dos processos.

Um promotor e o seu acessor cometem um homicídio. Qual o órgão

competente para julgamento?

1ª orientação – Tourinho – como as duas competências estão fixadas na

Constituição não é possível estabelecer quem exercerá juízo de atração sobre quem,

logo deverá haver separação de processos: o promotor será julgado pelo TJ e o

acessor pelo tribunal do Juri.

2ª orientação – Paulo Rangel – apesar das duas competências estarem na

Constituição, a competência do TJ é de maior graduação, logo devemos aplicar o

art. 78, III, CPP e ambos serão julgados pelo TJ.

Na hipótese de conexão entre homicídio e ameaça, qual o órgão competente

para julgamento?

De acordo com o art. 60, parágrafo único da L. 9099/95, nos dois casos o

agente deverá ser submetido ao Juri. Será possível aplicar as medidas

despenalizadoras em relação ao crime de ameaça?

1ª orientação – Ada Pellegrini - em todas as hipóteses de concurso de crimes,

devemos aplicar analogicamente o art. 119, CP de forma que as penas sejam

consideradas de maneira isolada. Además, o próprio art. 60, parágrafo único,

determina a aplicação da L. 9099/95.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – o art. 60, parágrafo único, é

aplicado na medida do possível, ou seja, se A cometeu o homicídio e B ameaçou, B

que está incurso apenas na ameaça fará jus à medida despenalizadora.

Art. 78, II, CP:

Jurisdição da mesma categoria significa mesmo grau de poder jurisdicional,

ou seja, todos os juízes estão no mesmo grau de jurisdição.

Quando houver conexão entre crime da competência da Justiça Estadual

conexo com crime da competência da Justiça Federal a S. 122, STJ fixa a

competência da Justiça Federal. Segundo Tourinho isso ocorre em razão da Justiça

Federal ser comum quando comparado a outras Justiças, mas quando comparada à

Justiça Estadual ela é especial. Para Pacelli prevalece a competência da Justiça

Federal em razão de um critério constitucional de distribuição de competência. Ou

seja, toda competência da Justiça Federal está na Constituição enquanto a Justiça

Estadual é residual.

23 de novembro de 2012

Art. 78, II, ‘a’, CPP - preponderará a do lugar da infração, à qual for

cominada a pena mais grave.

A cometeu 1 crime de furto na comarca A, 2 crimes de furto na comarca B, 1

crime de roubo na comarca C e um crime de estelionato na comarca D. Aonde

ocorrerá reunião processual?

Devemos observar primeiramente se A:

Tem ou não prerrogativa de função.

Cometeu algum crimes é doloso contra a vida.

Cometeu algum crime de competência da Justiça Federal

Enfrentados as três questões preliminares, sendo todos os crimes da

competência da Justiça Estadual, devemos observar, primeiramente, qual o crime

de maior gravidade, levando-se em conta a maior pena em abstrato comina aos

tipos penais imputados. No caso em tela, o crime mais grave é o roubo, por isso a

reunião processual se dará na comarca C.

Art. 78, II, ‘b’, CPP - prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior

número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade.

A cometeu um furto na comarca A, uma receptação na comarca B, uma

receptação na comarca C e dois furtos na comarca D.

Após enfrentar as três questões preliminares acima, sendo todos os crimes da

Justiça Estadual, cujas penas tenham a mesma gravidade, devemos observar qual o

local onde ocorreu o maior número de crimes. Assim, no caso em tela, a reunião

processual se dará na comarca D.

Art. 78, II, ‘c’, CPP - firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros

casos.

A cometeu um furto na comarca A, uma receptação na comarca B, uma

receptação na comarca C e um furto na comarca D.

Após enfrentar as três questões preliminares acima, sendo todos os crimes da

Justiça Estadual, cujas penas tenham a mesma gravidade e a quantidade é a mesma,

observar-se-á a prevenção.

Prevenção: prevenção significa anterioridade de conhecimento, ou seja,

havendo vários juízes igualmente competentes, atuará no feito aquele que

antecedeu os demais na prática de algum ato processual.

Na fase do inquérito, se houver alguma medida cautelar solicitada, a análise

judicial sobre o pedido fará prevenção (não importa se está deferindo ou

indeferindo). Se não houve pedido de medida cautelar o recebimento da denúncia

deixará o juiz prevento.

Só é possível ocorrer prevenção quando antes houver distribuição, sob pena

da parte estar escolhendo o juiz, violando o sistema acusatório.

A inobservância de regra de prevenção é causa de nulidade relativa conforme

S. 706, STF.

OBS: no primeiro problema, se o examinador afirma-se que todos esses crimes

foram cometidos de forma continuada, nos termos dos art. 71, CP o critério

determinante de competência seria outro, ou seja, deveriamos trabalhar com a

prevenção.

Art. 78, III, CPP: no concurso de jurisdições de diversas categorias,

predominará a de maior graduação (FAZER REMISSÃO A SUMULA 704, STF)

Um promotor, seu assessor e um desembargador cometem um peculato. Qual

o órgão competente para julgamento?

Todos serão julgados pelo STJ porque o foro privilegiado do desembargador é

no STJ, que é o órgão de maior graduação.

Art. 78, IV, CPP: no concurso entre a jurisdição comum e a especial,

prevalecerá esta.

A expressão especial no art. 78, IV, CPP significa eleitoral, ou seja, havendo

conexão entre crime comum e crime eleitoral, os dois serão julgados pela justição

eleitoral.

Art. 79, CPP:

A partir do art. 79, CPP o legislador começa a estabelecer hipóteses onde

apesar da conexão e da continência haverá separação dos processos.

I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar (S. 90, STJ)

II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores

§1° - Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a

algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152, CPP.

OBS:

“Art. 152, CPP - Se se verificar que a doença mental

sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o

acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.”

A doença mental pode surgir em momentos distintos no CPP gerando

consequências processuais também distintas.

Primeira hipótese: os peritos concluem que o agente já era portador de doença

mental na época do crime. De acordo com o art. 151, CPP a ação penal prosseguirá

com a presença de um curador.

Segunda hipótese: os peritos concluem que a doença mental surgiu após a prática

do crime. De acordo com o art. 152, CPP a ação penal ficará suspensa aguardando

o seu restabelecimento. Nessa hipótese ocorreria a chamada crise de instância,

onde a ação penal ficaria suspensa mas o prazo prescricional continuaria

transcorrendo.

O §1° do art. 152, CPP autoriza o juiz a internar o indivíduo por prazo

indeterminado, enquanto aguarda o seu reestabelecimento. Para toda doutrina, esse

dispositivo não foi recepcionado pela Constituição pois é inadmissível a privação

da liberdade individual por prazo indeterminado enquanto aguardam o seu

reestabelecimento. A solução utilizada é aplicação analógica do art. 151, CPP, sem

a aplicação do art. 79, §1°, CPP.

Ainda que o juiz aplique o art. 151, CPP o que poderá ser feito com o doente

mental durante o processo? Antes da entrada em vigor da L. 12403/11 haviam duas

orientações:

• 1ª orientação – com a entrada em vigor da LEP o juiz só pode aplicar medida

de segurança após o trânsito em julgado, razão pela qual os arts. 373 a 380

foram tacitamente revogados. Porém, em nome de um poder geral de

cautela, o juiz poderá determinar a internação do preso.

• 2ª orientação – Alberto Silva Franco (isolado) – os arts. 373 a 380, CPP

estão em vigor pois a mesma reforma penal de 1984 que trouxe a LEP criou

no art. 42, CP a detração, que menciona expressamente a internação

provisória.

Com as alterações promovidas pela L. 12403/11 o art. 319, VII, CPP passou a

admitir a internação provisória, o que segundo Polastre acabou promovendo a

“repristinação” dos artigos 373 a 380, CPP.

Terceira hipótese: a doença mental pode surgir durante a execução penal. Nesse

caso a pena privativa de liberdade será convertida em medida de segurança pelo

juiz da VEP. Porém se após iniciar o cumprimento dessa medida de segurança, o

agente recuperar a sua sanidade mental ele deverá ser posto em liberdade uma vez

que não há previsão legal de conversão da medida de segurança em pena.

Qual o prazo máximo da medida de segurança nessa hipótese?

• 1ª orientação – TJRJ – devemos aplicar o art. 682, CPP e a medida de

segurança durará no máximo o equivalente ao restante da pena.

• 2ª orientação – Mirabete – não podemos aplicar o art. 682, CPP, pois ele foi

revogado pela LEP, que em seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.

• 3ª orientação - STF – o prazo máximo de privação da liberdade individual

compreendido entre pena e medida de segurança não pode ultrapassar o

limite de trinta anos com aplicação analógica do art. 75, CP.

§2°, art. 79, CPP - A unidade do processo não importará a do julgamento, se

houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese

do art. 461.

Antes da reforma do CPP de 2008, haviam duas situações no procedimento do

juri onde o réu deveria estar presente sob pena de paralisação do processo:

1ª hipótese – a antiga redação dos arts. 413 e 414 do CPP exigia que o réu

fosse pessoalmente intimado da sentença de pronúncia, na hipótese de

crime inafiançavel. Caso contrário, surgiria aqui a chamada crise de

instância. Com a alteração do CPP de 2008 o art. 420, parágrafo único

determina que o réu seja intimado por edital, caso não seja localizado.

Desta forma, hoje não é possível nessa fase do juri ocorrer a chamada crise

de instância. Em relação aos processos que estavam paralisados por conta

da crise de instância, é possível aplicação imediata do art. 420, parágrafo

único, com a retomada da relação processual?

1ª orientação – Aury Lopes Jr. – A reforma do CPP neste aspecto teve

natureza mista, pois acabou repercutindo em dispositivos penais

relacionados à prescrição, razão pela qual devemos aplicar todos os

princípios que tratam do direito penal no tempo da norma penal. Desta

forma, sendo uma norma mais gravosa, ela só será aplicada aos crimes

cometidos após sua entrada em vigor.

2ª orientação – majoritária – a reforma teve natureza processual pois

modificou apenas a forma de intimação. Como a lei nova é

presumidamente mais ágil, a sua aplicação é imediata. Assim, o art. 420

deve ser aplicado para todos os processos.

2 hipótese – a antiga redação do art. 451, CPP estabelecia que réu

pronunciado por crime inafiançavel deveria estar presente no Plenário, sob

pena de crise de instância. Porém a atual redação do art. 457, CPP permite

o chamado julgamento de cadeiras vazias, ou seja, réu solto que não

comparece a Plenário será julgada a revelia, e o réu preso poderá optar se

quer ou não estar presente no Plenário.

OBS: Antes da reforma do CPP de 2008, no momento do sorteio dos jurados, se os

advogados discordassem quanto a aceitação ou recusa do jurado haveria

possibilidade de separação dos julgamentos. Com a reforma, o artigo 469

estabelece que na medida em que o jurado for recusado ele será automaticamente

excluído. Se por ventura não sobrarem o número mínimo de 7 jurados não haverá

plenário, e o juiz designará novas datas para realização dos plenários separados.

Hoje o §2° do art.79 não tem mais aplicação devido às mudanças sofridas pelo

CPP.

Após apontar as hipóteses de separação dos processos, o art. 80, CPP autoriza

o juiz a separar os processos em outras hipóteses que ele considere conveniente.

Art. 82, CPP: Se apesar da conexão ou continência forem instaurados

processos distintos o art. 82, CPP estabelece que caberá ao juiz promover a sua

reunião. Porém o CPP ressalva a hipótese de um dos processos já estar com

sentença transitada em julgado, razão pela qual se um deles estiver em fase de

recurso o CPP autoriza a reunião. Diante da dificuldade de reunir processos que

estão em fases tão distintas, o STJ editou a S. 235 estabelecendo que não haverá

reunião se um dos processos já estiver com sentença.

O art. 82 diz, em seu final, que no caso de não ter sido possível a reunião

processual, essa reunião se dará na VEP para efeitos de soma ou unificação das

penas.

O juiz da VEP pode reconhecer crime continuado no momento da unificação

das penas?

O STF entende que a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras,

que permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, se em

nenhum momento nos processos de conhecimento foi discutida a questão do crime

continuado, nada impede que o juiz da VEP o reconheça. Assim ele considerará a

maior pena fixada em abstrato e em seguida promoverá a exasperação.

Questão de Inquérito:

O promotor de Justiça de Miracema, inquérito instaurado em Miracema,

ofereceu denúncia no juízo de Lasmuriaé, após perceber fato alheio ocorrido. Qual

a medida a ser tomada pelo juiz de Lasmuriaé? Se declarar incompetente? Rejeitar

ou não receber a denúncia? Por que e qual o recurso cabível?

O promotor de Miracema não tem atribuição para atuar na comarca de

Lasmuriaé. Considerando que a atribuição do membro do MP é um pressuposto

processual de validade, a denúncia não deve ser recebida. A hipótese não é de

rejeição pois neste caso não houve análise de mérito. De acordo com oart. 581, I,

CPP caberá RSE.

Certo delegado de polícia, fora do expediente forense, procurou o juiz da 25

Vara Criminal que ainda estava no foro e logrou que este decretasse a temporária a

indiciado que versava sobre extorsão mediante sequestro. Com o fim do inquérito,

este foi encaminhado a Justiça e distribuído paro promotor da 3 Vara Criminal que

com fulcro no art. 83, CPP entendeu que o juiz que decretou a preventiva estava

prevento. Está certo o promotor? Como deve agir o promotor da 25 VC?

Não é correto falarmos em prevenção pois não ocorreu a prévia distribuição.

A legalidade dessa prisão só se justifica em razão do seu caráter emergencial

semelhante à aquelas medidas decretadas durante o plantão, que também não fazem

prevenção. Apesar do feito estar em fase de inquérito, como já havia uma cautelar

decretada o promotor devera suscitar conflito de competência.

Ticio foi denunciado pelo MP por falsificação de documento público.

Devidamente citado compareceu em juízo e durante o interrogatório invocou o

direito de calar-se. O magistrado, atendendo à cota da denúncia, determinou o

comparecimento do réu ao instituto de criminalística para a realização de perícia

grafotécnica. Encontra respaldo a determinação judicial? O silêncio do réu poderá

formar elemento para a consideração do juiz?

De acordo com o art. 174, CPP o legislador obrigo o agente a fornecer

padrões gráficos para fins de grafotécnico. Porém, para a maioria da doutrina e

jurisprudência ele não é obrigado a realizar essa diligência, considerando o direito

de não ser obrigado a produzir prova contra si. Em relação ao silêncio do réu,

apesar de eventual impressão pessoal do magistrado o juiz não pode utilizá-lo

como fundamento em sua sentença.

Instaurado determinado inquérito, ele vem a ser prematuramente arquivado

muito embora já contasse com mais do que razoável indícios para a propositura da

ação penal. Inconformado, Mévio, delegado que foi encarregado das investigações

decide dar início a novo inquérito, ainda que com idêntico objetivo, isto é,

investigar os mesmo fatos que originarão a declaração daquele primeiro feito.

Ocorre que o indiciado contesta a atitude de Mévio, afirmando que toda e qualquer

iniciativa deveria partir do juiz que profeiru o arquivamento. Está correta a

providência adotada pela autoridade judicial? A quem se confere a legitimidade

para promover o desarquivamento do inquérito? Em sendo efetivamente

desarquivado o inquérito poderia ser deflagrada de imediato a ação penal?

Não está correta pois seria uma maneira de burlar a decisão judicial sobre o

arquivamento. No Rio de Janeiro, em razão de dispositivo da Lei Complementar

106/2003 a atribuição é do PGJ. Não, de acordo com a S. 524, STF só será possível

denúncia se surgir prova nova.

Arquivado os autos de um inquérito policial a requerimento do MP, a vítima

posteriormente requer em juízo a juntada de vários documentos que constituem

prova nova e segura de autoria, materialidade e demais circusntâncias do delito.

Pedido é deferido pelo juiz que manda retirar os autos do arquivo e a ele juntar os

documentos trazidos pela vítima, abrindo vistas ao MP responsável. Esta sustenta

que, por tratar-se de desarquivamento, não tem atribuição requerendo a remessa

dos autos ao PGJ. Estão corretos o juiz e o promotor?

Tanto o juiz como o promotor agiram de forma equivocada, pois o juiz não

pode desarquivar autos de inquérito, devendo limitar-se à encaminhar esses

documentos ao MP. O promotor, quando recebeu essas provas novas, deveria ter

aplicado imediatamente a S. 524, STF e oferecer imediatamente a denúncia.

É possível surgir conflito de atribuição entre órgão do MP após a instauração

de processo? Esclareça o critério para detectar a natureza do conflito.

Sim. Segundo a doutrina não importa a qualidade das autoridades em conflito,

mas sim a natureza do ato que será praticado. Segundo Polastre durante o inquérito

o conflito será sempre de atribuições, salvo quando houver alguma cautelar

decretada. Durante a ação o conflito será de competência, salvo em situações

excepcionais como na hipótese de um promotor e um procurador estarem

discutindo quem tem atribuição para apresentar razões recursais.

Questões de Ação

Em queixa subsidiária o querelado entendendo presentes os requisitos do art.

89 da L. 9099/85 pleiteia em sua defesa prévia suspensão condicional do processo.

O querelante ouvido pelo juízo nega-se a formular proposta, alegando

genericamente que circunstâncias do crime não recomendam a aplicação da medida

despenalizadora. Considerando so requisitos legais do SURSIS processual disporia

o Parquet de legitimidade para formular a proposta? E se a ação fosse privada

exclusiva?

Na ação privada subsidiária da pública estamos falando de um crime que na

sua essência possui ação pública e assim o MP poderá fazer a proposta. Porém, nos

crimes de ação penal privada a possibilidade de suspensão do processo é polêmica

uma vez que o legislador só permite o instituto para ação pública. Además ainda

que seja possível a legitimidade não é do MP mas sim do querelante.

O MP denunciou Elesbão pela prática de crime previsto no art. 171, CP. O

juiz no argumento de que inexisita justa causa rejeitou a inicial. Interposto pelo MP

recurso cabível, Elesbão deve ser intimada para oferecer contra-razões?

Apesar da relação processual não ter sido instaurada pois a denúncia ainda

não foi recebida, o STF exige, por força do S. 707, a intimação do réu para

apresentar contra-razões prestigiando a ampla defesa.

Oferecida a queixa substitutiva o querelante pediu em alegações finais a

absolvição do querelado porque este ressarciu os danos decorrentes do ilicito. O

MP se manifestou pela absolvição. Tendo em vista pelo princípio da correlação, o

juiz pode condenar o acusado?

Como trata-se de um crime que na sua essência possui ação de natureza

pública essa composição dos danos não traz qualquer consequência processual,

apenas fará com que o membro do MP retome a ação como parte principal.

Entretanto o promotor opina em alegações finais pela absolvição, o que não vincula

o juiz pois o princípio da correlação no processo penal leva em consideração o fato

imputado e a sentença. Por isso o pedido no processo penal é irrelevante. Contudo,

por conta do princípio da indisponibilidade o MP não pode dispor da pretensão

punitiva. Neste sentido, o art. 385, CPP autoriza a condenação.

Fabiana, jovem professora estadual, decide pela propositura de ação penal

privada em face de Elizabeth sob alegação de que tivera a sua dignidade atingida

em razão de seu unus em razão de uma festa realizada em clube que frequentava.

Assim é que seu advogado opta por distribuir queixa crime em uma das varas

criminais da capital, na qual vê narrado o fato e aponta o rol de testemunhas.

Prescinde Fabiana todavia de investigação preliminar, ja qué segundo o advogado o

inquérito policial em sede de ação penal privada seria instrumento absolutamente

desprezível. Distribuida a exordial os autos são remetidos ao Parquet. Como

promotor opine.

Apesar do inquérito ser dispensável independente da ação ser pública ou

privada a parte deverá apresentar um suporte probatório mínimo que justifique a

inicial. Desta forma como não há justa causa o promotor deve opinar pelo seu não

recebimento.

Admitindo-se a justa causa como condição genérica da ação ou pressuposto

processual defina-a indicando a consequência juridica, a natureza jurídica e o

fundamento legal.

Prevalece na doutrina que a justa causa é o suporte porbatório mínimo sobre

autoria e materialidade delitivas. Segundo Afrânio ela é uma quarta condição da

ação. Porém para Polastre ela não é uma quarta condição da ação, mas sim algo

inerente a toda ação penal.

Intentada por deputado estadual ação privada por difamação, o réu intentou

exceção da verdade. Como deve proceder o magistrado?

Normalmente não há julgamento prévio da exceção da verdade, ou seja, ação

e exceção são julgadas simultaneamente pelo próprio juiz sentenciante, salvo

quando o querelante tiver foro por prerrogativa de função. Dependendo do

conteúdo da difamação o processamento da exceção sera distinto. Se o fato

imputado era ofensivo e caracterizava a prática de uma contravenção penal, o que

estara sendo discutido na exceção é se um deputado cometeu ou não um delito.

Logo, a exceção deverá ser remetida ao tribunal para julgamento prévio. Porém se

o conteúdo da difamação for um fato ofensivo porém atípico não há razão para

remetermos a exceção ao tribunal, o próprio juiz sentenciante julgará tudo.

Formas de Obter a Reparação dos Danos no Processo Penal

Duas formas:

a) a vítima pode aguardar o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória e promover a sua liquidação e posterior execução no cível. Isso

porque um dos efeitos da condenação transitada em julgado é tornar certa a

obrigação de indenizar.

Obs: com a reforma do CPP de 2008, o legislador, no art. 387, IV, determina que

na sentença condenatória o juiz estabelece um valor mínimo a título de reparação

dos danos, ou seja, uma parte da sentença já é liquida podendo ser prontamente

executada. Esse dispostivo é compatível com a Constituição?

1ª orientação – Alexandre Câmara – o processo penal não se presta a discutir

verbas indenizatórias. Condenar alguém a pagar essa quantia sem que lhe tenha

sido dada a oportunidade de discutir o valor do prejuízo, fere o contraditório e a

ampla defesa, sendo inconstitucional.

2 orientação – Geraldo Prado – essa sentença é extra petita e como tal nula,

uma vez que não houve pedido de condenação e verba indenizatória.

3 orientação – Polastre – a reforma do CPP neste aspecto adotou o sistema da

adesão onde a vítima obtem a reparação dos danos na esfera criminal. Polastre fala

em princípio da adesão se reportando a outro instituto: multa reparatória do art.

297, CTB:

Multa reparatória ao art. 297, CTB

Qual a natureza jurídica da multa reparatória prevista no art. 297, CTB? Ela é

compatível com a constituição?

1ª orientação – Damásio – Tem natureza penal em razão das várias remissões

ao CP. Porém, se o legislador pretendia criar uma pena substitutiva como fez com

as restrititivas de direito ele deveria ter feito uma cominação detalhada na parte

geral do CTB, ou então uma cominação após cada figura típica. Como ele não fez

nada disso, ela é inconstitucional por afronta ao princípio da reserva legal.

2ª orientação – Alexandre Câmara, tem natureza civil em razão de seu forte

caráter indenizatório, porém como o processo penal não se presta a discutir verba

indenizatória condenar alguém a pagar uma quantia sem que tenha ocorrido

qualquer debate a cerca do valor do prejuízo fere o contraditório e a ampla defesa,

sendo portanto inconstitucional.

3ª orientação – Polastre – enquanto o CPP adotou o sistema da independência

entre jurisdições penal e civil, o CTB adotou o sistema da adesão, onde a vítima

obtém a reparação dos danos na esfera criminal. O sistema da adesão pode ser

obrigatório (o juiz sempre se manifesta sobre a reparação dos danos independente

de pedido da vítima) ou facultativo (o juiz só se manifesta sobre a reparação se

houver pedido da vítima). O CTB adotou a adesão obrigatória e para que não haja a

ofensa a princípios constitucionais bastaria que o MP, ao longo da ação penal,

produzisse provas voltadas a apurar o valor do prejuízo dando ao réu a contra-

prova.

b) Ajuizamento da ação civil ex delicto: por conta da independência entre as

jurisdições penal e civil, nada impede que a vítima ajuíze imediatamente ação civil.

Porém, se as duas estiverem tramitando simultaneamente provavelmente o juizo

cível aplicará o art. 64, parágrafo único do CPP, suspendendo o processo.

Por conta do disposto no art. 64, parágrafo único, normalmente a ação civil é

proposta quando o réu é absolvido no crime, pois dependendo do fundamento da

absolvição as portas do cível permanecerão abertas.

Resposta negativa ao primeiro ou segundo quesito no Juri impede o

ajuizamento da ação civil?

1ª orientação – Polastre – como não é possível identificarmos a razão da

absolvição, as portas do cível permanecerão abertas.

2ª orientação – Paulo Rangel – devemos presumir que entre todas as teses

sustentadas em plenário aquela que foi aceita é aquela que mais atende aos

interesses do réu e assim fechar as portas do cível.

Decisão que arquiva inquérito policial inviabiliza ação civil?

De acordo com o art. 67, I, CPP, essa decisão não impede ação civil, porém

esse dispositivo teve com fundamento o fato de que em regra a decisão de

arquivamento gira em torno de falta de provas. Contudo, quando a decisão de

arquivamento envolver negativa de autoria, negativa do fato, ou outra questão que

envolva mérito esse arquivamento se equipara à uma sentença absolutória que

inviabiliza as portas do cível.

O art. 68, CPP foi recepcionado pela Constituição?

1ª orientação – Tourinho – o dispositivo é válido pois o legislador quis dar um

caráter público à obrigação de indenizar.

2ª orientação – STF - esse dispositivo padece da chamada

inconstitucionalidade progressiva ou em trânsito, ou seja, ele só é aplicado

enquanto a Defensoria não for criada e implementada nos estados.

. 30 de novembro de 2012

Questões prejudiciais (art. 92 e 93, CPP).

Conceito: é toda questão extrapenal cuja análise condiciona o

reconhecimento do crime.

Qual é a diferença entre questão prejudicial e questão preliminar?

Nas questões prejudiciais, o seu conteúdo é sempre de direito material. Por

isso, gozam de autonomia. Já as questões preliminares são sempre de direito

processual e por isso não possuem qualquer autonomia. O que os dois institutos

tem em comum é o fato de que nos dois casos o mérito do processo só será

enfrentado após a sua análise.

Natureza jurídica das questões prejudiciais:

1ª orientação – Antonio Scarance – por conta da relação entre prejudicial e

prejudicada trata-se de uma espécie de conexão.

2ª orientação – Polastre – trata-se de uma limitação da competência funcional

por objeto do juízo, ou seja, aquilo que for decidido na questão prejudicial não

poderá ser enfrentado pelo juiz criminal

Tipos de questão prejudicial:

a) questão prejudicial homogênea – é aquela onde prejudicial e prejudicada

pertencem ao mesmo ramo do Direito. Ex: receptação e o crime patrimonial

antecedente. Está forma de questão prejudicial não é adotada no Brasil pois é

solucionada com as regras de conexão e continência.

b) questão prejudicial heterogênea – é aquela onde prejudicial e prejudicada

pertencem a ramos distintos do Direito. É adotada nos arts. 92 e 93, CPP.

c) questão prejudicial total – é aquela cuja controvérsia séria e fundada recai

sobre uma elementar da figura típica, ou seja, ela condiciona a existência da

infração.

d) questão prejudicial parcial - é aquela cuja controvérsia séria e fundada

recai sobre uma circunstância ou qualificadora do crime. O CPP não adotou a

prejudicial parcial, de forma que caberá ao juiz criminal enfrentar a questão

incidentalmente

e) questão prejudicial obrigatória – está prevista no art. 92, CPP e o seu

reconhecimento depende da presença dos seguintes requisitos:

a existência de uma controvérsia séria e fundada;

essa controvérsia deve recair sobre uma elementar do crime,

condicionando a sua existência;

a controvérsia deve estar relacionada ao estado civil das pessoas, Segundo

Mirabete estado civil são as chamadas “questões de estado”, ou seja, todos

aqueles dados que definem o indivíduo diferenciando-o dos demais,

exemplo filiação, estado civil, etc;

A idade da pessoa pode ser tratada em algum momento como questão

prejudicial?

Existem alguns tipos penais no CP nos quais a idade da vítima é tratada como

elementar, como por exemplo o art. 217-A. Porém nesses casos, dificilmente

surgirá uma controvérsia séria e fundada ao ponto de levar a paralisação da ação

penal. Porém, em relação a idade do acusado, isso dificilmente será tratado como

uma questão prejudicial, pois segundo Ada Pellegrini trata-se de assunto ligado a

culpabilidade, ou seja, é o mérito da ação penal. Para Polastre, eventuais duvidas

poderão ser sanadas através de exame pericial que mede os ossos do pulso que dá

algo aproximado.

f) questão prejudicial facultativa – está prevista no art. 93 e o seu

reconhecimento exige os seguintes requisitos:

a existência de uma controvérsia séria e fundada;

a controvérsia deve recair sobre uma elementar do crime;

a controvérsia deve estar ligada a matéria diversa do art. 92, CPP ou seja,

qualquer coisa que não seja o estado civil. Ex: prestação de contas e

apropriação indébita.

O juiz criminal só poderá aplicar o art. 93, CPP se no cível a ação já foi

proposta.

OBS: uma das diferenças entre o art. 92 e 93, CPP é que na prejudicialidade

facultativa o juiz só poderá suspender o processo se no cível a ação respectiva já

foi proposta. Já no art. 92 isso é indiferente. Por esse motivo quando o juiz aplica o

art. 92, CPP a ação penal ficará suspensa até o trânsito em julgado da ação civil, já

na prejudicialidade facultativa caberá ao juiz criminal fixar um prazo para a

paralisação da ação penal.

De acordo com o art. 92, parágrafo único e art. 93, §3°, que promotor deverá

intervir no cível? Será o curador cível ou o promotor criminal?

1ª orientação – atribuição é do promotor criminal por conta dos reflexos na

ação penal.

2ª orientação – Polastre – o promotor criminal não tem atribuição para atuar

no cível, ou seja, a atribuição é do curador cível.

Exceções Processuais

A exceção é uma forma de defesa indireta onde uma das partes onde a parte

atacará questões não relacionadas ao mérito da ação. Porém, no processo penal o

MP tem legitimidade para arguir algumas exceções, por esse motivo Tourinho

entende que a terminologia está equivocada uma vez que o correto seria objeções

processuais.

Existem duas espécies ou modaldiades de exceções: as dilatórias, que

estendem, procrastinam a relação processual, como a exceção de incompetência, e

as peremptórias que encerram a relação processual, como por exemplo a coisa

julgada.

Por que razão o legislador não menciona o impedimento no art. 564, I, CPP?

De acordo com o art. 252, CPP nestas hipóteses o juzi está proibido de exercer

jurisdição, ou seja, não se trata de nulidade mas sim de inexistência jurídica.

Suspeição:

Qual é a natureza do vício nos atos praticados por um juiz suspeito?

1ª orientação – apesar da gravidade do vício, o art. 96, CPP estabeleceu um

momento preclusivo para ele ser alegado, logo se há preclusão a nulidade é

relativa.

2ª orientação – Geraldo Prado – a suspeição do juiz barra um dos pilares do

sistema acusatório que é a imparcialdiade da jurisdição, logo a hipótese é de

nulidade absoluta.

É possível que a parte provoque o juiz mas sem ajuizar a exceção, ou então,

ele espontâneamente reconhece a sua suspeição, remetendo o feito ao juiz tabelar.

O juiz tabelar poderá suscitar o conflito alegando que o motivo apontado não é

legal?

1ª orientação – Geraldo Prado – é possível suscitar o conflito pois, caso

contrário, o juiz estaria subordinando a atuação do outro.

2ª orientação – majoritária – nãoé possível suscitar o conflito pois se o

tribunal entender que o juiz suscitante é o competente as partes ficariam

intranquilas, sem prejuízo da adoção de medidas de caráter correcional.

É correto o juiz se dar por suspeito apontando motivo de foro íntimo?

Foro íntimo é aquele motivo onde o juiz é o único árbitro da sua consciência,

cuja revelação acabaria trazendo transtorno às partes. O Tribunal admite. Segundo

Pacceli, as hipóteses de suspeição estão catalogadas no art. 254, CPP, enquanto as

de impedimento estão no art. 252, CPP, qualquer outra situação que afete a

imparcialidade do juiz será tratada como incompatibilidade prevista no art. 112,

CPP, onde se enquadraria o foro íntimo.

Com o valor do depoimento de policiais?

1ª orientação – depoimento não tem valor nenhum, pois eles participaram das

investigações e tem interesse que o mérito de seu trabalho seja reconhecido, ou

seja, eles são suspeitos.

2ª orientação - como eles são funcionários públicos os seus atos gozam da

presunção de veracidade que é um atributo dos atos praticados pela administração.

3ª orientação – como qualquer prova tem valor relativo, e desde que o juiz

fundamente a sua decisão ele pode condenar com base no depoimento.

Qual o valor do depoimento de criança?

Existem precedentes na jurisprudência afirmando que o seu depoimento não

tem valor nenhum pois em razão da sua imaturidade moral e psicológica, a criança

mente. Porém, como qualquer prova, ela tem valor relativo ganhando especial

relevância nos crimes sexuais, normalmente cometido às ocultas.

Promotor que participa da investigação é suspeito para a ação?

Conforme S. 234, STJ não há qualquer irregularidade para a propositura de

ação penal.

Pegar essa parte

É possível que a parte venha arguir a suspeição de delegado?

Não, conforme art. 107, CPP. Sem prejuízo ele deverá se dar por suspeito se

afastando do caso.

Incompetência ou declinatoria fore:

Apesar do CPP não fazer distinções, é pacífico na doutrina que a

incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer momento e sem qualquer

formalidade específica uma vez que aqui não ocorre prorrogação de competência.

Desta forma, apenas a incompetência relativa, que no processo penal é basicamente

a territorial, pode ser alegada através de exceção.

A exceção de incompetencia deverá ser suscitada pelas partes no momento da

defesa e após ouvir a parte contrária o juiz decidirá. Se julgá-la procedente o

processo será remetido ao juízo competente, que renovará o recebimento da

denúncia dando andamento ao feito. Porém o art. 109, CPP autoriza o juiz a

reconhecer de ofício, a qualquer momento, a sua incompetência seja ela absoluta

ou relativa. Desta forma é possível que no final da instrução o juiz verifique que é

territorialmente incompetente. Esse juiz aproveitará todos os atos instrutórios,

renovará os decisórios e proferirá sentença, conforme art. 567, CPP. Apesar dos

dois dispositivos estarem em vigor, Pacceli entende que eles devem ser

interpretados nos moldes do princípio da identidade física do juiz. Segundo o autor

a reforma trouxe um limite temporal pro juiz reconhecerde ofício a sua

incompetência territorial, qual seja, a abertura da AIJ.

No início de 2012, surgiu um julgado no STJ determinando a aplicação da sua

S. 33, até então utilizada apenas no cível. Se a aplicarmos o juiz criminal não

poderá mais reconhecer de ofício a sua incompetência relativa.

Processamento da incompetência:

Será arguída em petição ou verbalmente no prazo da defesa (art. 396-A).

Logo, será ouvida a outra parte e por último decisão judicial. Se julgada procedente

a exceção, cabe recurso?

Cabe recurso em sentido estrito com base no art. 581, II, CPP. Para alguns o

fundamento está no inciso III do mesmo artigo.

Se ele julga improcedente a exceção, cabe recurso? Não cabe recurso algum,

sem prejuízo da questão ser suscitada como preliminar em recurso de apelação.

Exceção de Coisa Julgada:

Limites subjetivos da coisa julgada – Os limites subjetivos estão ligados às

pessoas que serão atingidas pela coisa julgada, sendo no processo penal

basicamente o réu, uma vez que a grande maioria das ações é proposta pelo MP.

A e B foram denunciados e pronunciados por um homicídio duplamente

qualificado. Porém os plenários foram separados, sendo o julgamento de A

realizado inicialmente onde ele foi condenado a 6 anos de reclusão por homicídio

simples. Após o trânsito em julgado foi realizado o plenário de B. O juiz presidente

poderá quesitar as qualificadoras?

1ª orientação – devemos aplicar analogicamente o art. 580, CPP estendendo o

resultado favorável do plenário de A para B, impedindo o juiz presidente de

quesitar as qualificadoras.

2ª orientação – por conta dos limites subjetivos da coisa julgada, o resultado

favorável do plenário de A não tem qualquer repercussão no plenário de B. Se no

final surgirem decisões conflitantes caberá revisão criminal.

Limites objetivos da coisa julgada – aqui temos que perquirir o que faz coisa

julgada no processo penal. Para a jurisprudência o que faz coisa julgada é o fato

criminoso com todas as suas circusntâncias.

Para Pacceli o que faz coisa julgada é o núcleo da imputação, ou seja, o fato

de que naquele dia, hora e local o agente realizou aquele comportamento narrado

na inicial. Desta forma, o STF entende que se o agente foi absolvido na acusação

de ter sido o executor de um homicídio, o que fez coisa julgada foi o fato de que

naquele dia, hora e local ele não efetuou os disparos de arma de fogo. Desta forma,

nada impede que ele seja novamente denunciado como autor intelectual do mesmo

crime.

Crime habitual e coisa julgada: A se faz passar por médico durante muitos

anos, e após a instauração de inquérito e durante a ação penal ele continuou

exercendo a medicina. A partir de que momento a reiteração dessa conduta

caracterizará um novo crime?

1ª orientação – Aury Lopes Jr. – o marco delimitador será a denúncia, pois o

MP deverá colocar na inicial o período em que ele realizou o comportamento

criminoso.

2ª orientação – Nutti – o marco delimitador será a sentença, pois a partir desse

momento já existe uma decisão judicial reconhecendo em parte a pretensão

punitiva.

Crime continuado e coisa julgada: A foi denunciado e condenado pela prática

de 20 estelionatos sendo reconhecida a continuidade delitiva. Após o trânsito em

julgado são descobertos mais 5 estelionatos que supostamente integrariam a mesma

cadeia. O MP poderá oferecer nova denúncia?

Não há formação de coisa julgada. Porém se no primeiro julgamento o juiz

exasperou a pena ao máximo não há interesse do MP em deflagrar uma segunda

ação penal uma vez que quando o juiz da VEP promover a unificação a pena

permanecerá inalterada.

O juiz da VEP poderá, durante a execução, reconhecer crime continuado?

Segundo o STF a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras, que

permitem ao juiz na execução individualizar as penas. Desta forma, se em nenhum

momento os processos de conhecimento foi suscitada a questão do crime

continuado nada impede que o juiz da VEP o reconheça.

Exceção de Litispendência: Litispendência significa que existem duas ações

idênticas em andamento, ou seja, mesmas partes, mesmo pedido e causa de pedir.

Se trouxermos esse conceito para o processo penal devemos considerar a mesma

imputação feita na denúncia atribuída ao mesmo réu. Também não é correto

falarmos em litispendência quando existe um inquérito e uma ação sobre o mesmo

fato porém, a hipótese não é permitida em razão da proibição do bis in iden.

Essa exceção será oposta no segundo processo, porém no processo penal não

devemos utilizar o critério do processo civil para identificarmos qual é o primeiro

ou o segundo processo. A jurisprudência trabalha com o critério da distribuição.

Exceção de ilegitimidade de parte:

Para a doutrina pode ser alegada na forma de exceção tanto a ilegitimidade ad

causam, condição da ação, como a ad processum, que é pressuposto processual.

Qual o vício na denúncia do promotor que deflagra ação em face de acusado com

apenas 17 anos?

1ª orientação – Pacceli – o menor comete crime. O que ele não possui é

capacidade para responder a uma ação penal. Logo, houve violação de pressuposto

processual de validade (ilegitmidade ad processum), nulidade absoluta.

2ª orientação – Ada Pellegrini - questões relacionadas à culpabilidade do réu

condicionam o exercício do direito de ação. Logo, trata-se de ilegitimidade ad

causam (condição da ação), hipótese de nulidade absoluta.

3ª orientação – Polastre – o menor não possui qualquer condição de responder

a uma ação penal. Logo, houve violação de pressuposto processual de existência,

hipótese de inexistência jurídica.

Teoria Geral da Prova

Conceito: É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por

terceiros destinados a formar a convicção judicial acerca de um fato relevante,

produzido sob o manto do contraditório.

Tipos:

a) prova direta – é aquela que por si só demonstra o ato criminoso porque se

refere ao tema probante.

b) prova indireta – se refere a outro fato, porém através de raciocínio lógico,

chegamos até o fato probante. Ex: álibi

c) prova plena – é aquela capaz de ensejar uma condenação.

d) prova não plena – é aquela que serve apenas para o decreto de algumas

medidas cautelares.

O juiz pode condenar alguém apenas com base em indícios?

1ª orientação – majoritária – não pode pois a prova indiciária é uma prova

precária, indicativa de algumas circusntâncias, salvo se na situação concreta

existirem vários indícios.

2ª orientação – Polastre – a prova indiciária é uma prova como outra qualquer.

Desde que o juiz fundamente a sua decisão, nada impede a condenação com base

nos indícios.

Sistemas de Apreciação da Prova:

1) Sistema da Prova Legal ou Tarifada ou da Certeza da Moral do Legislador:

o legislador estabelece valores prévios para as provas sem os quais o juiz não pode

condenar.

Esse sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro?

1ª orientação – majoritária – em relação a prova pericial, este sistema ainda

subsiste, pois o art. 158, CPP exige exame pericial nos crimes que deixam vestígio,

enquanto o art. 564, III, ‘b’ estabelece que a sua ausência é causa de nulidade.

Desta forma, a prova pericial é tarifada.

2ª orientação – Pacceli – esse sistema não subsiste nem mesmo em relação a

prova pericial pois o art. 182, CPP estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo,

podendo aceitá-lo ou não.

Ausência de exame pericial é causa de nulidade?

O STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’, entendendo que não há

nulidade se a materialidade do fato for comprovada de outra forma, desde que

válida, salvo nos crimes contra propriedade imaterial e na Lei de Drogas, casos em

que o exame tem natureza de condição de procedibilidade.

O juiz pode condenar com base na confissão judicial?

1ª orientação – majoritária – a confissão tinha valor absoluta na época dos

modelos inquisitos. Com a adoção do sistema acusatório, ela deverá ser

confrontada com outras provas conforme redação expressa do art. 197, CPP.

2ª orientação – Polastre – como qualquer prova ela tem valor relativo. Se ela

for coerente com a dinâmica do crime, nada impede a sua utilização.

04 de dezembro de 2012

OBS: no projeto do CPP será adotado em parte o modelo norte americano chamado

de plea barganing, onde o réu é levado à presença do juiz para fazer uma

declaração inicial, surgindo três possibilidades: guilty plea, o réu confessa a prática

do crime em troca de benefícios que serão propostos aleatoriamente pela acusação;

nolo contendere plea, o réu não confessa o crime mas também não está disposto a

enfrentar um processo pretendendo realizar acordo (fonte de inspiração da nossa

transação penal); not guilty , ele nega a pratica do crime e assim se submeterá a

uma ação. No próximo CPP nos crimes cujo procedimento seja sumário a confissão

do réu fará com que seja dispensada toda a instrução criminal e ele condenado a

uma pena mínima, ou seja, a confissão admitirá expressamente a condenação.

2) Sistema da íntima conficção ou certeza moral do julgador: o juiz aprecia

livremente a prova mas sem necessidade de fundamentar as suas decisões. Esse

sistema subsiste residualmente no juri, já que os jurados não exteriorizam os seus

fundamentos, julgam por sua íntima conficção.

3) Sistema do livre convencimento motivado ou perssuasão racional: o juiz

aprecia livremente a prova devendo, porém, fundamentar as suas decisões. Esse é o

sistema padrão adotado no CPP.

Ônus da prova

De quem é o ônus da prova no Processo Penal?

1ª orientação – Aury Lopes Jr – todo ônus da prova no processo penal é da

acusação, ou seja, cabe a ela comprovar fato típico, ilicitude e culpabilidade. A

posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto é, ele assume o

risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória. Además, se a

Constituição presume que o réu é inocente ele não tem o encargo de provar nada.

2ª orientação – Polastre, Frederico Marques, etc – de acordo com o art. 156,

CPP o ônus da prova é dividido, ou seja, cabe acusação provar autoria e

materialidade e o réu comprovar a presença de eventuais excludentes por ele

alegado.

O juiz pode produzir provas durante a fase investigatória?

A atividade probatória do juiz em fase de inquérito é incompatível com o

sistema acusatório, uma vez que trata-se de um procedimento inquisitivo de caráter

persecutório que comprometeria sua imparcialidade. Porém, o art. 156, I, CPP

autoriza essa atividade probatória pelo juiz, o que deverá ser objeto de análise pela

jurisprudência. Contudo, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a

matéria no julgamento da ADIn 1570-2, onde foi questionada a constitucionalidade

do art. 3, L. 9034/95. Esse dispostivio autorizava o juiz a arrecadar provas

pessoalmente na fase da investigação. O Supremo julgou parcialmente procedente

a ADIn para afastar dados eleitorais e fiscais, entendendo que em situações

excepcionais essa atividade judicial é válida.

Durante o processo o juiz pode produzir provas?

1ª orientação - Existem vários predecendentes na jurisprudência admtindo

essa atividade tendo como fundamento o princípio da verdade real.

2ª orientação – Polastre - durante o inquérito não é admitido, porém durante o

processo isso é possível para garantir a efetividade do processo.

3ª orientação – Geraldo Prado - em regra o juiz não tem nenhuma atividade

probatória, salvo pró-reu, para equilibrar as forças do processo.

4ª orientação – Aury Lopes Jr. – o juiz não tem nenhuma atividade probatória

no processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida ele deve absolver.

Quando o juiz produz provas é porque quer condenar transformando-se em juiz

inquisitor, o que é imcompatível com o sistema acusatório.

Princípio da verdade real: trata-se de princípio típico de modelos inquisitivos

onde tudo era admitido no campo da prova, justificando excessos e arbitrariedades

judiciais. Modernamente este princípio é adotado para justificar que além das

atividades das partes o juiz poderá realizar atos probatórios para descubrir a

verdadeita dinâmica do crime. Para Ferrajoli existe uma crença de que a verdade

está a disposição do Estado quando na verdade o que é feito durante a instrução é

uma tentativa de reconstrução da realidade histórica dos fatos, o que só pode ser

feito com a observância de princípios constitucionais (verdade processual).

Segundo Pacceli a diferença entre verdade real ou material e a verdade formal

do processo civil reside no ônus da prova. No processo civil a ausência de

impugnação da outra parte levará a uma presunção de veracidade dos fatos

alegados. Já no processo penal isso não ocorre pois ainda assim caberá a acusação

materializar as suas teses, dai o nome verdade material.

Princípios gerais relacionados à prova

Princípio da verdade processual: é aquela atividade probatória obtida a

partir da observânca de princípios constitucionais.

Princípio da bilateralidade das provas ou comunhão das provas: uma vez

produzida a prova ela pertence ao processo, independente de quem ou de qual parte

a arrolou.

A parte poderá unilateralmente desistir da oitiva da sua testemunha?

É possível conforme art. 400, §2°, CPP.

Princípio do contraditório: significa a necessidade de informação com a

possibilidade de reação, ou seja, não é possível a produção de uma prova sem a

oitiva da parte contrária.

Prova Ilícita (art. 157, CPP c/c art. 5 LVI, CF)

Existe diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?

Prova ilícita em sentido estrito é aquela que foi produzida com violação a

dispositivos constitucionais ou materiais. Já a ilegitima é aquela que foi produzida

com a violação de dispositivos processuais. O art. 5, LVI, CF está se referindo a

ambas.

A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal é absoluta?

Pró Reu:

Segundo Pacceli e o STF, essa prova é admitida pró réu por conta do princípio

da proporcionalidade, ou seja, de um lado a proibição de provas ilícitas e do outro

lado o direito à liberdade e ampla defesa, devendo ser prestigiados os últimos. Para

Afrânio e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de necessidade que é uma

excludente de ilicitude, transformando a prova em prova lícita.

Contra o réu:

1ª orientação – majoritária – a utilização de provas ilícitas era marcante nos

modelos inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório ela foi banida no

processo penal.

2ª orientação – Polastre e Capez – nenhuma garantia constitucional tem valor

absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor. Desta forma, quando

estivermos diante de crimes graves que violem a vida, a liberdade, etc., devemos

trabalhar com o princípio da proporcionalidade e admitir essa prova contra o réu.

Segundo Pacceli esta regra que teve origem nos Estados Unidos tem como

destinatários os órgãos que tenham a incumbência de persecussão criminal como

forma de desencorajá-los a obter provas desta forma. Assim, se um particular tem

acesso a uma prova ilícita e a entrega às autoridades pertinentes a utilização é

válida. (não defender essa tese porque para a CF a prova ilícita deve ser aplicada da

maneira mais amplamente possível).

Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no

processo penal, como por exemplo uma confissão obtida mediante tortura.

Entretanto existem provas que já nascem ilícitas, não podendo ser utilizada no

processo penal nem pró réu. São as chamadas provas científicas, ou seja, aquelas

obtidas a partir de crença sobrenatural, soro da verdade, detector de mentiras e etc.

Além de serem provas duvidosas quanto ao seu resultado, elas violam a liberdade

moral do réu, a sua dignidade, a racionalidade e por isso não são admitidas nem pró

réu. Existem alguns precendentes na jurisprudência que admitem a utilização de

carta psicografada no plenário do juri tendo como parâmetro a plenitude de defesa.

Procedimento probatório: toda prova deverá necessariamente passar pelas

seguintes etapas:

Proposição – é a indicação das provas pelas partes

Produção – é o contraditório feito pela parte contrária

Admissão – ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova no

processo penal

Valoração – ocorre quando o juiz utiliza essa prova como fundamento na

sua decisão.

O que a Constituição e o CPP não permitem é o ingresso da prova iícita no

processo penal. Se ela ingressar ela deverá ser desentranhada conform art. 157,

CPP. Ma se isso não ocorrer o juiz não poderá utilizar essa prova como

fundamento da sua decisão sob pena de anular a sentença.

Prova ilícita por derivação: são aquelas provas lícitas em si mesmas, porém

obtidas a partir de um fato ílicito. Ex: após a tortura de uma testemunha ela presta o

seu depoimento que acabou ensejando uma ordem judicial de busca e apreensão.

Excepcionalmente doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita

por derivação, adotando uma das seguintes teorias:

• Teoria da fonte independente – ela foi adotada nos Estados Unidos em 1960

onde um sujeito foi preso ilegamente oportunidade em que colheram as suas

digitais. Essas digitais colhidas de forma ilegal já haviam sido colhidas de

forma válida pelo FBI em outra ocasião. Desta forma, se os órgãos que tem a

incumbência da persecussão obtiveram de forma válida novos elementos de

informação através de uma fonte autônoma, sem qualquer relação com

aquela prova ilícita essas provas são admissíveis uma vez que não foram

contaminadas pela outra.

• Teoria da descoberta inevitável – foi desenvolvida a partir do caso William x

Nix onde um cidadão foi preso de forma ilegal e obrigado à apontar o local

onde estava o cadáver da vítima. Porém, ao chegar no local já haviam

centenas de pessoas em volta do cadáver, de forma que a descoberta do

corpo seria inevitável.

• Teoria da mancha purgada ou tinta diluída – foi desenvolvida em 1963 nos

Estados Unidos no caso Wong San. A foi preso ilegamente e em seguida

denunciou B que após ser ouvido denunciou C, teoricamente todas as oitivas

são viciadas. Porém, quando C foi ouvido ele espontaneamente confessou a

prática do crime, de forma que aquele vício inicial seria “apagado”. Por essa

teoria não haverá contaminação se a relação entre a ilegalidade da prova

primária e da prova secundária for atenuada em razão do decurso do tempo

ou ainda de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória.

• Teoria do encontro fortuito de provas – essa teoria deve ser utilizada nos

casos em que durante a realização de uma diligência relativa à um delito

forem descobertas provas relacionadas à outro crime. Se ficar caracterizado

desvio de finalidade no cumprimento da diligência esse encontro fortuito não

poderá ser utilizado. Se o desvio não ocorreu a prova é válida.

Qual o recurso da decisão que determina o desentranhamento de uma prova

ilícita?

Não há previsão legal de recurso, o que autorizaria o ajuizamento da

reclamação (correição parcial) prevista nos regimentos internos dos Tribunais. Para

Polastre o recurso seria o RSE previsto no art. 581, XIII, CPP, pois quando o juiz

desentranha a prova, de certa forma ele está anulando parte da instrução.

Questões Polêmicas:

MP pode, sozinho, violar sigilo bancário ou fiscal?

1ª orientação – tese institucional do MP (Pacceli e dois julgados no STJ) -

tanto a constituição como as leis que regulamentam a instituição derão ao Parquet

poderes para requisitar informações. Además se as autoridades fazendárias podem

ter acesso a essas informações o MP também pode mesmo porque o MP também

quer o bem comum.

2ª orientação – STJ – as leis complementares que regulamentam o assunto

estabeleceram claramente que tais sigilos só podem ser violados com ordem

judicial. Logo, o MP sozinho não pode.

3ª orientação – em regra o MP não pode, salvo quando o crime envolver o

erário público onde por conta do interesse público o MP poderia ter acesso a essas

informações.

É possível a violação ou interceptação de correspondência de preso?

Como a Constituição trata desse sigilo de forma absoluta, ou seja, sem

exceções, a tendência da doutrina é questionar a LEP que autoriza a violação.

Porém, para o STF a violação é válida, pois se o preso já tem violado uma série de

direitos individuais seria perfeitamente possível violar a sua correspondência.

Además a medida se justificaria inclusive por questões de segurança do

estabelecimento.

É possível a interceptação ou a violação de email?

Se considerarmos o email uma correspondência, ele gozaria de uma

inviolabilidade absoluta não sendo possível interceptar. Porém a jurisprudência

trata o email como se ele fosse dados eletrônicos, surgindo a partir dai duas

situações: primeira - relação àqueles dados que foram recebidos e que estão

armazenados no computador (dados estanques) doutrina e jurisprudência entendem

que eles devem receber o mesmo tratamento da prova documental e desde que haja

prévia ordem judicial ele é válido; segunda - se uma pessoa estiver enviando dados

para outra é possível que nesse momento um terceiro venha interceptar essa

trasmissão? É possível interceptar dados?

1ª orientação – Luis Flávio Gomes - a expressão “último caso” no art. 5, XII,

CF significa apenas comunicação telefônica e esta deve ser compreendida como

tudo aquilo feito via cabo telefônico.

2ª orientação – Ada Pellegrini – “último caso” significa apenas comunicação

telefônica, e esta deve ser compreendida como a conversa realizada pelo telefone,

pois de todas as formas de comunicação essa é a única que se não for captada no

momento da conversa não pode mais ser recuperada.

3ª orientação – Tourinho e STF – “último caso” significa tudo o que está entre

vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica. Por isso que o art. 1, parágrafo

único, da L. 9296/96 é válido.

4ª orentação – Lênio Streck – a Constituição de 1988 não tinha como prever o

avanço na área de telecomunicações, logo devemos realizar uma interpretação

conforme, ou seja, todas as formas de comunicações atuais (Skype, celular,

satélite) podem ser objeto de interceptação.

OBS: CPI não pode decretar por conta própria uma interceptação telefônica ou de

dados, pois apesar de ser uma regra regulamentada pela Constituição conforme art.

58, §3°, trata-se de garantia protegida pela cláusula de reserva de jurisdição,

terminologia utilizada por Canotilho quando pontua que determinadas garantias

individuais só podem ser violadas com prévia ordem judicial.

Busca e Apreensão

Existem duas modalidades de busca: a pessoal, prevista no art. 244, CPP e que

independe de mandato, e a busca domiciliar, prevista no art. 5, XI, CF

É admitido mandado de busca e apreensão genérico?

O mando de busca deve ser o mais preciso, na medida do possível, quanto ao

local da diligência como também em relação àquilo que será apreendido, caso

contrário estariamos esvaziando a garantia constitucional.

É possível com o mesmo mandado de busca e apreensão apreender outros

objetos que não estavam descritos no mandato e, eventualmente relacionados à

outro crime?

1ª orientação – mais garantista – não pode, a ordem deverá ser cumprida nos

exatos limites do mandado, sem prejuízo da autoridade policial preservar o local

enquanto providencia outra ordem de busca e apreensão.

2ª orientação – Pacceli – devemos verificar se na situação concreta a ordem

foi cumprida nos exatos limites do mandado para que a apreensão seja ou não

válida.

3ª orientação – STF – a garantia constitucional já foi validamente violada, não

faz sentido ignorarmos essa prova.

Qual o alcance da expressão flagrante delito prevista no art. 5, XI, CF?

1ª orientação – Geraldo Prado – a expressão flagrante significa apenas aquelas

hipóteses onde há um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no

flagrante próprio previsto no art. 302, I e II, CPP

2ª orientação – prevalece – a Constituição não fez distinções, ou seja,

qualquer possibilidade de flagrante prevista no art. 302, CPP permite o ingresso no

domicílio sem ordem judicial.

Provas em Espécie

Prova Testemunhal

Conceito: todo indivíduo estranho ao feito e equidistante das partes chamado

ao processo para depor sobre um fato relevante.

Classificação:

a) testemunha direta ou de viso – é aquela testemunha que irá depor sobre

fatos que presenciou;

b) testemunha indireta ou de audito – é aquela que irá depor sobre fatos que

ouviu dizer;

c) testemunha instrumental – é aquela que irá depor sobre acontecimentos do

inquérito ou da ação penal;

d) testemunha numerária – é aquela arrolada pelas partes e que entrão no

cômputo legal. Este número é computado considerando cada réu em relação à cada

fato imputado.

e) testemunha extranumerária –é aquela que não entra no cômputo legal. No

processo penal brasileiro são as testemunhas referidas e os informantes.

Testemunha referida é aquela testemunha que surgiu no depoimento de outra

testemunha.

Informante são aquelas testemunhas que não prestam compromisso.

O informante que não presta o compromisso comete o crime de falso

testemunho previsto no art. 342, CP?

1ª orientação – Polastre – no CP do Império o compromisso era uma

elementar do crime de falso testemunho, daí a sua relevância no CPP. Já o CP atual

não faz qualquer menção ao compromisso no art. 342. Logo, qualquer testemunha,

compromissada ou não comete o crime do artigo 342, CP.

2ª orientação – Tourinho (prevalece) – por conta do vínculo de parentesco não

seria razoável a caracterização do crime, ou seja, haveria aqui inexigibilidade de

conduta diversa, excludente de culpabilidade.

Limitações à testemunha: De acordo com os arts. 202 e 208, CPP a

capacidade de depor no processo penal é elástica porém existem algumas restrições

impostas pela lei:

Art. 206, CPP – na segunda parte do art. 206, CPP o legislador considerou os

vínculos de parentesco, dando à testemunha a opção de depor. Se ela resolver

prestar o depoimento ela não presta o compromisso, conforme art. 208, CPP.

Art. 207, CPP – hipóteses de testemunhas sigilatárias são pessoas que em

razão da sua atividade são proibidas de depor, salvo se, desobrigadas pela parte

interessada, quiserem prestar o depoimento.

Quem são os profissionais que nem desobrigados podem prestar depoimentos?

• Advogados

• Médicos

• Padres e religiosos em geral

Testemunha Recalcitrante

O que poderá ser feito com a testemunha faltosa, também chamada de

recalcitrante?

Condução coercitiva (art. 208, CPP) e aplicação de multa (art. 209, CPP)

O delegado poderá determinar a condução coercitiva da testemunha

recalcitrante?

1ª orientação – Hélio Tornagui – não pode pois de certa forma está ocorrendo

a restrição à liberdade individual o que exige ordem judicial.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – todo o capítulo da instrução

criminal tratado no CPP é aplicado analogicamente durante o inquérito policial,

logo o delegado pode determinar a condução coercitiva de forma válida.

Deveres da Testemunha

Comparecer sob pena de condução coercitiva e multa;

Falar a verdade sob pena de caracterização do crime de falso testemunho

Durante a oitiva da testemunha ela pode se recusar a responder alguma

pergunta que foi formulada?

É possível em relação àquelas perguntas que eventualmente venham a

incriminá-lo.

Forma de Inquirição da testemunha

Com a reforma do CPP de 2008 foi adotado o sistema do cross examination,

ou exame cruzado, onde as partes formulam as perguntas diretamente às

testemunhas, e no final, se houver necessidade, o juiz complementa a inquirição.

Qual a consequência para a inobservância do art. 212, CPP nas hipóteses onde

o juiz continua aplicando o antigo sistema presidencialista?

1ª orientação – Ministra Maria Tereza – o objetivo da reforma do CPP de

2008 foi aproximar o nosso modelo ao modelo acusatório puro adotado nos

Estados Unidos. Logo, a inobservância desse dispositivo é causa de nulidade

absoluta por afronta ao sistema acusatório.

2 orientação – posição atual do STJ – a hipótese é de nulidade relativa,

devendo a parte interessada apontar o prejuízo

3 orientação – a hipótese é de mera irregularidade, pois independente da

ordem de oitivas o que importa é que a narrativa esteja consignada nos autos.

Precatória: quando a testemunha residir em outra comarca ela será ouvida

através de precatória

As partes devem ser intimadas sobre a data da diligência no juízo deprecado?

1ª orientação – de acordo com a S. 155, STF e S. 273, STJ basta que a parte

seja intimada da expedição da precatória sob pena de nulidade relativa.

2 orientação – Min. Marco Aurélio e Tourinho – é imprescindível a intimação

sobre a data da diligência sob pena de nulidade absoluta em razão da violação da

ampla defesa.

Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo

deprecado?

1ª orientação – TJs - não há necessidade de requisição pois a ampla defesa

será exercida através da defesa técnica.

2ª orientação – STJ – a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte

interessada demonstrar o prejuízo.

3ª orientação – STF – o direito de presença é um consectário da ampla defesa

constitucional, logo ele deverá ser requisitado sob pena de nulidade absoluta.

Oitiva de testemunhas no Tribunal do Juri

O sistema do cross examination na sua forma pura, que surgiu nos Estados

Unidos, não admite que o magistrado formule perguntas. As perguntas são feitas

diretamente pelas partes e exclusivamente por elas. No Brasil, Polastre entende que

o cross examination é mitigado, pois o juiz pode formular perguntas no final. Na

primeira fase do Juri, o legislador não fez qualquer exigência relacionada à oitiva

de testemunhas, razão pela qual adotadmos a redação do art. 212, CPP. Porém, na

instrução plenária, o art, 473 estabelece que o juiz inicia a inquirição e no final as

partes fazem as perguntas, ou seja, mitigou ainda mais o sistema adotado no art.

212, CPP.

Oitiva de Testemunha por Videoconferência

Todas as reformas do CPP que surgiram a partir de 2008 e que modificaram

inclusive vários dispositivos sobre prova testemunhal, não modificaram o modo

como a testemunha será inquirida, ou seja, em regra ela deverá estar na sala de

audiências ou, se residir em outra comarca será ouvida por precatória. A única

possibilidade da testemunha ser ouvida por videoconferência está no art. 217, CPP,

quando o juiz verifica que a presença do réu está causando intimidação na

testemunha. Na impossibilidade de aplicarmos o art. 217, CPP, a testemunha será

ouvida sem a presença do acusado.

OBS: testemunha x Ofendido - de acordo com o art. 201, CPP a vítima não é

testemunha, e por isso ela não precisa ser arrolada para ser ouvida. Para a doutrina

a própria redação do art. 201 criou uma obrigação dos juízes de ouvir o ofendido,

daí não ser necessário que ela seja arrolada.

Interrogatório

Qual a natureza jurídica do interrogatório?

1ª orientação – Pacceli – qual as alterações promovidas pela L. 10792 ficou

mais evidente a sua natureza de meio de defesa, com todas as consequências que

isso acarrete. Ou seja, a sua ausência não pode gerar revelia, como também não é

possível a sua condução coercitiva.

2ª orientação – Polastre – ele tem natureza mista, pois o juiz extrairá

elementos para formar a sua convicção.

A permaneceu revel durante todo o processo e comparece após a publicação

da sentença condenatória. Nesse momento ele deverá ser interrogado?

1ª orientação – Pacceli – a atual redação do art. 185, CPP não deu ao réu o

direito de ser ouvido quando bem entendesse, mas sim o direito de ser ouvido no

momento processual correto. Además, o art. 616, CPP estabelece que é uma

faculdade dos tribunais realizar um segundo interrogatório. Logo, trata-se de

faculdade do juiz.

2ª orientação – STF e Fernando Capez – em regra ele deverá ser ouvido, salvo

se houver pedido de dispensa assinado pela defesa.

3ª orientação – Polastre – sendo o interrogatório um meio de defesa (?!) réu

deverá ser ouvido sob pena de nulidade absoluta.

O interrogatório é dividido em duas etapas: na primeira fase temos o

interrogatório de qualificação onde o réu deverá responder todas as perguntas que

forem formuladas pelo juiz; na segunda fase temos o interrogatório de mérito, onde

o juiz indagará ao réu sobre a veracidade dos fatos imputados na denúncia. Na

segunda fase do interrogatório incide o direito constitucional ao silêncio, ou seja,

ele pode se recusar à responder alguma ou todas as perguntas que lhe forem

formuladas.

O direito ao silêncio somente pode ser usado no interrogatório de mérito. Na

fase de qualificação ele deve responder. Se ele não responde está caracterizado o

crime de desobediência. Se ele mente, estará incorrendo em um crime de

falsificação ideológica. Porém a jurisprudência do STJ e STF entende que o réu

estaria agindo em estado de necessidade, excludente de ilicitude.

OBS: Todo o capítulo do CPP relacionado à instrução é aplicado na medida do

possível na fase do inquérito, porém durante o inquérito não há incidência de vários

princípios constitucionais, entre os quais, ampla defesa e contraditório.

Durante o interrogatório de mérito é possível que surja a delação, ou seja, o

réu confessa a prática do crime e entrega outros indivíduos que participaram da

empreitada. Quando isso é feito em troca de benefícios, a delação é chamada de

premiada. A delação premiada é compatível com a Constituição?

Segundo Luiz Flávio Gomes a delação premiada é inscontitucional por afronta

à ética, pois o juiz está se aproveitando de um criminoso para fazer justiça. Além

disso, ela é um resquício do sistema inquisitivo onde todo o processo penal

impulsionava confissões.

Interrogatório por videconferência (art. 185, §2°, CPP)

O interrogatório por videoconferência é compatível com a Constituição?

Até a entrada em vigor da L. 11900/09 o STF entendia que essa forma de

interrogatório era inconstitucional por dois motivos: havia ofensa ao devido

processo legal uma vez que o art. 792, CPP estabelece que os atos processuais

serão realizados nas sedes dos juizos; há ofensa à ampla defesa pois o réu tem

direito de ser relavado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.

Determinada esta forma de interrogatório, o art. 185, §5°, CPP estabelece que

há a necessidade de dois advogados, um no presídio e outro na sala de audiências.

Vício no Interrogatório

Um dos vícios mais frequentes no interrogatório ocorre quando o juiz não

garante ao réu a possibilidade de uma entrevista reservada com seu advogado.

Porém, cabe à defesa deixar consignada em ata a inobservância desse direito, caso

contrário dificilmente o ato será anulado.

OBS: não há previsão legal sobre a possibilidade da defesa de um dos réu de

formular perguntas no interrogatório do outro réu, contudo o STF já enfrentou a

questão afirmando que é possível mesmo porque há a possibilidade das defesas

serem conflitantes.

Exame Pericial

a) Exame de Corpo de Delito – é o exame nos vestígios deixados pela

infração. Quando esse exame é feito nos vestígios ele é chamado de exame de

corpo de delito direto. Quando os vestígios desapareceram o exame é chamado de

indireto e está previsto no art. 167, CPP.

De acordo com o art. 167, CPP o exame de corpo de delito indireto é

basicamente a oitiva de testemunhas. Para Polastre, o exame de corpo delito

indireto não está limitado à oitiva de testemunhas, poderá ser feito também com

documentos, vídeos, fotos, etc.

Para Polastre o art. 167, CPP só poderá ser aplicado quando os vestígios

desapareceram por força da natureza ou em razão de interferência do acusado, pois

se houve desisteresse da vítima ou erro do estado no armazenamento daquela prova

não podemos aplicar o art. 167, CPP.

Segundo Hélio Tornagui as testemunhas deverão ser encaminhadas ao

respectivo instituto pericial para que, após a sua narrativa, seja elaborado laudo.

Contudo, para a jurisprudência basta que as testemunhas compareçam à audiência

para que daí seja identificado o laudo indireto.

É possível aplicar o art. 167, CPP na lei de drogas e nos crimes contra a

propriedade imaterial?

A doutrina e a jurisprudência não admitem pois nestes casos o exame pericial

tem natureza de condição de procedibilidade.

A atual redação do art. 159, CPP estabelece que o exame pericial será em

regra realizado por um único perito, subsistindo a exigência de dois peritos em

alguns procedimentos especiais. Desta forma, a S. 361, STF em regra não tem mais

aplicação, salvo nos procedimentos especiais que ainda exigem dois peritos, mas

ainda assim é provável que essa nulidade seja relativa, uma vez que a regra hoje é a

presença de apenas um perito.

A reforma do CPP de 2008 regulamentou a possibilidade das partes indicarem

assistente técnico para a elaboração de laudos para a defesa ou para a acusação (art.

159, §3°, CPP). Como normalmente os laudos periciais são feitos durante o

inquérito isso significa afirmar que hoje existe contraditório no inquérito policial?

Segundo Aury Lopes Jr. a reforma do CPP trouxe o contraditório de forma

tímida para o inquérito policial, isto diante da possibilidade de indicar assistente.

Porém, para o restante da doutrina isso não ocorreu pois o art. 159, §3°, CPP

sinaliza pessoas que só existem durante o processo como os legitimados à

indicarem assistentes. Além disso, o §4° estabelece que cabe ao juiz admitir ou não

assistente, de forma que ele ingressa no processo após a elaboração do laudo.

b) autopsia ou necrópsia (art. 162, CPP) - é o exame feito no cadáver sempre

que houver suspeita de morte criminosa.

c) exumação (art. 163, CPP) – é o exame que consiste em desenterrar o

cadáver para esclarecimento da causa mortis

d) exame de local (art. 169,CPP) – é o exame feito no local do crime para

arrecadar vestígios.

e) exame complementar (art. 168, CPP) – é o exame utilizado para esclarecer

a gravidade das lesões.

f) exame laboratorial (art. 170, CPP)

g) exame para avaliação da rés

h) exame grafotécnico (art. 174, CPP)

OBS: o delegado pode de ofício determinar a realização de qualquer exame

pericial, salvo exame para verificação de doença mental ou exame para verificação

de dependência química, quando então caberá ao juiz instaurar incidentes

processuais.

Incidente de dependência toxocológica (art. 45, Lei de Drogas):

Basta o réu alegar a dependência para que seja instaurado o incidente?

1ª orientação – jurisprudência - o juiz poderá analisar se o réu possui sinais

físicos de dependência para instaurar ou não o incidente.

2ª orientação – doutrina –basta a alegação de dependência pois o objetivo do

incidente é dar um tratamento médico.

OBS: se, após instaurado o incidente, os peritos atestarem a dependência o agente

será absolvido e encaminhado para tratamento médico. Não se trata aqui de medida

de segurança, uma vez que não existe juizo de periculosidade, mas sim de um

tratamento médico especializado.

i) bafômetro – L. 9503/97 (CTB)

Qual a natureza do tipo do crime previsto no art. 306 do CTB?

1 orientação – Min. Maria Tereza, Bittencourt e Maria Elizabete Queijo – para

parte da doutrina não existe mais crime de perigo abstrato, ou seja, todos os crimes

são de perigo concreto de forma que a sua caracterização exige a demonstração na

situação concreta de quais bens foram expostas à perigo. Desta forma, não bastaria

dirigir embrigado, ou seja, cabe à acusação demonstrar quais bens foram expostos

por essa direção alcoolizada.

2 orientação – prevalece na doutrina e na jurisprudência fora do RJ – trata-se

de um crime de perigo abstrato, ou seja, basta comprovar a quantidade de álcool,

para a caracterização do crime.

Como comprovar a embriaguez?

A prova não foi tarifada em relação à embriaguez. Naquelas hipóteses onde a

embriaguez é evidente a própria prova testemunhal pode suprir o bafômetro.

Porém, para o STJ o legislador tratou a quantidade de álcool como uma elementar

do crime de embriaguez, de forma que a acusação deverá comprovar que aquele

número foi alcançado, o que só poderá ser feito com bafômetro ou exame de

sangue.

O que poderá ser feito se o agente se recusar a fazer o bafômetro?

1ª orientação – STJ – o legislador tratou os 6 decigramas de álcool como uma

elementar do crime e considerando que todo o ônus da prova no processo penal é

da acusação e que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, se houver recusa

não há nada a ser feito.

2ª orientação – Pacceli – a atividade probatória do réu no processo penal não

está ligada à ampla defesa, mas sim à presunção de inocência, ou seja, o que essa

atividade não pode, é colocá-lo na posição de culpado o que ocorreria por exemplo

no caso de uma reconstituição. Além disso, essa diligência deve ter previsão legal

pois conforme art. 5, II, CF todos nós devemos submissão à lei. O autor ainda

exige que a diligência não seja dolorosa ou vexatória, ou seja, ela não pode violar a

sua dignidade. Segundo o autor, se houver recusa do agente na realização dos

exames haverá inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao réu provar que não

estava embriagado.

Sistemas Processuais

O processo penal surgiu de forma inquisitiva, ou seja, basicamente processo e

tortura eram sinônimos, uma vez que acreditavam que o crime era uma

manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o diabo dominasse o

mundo.

Modelos de Sistemas Acusatórios:

• Sistema acusatório privado – esse sistema predominou na antiguidade,

principalmente na Índia, em Atenas e na Roma republicana e deve seu nome

ao fato de que ninguém pode ser submetida à juízo sem uma acusação.

Principais características desse sistema:

Existência de 3 figuras distintas exercendo as funções de acusar, julgar e

defender.

A acusação é facultada as vítimas nos crimes menos graves ou a qualquer

do povo nos crimes mais baixos.

O juiz não tinha nenhuma atividade probatória e os fatos incontroversos

como a confissão não precisam ser provados.

Havia igualdade entre as partes e o contraditório. Além disso o processo

era público e oral

OBS: com o desenvolvimento das relações comerciais houve o incremento da

criminalidade, e um modelo processual com garantias, de certa forma,

fomentava a impunidade.

• Sistema Misto ou Reformado, Napoleônico ou Acusatório Formal – se

caracteriza por contar com um processo dividido em três fases: investigação

preliminar, instrução preparatória inquisitiva, ou seja, secreta e escrita e fase

final onde ocorre o julgamento com todas as garantias do sistema acusatório.

• Sistema Antropológico - principais características: ausência de magistrados

juristas, ou seja, eles deveriam ter formação em sociologia, psicologia e

antropologia criminal; não há ação privada, pois a pena é uma necessidade

social; a principal fase do processo é o exame antropológico onde ficará

constatado se o agente é um criminoso nato ou um doente mental. No

primeiro caso ele é condenado à morte e no segundo ele é internado em um

manicômio.

• Sistema Acusatório Público (Adversarial System) – ele é adotado nos

Estados Unidos e possui as seguintes principais caracterísiticas:

Existência de três figuras distintas

Não há obrigatoriedade em deflagrar a ação, pois a acusação pode negociar

com o acusado condições mais favoráveis em troca de confissão ou até

mesmo da não discussão de sua culpabilidade.

A produção de provas e o andamento do processo são funções que recaem

sobre as partes, o juiz é inerte e apenas administra o “duelo”.

• Inquisitorial System – modelo adotado na Europa e possui as seguintes

principais características:

O andamento do processo e a produção de provas são funções que recaem

sobre o juiz uma vez que o processo tem um forte cunho publicista que não

se confunde com o interesse das partes. Cabe ao juiz estimular o

contraditório determinando a produção de provas.

O processo deve se desenvolver perante o juiz natural

Existência de três figuras distintas.

OBS: o CPP brasileiro foi elaborado em bases inquisitivas porém foi impactado

pela Constituição de 1988 que adotou princípios típicos de um sistema acusatório.

Como se não bastasse a nossa legislação vem sendo alterada com forte influência

do modelo norte-americano. Aliado a isso tudo no Brasil há uma tendência em

concetrarmos no magistrado uma gama de atribuições. Desta forma, podemos

concluir que adotamos um modelo acusatório com características do europeu e do

norte-americano, centralizando poderes nas mãos do juiz.

11 de dezembro de 2012

Teoria Geral das Cautelares

Existem um processo penal cautelar?

Nos termos do processo civil não existe pois no cível é mais fácil

identificarmos autonomia, a sua organização, etc. O que existe aqui são as

chamadas “medidas cautelares”, uma expressão genérica utilizada para denominar

pedidos de providências cautelares que atravessam a ação principal. Porém, essas

medidas cautelares devem ter as mesmas caracterísitcas de um verdadeiro processo

cautelar.

Espécies de cautelares

a) reais: são aquelas que visam preservar o patrimônio para uma futura ação

indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipoteca legal.

b) probatórias: são aquelas que visam preservar e arrecadar uma prova no

processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.

c) pessoais: são aquelas que impõem uma restrição à liberdade individual.

Tradicionalmente no Brasil essas cautelares eram prisionais, porém com a entrada

em vigor do CTB e da Lei 11340 foram criadas as primeiras cautelares restritivas

de direito. Com a última reforma do CPP foram criadas várias cautelares restritivas

de direito previstas no art. 319, CPP.

Caracterísiticas das Medidas Cautelares

• Instrumentalidade – a medida cautelar não tem um fim em si mesma, ela se

presta à viabilizar os fins do processo principal. Por esse motivo a doutrina

afirma que a medida cautelar é instrumento do instrumento, uma vez que ela

se presta à viabilizar algo que já é instrumental.

Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem natureza cautelar?

1ª orientação – Aury Lopes Jr., Tourinho – essa prisão surgiu na Alemanha

nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para

prender todos que fossem contrários ao regime. É uma expressão tão vaga, tão

discricionária que normalmente é utilizada para formantar arbitrariedade. Além

disso, toda medida cautelar deveser instrumental, ou seja, ela deve atender aos fins

do processo e não algo alheio à ele, como a segurança pública. Desta forma por não

ter natureza cautelar ela não foi recepcionada pela constituição.

2ª orientação –Pacceli - devemos trabalhar com o conceito de

instrumentalidade hipotética de Calamandrei que define essa característica da

seguinte forma: para que uma medida cautelar seja decretadao juiz deve verificar a

plausibilidade do direito invocado, com a possibilidade de uma sentença favorável.

Además, vários ramos do direito tutelam a ordem pública, razão pela qual ela

também é objeto de preocupação no processo penal. Desta forma, em crimes graves

que violem bens que são constitucionalmente protegidos a preventiva deve ser

decretada não apenas para atender os fins daquele processo mas do direito como

todo, dando-lhe efetividade.

• Proporcionalidade ou homogeneidade – a medida cautelar deve ser

proporcional àquilo que será dado como resultado final do processo, sob

pena de ganhar ares punitivos violando a proporcionalidade.

OBS: a lei 12403/11 adotou esse princípio quando proibiu prisões quando a

pena for igual ou inferior a 4 anos, isso porque não faz sentido manter esse

indivíduo preso quando, ainda que condenado, ele permanecerá em

liberdade, isso em razão do sistema punitivo do CP.

• Legalidade – as medidas cautelares devem ter previsão legal.

Existe poder geral de cautela no processo penal?

O poder geral de cautela é a possibilidade do juiz decretar cautelares de

ofício com ou sem previsão legal. Segundo Geraldo Prado o juiz não pode

decretar nenhuma cautelar ofício sob pena de violar a inércia e a própria

imparcialidade. Porém a maioria da doutrina admite tendo como fundamento

a efetividade do processo. Em relação à utilização de cautelares sem previsão

legal é pacifica a sua utilização nas cautelares reais e probatórias. Em relação

as cautelares pessoais elas se submetem a um rígido controle da legalidade.

De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado, que

é uma falta grave, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.

Como ele vai ser ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a

regressão?

1ª orientação – TJRJ e Min. Maria Tereza (STJ/2011) - em nome do poder

geral de cautela, o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir as ordens de

captura para, após a localização e oitiva do preso ela ser ou não convertida em

definitiva.

2ª orientação – tese para Defensoria - poder geral de cautela não autoriza o

juiz a criar medidas cautelares sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o

comparecimento do preso para, após a sua oitiva, determinar a regressão.

3ª orientação – TJRJ- Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de

cautela, pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada

em julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão

judicial.

• Acessoriedade – a medida cautelar está atrelada ao processo principa, ou

seja, a sua manutenção está relacionada ao resultado da ação de

conhecimento. Ex: após uma sentença absolutória não é possível manter uma

prisão cautelar.

Cautelares Reais

OBS: apesar do sequestro (art. 125, CPP) estar catalogado como uma medida

cautelar real ou medida assecuratória, na verdade ela não tem por objetivo

preservar uma futura ação indenizatória. Por esse motivo os bens que serão objeto

do sequestro são os proventos da infração, ou seja, o lucro imediato da atividade

criminosa. Transitada em julgado a sentença condenatória o bem será vendido em

hasta pública e o dinheiro devolvido ao lesado.

a) Arresto - de acordo com os arts. 136 e 137, CPP existem duas

possibildiades de arresto: arresto prévio que antecede a especialização de

hipoteca legal cujo objetivo é deixar aquele imóvel inalienável enquanto o

requerente providencia a especialização da hipoteca legal; caso o agente não

possua patrimônio imóvel poderão ser arrestados os seus bens móveis.

b) especialização de hipoteca legal (art. 134 e art. 135, CPP) – quando o

agente possuir bens imóveis a medida assecuratória será a hipoteca legal. Como ela

e o arresto tem por objetivo preservar um patrimônio para uma ação indenizatória,

eles podem recair sobre qualquer bem do criminoso, diferente do sequestro que

recai sobre o provento da infração. Com o trânsito em julgado os autos do arresto

ou da hipoteca serão remetidos ao juízo cível, para o ajuizamento da ação civil.

Apesar do art. 142, CPP dar legitimidade ao MP para propor essas medidas

cautelares, o STF já entendeu que não cabe ao MP ajuizar ação civil quando a

vítima for pobre, logo a mesma crítica deve ser feita em relação a essas medidas

cautelares. A legitimada para tutelar os interesses dos hipossuficientes foi dada pela

Constituição para a Defensoria Pública.

Cautelares Pessoais – Prisões Cautelares

a) Prisão em flagrante:

Sujeitos do Flagrante

• Sujeito ativo – de acordo com o art. 301, CPP qualquer pessoa pode e as

autoridades devem prender quem se encontra em flagrante delito, surgindo

aqui as expressões flagrante facultativo e flagrante obrigatório (a

obrigatoriedade foi mitigada nos casos do art. 2, II, L. 9034 e art. 53, L

11343)

• Sujeito passivo – é qualquer pessoa que se enquadre em uma das hipóteses

do art. 302, CPP com as seguintes exceções:

Presidente da República não pode ser objeto de nenhuma prisão cautelar

(art. 86, §3°, CF)

Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrantes pela

pratica de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser

remetidos à respectiva Casa legislativa em 24 horas para que resolvam

sobre a prisão (art. 53, §2°, CF)

Membros do MP (art. 40, III, LONMP) e da Magistratura (art. 33, II,

LOMA) só podem ser presos em flagrante pela prática de crimes

inafiançáveis.

Cabe prisão em flagrante em crime de ação penal privada?

1ª orientação – Paulo Rangel e Frederico Marques – para que haja a prisão

captura do agente é imprescindível a prévia manifestação de vontade da vítima pois

trata-se de condição de procedibilidade para prender, sem prejuizo de fazer cessar a

atividade criminosa.

2ª orientação – jurisprudência – é possível a prisão captura, porém para lavrar

o APF será imprescindível a manifestação de vontade da vítima.

É possível prisão em flagrante em crime habitual?

1ª orientação – Mirabete – não é possível prisão em flagrante pois quando o

agente é surpreendido ele está cometendo um único crime, o que é um indiferente

penal.

2ª orientação – jurisprudência – se no momento da prisão for possível extrair

elementos que apontem para a reiteração do comportamento criminoso o flagrante

é válido.

Espécies de Flagrante

• Flagrante Próprio – é aquele onde o agente é surpreendido cometendo o

crime, ou assim que acabou de cometê-lo (art. 302, I e II, CPP);

• Flagrante Impróprio – está previsto no art. 302, III e a sua caracterização

exige a presença de três elementos ou requisitos:

Elemento volitivo – deve haver vontade de prender o agente em

flagrante delito;

Elemento temporal – o início da perseguição deve ocorrer logo

após a prática do crime;

Elemento fático – o agente deve estar em situação que aponte

para ele como sendo o suposto autor do crime.

A expressão “logo após” deve ser analisada casuísticamente, porém um dos

maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram três horas, ou

seja, início de perseguição três horas após a prática do crime.

• Flagrante Presumido – art. 302, IV, CPC – neste caso não há perseguição, o

agente é encontrado logo depois com instrumentos, objetos ou papéis que

apontem para ele como sendo o suposto autor do crime. A expressão “logo

depois” sinaliza um prazo ainda maior quando comparado ao logo após. Um

dos maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram 13 horas, ou

seja, entre consumação e prisão transcorreram 13 horas.

• Flagrante Preparado – ocorre quando há a instigação para a prática do crime

e ao mesmo tempo são adotadas medidas para evitar a consumação.

“S. 145, STF – Não há crime, quando a preparação do

flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

ATENÇÃO: existem reiteradas decisões no STJ entendendo que na hipótese

de furto de estabelecimento comercial, quando o agente é surpreendido pelo

aparato de segurança que na hipótese também é crime impossível, ou seja,

independente de haver ou não instigação sempre que a consumação for

impossível haverá crime impossível.

Um policial, fingindo ser usuário de drogas, vai até o local de venda e prende

o agente em flagrante no momento da venda. Essa prisão é válida?

Em relação à venda não pois houve instigação. Porém, antes de vender, ele

trazia a droga consigo. Logo, nesta modalidade, o flagrante é válido.

• Flagrante Esperado – nesta hipótese não há instigação, as autoridades tem

conhecimento prévio da prática do crime e adotam medidas para evitar a

consumação.

• Flagrante Retardado ou Ação Controlada – ele surgiu inicialmente no art. 2,

II, L 9034/95 e posteriormente foi repetido na Lei de Drogas. Consiste em

retardar a prisão em flagrante para o momento posterior, porém mais eficaz

sob o ponto de vista de formação da prova.

Na Lei 9034/95 cabe a autoridade policial discricionariamente retardar o

flagrante. Já na Lei de Drogas que é posterior a medida exige prévia

autorização judicial. Como a medida é a mesma nas duas leis a

jurisprudência vem entendendo que nos dois casos há a necessidade de

ordem judicial, o que dará maior credibilidade à medida e evitará que ela

seja utilizada como pretexto para a prática criminosa

• Flagrante Forjado – é a atividade criminosa da polícia que “planta” provas

para incriminar alguém.

Fases da Prisão em Flagrante

Primeira etapa: prisão captura (art. 302, CPP)

Segunda etapa: fase documental, a qual ocorre quando o agente chega à

delegacia e o delegado lavrará o APF.

Terceira etapa: análise judicial sobre a manutenção ou não da prisão

Quarta etapa: encarceramento

Elaboração do APF

O APF é uma peça extremamente formal, isso porque a prisão em flagrante é

a única onde primeiro o indivíduo é preso para depois o juiz tomar conhecimento

da prisão. Por esse motivo qualquer irregularidade no APF ensejará relaxamento de

prisão.

A cometeu um crime em Niteroi, foi perseguido e capturado em Caxias. Que

autoridade deverá lavrar o APF? Que juízo tomará ciência do APF?

De acordo com o art. 290, CPP caberá a autoridade policial do local da

captura. O delegado deverá encaminhar cópia do APF para o juízo competente,

conforme regra do art. 70, CPP.

Elaboração do APF:

Oitiva do condutor condutor é quem conduz, não precisa ser

necessariamente a mesma pessoa que efetuou a prisão.

Oitiva das testemunhas

E se na situação concreta existir apenas uma testemunha? O delegado

deverá adotar alguma providência, isto porque o CPP falou em

testemunhas, no plural?

Hoje a jurisprudência entende que não há necessidade de adotar qualquer

providência pois a oitiva do condutor funcionará como uma segunda

testemunha.

E se na situação concreta não existirem testemunhas? O delegado deverá

adotar alguma providência?

De acordo com o art. 304, §2°, CPP surgiram aqui as testemunhas de

apresentação sob pena de relaxamento da prisão.

Oitiva da Vítima, quando possível

Interrogatório do preso

Que providência o delegado deverá adotar se o preso se recusar a assinar o

APF?

O delegado deverá aplicar o art. 304, §3°, CPP surgindo aqui as

testemunhas de leitura, ou seja, pessoas que eventualmente irão

testemunhar sobre a leitura do APF para o preso. A inobservância desse

parágrafo enseja ao relaxamento da prisão.

Após lavrar o APF o delegado deverá, em 24 horas, dar ao preso nota de culpa

(resumo da prisão) cuja inobservância acarreta relaxamento da prisão. O delegado

deverá, ainda, encaminhar cópias do APF para a Defensoria ou advogado, para o

MP e para o juiz.

Quando o juiz recebe o APF abre-se um leque de possibilidades: 1)

relaxamento do flagrante; 2) conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II,

CPP); 3) liberdade provisória – excludente de ilicitude; 4) liberdade provisória (art.

321, CPP) com cautelar ou sem cautelar; 5) fiança.

Ao receber o APF o juiz analisará a legalidade das duas fases anteriores

podendo, se for o caso, relaxar a prisão em flagrante (1). Com a alteração

promovida pela Lei 12403/11, a prisão em flagrante passou a ter natureza pré

cautelar, durando apenas 24 horas, cujo objetivo é viabilizar a verdadeira prisão

cautelar que é a preventiva (2).

Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em

flagrante em prisão preventiva de ofício?

Se isso fosse possível haveria aqui uma grande violação ao sistema

acusatório, razão pela qual o art. 311, CPP nega essa prisão de ofício. Desta forma,

devemos interpretar os art. 310, II, art. 311 e art. 306, CPP de forma conjunta., ou

seja, quando o MP receber a sua cópia do APF ele deverá se manifestar pedindo o

que for devido para então viabilizar a decisão judicial.

O juiz pode determinar essa conversão quando a pena for inferior a 4 anos?

Segundo Fernando Capez, a Lei 12403/11 acabou trazendo algumas

modalidades de prisão preventiva que se submetem à requisitos distintos:

1ª hipótese: o agente respondeu todo o inquérito em liberdade, e a primeira

medida cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso a preventiva só poderá ser

decretada quando a pena máxima do crime superar 4 anos, salvo se ele for

reincidente.

2ª hipótese – o juiz já havia decretado outras medidas cautelares restritivas de

direito que na hipótese não se mostrou suficientes. Neste caso, devemos aplicar o

art. 312, parágrafo único, e o juiz poderá decretar a preventiva independente da

pena do crime.

Em situações excepcionais será possivel a conversão do flagrante em

preventiva quando a pena for inferior a 4 anos, isso em razão de um juízo

embrionário de tipicidade e também por conta da dificuldade de verificarmos

naquele momento se o agente é ou não reincidente.

Para Aury, se o art. 313, I só permite preventiva quando a pena superar 4 anos

e se considerarmos que o art. 312, parágrafo único, admite a conversão de uma

cautelar restritiva em prisão quando na hipótese a medida não for suficiente isso

significa dizer que só cabe cautelar restritiva para aqueles crimes cuja a pena

supere 4 anos.

Antes das alterações legais, a prisão em flagrante começava com a captura e

sendo ela legal e necessária durava todo o inquérito. O MP oferecia denúncia e o

agente continuava preso em flagrante. O marco final da prisão em flagrante era a

sentença, pois sendo absolutória o agente era posto em liberdade, e sendo ela

condenatória, para manter o agente preso deveria ser decretada a preventiva. Com

as alterações a prisão em flagrante dura 24 horas podendo ser convertida em

preventiva prosseguindo com o inquérito policial que tem prazo máximo de 10

dias.

A Constituição Federal sempre exigiu a imediata comunicação da prisão em

flagrante para o juiz competente. Porém, para que essa comunicação venha com um

mínimo de elementos que permitam o juiz identificar a autoria e o crime cometido

ela era encaminhada ao juízo junto com uma cópia do APF. A atual redação do art.

306, CPP também exige a imediata comunicação da prisão. Para Paulo Rangel o

art. 306, CPP acabou estabelecendo que o inquérito deverá estar concluído em 24

horas, sendo remetido ao MP para oferecimento de denúncia e representação por

preventiva. Segundo o autor o art. 10, CPP foi tacitamente revogado.

Até a entrada em vigor da Lei. 12403/11 existia forte corrente jurisprudencial

que não autorizava preventiva em sede de inquérito, pois quando presentes os

requisitos da preventiva (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa

que o MP já possuia elementos que autorizavam o início da ação penal. A atual

redação do art. 310, II, CPP autoriza preventiva durante o inquérito. Devemos fazer

um paralelo com a prisão temporária, ou seja, os indícios de autoria e prova de

materialidade que surgem com a temporária ainda não são suficientes para o MP

deflagrar a ação de forma satisfatória. O mesmo ocorre no momento da conversão

do flagrante em preventiva, ou seja, há a necessidade de aprofundar as

investigações no início da ação penal.

Como o juiz fundamentará a conversão do flagrante em preventiva?

Antes das alterações promovidas pela L. 12403/11, quando o juiz recebia o

APF e resolvia manter o agente preso em flagrante, apesar de toda a doutrina

entender que essa decisão deveria ser fundamentada, o STJ entendia que por se

tratar de decisão meramente homologatória não havia necessidade de

fundamentação. Com a alteração ficou mais evidente a necessidade de

fundamentação, ainda que suscinta, uma vez que o juiz terá poucos elementos para

embasar a sua decisão.

14 de dezembro de 2012

Possibilidades de Soltura

Liberdade Provisória (art. 310, parágrafo único, CPP)

A liberdade provisória sempre foi considerada uma contra cautela da prisão

em flagrante. Ou seja, o juiz substituia o flagrante por outra medida cautelar menos

drástica que era a liberdade provisória. Por esse motivo toda a liberdade provisória

era vinculada ao processo, pois se o agente não cumprisse a vinculação o juiz

revogava a liberdade provisória e restabelecia o efeito prisional do flagrante.

Na hipótese do art. 310, parágrafo único, (específico para os casos de

excludente de ilicitude) ainda que o juiz observe que o agente não cumpriu a

vinculação ele não poderá restabelecer o efeito prisional do flagrante, como

também não poderá decretar a preventiva, pois o art. 314, CPP proibe. Para Pacceli

não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de liberdade pura e

simples, que em razão de um apego histórico à expressão, e da terminologia

utilizada pela Constituição continua sendo chamada de liberdade provisória.

Liberdade Provisória (art. 321, CPP)

Se o juiz analisar o APF e concluir que não existem motivos para converter o

flagrante em preventiva, ele concederá a liberdade provisória do art. 321, CPP,

onde o legislador sequer aponta alguma vinculação, ou seja, eventual vínculo que

poderá surgir será em razão da medida cautelar que eventualmente for aplicada.

Trata-se de liberdade pura e simples.

Se o agente cometer um delito e existir indícios de excludente de ilicitude a

sua liberdade será vinculada, porém se o agente cometer o mesmo crime sem

indícios de excludente a sua liberdade será pura e simples. Ou seja, há na hipótese

violação ao princípio da proporcionalidade. Segundo Polastre a solução será o juiz

sempre aplicar o art. 321 cumulado com uma restritiva de direitos.

Liberdade Provisória mediante arbitramento de fiança

Com as alterações promovidas pela lei existem três possibilidades de fiança

que se submetem à requisitos distintos.

a) Fiança arbitrada em sede policial (art. 322, CPP): após captular o fato e

elaborar o APF, o delegado arbitrará fiança nos termos do art. 322, CPP. Insta

salientar que o delegado não pode analisar neste momento qualquer requisito

subjetivo, se limitando a analisar a pena e arbitrar o benefício, sob pena da prisão

ser considerada ilegal e de ele estar cometendo abuso de autoridade. O objetivo da

fiança prestada nesse momento é evitar o encarceramento, pois caso ela não seja

prestada quando o juiz receber o APF provavelmente concederá liberdade

provisória.

O que o delegado deverá fazer quando o agente for coduzido à DP em razão

da prática de um crime de menor potencial ofensivo?

Ele deverá dar ao agente a possibilidade de prestar o compromisso e assim ser

posto em liberdade. Se isso não ocorrer o delegado irá lavrar o APF e em seguida

deverá arbitrar fiança. Se o agente também não prestá-la, será encarcerado e cópias

do APF serão remetidas ao juiz do JECRIM que provavelmente concederá

liberdade provisória.

b) Fiança arbitrada em juízo – a finaça será arbitrada pelo juiz,

independente da pena máxima do crime, desde que não se trate de um crime

hediondo, racismo ou ação de grupos armados, conforme art. 323, CPP.

ATENÇÃO: Quando a L. 8702 entrou em vigor ela proibia liberdade

provisória para todos os crimes hediondos, o que era objeto de críticas pela

doutrina. A L. 11343, por sua vez, também proibiu liberdade provisória para o

tráfico de drogas. Porém, em 2007, a L. 11464 altera a lei de crimes hediondos

passando a permitir liberdade provisória. A partir daí surgiram uma série de

indagações sobre a validade da proibição de liberdade provisória para o tráfico de

drogas. No STF as Mins. Carmem Lúcia e Ellen Grace entenderam que

independente da redação das L. 8072 e L. 11.343, foi a Constituição que no seu art.

5, XLIII proibiu liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados.

Segundo as Ministras quando a Constituição proibiu fiança ela acabou proibindo

todas as modalidades de liberdade. Isso porque se o agente não pode sair pagando a

fiança com muito mais razão não poderá sair sem pagar, pois quem proibe o mais

proibe o menos. Quando a L. 12403 proibe apenas fiança para crime hediondo, ela

acabou reforçando o argumento de que cabe ao juiz, na situação concreta, analisar

se o agente merece ou não a liberdade provisória. Desta forma, independente da

proibição do art. 323, CPP, nada impede que o agente obtenha liberdade provisória

do art. 321, CPP.

A fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a repercussão

patrimonial do crime. Se considerarmos que hoje a fiança esta concorrendo com

outras medidas cautelares previstas no art. 319, e que a maioria dos réus não

posseum capacidade econômica ela continuará sendo de difícil aplicação.

Após receber o APF o juiz concluiu que na hipótese a medida correta seria

liberdade provisória com fiança, que não foi prestada pelo agente. Nesse caso, ele

poderá continuar preso?

Quando o juiz optou pela fiança isso significa dizer que ele já enfrentou as

proibições do art. 323 e do art. 324, CPP, ou seja, ele já concluiu que não estão

presentes os motivos da preventiva. Desta forma, não será possível mantê-lo preso

em flagrante uma vez que essa prisão acaba quando o juiz recebe a cópia do APF.

Também não será possível decretar a preventiva. Logo será pouco provável a

manutenção da prisão.

c) Fiança do art. 319, VIII, CPP – é aquele em que o agente está em

liberdade, porém dando motivos para ser preso. Desta forma, antes do juiz decretar

a prisão ele arbitra esta fiança. Se, ainda assim, o agente continuar tumultuando o

processo nada impede que seja decretada a preventiva.

Prisão Preventiva

OBS: O que justifica a habilitação do assistente de acusação no processo penal?

1ª orientação – Hélio Tornagui (minoritaríssimo) – o assistente tem um interesse

pessoal na condenação do agente, independente da formação do título executivo.

2ª orientação – (dominante) o assistente tem interesse na formação do título

executivo em razão da repercussão no cível, por isso que não é qualquer conduta

que ele poderá realizar, ou seja, ele só pode praticar aqueles atos processuais

previstos no art. 271, CPP. Por esse motivo, o assistente não possui legitimidade

para recorrer de decisão que concede HC, conforme S. 208, STF.

A atual redação do art. 311, CPP deu legitimidade expressa ao assistente pedir

prisão, o que de certa forma aproximou o CPP da posição do Hélio Tornagui. Se

este dispositivo for mantido provavelmente a S. 208, STF será cancelada pois se o

assistente tem legitimidade para requerer a prisão preventiva ele também terá

interesse para recorrer da decisão que concede HC.

ATENÇÃO: A representação para prisão feita pelo delegado, prevista no art.

311, é elaborada quando o delegado relata o inquérito e representa pela preventiva,

hipótese que não se confunde com a conversão do flagrante em preventiva, onde

não há necessidade de manifestação. Polastre critica essa legitimidade dada ao

delegado no art. 311, uma vez que sendo a prisão uma medida cautelar somente as

partes teriam legitimidade para peticionar sendo que delegado não é parte.

17 de dezembro de 2012

Requisitos da Preventiva:

• Indícios de autoria

• Prova da materialidade

• Crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior à

quatro anos, salvo em caso de reincidência em crime doloso.

No art. 313, III, CPP o legislador trouxe uma possibilidade de preventiva cujo

objetivo é viabilizar outra medida protetiva de urgência, logo nessa hipótese a

prisão tem natureza pré-cautelar,devendo durar o tempo suficiente para a aplicação

da medida protetiva. Segundo Pacceli, a preventiva com base no inciso III com

base no art. 313 só poderá ser aplicada em relação à mulher vítima de violência

doméstica pois, em relação as outras pessoas mencionadas no dispositivo ainda não

existe legislação específica determinando medidas cautelares.

OBS: o legislador trouxe outra possibilidade de preventiva com o objetivo definido

e prazo de duração pré estipulado. De acordo com o parágrafo único do art. 313,

CPP quando houver dúvidas sobre a identificação do agente caberá a prisão que

durará tempo suficiente até a sua identificação.

Fundamentos da preventiva:

• Garantia da ordem pública:

Alcance da expressão ao longo dos anos – garantia da integridade física do

acusado; evitar a reiteração da atividade criminosa; garantir a credibilidade

da justiça principalmente naqueles crimes que provoquem clamor público;

garantir a paz e a tranquilidade social.

OBS: existe forte corrente jurisprudencial negando a preventiva com base no

clamor público, entendendo que ela não tem natureza cautelar, pois é como se a

mídia estivesse manipulando a opinião pública e determinando quem deve ser

preso.

• Garantia da ordem econômica: o art. 30 da L 7482/86 estabeleceu que

além das hipóteses do art. 312, CPP também caberia preventiva se

considerassemos a magnitude da lesão. A partir disso a doutrina começou a

discutir se a magnitude da lesão era um fundamento ou um requisito da

prisão. Se a considerassemos um requisito, isso significaria que além de

indícios de autoria e prova de materialidade somente em crimes que

causassem lesões significativas seria possível a prisão, havendo a

necessidade também de apontarmos um dos fundamentos previstos no art.

312, CPP. Porém, pela própria redação do art. 30, o que prevaleceu na época

foi o entendimento de que a magnitude da lesão era um fundamento

autônomo da prisão. Desta forma, por ser um fundamento com critérios

puramente objetivos, sem qualquer análise de necessidade ou utilidade do

processo, essa prisão não foi utilizada pois não era compatível com a

Constituição. A lei anti-truste, alterou o art. 312, CPP estabelecendo a

“garantia da ordem econômica” como um fundamento autônomo da prisão.

Podemos imaginar que naqueles crimes que causem instabilidade no

mercado interno, evasão de divisas, etc., são delitos que comprometem a

ordem econômica, porém não haveria necessidade de ser tratado como

fundamento autônomo da preventiva pois nestes termos a ordem econômica

estaria dentro da ordem pública, recebendo as mesmas críticas.

• Garantia da instrução criminal: a liberdade do acusado põe em risco a

instrução probatória

• Garantir a aplicação da lei penal: existe grande probabilidade de fuga

• Art. 312, parágrafo único: Quando o juiz tiver decretado outras medidas

cautelares restritivas, que na hipótese não foram suficientes, nada impede

que o juiz decrete a preventiva com base no artigo 312, parágrafo único,

CPP. O juiz poderá aplicar este dispositivo quando a pena do crime for

inferior à quatro anos? Segundo Aury, quando a pena for inferior a quatro

anos não cabe prisão preventiva nem mesmo outra cautelar restritiva uma

vez que se o agente descumprir cabe prisão e como só cabe prisão quando a

pena superar quatro anos isso significa dizer que só cabe medida cautelar

quando a pena máxima superar quatro anos.

Prisão Temporária

Só cabe temporária durante o inquérito?

Como o art. 1, I, L. 7960/89 menciona expressamente inquérito policial

existem decisões limitando a aplicação da Lei à fase do inquérito. Porém, prevalece

na jurisprudência que durante qualquer espécie de investigação, inclusive inquérito,

cabe temporária.

Quais são os requisitos da prisão temporária?

a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1

da Lei, que caracteriza o fumus, mais os incisos I ou II, que caracterizam o

periculum. Posicionamento majoritário.

b) Vicente Greco – a temporária poderá ser decretada quando presentes o

requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses

em que uma prisão é necessária para o processo.

c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I,

ou o II ou o III.

d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos

incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.

O rol de crimes que admitem a temporária é taxativo? A L. 8072 ampliou o

rol de delitos que admitem temporária? Cabe temporária no crime de tortura?

1ª orientação – prevalece – o art. 2, §4°, L. 8072 amplicou o rol de delitos que

admitem temporária, ou seja, todos os hediondos previstos ou não na L. 7960/89

admitem a prisão, caso contrário crime grave como a tortura não admitira prisão

enquanto o roubo admitiria.

2ª orientação – tratando-se de uma norma que restringe a liberdade individual

a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabe prisão temporária nos crimes

hediondos que também estejam previstos na L. 7960/89.

Foi decretada a temporária de um indivíduo pelo prazo de 5 dias sendo a

medida renovada por mais 5 dias. No 9° dia da prisão os autos do inquérito são

remetidos ao promotor concluídos e relatados. Quanto tempo o promotor terá para

oferecer denúncia, representar pela prisão e o agente continuar preso?

De acordo com o art. 2, §7°, da L. 7960/89 findo o prazo da prisão o agente

será posto imediatamente em liberdade, não sendo dado, na hipótese ao promotor o

prazo de 5 dias para adotar tais providências. Ou seja, o promotor tem prazo de 1

dia para denunciar e representarpela prisão.

Qual é o recurso da decisão que indefere a temporária?

1ª orientação – majoritária – o recurso é o RSE com base no art. 581, V, CPP,

pois o rol de hipóteses deste recurso é taxativo na sua essência, porém ele pode ser

ampliado em situações semelhantes.

2ª orientação – Paulo Rangel – o rol do art. 581 é literalmente taxativo. Nas

hipóteses aí não mencionadas caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.

Cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP):

Prisão Domiciliar: de acordo com os arts. 317 e 318, CPP o juiz poderá

substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar nas hipóteses taxativas do art.

318, CPP. Trata-se de medida muito semelhante aquela prevista no art. 117, LEP

(L 7210), porém na LEP a prisão domiciliar é admitida para aqueles que cumprem

a pena em regime aberto. A única diferença entre os dois dispositivos gira em torno

da idade do condenado pois na LEP ele faz jus ao benefício quando tiver mais de

70 anos e no CPP quando for maior de 80 anos. Como a medida é a mesma nas

duas leis e como a sua finalidade é trazer benefícios ao condenado devemos

considerar que que nos dois casos o agente será merecedor da medida quando tiver

mais de 70 anos.

Liberdade Provisória

Tanto a liberdade provisória como a revogação da preventiva partiam da

premissa que existia uma prisão legal porém desnecessária. Porém com a

revogação da prisão era restabelecido o estado de liberdade pura e simples. Já na

liberdade provisória o agente estava vinculado ao processo, razão pela qual se o

agente não cumprisse a vinculação seria revogada a liberdade provisória e

restabelecido o efeito prisional do flagrante. Com as alterações promovidas pela L.

10.403/11 a liberdade provisória acabou perdendo a sua função no processo penal,

uma vez que hoje o flagrante é pré-cautelar, durando apenas 24 horas, razão pela

qual ele não tem como ser restabelecido. Após esse momento a prisão será a

preventiva de forma que o pedido feito pela defesa será de revogação da preventiva

e não de liberdade provisória.

OBS: 10 axiomas do Garantismo de Ferrajoli:

• Só é possível aplicar pena se houver crime;

• Só há crime se lei anterior o definiu (princípio da reserva legal);

• Só há definição de crime se houver necessidade (princípio da intervenção

mínima);

• Sem lesão não há necessidade do direito penal (princípio da lesividade);

• Sem conduta não há lesão, logo não há crime;

• Não há crime sem culpa;

• Só há culpa com a análise de um juiz;

• A acusação não pode ser feita pelo próprio juiz;

• A acusação deve ser provada, não a inocência;

• Sem defesa e contraditório não há acusação válida.

Modalidades de Liberdade Provisória:

Liberdade provisória vinculada conforme art.310, parágrafo único, CPP – é

específica para as hipóteses de indícios de excludente de ilicitude.

Liberdade provisória sem vinculo e sem fiança prevista no art. 321,CPP,

podendo vir cumulada ou não com alguma medida cautelar restritiva de

direitos.

Liberdade provisória com fiança prevista no art.323, CPP e poderá ser

aplicada pelo juiz independente do quantum da pena salvo nos crimes

hediondos e equiparados, racismo, e ação de grupos armados.

Procedimentos

Art. 394, CPP dividiu o procedimento em duas espécies:

• Comum:

Ordinário – pena máxima igual ou superior à 4 anos

Sumário – pena máxima inferior à 4 e superior à 2 anos

Sumaríssimo – lei 9099/95

• Especial

Ordinário/Sumário

Denúncia ou Queixa possibilidade de rejeição preliminar recebimento

da denúncia + citação resposta preliminar possibilidade de absolvição

sumária AIJ (oitiva da vítima; oitiva de testemunha de acusação; oitiva de

testemunha de defesa; interrogatório; debates orais) sentença.

Diferenças entre os procedimentos ordinário e sumário:

1) prazo para realização da AIJ – no procedimento ordinário são até 60 dias

(art. 400, CPP) e no sumário até 30 dias (531,CPP);

2) número de testemunhas – são até 8 testemunhas no procedimento ordinário

(art. 401, CPP) e até 5 no sumário (art. 532,CPP)

3) no procedimento sumário não há previsão legal de cisão da AIJ, já no

procedimento ordinário o próprio legislador sinaliza as seguintes hipóteses de cisão

da audiência:

i. necessidade de oitiva de testemunha referida (art. 401, §1°, CPP);

ii. durante a audiência as partes solicitam ao juiz a realização de

alguma diligência que foi deferida por este (art. 402, CPP);

iii. diante da complexidade do caso o juiz permite a apresentação de

memoriais (art. 403, §3°, CPP).

Oferecimento da Denúncia ou Queixa – requisitos:

• Qualificação do acusado – a inobservância deste requisito não trará qualquer

consequência processual, desde que a sua identidade física seja precisa

conforme art. 259, CPP.

• Capitulação do fato criminoso – a inobservância deste requisito também não

trará qualquer consequência processual, uma vez que o réu não se defende da

capitulação, mas sim dos fatos imputados.

• Imputação do fato criminoso com todas as suas circunstâncias – fundamental

• Rol de testemunhas, se houver.

Possibilidade de rejeição liminar da inicial:

Existe diferença entre rejeição e não recebimento da denúncia?

Rejeição envolve análise de mérito, é uma decisão capaz de formar coisa

julgada material, cabendo apelação da decisão que rejeitar a denúncia. O não

recebimento envolve análise de questões processuais, ou seja, pressupostos

processuais e condições da ação, é uma decisão capaz de formar coisa julgada

formal, e o recurso a seu respeito é o RSE (art. 581, I, CPP).

O MP recorreu com base no art. 581, I, CPP da decisão de não recebimento da

denúncia oferecida em face de A. A deverá ser intimado para apresentar

contrarrazões neste recurso?

Apesar da relação processual não ter sido instaurada, o STF exige a intimação

do denunciado para apresentar contrarrazões sob pena de nulidade absoluta

conforme S. 707.

Hipóteses de não recebimento (art. 395, CPP):

• Inicial manifestamente inepta – independente do “nível” de inépcia qualquer

denúncia feita nestes termos não deverá ser recebida. Porém, existem

decisões no STF entendendo que nos crimes societários e nos crimes

multitudinários a denúncia deve ser recebida, uma vez que ao longo da ação

penal a imputação será pormenorizada.

• Falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal

• Faltar justa causa para o exercício da ação penal

Recebimento da denúncia + citação:

Quando a denúncia é recebida, na fase do art. 396 ou na fase do art. 399,

CPP?

1ª orientação – Pacceli – o recebimeno ocorre na fase do art. 396, mesmo

porque logo em seguida o juiz determina a citação do acusado que só é possivel se

dar após a instauração da relação processual. Além disso, a expressão recebimento

surgiu no art. 399, CPP em razão de um erro no projeto:

2ª orientação ______________________________ pois permite um intervalo

entre o oferecimento e o recebimento da denúncia. Además, em várias alterações

legais recentes e em outros procedimentos especiais já há a previsão desse intervalo

entre o oferencimento e o recebimento, ex: L. 9099/95; L. 11343, etc.

Com a reforma de 2008 passaram a existir três modalidades de citação no

processo penal:

• Citação pessoal – é a regra no CPP e é feita pelo oficial de justiça;

• Citação por edital – está prevista no art. 366, CPP e é utilizada quando o

réu estiver em local incerto e desconhecido. Neste caso, se ele não

comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o andamento do

processo e a prescrição.

• Citação por hora certa – é utilizada quando o réu se oculta para não ser

citado. De acordo com o art. 362, CPP a ação penal prosseguirá com a

presença de um curador.

OBS: a citação por edital leva à suspensão do processo em razão do Pacto San Jose

da Costa Rica que exige que o agente tenha pleno conhecimento da existência da

ação penal para poder contraditá-la. Sendo a citação por hora certa uma espécie de

citação ficta muitos entendem que ela deveria receber o mesmo trato da citação por

edital. Contudo, a jurisprudência não adotou a tese pois apesar de ser citação ficta,

na citação por hora certa o agente tem pleno conhecimento da existência do

processo tanto que se oculta para não ser citado.

Resposta Preliminar

Realizada a citação o réu terá 10 dias para apresentar a resposta preliminar,

sob pena de ser nomeado um defensor público para fazê-lo (art. 396 c/c art. 396-A,

CPP).

A resposta preliminar substituiu a antiga defesa prévia, porém o seu conteúdo

é duplo, pois além de ser o momento da defesa especificar todas as provas que

pretende produzir na audiência, nela a defesa deverá alegar todas as questões que

levem o juiz a proferir uma sentença de mérito absolvendo o réu sumariamente.

Possibilidade de absolvição sumária

Nas hipóteses taxativas do art. 397, CPP o juiz poderá proferir uma sentença

de mérito julgando antecipadamente a lide em decisão capaz de formar coisa

julgada material.

Qual o recurso cabível quando a absolvição sumária se baseia no art. 397, IV,

CPP?

Segundo Pacceli a reforma do CPP de 2008 tratou a decisão que extingue a

punibilidade nos mesmos moldes de uma sentença abolutória, cujo recurso é

apelação. Segundo o autor o art. 581, VIII foi tacitamente revogado.

AIJ

OBS: o art. 399, §2°, CPP adotou o princípio da identidade física do juiz

estabelecendo que o juiz que preside a instrução deverá proferir sentença. Para

Paulo Rangel, diante da possibilidade do juiz se afastar do processo é melhor

trabalharmos com o critério do CPC, ou seja, a vinculação ocorrerá com o juiz que

concluiu a instrução.

O CPP estabeleceu um prazo para a realização da AIJ, porém não disse qual é

o termo inicial para a sua contagem, razão pela qual muitos sustentam que o prazo

seria contado do recebimento da denúncia ou até mesmo da citação. Para Polastre

devemos ter como marco inicial o momento em que o juiz resolve não absolver o

réu sumariamente dando andamento ao processo.

Qual a consequência processual na inversão da ordem da oitiva de

testemunhas?

1ª orientação - a hipótese é de nulidade absoluta por violação à ampla defesa e

ao contraditório uma vez que a defesa deve sempre falar por último no processo

penal.

2ª orientação - a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte interessada

demonstrar o prejuízo

3ª orientação - trata-se de mera irregularidade, pois independente da ordem

que as testemunhas foram ouvidas o que importa é que o seu depoimento estará

consegnado nos autos.

OBS: de acordo com o art. 394, §4° devemos aplicar em todos os procedimentos

penais os arts. 395 a 397, CPP, o que causaria grande impacto nos procedimentos

especiais. Para a jurisprudência este §4° deve ser interpretado de forma conjunta

com todo o art. 394, ou seja, no §2° o legislador excluiu o procedimentos

especiais, no §3° ele excluiu o Juri, logo o disposto no §4° é aplicado a tudo salvo

Juri e procedimento especiais.

Emendatio e Mutatio Libeli

Emendatio Libeli (art. 383, CPP)– é uma emenda na capitulação feita para

ajustar o fato imputado à capitulação legal.

Quando o juiz realiza a emendatio ele precisa ouvir a defesa?

1ª orientação - não há necessidade de ouvir a defesa pois o réu se defende dos

fatos imputados e não da capitulação legal.

2ª orientação – Geraldo Prado – nem sempre é fácil diferenciarmos mutatio de

emendatio sem contar que a capitulação serve de parâmetros para uma série de

benefícios. Por isso a defesa deve ser ouvida

O juiz pode realizar a emendatio no momento do recebimento da denúncia?

De acordo com o art. 383, CPP o momento correto seria o da prolação da

sentença, porém como o núcleo da imputação permanece inalterado não haverá

qualquer nulidade se o juiz realizar a emendatio neste momento.

O Tribunal, em segundo grau, pode realizar a emendatio?

A S. 453, STF proibe a mutatio, em relação à emendatio é possível desde que

não ocasione reformatio in pejus.

Mutatio Libeli (art. 384, CPP) – durante a instrução criminal surge um dado

novo que muda a imputação levando à existência de um outro crime, diverso

daquele que consta na denúncia. Neste caso caberá ao MP promover o aditamento

da imputação independente do quantum da pena nesse novo crime. Não há mais

previsão legal do juiz provocar o aditamento, o que ele poderá fazer como fiscal do

princípio da obrigatoriedade é aplicar o art. 28, CPP conforme art. 384, §1°, CPP

O que o juiz poderá fazer se o PGJ discordar do aditamento?

1ª orientação – Tourinho – só resta ao juiz a absolvição, pois pra ele ficou

comprovado que aquele fato imputado não ocorreu.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – o juiz pode condenar nos moldes

da denúncia, uma vez que existe uma imputação válida sem contar que isso evitaria

a formação de uma coisa julgada injusta.

18 de dezembro de 2012

A foi denunciado pela prática de um furto qualificado pelo emprego de fraude.

Durante a ação penal surgem elementos que apontam para estelionato. Há

necessidade de mutatio ou o juiz pode alterar na própria sentença?

Quem se defende de um furto qualificado pela fraude não está

automaticamente se defendendo de um estelionato, logo por conta do princípio da

correlação há necessidade de mutatio libeli.

A foi denunciado pela prática de um homicídio culposo derivado de uma

conduta imprudente. Durante a instrução criminal surgem elementos que apontam

para uma conduta negligente. Há necessidade de mutatio?

Apesar de estarmos no mesmo tipo penal, quem se defende de uma conduta

imprudente não está automaticamente se defendendo de uma conduta negligente,

logo há a necessidade de mutatio.

A foi denunciado pela prática de um roubo cometido com grave ameaça.

Durante a instrução criminal ficou comprovado que não houve emprego de grave

ameaça, subsistindo um furto. Há a necessidade de mutatio?

Quem se defende de um roubo está automaticamente se defendendo de um

furto, já que em ambas as situações subsitie a subtração. Logo não há necessidade

de mutatio, podendo o próprio juiz modificar a capitulação na sentença, realizando

uma emendatio.

Realizado o aditamento e sendo este recebido pelo juiz aquela imputação feita

na denúncia perde toda a sua utilidade prática pois o juiz deverá condenar ou

absolver de acordo com os termos do aditamento, conforme art. 384, §4°, CPP.

Lei 9099/95

Princípios formadores da L. 9099/95:

• Princípio da oralidade – este princípio traz consig três subprincípios que

lhe são consectários:

i. concentração – significa reduzir o feito ao máximo limitando-o

a uma ou poucas audiências

ii. imediação – o juiz fica em contato direto com as partes e as

provas, arrecadando pessoalmente todo o material de conficção.

iii. identidade física do juiz

• Princípio da celeridade e da economia processual – resposta jurisdicional

na L. 9099/95 deve ser rápida, pois justiça morosa é sinônimo de injustiça.

Por conta desses princípios o legislador criou duas hipóteses de

deslocamento da competência do juizado para a vara criminal:

Necessidade de citação por edital, conforme art. 66, parágrafo

único, L. 9099/95.

Durante a audiência preliminar o MP não conseguiu oferecer

denúncia oral isso em razão da complexidade do caso conforme

art. 77, §2°, L. 9099/95.

Remetido o feito à Vara Criminal, o rito que será adotado é o sumário,

conforme art. 538, CPP, sem prejuízo de aplicação das medidas

despenalizadoras previstas na L. 9099/95.

Se, ao chegar na Vara Criminal, o feito perder a sua complexidade, ou então

o citado por edital comparecer, não há possibilidade de devolução do feito ao

Juizado, ou seja, ele permanecerá na Vara Criminal.

• Princípio da Informalidade – não há apega à forma na L. 9099/95, mas sim

à finalidade pela qual ela foi instituída.

Procedimento:

Prática do delito de menor potencial ofensivo Elaboração do termo

circunstanciado audiência preliminar (composição do danos art. 74; transação

penal art. 76; oferecimento da denúncia oral) AIJ (resposta preliminar; decisão

de recebimento da denúncia; oitiva da vítima; oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa; interrogatório; debates orais; sentença oral).

Competência do Juizado: são todas as contravenções penais e crimes cuja a

pena máxima não supere o patamar de dois anos.

Como calcular a competência o juizado quando houver causa de aumento ou

de diminuição de pena?

Na hipótese de causa de aumento devemos pegar a pena máxima e aumentar o

máximo pois só assim atingiremos a pena máxima. Na hipótese de causa de

diminuição devemos pegar a pena máxima e reduzir o mínimo pois só assim

atingiremos a pena máxima.

Como verificar a competência do juizado quando houver concurso de crimes?

1ª orientação – Aury Lopes Jr., Ada Pellegrini e Enunciado do FONAJE –

devemos aplicar analogicamente o art. 119 do CP, considerando cada pena de

forma isolada

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – devemos aplicar analogicamente

as S. 723, STF e S. 243, STJ, somando as penas máximas do concurso material e

exasperando no concurso formal e no crime continuado.

Qual o órgão competente para julgamento quando praticado crime previsto no

art. 7 da L. 8137?

1ª orientação – Luiz Flavio Gomes – a previsão no tipo penal de uma multa

substitutiva sinaliza a intenção do legislador de não aplicar pena privativa de

liberdade, logo tendo a multa como parâmetro a competência é do Juizado.

2ª orientação – prevalece - o critério para fixarmos a competência do Juizado

é o máximo da pena privativa de liberdade que na hipótese supera o patamar de

dois anos.

OBS: a jurisprudência do STF entende que esse crime admite a suspensão

condicional do processo, entendendo que na hipótese a pena mínima é a multa.

A cometeu um homicídio e, sem seguida, ameaçou uma testemunha. Qual o

órgão competente para julgamento e seria possível aplicar alguma medida

despenalizadora?

De acodo com o art. 60, parágrafo único, da L. 9099/95 a competência para

Julgamento será do Juri. Quanto a aplicação da medida despenalizadora há duas

orientações:

1ª orientação – além do art. 60, parágrafo único, L. 9099/95 determinar

expressamente a aplicação dessas medidas, devemos aplicar o art. 119, CP e

considerar as penas de forma isolada para aplicação desses benefícios.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – o art. 60, parágrafo único, L.

9099/59 deve ser interpretado na medida do possível, uma vez que quando houver

concurso de crimes como na hipótese a pena máxima supera dois anos. Se um

agente cometeu um homicídio e um amigo dele ameaçou uma testemunha em

relação ao amigo que apenas ameaçou poderemos aplicar as medidas

despenalizadoras.

Crime de abuso de autoridade é da competência do juizado?

1ª orientação – Polastri, Nutti e Bittencourt – a previsão do art. 6, §3°, ‘c’ de

uma pena acessória de inabilitação para o carg público por um período de até 3

anos é incompatível com as medidas despenalizadoras da L. 9099/95, logo a

competência é da Vara Criminal.

2ª orientacao – todas as penas acessórias foram transformadas em efeitos da

condenação. Logo o crime é da competência do JECRIM.

É possível a aplicação da L. 9099/95 na Justiça Militar?

1ª orientação – Ada Pellegrini – em relação aos crimes militares próprios, ou

seja, aqueles previstos apenas no CPM não podemos aplicar a L. 9099/95. Porém,

em relação aos impróprios ou seja, aqueles previstos no CP e no CPM, devemos

aplicar a L. 9099/95 sob pena de afronta ao princípio da isonomia uma vez que não

podemos estabelecer tratamento diferenciado para condutas idênticas,

simplesmente em razão de regra de competência.

2ª orientação – prevalece – além do art. 90-A, L. 9099/95 não fazer distinções

os princípios da especialidade e da hierarquia que norteiam as organizações

militares são incompatíveis com as medidas despenalizadoras previstas na L.

9099/95.

L. 11340/06

De acordo com o art. 41, da L. 9099/95 quando o crime for praticado de

acordo com o art. 5° da mesma Lei, a competência sera do Juizado de Violência

Doméstica contra Mulher, não cabendo transação, composição civil dos danos

nem suspensão condicional do processo.

E se no caso concreto o agente cometeu uma contravenção contra a

mulher?Poderemos aplicar a L. 9099/95?

Pela redação do art. 41, L. 11340/06 não é possível aplicar a L. 9099/95

quando a mulher for vítima de crime, logo sendo vítima de contravenção o feito

deveria ser remetido ao Juizado. Porém, para o STF o art. 41 da Lei Maria da

Penha deve ter uma interpretação extensiva, uma vez que devemos atender à

política de proteção integral à mulher estendendo a proibição do art. 41 também

para as contravenções.

A Lei 11340/06 não alterou a natureza da ação penal dos crimes cometidos

contra a mulher, ou seja, a ameaça, injúria preconceituosa e etc., continuam

exigindo a representação. Porém, se a vítima manifestar o seu desinteresse

pretendendo se retratar o art. 16, L. 11340/06 estabelece que a retratação deve ser

feita em juizo.

OBS: existem vários precedentes no TJRJ limitando a aplicação da L. 11340/06

para a hipótese do art. 5°, III, ou seja, autor e vítima possuem ou possuiam

relacionamento íntimo de afeto. Isso porque nas hipóteses dos incisos I e II a

violência não ocorre pelo fato da vítima ser mulher mas apenas por estar naquele

local ou conviver com aquela pessoa. Além disso, historicamente falando a mulher

que sempre foi o alvo dessa violência sofrida por ser mulher é aquela mencionada

no inciso III.

Termo Circunstanciado – trata-se de um BO um pouco mais detalhado que

substitui o inquérito em razão da celeridade.

Em que hipóteses o delegado deverá instaurar inquérito apesar do crime ser de

menor potencial ofensivo?

O agente deixa de prestar o compromisso;

Autoria ignorada;

Art. 291, §2°, CTB – de acordo com esse art. 291, CTB a lesão culposa em

regra admite transação, composição e ação penal pública condicionada à

reresentação. Nenhum desses benefícios será aplicado se na ocasião do

acidente o agente estava drogado ou embriagado, participando de um

“pega” ou então se superou a velocidade máxima da via em 50 km/h.

Nesses casos,o §2° exige a instauração de inquérito policial.

Que providência o delegado deverá adotar quando verificar que o conduzido

que praticou um delito de menor potencial ofensivo apresentar sinais de doença

mental?

Não seria razoável o delegado tomar o compromisso uma vez que o agente

não possui capacidade de auto determinação. Por outro lado o delegado não pode

ignorar a Lei 9099/95, bem como a doença mental do doente e encarcerá-lo. O

delegado deverá comunicar o fato imediatamente ao MP e ao juizo, representando

pela instauração do incidente de insanidade mental.

08 de janeiro de 2013

Audiência Preliminar:

Composição civil dos danos (art. 74, L. 9099/95) – é a proposta feita pelo

SAF (suposto autor do fato) à vítima para reparar os prejuízos causados

pela infração.

Se houver acordo entre os envolvidos, essa composição homologada pelo

juiz implica em renúncia que é causa de extinção da punibilidade,

conforme art. 74, parágrafo único, L. 9099/95.

Obs: nos crimes de ação pública incondicionada eventual acordo feito

entre autor e vítima não repercute na atuação do MP, apesar de já ter de já

ter Enunciado do FONAJ em sentido contrário.

A, B e C cometeram um delito de ação penal privada, sendo que A e B

realizaram a composição na medida dos seus quinhões. C não foi

localizado, e assim não participou da composição. Em relação a C também

ocorrerá a extinção da punibilidade?

1ª orientação (prevalece) – de acordo com o art. 49, CPP a renúncia é uma

causa de extinção da punibilidade que se estende a todos os autores. Como

não existe nada dispondo em sentido contrário haverá extinção da

punibilidade para todos os envolvidos.

2ª orientação – Luiz Gustavo Grandinette – a renúncia na L. 9099/95

pressupõe a prévia composição civil dos danos, logo só haverá extinção da

punibilidade para quem reparou o dano.

Existe alguma hipótese em que a composição dos danos é requisito para a

transação penal?

Sim, conforme art. 27 da L. 9605/98

Transação Penal (art. 76, L. 9099/95) - é a proposta feita pelo MP ao SAF

para cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multa em troca

da não submissão a uma ação penal.

Qual é a natureza jurídica da transação penal?

1ª orientação – Ada Pellegrini (prevalece) – presentes os requisitos legais é

direito subjetivo do acusado.

2ª orientação – Afrânio Silva Jardim – nas ações privadas o querelante

pode perdoar, renunciar mas nem por isso existe direito subjetivo ao

perdão e à renúncia. Toda discricionariedade que havia nas ações privadas

foi trazida para ação pública sem qualquer ilegalidade. Trata-se de poder

discricionário do membro do MP.

O que poderá ser feito se o membro do MP não fizer a proposta de

transação?

1ª orientação – como é direito subjetivo do acusado o juiz fará a proposta

de ofício.

2ª orientação – para que não haja a violação do princípio da inércia, o juiz

fará a proposta com o pedido da defesa.

3ª orientação – (Mirabete/ SP) – como é um poder discricionário do

membro do MP não há nada a ser feito.

4ª orientação – Bittencourt – não podemos aplicar o art. 28, CPP, pois é um

artigo utilizado para tutelar interesses do Estado e não do réu. Logo, a

solução será impetrar um HC contra o membro do MP.

5 ª orientação – (prevalece) – devemos aplicar analogicamente a S. 696,

STF com a remessa do feito ao PGJ conforme art. 28, CPP.

Cabe transação penal em crime de ação penal privada?

1ª orientação (STJ, TJ, Ada Pellegrini) – se o querelante pode perdoar, se

ele pode renunciar ele também pode transacionar, pois quem pode o mais

pode o menos. Além disso, haveria ofensa ao princípio da isonomia se

estabelecessemos tratamento diferenciado para crimes que possuem a

mesma gravidade simplesmente em razão da natureza da ação penal.

2ª orientação – Geraldo Prado – todos os institutos que dão ao querelante a

disponibilidade do processo possuem natureza processual. Em nenhum

lugar do mundo é permitido que particulares negociem pena sob pena de

ofensa ao princípio da dignidade.

3ª orientação – Polastre – a L. 9099/95 só permitiu transação penal para

crimes de ação pública. Nas ações privadas o acordo deve girar em torno

da composição civil dos danos.

O objeto da transação penal é uma pena?

1ª orientação – Ada Pellegrini – é pena sem qualquer

inconstitucionalidade, uma vez que a sua aceitação nada mais é do que um

reflexo no exercício da ampla defesa constitucional.

2ª orientação – Geraldo Prado – não é possível aplicarmos uma pena sem o

devido processo legal, logo para que ela não viole a Constituição a

transação na verdade contém forte cunho administrativo.

Se considerarmos o caráter administrativo da transação isso significa que o

acordo não sofre a incidência do princípio da reserva legal, de forma que o

seu objeto poderia ser “qualquer coisa”, inclusive o pagamento de cestas

básicas. Se considerarmos que o objeto da transação é uma pena, por força

do princípio da reserva legal, o seu objeto deverá ser necessariamente o

que consta no art. 76, L. 9099/95, o que impediria a cesta básica uma vez

que ela não é pena de multa e nem pena restritiva de direitos. Para

Bittencourt apesar do seu alcance social ser positivo, um acordo feito

nestes termos fere o princípio da reserva legal.

Requisitos para a aplicação da transação penal: art. 76, §2°, L. 9099/95

Da sentença que homologa a transação cabe apelação, conforme disposto

no art. 76, §5°, L. 9099/95. E da sentença que não homologa a transação

penal, cabe recurso? Como não há previsão legal a jurisprudência chegou a

seguinte conclusão: na L. 9099/95 não cabe RSE, o principal recurso é a

apelação, utilizado inclusive para impugnar aquela decisão que não recebe

a denúncia. Como a decisão que não homologa a transação é muito

próxima daquela que não recebe a denúncia, o recurso correto é apelação.

O que pode ser feito quando a transação penal é homologada e não

cumprida?

1ª orientação – (STF e STJ) - transação homologada e não cumprida

equivale a transação inexistente. Logo, nada impede o imediato

oferecimento da denúncia.

2ª orientação – Polastre – se o objeto da transação for uma pena de multa

ela deverá ser executada conforme uma dívida de valor. Se o seu objeto for

uma pena restritiva de direitos ela deverá ser executada nos termos do

CPC, ou seja, execução de obrigação de fazer.

3ª orientação – FONAJ – a proposta de transação deve conter uma cláusula

condicionando a sua homologação ao seu integral cumprimento, de forma

que não cumprido o acordo o processo retoma o seu andamento.

Oferecimento da Denúncia oralmente pelo MP – superada a tentativa de

acordo o MP deverá oferecer a denúncia oral na própria audiência

preliminar. Pela redação do art. 77, §2°, L. 9099/95 se não for possível

oferecer a denúncia neste momento o feito será deslocado do JECRIM para

a Vara Criiminal. Porém, na prática se estiver faltando a juntada de um

documento ou apenas a oitiva de alguém tem Enunciado do FONAJ

adimitindo a baixa à delegacia uma única vez para realização da diligência

faltante. Porém se ao retornar da DP o feito continuar complexo, ele deverá

ser remetido à Vara Criminal.

AIJ

• Resposta preliminar oral

• Decisão de recebimento denúncia

• Oitiva da vítima

• Oitiva de testemunhas da acusação

• Oitiva de testemunhas da defesa

• Interrogatório

• Debates orais

• Sentença oral

Suspensão Condicional do Processo: está prevista no art. 89, L.9099/95 e

consiste numa proposta feita pelo MP de suspender o andamento da ação penal por

um período de dois a quatro anos, enquanto o agente cumpre condições. Findo o

prazo e cumpridas as condições, o juiz declara extinta a punibilidade.

Requisitos do sursis processual:

• Pena mínima igual ou inferior a um ano;

Como verificar a pena mínima quando houver causa de aumento ou de

diminuição de pena?

Na hipótese de causa de aumento devemos pegar a pena mínima e aumentar

o mínimo, pois só assim atingiremos a pena mínima. Em caso de causa de

diminuição, devemos pegar a pena mínima e reduzir o máximo, pois só

assim atingiremos a pena mínima.

Como verificar a suspensão do processo quando houver concurso de crimes?

Segundo a S. 243, STJ e S. 723, STF devemos somar as penas mínimas no

concurso material e exasperar no concurso formal ou crime continuado para

verificarmos o limite de um ano.

• O acusado não pode estar sendo processado;

Esse requisito é compatível com a Constituição?

1ª orientação – Bittencourt – antes de presumir qualquer responsabilidade, o

legislador pretendia conceder maiores benefícios para pessoas que nunca se

envolveram em atividades criminosas, logo o requisito é válido.

2ª orientação – Ada Pellegrini – é necessário que ele tenha sido condenado

com sentença transitada em julgado para impedir a proposta de suspensão.

• O agente não pode ter sido condenado pela prática de um crime;

Condenação por crime culposo impede o benefício?

1ª orientação – Ada Pellegrini – de acordo com o art. 77, CP essa

condenação não impede o sursis penal, logo também não irá impedir o sursis

processual.

2ª orientação – a L. 9099/95 não fez distinções, ou seja, a condenação pela

prática de qualquer crime impede o benefício.

Condenações que não geram mais reincidência impedem o benefício?

1ª orientação – Ada Pellegrini – devemos realizar uma interpretação

sistemática, ou seja, aquelas condenações que não geram reincidência não

impedem o benefício.

2ª orientação – Bittencourt – enquanto o CP adotou o sistema da

temporariedade no que se refere à reincidência a L. 9099/95 adotou o

sistema da perpetuidade, ou seja, qualquer condenação transitada em julgado

impede o benefício.

• Requisitos do sursis penal previsto no art. 77, CP – no final do art. 89, L.

9099/95 o legislador nos remete aos requisitos do sursis penal, previsto no

art. 77, CP. Porém entre todos os requisitos apontados no art. 77 o único que

tem relevância está no inciso II, ou seja, a culpabilidade, os antecedentes

conduta social e etc.

Findo o período de prova o juiz verifica que o agente não estava cumprindo as

condições. Ele poderá, nesse momento, revogar o benefício?

1ª orientação – Ada Pellegrini – encerrado o período de prova sem revogação,

a extinção da punibilidade é automática, sem qualquer possibilidade de revogação.

2ª orientação – STF – a correta interpretação do §5° é a seguinte: findo o

período de prova sem motivo para a revogação, o juiz declara extinta a

punibilidade, ou seja, é possível revogar após o período de prova.

Recursos na L. 9099/95

Como não cabe RSE no JECRIM o principal recurso é a apelação, aplicada

nas seguintes hipóteses:

Decisão que não recebe a denúncia ou queixa

Decisão que homologa e que não homologa a transação

Sentença condenatória ou absolutória do juiz do JECRIM

Cabe embargos infringentes e de nulidade no JECRIM?

1ª orientação – Polastre – como a própria L. 9099/95 manda aplicar o CPP

analogicamente, nada impede a utilização dos recurso.

2ª orientação – pacífico na jurisprudência – como não é possível identificar o

conteúdo do voto vencido, pois ele não fica consignado nas Turmas Recursais, os

embargos infringentes e de nulidade não pode ser utilizado no Juizado.

Cabe recurso extraordinário e especial das decisões do Juizado?

De acordo com a S. 203, STJ não cabe recurso especial pois a Constituição

exige que a decisão impugnada tenha sido proferida por Tribunal em seu art. 105,

III. Turma Recursal não é Tribunal. Em relação ao recurso extraordinário nada

impede a sua utilização.

Ações autônomas de Impugnação na L.9099/95

• Revisão criminal

Cabe revisão criminal da “sentença” que homologa a transação?

Segundo Paulo Rangel não cabe pois a revisão criminal pressupõe a existência

de um processo onde no final houve uma condenação transitada em julgado, e

com a transação não há processo muito menos condenação. Además, o ato que a

homologa não é tecnicmente uma sentença, pois esta é a decisão judicial que

encerra a relação com a análise de mérito. Porém, se houver alguma ilegalidade

deveremos aplicar analogicamente a ação anulatória do CPC.

Quem julga revisão criminal das condenações do Juizado?

1ª orientação – prevalecia na doutrina – a competência para julgamento é do TJ,

pois além da revisão ser uma ação de desconstituição da coisa julgada, não há

previsão legal de Turma Recursal julgar revisão

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – a competência para julgar a

revisão criminal é das Turmas Recursais pois funcionam como segundo grau em

sede de Juizado.

• Habeas Corpus

Quem julga HC quando Turma Recursal do Juizado for autoridade coatora?

Apesar da S. 690, STF fixar a sua competência para julgar esse HC, o Pleno do

STF entendeu que não faz sentido o Supremo ser o competente pois, quando

qualquer TJ é autoridade coatora quem julga o HC é o STJ. Logo, quem deve

julgar este HC é o TJ.

Tribunal do Juri

Princípios Norteadores do Juri (art. 5, XXXVIII, CF)

a) Plenitude de Defesa – seria uma concepção ainda mais ampla da ampla

defesa constitucional, ou seja, aquelas pessoas submetidas ao Juri podem utilizar

qualquer instrumento em prol de sua defesa. Ex: utilização de carta psicografada no

Tribunal do Juri (os poucos casos que admitiram sua utilização tiveram como

fundamento a plenitude de defesa).

A defesa pode, na tréplica, trazer uma tese nova que até então não foi

discutida ainda que o MP não tenha possibilidade de rebatê-la. Ainda que se alegue

violação ao contraditório, em regra, está prática é admitida em razão da plenitude

de defesa.

b) Sigilo das Votações

c) Soberanida dos veredictos –apenas o próprio Juri pode rever o mérito das

suas decisões, ou seja, não está inviabilizada a utilização de recursos, porém a re-

análise do mérito só pode ser feita pelo próprio Conselho de Sentença.

A foi denunciado e pronunciado pela prática de um homicídio duplamente

qualificado. No seu julgamento em Plenário foram afastadas as qualificadoras e

ele, condenado a 6 anos de reclusão pela prática de um homicídio simples. Julgado

procedente recurso exclusivo da defesa A será submetido a novo juri. No segundo

Plenário, o juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?

1ª orientação – Tourinho, Damásio, Mirabete e Polastre – o primeiro Plenário

foi invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não serve de parâmetros para mais

nada. Além disso, a soberania dos veredictos é um dogma constitucional que não

pode ser limitado.

2ª orientação – Ada Pellegrini e STF – a soberania dos veredictos será

respeitada na medida em que os jurados apreciaram o feito livremente, podendo até

reconhecer mais qualificadoras. Porém, a pena não poderá ultrapassar a do

julgamento anterior, isso porque o réu não pode ser prejudicado quando estiver no

exercício da ampla defesa constitucional.

3ª orientação – Pacceli e STJ – se no segundo plenário os jurados julgarem da

mesma forma, reconhecendo ou não as mesmas qualificadoras não há como

agravar a situação do réu. Porém, se os jurados reconhecerem mais qualificadoras

não há como limitar a soberania dos veredictos.

Cabe revisão criminal das decisões do Juri?

1ª orientação – Tourinho – cabe revisão criminal e julgada procedente o

próprio TJ rescinde e rejulga, uma vez que a soberania dos veredictos existe para

proteger o réu e não pode ser utilizada para impedí-lo de ter acesso a benefícios.

2ª orientação – Romeiro – por conta da soberania dos veredictos julgada

procedente a revisão o réu deverá ser submetido à novo Juri.

Em relação aos homicídios cometidos antes da reforma do CPP de 2008, ainda

é possível protesto por novo Juri?

1ª orientação – Aury Lopes Jr. – a reforma do CPP neste aspecto teve natureza

mista, pois acabou repercutindo em dispositivos constitucionais materiais. Logo,

ainda é possível o protesto por novo Juri.

2ª orientação – STJ e Polastre - a reforma teve natureza processual, sendo a

norma processual mais nova presumidamente mais ágil sua aplicação é imediata.

d) Competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida – nada

impede que a lei ordinária venha a ampliar o rol de crimes da competência do Juri.

Porém o que ela não pode fazer é reduzí-la.

1ª fase do Juri

Antes da reforma de 2008:

Denúncia Citação Interrogatório Sumário Acusação Sumário Defesa

Alegações Finais Sentença (Pronúncia, Impronúncia, Absolvição Sumária,

Desclassificação).

Depois da reforma de 2008:

Denúncia Citação Resposta Preliminar Audiência de Instrução (oitiva da

vítima;oitiva de test de acusação e defesa; interrogatório; debates orais) Sentença

(Pronúncia, Impronúncia, Absolvição Sumária, Desclassificação)

A antiga redação do art. 413 e art. 414, CPP estabelecia que se o réu deveria

ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia sob pena de suspender o

andamento do processo até a sua localização. Surgia aqui a chamada crise de

instância. Por conta disso, se houvesse necessidade de citar o denunciado por

edital, não aplicariamos aqui o disposto no art. 366, CPP que determina a

suspensão do processo e da prescrição. Segundo Desembargador Paulo Ventura,

seria muito mais benéfico ao acusado se conduzissemos o processo até a sentença,

para neste momento suspendermos apenas o seu andamento. A atual redação do art.

420, CPP estabelece que se o réu não for localizado para ser intimado da pronúncia

ele deverá ser intimado por edital. Desta forma, hoje, não existe qualquer

impeditivo à citação por edital na 1ª fase do Juri.

Em relação àqueles processos que estavam suspensos em razão da crise de

instância, será possível aplicação imediata do art. 420, CPP?

1ª orientação – Aury Lopes Jr. – a reforma do CPP neste aspecto teve natureza

mista pois acabou repercutindo na contagem do prazo prescricional. Por esse

motivo devemos aplicar as normas que tratam do direito penal no tempo e, sendo

uma norma mais gravosa a sua aplicação só será possível aos crimes cometidos

após a reforma.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – a reforma teve natureza

processual uma vez que modificou apenas a forma de intimação da pronúncia.

Logo, a sua aplicação é imediata, ou seja, tudo o que estava parado em decorrência

da crise de instância volta a andar.

Pronúncia: é uma decisão interlocutória mista não terminativa onde o juiz

presidente verifica a plausibilidade da acusação.

Elementos da Pronúncia

Fundamentação – por conta de regra constitucional o juiz deverá

fundamentar a pronúncia, porém a fundamentação deve ser suscinta

limitando-se a apontar indícios de autoria e prova de materialidade, sob

pena de comprometer a imparcialidade do juri.

FAZER REMISSÃO NO ART. 413, §1° P ART. 472, P. Ú. E ART.

478, I, CPP

Qual a consequencia do excesso no uso de linguagem na pronúncia?

A hipótese é de nulidade porque isso poderá comprometer a imparcialidade

dos jurados. Porém, o STF já entedeu que o excesso de linguagem por si só não é

causa de nulidade mas, o que anula o processo é a utilização desta pronúncia no

Plenário, violando o disposto no art. 478, I, CPP. Contudo, independente da

violação do art. 478, CPP a hipótese é de nulidade, pois os jurados recebem uma

cópia desta pronúncia conforme art. 472, parágrafo único, CPP.

Pronunciando pelo crime doloso contra vida, o que o juiz presidente deverá

fazer em relação ao crime conexo?

Normalmente o juiz presidente pode pronunciar ou impronunciar em relação

ao crime conexo. Porém, existem alguns precedentes no STJ entendendo que

pronunciado pelo crime doloso contra a vida automaticamente o Juri se torna o

competente para todos os crimes conexos.

O juiz pode, na pronúncia, reconhecer qualificadoras que não foram

imputadas pela acusação?

1ª orientação – precedentes no STF – as qualificadoras são circunstâncias da

pena, algo que o juiz tem total possibilidade de reconhecimento. Logo, ele pode

reconhecer de ofício.

2ª orientação – As qualificadoras são circunstâncias do crime, tanto que

transformam a figura simples em qualificada e só podem ser reconhecidas com

provocação do MP.

Alteração da Pronúncia:

Se a pronúncia preclui ou faz coisa julgada, como seria possível a sua

alteração após esse momento?

O que preclui com a pronúncia é a admissibilidade da acusação, e não a

capitulação legal dada ao fato criminoso. Por isso sua alteração é possível,

conforme art. 421, §1°, CPP. O CPP não estabelece um marco final para a alteração

da pronúncia, porém a tendência na jurisprudência é estabelecer como último

momento a abertura do Plenário, ou seja, instaurada a sessão o feito deverá ser

julgado como se encontra.

O princípio da correlação no plenário do Juri deve ser observado da

seguinte forma: a acusação sustentada em Plenário deve ser feita nos moldes da

pronúncia, e a pronúncia deve estar de acordo com a denúncia. Por este motivo,

quando o CPP permite a alteração da pronúncia na verdade o MP deverá aditar a

denúncia, o juiz deverá permitir que a defesa produza provas para após ele

modificar a pronúncia.

Recurso da Pronúncia: RSE, previsto no art. 581, IV, CPP (FAZER

REMISSÃO NO ART. 413, CPP).

Impronúncia: decisão interlocutória mista terminativa proferida pelo juiz

presidente quando, encerrada a primeira fase do Juri, não existirem indícios

mínimos ou prova de materialidade delitiva capazes de submeter o agente a

julgamento em Plenário.

A impronúncia faz apenas coisa julgada formal, pois se a qualquer momento

surgir prova nova, nada impede que seja deflagrada uma outra ação penal, salvo se

já estiver extinta a punibilidade, conforme disposto no art. 414, parágrafo único,

CPP.

Impronunciando pelo crime doloso contra a vida, o que o juiz presidente

deverá fazer em relação ao crime conexo?

Preclusa a impronúncia, o crime conexo deverá ser remetido ao juízo

competente.

Recurso da Impronúncia: apelação, conforme art. 416, CPP.

Desclassificação: ocorre quando, encerrada a primeira fase do Juri, ficou

comprovada a presença de crime, porém não doloso contra a vida.

Na sentença de desclassificação o juiz presidente deverá, de forma

fundamentada, afastar a competência do Juri, porém sem fazer qualquer referência

ao crime que na sua concepção subsiste, caso contrário ele não estaria

desclassificando e sim julgando. Ele deverá limitar-se a indicar o órgão competente

para apreciar este crime residual, pois ao receber este procedimento o MP deverá

oferecer nova denuncia.

Qual o recurso da sentença que declara a desclassificação? Para a

jurisprudência o recurso na hipótese de desclassificação é o RSE, feito com base no

art. 581, II, CPP, isto porque quando o juiz desclassifica o crime e remete à outro

Juizo, de certa forma ele está reconhecendo a sua incompetência. (FAZER

REMISSAO NO ART. 419 P/ ART. 581, II, CPP).

Desclassificação no Plenário: exemplos

• Os jurados desclassificaram a tentativa de homicídio, subsistindo uma lesão

corporal de natureza grave. De acordo com o art. 492, §1°, CPP caberá ao

juiz presidente proferir sentença.

• Os jurados desclassificam a tentativa de homicídio, subsistindo uma lesão

corpoal de natureza leve. De acordo com a parte final do art. 492, §1°, CPP,

no próprio Plenário será dada a oportunidade das medidas despenalizadoras

do Juizado e, caso não seja possível, o juiz presidente proferirá a sentença.

Quando a desclassificação faz surgir delito cuja ação penal é pública

condicionada à representação, o juiz terá duas possibildades para atender a

essa condição de procedibilidade: aplica analogicamente o disposto no art.

91, L. 9099/95, permitindo que a vítima ofereça, naquele momento a

representação; o juiz pode, ainda, analisar o comportamento da vítima

durante o processo, ou seja, se ela tinha interesse na persecussão, se ela

cooperava com as investigações, etc, presumindo então que ela representou.

• A foi submetido à Plenário pela prática de uma tentativa de homicídio conexo

com estupro. Porém os jurados afastaram o dolo de matar, operando a

desclassificação. De acordo com o art. 492, §2°, CPP tanto o crime

desclassificado como o conexo serão julgados pelo juiz presidente.

• OBS: se no momento da desclassificação surgir crime da competência da

Justiça Militar o juiz presidente não poderá proferir sentença, devendo

remeter o feito à Justiça Militar uma vez que trata-se de regra de

competência fixada na Constituição.

Absolvição Sumária: nas hipóteses taxativas prevista no art. 415, CPP, o

próprio juiz presidente proferirá sentença de mérito encerrando o procedimento

sem submeter o agente ao Juri. O recurso cabível é apelação conforme art. 416,

CPP.

Art. 416, parágrafo único, CPP: se na primeira fase do Juri ficar comprovado

que o agente é inimputável nos termos do art. 26, caput, CP, a defesa terá as

seguintes opcões: (i) sustenta a inimputabilidade como única tese defensiva, o que

fará com que o juiz presidente absolva o réu aplicando medida de segurança; (ii) a

defesa poderá sustentar outras teses, o que provavelmente fará com que o agente

seja submetido à Plenário. No Plenário o agente poderá tentar uma absolvição

própria. Contudo, se ele for condenado o próprio juiz presidente aplicará medida de

segurança;

Nas absolvições sumárias do Juri, o juiz presidente deverá aplicar o art. 574

recorrendo de ofício?

1ª orientação – (prevalece) – além do recurso de ofício ter constitucionalidade

duvidosa, a absolvição sumária hoje é tratada no art. 415, CPP, que não faz

nenhuma remissão ao recurso de ofício. Logo, com a reforma do CPP de 2008, esta

hipótese hoje não admite mais a aplicação do art. 574, CPP.

2ª orientação – o recurso ainda existe pois, além do art. 574, CPP exigir

expressamente, a reforma do CPP de 2008 fez apenas uma renumeração, ou seja,

ele deslocou a absolvição sumária do art. 411 para o art. 415 sem promover

qualquer alteração substancial.

Somente pode ser objeto de absolvição sumária os crimes dolosos contra a

vida. Desta forma, se o agente for absolvido sumariamente de um homicídio, após

o trânsito em julgado desta decisão eventual crime conexo será remetido ao Juízo

competente.

2ª fase do Juri

Antes de 2008:

Pronúncia libelo contrariedade ao libelo julgamento em Plenário

Depois de2008:

Pronúncia Intimação das partes (art. 422) inclusão do feito em pauta

julgamento em Plenário.

OBS: em alguns Estados a Lei de Organização Judiciária estabelece que a primeira

fase do Juri é desenvolvida perante o juiz singular. Após a pronúncia, o agente

então terá o seu julgamento perante o Juri. Desta forma, o art. 424, CPP só é

aplicado nestes casos pois no RJ, SP, etc., desde o início do procedimento o feito é

desenvolvido perante o Juri.

Desaforamento: nas hipóteses previstas nos art. 427 e art. 428, CPP o

julgamento será deslocado de uma comarca para outra desde que surja alguma

hipótese que sinalize para a parcialidade do Plenário ou risco par ao réu.

Hipóteses de Desaforamento:

Interesse de Ordem Pública;

Dúvida sobre a imparcialidade do Juri;

Risco para a segurança pessoal do acusado

Não realização do Plenário nos 6 meses seguintes à preclusão da pronúncia

De acordo com o art. 427, CPP só é possível pedir o desaforamento após a

preclusão da pronúncia, tendo como marco final a abertura do Plenário, salvo

quando o motivo surgiu durante o julgamento.

É possível o reaforamento? Reaforamento é o retorno para a comarca de

origem, desde que ocorra o seguinte: na comarca atual surgiu uma das hipóteses

dos arts. 427 e 428, CPP e na comarca de origem esses motivos desapareceram.

Preparação para a abertura do Plenário:

Jurados: De acordo com o art. 433, CPP serão convocados 25 jurados, porém

para que o juiz possa iniciar os trabalhos, pelo menos 15 deverão estar presentes,

sendo considerado para a obtenção deste número os jurados excluídos por

suspeição e impedimento. conforme art. 463 e art. 463, §2°, CPP.

MP: Se o promotor não estiver presente, não haverá Plenário naquele dia,

sendo o julgamento remarcado para uma data próxima, sem prejuízo da adoção de

medidas de caráter correcional contra o promotor, conforme art. 455 e art. 455,

parágrafo único, CPP.

Advogado: a ausência do advogado levará obrigatoriamente ao adiamento do

Plenário, porém se o motivo não for justo o juiz designará nova data e intimará o

defensor público, pois na hipótese de nova ausência será o defensor que realizará o

Plenário, como dispõe o art. 456 e parágrafos, CPP.

Réu: Réu solto, que foi regularmente intimado e que não compareceu será

julgado à revelia conforme art. 457, CPP. A reforma do CPP de 2008 trouxe o

chamado “julgamento de cadeiras vazias”, uma vez que hoje não há mais a

possibilidade de crise de instância.

O réu preso será, em regra, requisitado e conduzido pelas autoridades, salvo

se ele pedir para não comparecer quando então será julgado à revelia, conforme art.

457, §2°, CPP.

Formação do Conselho de Sentença: estando todos presentes, o juiz

presidente iniciará a formação do Conselho de Sentença com o sorteio dos jurados.

A atual redação do art. 469, CPP estabelece que, na medida em que o jurado for

recusado ele será automaticamente excluído, independente da concordância ou

discordância dos demais. Desta forma, se em razão das recusas não sobrar um

número mínimo de 7 jurados não haverá Plenário naquele dia, e o juiz presidente

designará novas datas para a realização do julgamento em separado, conforme art.

469,CPP.

Instrução Plenária:

• Oitiva da vítima

• Oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa: FAZER

REMISSAO NO ART. 473 P/ O ART. 212 E VICE VERSA!! Na instrução

plenária quem inicia a inquirição é o juiz presidente, formulando as

perguntas diretamente à estas. Porém como o juiz inicia a inquirição de certa

forma o cross examination foi mitigado.

• Interrogatório

• Sustentação Oral da acusação por até 1 hora e meia;

• Sustentação Oral da defesa por até 1 hora e meia

• Possibilidade de réplica por mais 1 hora

• Possibilidade de tréplica por mais 1 hora

Limitações no Plenário: (art. 478, CPP)

As partes não poderão fazer menção à decisão de pronúncia ou outras que

julgaram admissível a acusação

As partes não poderão fazer menção ao uso de algema

As partes não poderão fazer menção ao silêncio do acusado ou à sua

ausência no interrogatório.

Durante os debates as partes não poderão exibir objeto ou documento que

não tenha sido anexado aos autos com antecedência mínima de três dias do

Plenário.

Após as manifestações das partes, o juiz elaborará os quesitos e em seguida os

submeterá à apreciação das partes. A quesitação será feita na ordem disposta pelo

art. 483,CPP.

OBS: Com a reforma do CPP de 2008, após reconhecer autoria e materialidade, o

juiz presidente deverá indagar aos jurados se o réu deve ser absolvido. Trata-se de

quesito genérico que engloba todas as teses de defesa sustentadas no Plenário.

Embora alguns autores sustentem que essa forma de quesitação compromete a

ampla defesa, na verdade a maior dificuldade surgirá para o MP na ocasião da

elaboração do recurso. Se o MP não consegue identificar qual tese levou à

absolvição isso significa que no recurso acusação deverá impugnar todas as teses

sustentadas no Plenário.

Aprovados os quesitos pelas partes, o advogado, o promotor o juiz e os

jurados irão para a sala secreta onde terá início a votação. Após a análise de mérito

pelos jurados, condenando ou absolvendo, o juiz presidente elaborará a sentença.

A reforma do CPP de 2008 trouxe a possibilidade do juiz presidente dissolver

o Conselho de Senteça em razão de pedido de diligência formulado pela parte.

Desta forma, se durante o Plenário a defesa solicitar ao juiz a aplicação do art. 481

e ele concordar, tudo o que foi feito até aquele momento será perdido com a

necessidade de constituir um novo Conselho de Sentença para o prosseguimento

dos trabalhos.

Procedimento nos crimes contra a honra

A maioria dos crimes contra a honra são delitos de menor potencial ofensivo,

razão pela qual aplicaremos o rito da lei 9099/95. Porém para aqueles crimes cuja a

pena supere dois anos devemos aplicar os arts 519 e ss., CPP.

Ação Penal nos Crimes contra a honra - a maioria dos crimes possui ação

penal privada, com as seguintes exceções:

• Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo

estrangeiro – ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da

Justiça

• Injúria real praticada com emprego de lesão corporal – ação penal pública

condicionada à representação.

• Injúria preconceituosa – ação penal pública condicionada à representação

• Crime contra a honra de funcionário público relacionado ao exercício da

função – pelo CP ação penal é pública condicionada à representação, porém

o STF editou a S. 714 dando legitimidade concorrente ao ofendido mediante

queixa.

Antes do oferecimento da queixa é possível que seja formulado pedido de

explicações previsto no art. 144, CP. Trata-se de medida facultativa de caráter

preparatório cujo objetivo é dar ao autor justa causa para o início da ação penal.

Esse pedido não interrompe o prazo decadencial para oferecimento da queixa, e sua

única consequência processual é a prevenção.

Nos crimes contra a honra em que a ação é pública, cabe pedido de

explicações? Não cabe pois o art. 144, CP somente deu legitimidade ao querelante.

Com ou sem pedidos de explicações será oferecida a queixa, porém antes do

seu recebimento o juiz deverá designar audiência de conciliação prevista no art.

520, CPP.O juiz §1°, CPP deverá designar a audiência sob pena de nulidade

absoluta, até porque essa audiência possui natureza jurídica de condição de

procedibilidade imprópria.

Crime contra a honra em que a ação é pública? O Juiz deve designar audiência

de conciliação do art. 520, CPP? NÃO, por conta do princípio da indisponibilidade.

Na hipótese da queixa ser absolutamente inepta ainda assim o juiz deve

designar audiência de conciliação?

1ª orientação – ela deve ser rejeitada pois caso contrário essa audiência

poderia caracterizar um constrangimento ilegal ao querelado.

2ª orientação - o juiz deve designar audiência pois o objetivo do processo é

promover a pacificação dos conflitos de interesse.

A ausência do querelante nesta audiência causa perempção?

1ª orientação – (prevalece levemente no STJ) – causa perempção pois

demonstra o desinteresse da parte no andamento do processo.

2ª orientação – só é possível falarmos em perempção quando a ação penal

tiver sido deflagrada, e na hipótese a queixa ainda não foi recebida. Desta forma, a

sua ausência significa apenas que ele não quer qualquer acordo.

Recebida a queixa o rito a ser observado é o ordinário, conforme art. 519,

CPP.

Em alguns crimes contra a honra, o querelado poderá ajuizar a exceção da

verdade que será apresentada no prazo da defesa, instruída e julgada junto com a

sentença. Desta forma, não há em regra um julgamento prévio da exceção da

verdade. Ação e exceção são julgadas simultaneamente, salvo quando o querelante

tiver foro por prerrogativa de função:

Um juiz ofereceu queixa contra A imputando-lhe a prática do crime de calúnia

uma vez que A afirmou que o juiz vendeu determinada sentença. Para se defender

A ajuizou exeção da verdade para provar que o juiz realmente vendia sentenças.

Neste caso, a exceção será remetida ao Tribunal para julgamento prévio, podendo

surgir duas situações:

O Tribunal julga procedente a exceção da verdade, ou seja, reconhece a

veracidade do que foi dito por A. Neste caso, restará ao juiz singular a

absolvição uma vez que ficou comprovado que o fato imputado não era

falso.

O Tribunal julga improcedente a exceção da verdade. Neste caso, o juiz

singular poderá condenar ou absolver de acordo com as provas constantes

nos autos.

E se na hipótese anterior o fato mencionado por A contra o juiz caracterizasse

crime de difamação? Como seria o processamento da exceção da verdade?

Depende do conteúdo do fato imputado na difamação. Se o fato for ofensivo

porém atípico não há necessidade de remetermos a exceção para julgamento prévio

no Tribunal, ou seja, o próprio juiz julga ação e exceção. Porém, se o objeto da

difamação for a prática de uma contravenção penal, o que estará sendo discutido na

exceção da verdade é se aquele indivíduo com foro privilegiado cometeu ou não

uma contravenção. Neste caso, há necessidade de remessa da exceção ao Tribunal

para julgamento prévio.

Procedimento nos crimes contra a Propriedade Imaterial (L. 9279/96 + art.

184, CP)

São crimes que protegem a atividade intelectual das pessoas e que possuam

repercussão econômica.

Pecualiaridades:

• Antes de qualquer medida de cunho processual o querelante deverá

comprovar a titularidade do direito de ação, ou seja, deve comprovar que é o

proprietário daquela marca (art. 526, CPP).

• Se o crime deixar vestígios o querelante deverá solicitar pedido de busca e

apreensão desses vestígios, que será realizada por dois peritos, conforme art.

527, CPP.

Posso aplicar neste procedimento o disposto no art. 167, CPP?

O exame pericial nesta Lei possui natureza jurídica de condição de

procedibilidade. Logo, é imprescindível a elaboração do laudo realizado pelo

perito.

• Após a elaboração do laudo ele deverá ser homologado pelo juiz conforme art.

528, CPP. Após a homologação o querelante terá o prazo de 30 dias para

oferecer a queixa, conforme art. 529, CPP.

Qual a natureza jurídica do prazo de 30 dias?

1ª posição (dominante) - Não é um prazo decadencial específico. Dentro do

período de 6 meses o querelante deverá providenciar a busca e apreensão, a

homologação do laudo, para que em 30 dias, ofereça a queixa com base neste

laudo. Segundo Tourinho, trata-se na verdade de um prazo de validade do

laudo. Superado 30 dias, porém dentro de 6 meses, o querelante deverá

provideciar novo laudo.

2ª posição (minoritária) - Trata-se de um prazo decadencial específico, ou

seja, independente da descoberta da autoria do fato o querelante terá 30 dias

para oferecer a queixa contados da homologação do laudo.

• Recebida a queixa o rito a ser seguido é o ordinário.

ATENÇÃO: de acordo com a sanção penal a maioria dos crimes contra a

propriedade imaterial poderia ser considerada da competência do JECRIM.

Porém, como o procedimento já surge de forma muito complexa ele é

desenvolvido na vara criminal sem prejuízo da aplicação das medidas

despenalizadoras da L. 9099/95.

Procedimento nos crimes do CTB (L. 9503/97)

Lesão corporal culposa: (art. 291, §1°, CTB) em regra o crime de lesão

corporal admite composição, transação e a ação penal é pública condicionada à

representação, salvo: se o agente dirigiu o veículo drogado ou embriagado; na

ocasião do acidente o agente estava participando de um raxa; se na ocasião do

acidente o agente havia superado a velocidade máxima da via em 50 KM/H.

Que crime comete a pessoa que, ao dirigir embrigado, provoca lesão culposa?

1ª orientação – toda vez que em um crime de perigo (embriaguez) ocorrer o

dano, o agente responde apenas pelo dano absorvido o crime de perigo. Desta

forma, o agente responderá apenas pelo crime de lesão absorvida a embriaguez.

Además, a embriaguez já foi considerada para afastar as medidas despenalizadoras,

incidindo em bis in idem considerá-la novamente.

2ª orientação – com uma única conduta imprudente o agente cometeu dois

crimes, logo, responderá pelos dois em concurso formal.

3ª orientação – com duas condutas distintas o agente cometeu dois crimes,

logo, ele responde pelos dois em concurso material.

Multa Raparatória (art. 297, CTB)

Qual a natureza da multa reparatória prevista no art. 297, CTB?

1ª orientação – Damásio - ela tem natureza penal em razão das várias

remissões ao CP. Porém, se o legislador pretendia criar uma pena substitutiva

conforme as penas restritivas de direito ele deveria ter feito uma cominação

detalhada na parte geral do CTB, ou então, uma cominação após cada figura típica.

Como o legislador não fez nada disso a multa reparatória é inconstitucional por

ofensa ao princípio da reserva legal.

2ª orientação – (prevalece) – ela tem natureza civil em razão do seu forte

caráter indenizatório. Porém, condenar alguém a pagar uma quantia sem que tenha

havido qualquer discussão à cerca do prejuízo fere o contraditório, a ampla defesa e

por isso é inconstitucional.

3ª orientação – Polastre – enquanto o CPP adotou o sistema da independência

entre jurisdições penal e civil, o CTB adotou o sistema da adesão que já foi

inclusive adotado pelo CP do Império. O sistema da adesão pode ser obrigatório (o

juiz sempre se manifesta sobre a reparação dos danos, independente da

manifestação da vítima) e facultativo (o juiz só se manifesta sobre a reparação dos

danos se houver pedido da vítima). O CTB adotou a adesão obrigatória e, para que

não haja ofensa à princípios constitucionais, bastaria que o MP, ao longo da ação

penal, produzisse provas voltadas a apurar o valor do prejuízo, dando ao réu a

contra prova.

Art. 301, CTB: o artigo determina que, em qualquer acidente de trânsito que

resulte vítima, o condutor do veículo não será preso em flagrante e nem se exigirá

fiança se ele prestar socorro à vítima.

Art. 306, CTB: a L. 12760/12 alterou o CTB retirando do art. 306 os 6

decigramas de álcool até então considerado uma elementar para caracterização do

crime de embriaguez ao volante. Desta forma, hoje para a caracterização da

embriaguez basta o agente dirigir embriagado, o que poderá ser comprovado

através de qualquer meio de prova. A melhor defesa para o cidadão hoje será

realizar o bafômetro demonstrando que a quantidade de álcool ingerida não

superou 6 decigramas.

Lei de Drogas (L. 11343/06)

Uso de drogas (art. 28):

Se considermos a sanção penal do uso de drogas, podemos afirmar que o uso é

crime?

1ª orientação (Luiz Flávio Gomes) – de acordo com o art. 1 da Lei de

Introdução ao CP, crime é aquele delito punido com reclusão, detenção ou multa e

contravenção é o delito punido com prisão simples. Como o uso de drogas não é

punido com nenhuma dessas sanções trata-se de uma infração penal sui generis.

2ª orientação (STF) – o uso é crime, com a peculiaridade de apresentar uma

sanção penal diferenciada.

Punir o uso de drogas fere a Constituição?

1ª orientação (Nilo Batista) – há ofensa ao princípio da lesividade, uma vez

que um dos seus consectários sinaliza que o direito penal não pode punir a auto

lesão. Quando o indivíduo usa a droga ele é o único prejudicado.

2ª orientação – o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas não é a saúde do

usuário, mas sim a saúde pública que é um bem transindividual da coletividade.

Usar droga, por si só, é crime?

1ª orientação (Alberto Silva Franco) – o legislador não pune o uso em si, mas

sim as condutas voltadas ao uso. Logo, a conduta é atípica.

2ª orientação (prevalece na jurisprudência) – quem usa a droga a esta trazendo

consigo, não importa se o faz no bolso ou na boca. Logo a conduta é criminosa.

O indivíduo é surpreendido portanto semente de maconha. A conduta é típica?

1ª orientação – a conduta é atípica pois trata-se de ato preparatório do crime

previsto no art. 28, §1°.

2ª orientação – a semente de maconha pode ser mastigada e assim produzir

efeito entorpecente. Logo, a conduta está prevista no art. 28, caput, da Lei de

Drogas

3ª orientação – a caracterização do crime exige a demonstração, no caso

concreto, que aquela semente apreendida possui o efeito entorpecente.

Para diferenciarmos o uso do tráfico de drogas, devemos considerar não

apenas a quantidade, muito embora grande quantidade sinaliza tráfico e pequena

quantidade pode sinalizar o uso. Além dissodevemos considerar a forma como a

droga estava acondicionada, as circunstâncias da prisão, os antecedentes do réum

etc.

De acordo com o art. 48 da Lei, o uso de drogas é da competência do

JECRIM, com as seguintes peculiaridades:

Tratando-se de prisão em flagrante será dada ao agente a possibilidade de

prestar o compromisso de comparecer, sendo então posto em liberdade.

Porém, se o agente não prestar o compromisso também deverá ser posto

em liberdade uma vez que a parte final do §3° proibe a detenção do agente.

OBS: a redação confusa do art. 48, §3° parece sugerir que caberá ao juiz

lavrar o termo circunstanciado, providenciar exames periciais, etc., e

apenas na sua ausência caberia o delegado a adoção dessas medidas.

Porém, o que o legislador tentava sinalizar é que se não for possível

encaminhamento imediato ao juízo será designada data posterior para

audiência preliminar, o mesmo que foi feito na L. 9099/95.

ATENÇÃO: em alguns estados existem convênios onde autoridade

policial que realiza essa fase inicial é a PM. Contudo, são convênios de

constitucionalidade duvidosa, uma vez que, de acordo com a Constituição,

cabe a PM o patrulhamento ostensivo e à Polícia Civil a investigação.

O fornecimento gratuito de drogas é uso ou é tráfico?

O art. 33 da Lei de Drogas possui um elemento subjetivo do tipo, ou seja,

além da realização do verbo é imprescindível que o agente possua a

finalidade de comercializar a droga. Desta forma, quando o fornecimento

for feito pelo traficante com a finalidade de captar usuários será tráfico.

Quando o fornecimento for feito entre usuários a conduta esta prevista no

art. 33, §3°.

Art. 33: crime de tráfico de drogas

ATENÇÃO: tanto o art. 33 quanto o art. 28 da Lei de Drogas mencionam o

verbo adquirir, porém o art. 28 possui um elemento subjetivo do tipo explícito, que

é a finalidade de consumo pessoal. Já o art. 33 possui um elemento subjetivo

implícito que é a finalidade de comercializar a droga.

A ingressou no Brasil trazendo grande quantidade de droga. Após ultrapassar

a zona de fiscalização alfandegária ele ingressa em um veículo sendo surpreendido

posteriormente durante uma Blitz da Polícia Rodoviária. Qual o órgão competente

para julgamento?

Segundo o STF o art. 33 é o chamado tipo penal misto alternativo, de forma

que é muito comum que em um único contexto o agente realize vários verbos,

respondendo porém por um crime único. Desta forma, quando o agente supera a

importação e realiza outro verbo como ter em depósito, transportar e etc., cessa a

competência da Justiça Federal e a competência passa a ser dos estados.

Segundo o STF não importa a descoberta da origem estrangeira da droga, pois

se o agente não estiver mais importanto e estiver realizando outro verbo a

competência será da Justiça Estadual.

A cometeu o crime de tráfico de drogas em 2005, sendo condenado à pena

mínima de 3 anos de reclusão. Com a entrada em vigor da L 11.343/06 qual

dispositivo legal será aplicado para ele?

Prevalece na jurisprudência que a L. 6368/76 é melhor para o réu em razão da

pena mínima ser inferior. Porém, a L. 11.343/06 traz uma causa de redução de

pena (art. 33, §4°) que não era prevista na legislação anterior. Para a jurisprudência

devemos aplicar o §4° da nova Lei de Drogas na hipótese, o que segundo

Bittencourt não se trata de criação de uma terceira lei mas sim de uma

movimentação judicial previamente delimitada pelo legislador. Desta forma se

aplicarmos a redução máxima de 2/3 em uma pena mínima de 3 anos o agente será

merecedor da suspensão condicional do processo.

Art. 44:

Persiste a proibição de liberdade provisória aos acusados por tráfico de

drogas?

Quando a L. 8072 entrou em vigor ela proibia liberdade provisória para todos

os crimes hediondos e equiparados, o que foi questionado pela doutrina que

entendia que cabe ao juiz na situação concreta analisar se a manutenção da prisão

era ou não necessária. Porém, em 2006, a nova Lei de Drogas entra em vigor e

também proibe a liberdade provisória para o tráfico e equiparados, retomando a

discussão. Em 2007, a L. 11.464 altera a Lei de Crimes Hediondos passando a

permitir liberdade provisória. A partir desse momento teve início uma discussão

quanto a manutenção do art. 44 da Lei de Drogas, surgindo as seguintes

orientações:

• Min Carmem Lúcia e Min Ellen Grace – não importa a redação legal. Quem

proibiu liberdade provisória para hediondos e equiparados foi a Constituição,

que no seu art. 5, XLIII vedou a fiança para todos os crimes hediondos e

equiparados. Desta forma quem proibe o mais proibe o menos (se não pode

sair pagando também não pode sair de graça).

• Min. Lewandovski – a proibição do art. 44 persiste uma vez que a L.

11.343/06 é especial quando comparada a L. 8072.

• Jurisprudência – a lei ordinária não pode estabelecer tratamento diferenciado

para crimes que possuem a mesma gravidade e que foram equiparados pela

Constituição. Desta forma, cabe ao juiz na situação concreta verificar se há ou

não necessidade da prisão. Na última alteração do CPP o legislador

regulamentou integralmente o assunto, proibindo apenas fiança para crimes

hediondos e tráfico, razão pela qual provavelmente o art. 44, Lei de Drogas

perca a sua eficácia.

Art. 45: dependente químico

O juiz deverá instaurar o incidente sempre, bastando alegação da defesa?

1ª orientação (prevalece na doutrina) – uma vez suscitado pela defesa o juiz

deverá instaurar pois o objetivo do incidente é dar ao indivíduo um tratamento

médico adequado.

2ª orientação (prevalece na jurisprudência) – cabe ao juiz, na situação

concreta, verificar se o indivíduo apresenta sinais de dependência química, uma

vez que esse exame pode acabar levando à excesso de prazo e relaxamento de

prisão.

Instaurado o incidente e comprovada a dependência química o art. 45

estabelece que o agente será isento de pena independente do crime que ele tenha

praticado. Sem prejuízo o legislador sugere o “encaminhamento” para tratamento

médico. Cumpre destacar que não se trata de internação compulsória mas sim uma

sugestão para tratamento.

Qual é a natureza jurídica desse tratamento médico?

1ª orientação – Damásio – trata-se de uma medida de segurança sui generis

2ª orientação (prevalece) – não se trata de medida de segurança uma vez que

aqui não há juízo de periculosidade, mas sim de um tratamento médico

especializado.

Art. 50: prisão em flagrante

Para a elaboração do APF e oferecimento da denúncia será imprescindível a

elaboração do laudo prévio de constatação de que aquela substância é entorpecente.

Além desse, para realização da AIJ, será imprescindível a vinda aos autos do laudo

definitivo que possui natureza de condição de procedibilidade imprópria. A

ausência de qualquer dos laudos é causa de nulidade, embora existam decisões no

STF entendendo que o laudo definitivo é meramente confirmatório do laudo

prévio, razão pela qual sua ausência é mera irregularidade.

Art. 53: agente inflintrado e ação controlada

O art. 53 da Lei de Drogas exige prévia ordem judicial para que seja realizad

ação controlada e a infiltração, enquanto a L. 9034/95 só exige prévia ordem

judicial na infiltração. Como as medidas são as mesmas nas duas leis e como a Lei

de Drogas é posterior a jurisprudência vem exigindo prévia ordem judicial no dois

casos, o que dará maior credibilidade às medidas e evitará que ela seja utilizada

como pretexto para práticas criminosas.

O que o infiltrado pode arrecadar em termos de acervo probatório e que

condutas ele pode realizar?

Como não há previsão legal caberá ao juiz, no mandado que autoriza a

infiltração, estabelecer quais provas o infiltrado poderá ou não arrecadar. Em

relação a conduta criminosa devemos trabalhar com o princípio da

proporcionalidade, ou seja, o infiltrado não poderá matar, torturar, lesionar e etc.,

salvo se essa for a única opção para preservar a própria vida.

A partir do art. 54: instrução criminal

Oferecimento da Denúncia (art. 55) Defesa Premilinar (10 dias)

possibilidade de diligências judiciais possibilidade de “interrogatório” (art. 55,

§5°) recebimento da denúncia designação de AIJ (30 ou 90 dias -

interrogatório; oitiva testemunha de acusação e defesa; debates orais) Sentença

oral ou em 10 dias.

OBS: é no momento da apresentação da defesa preliminar que a defesa deverá

suscitar a necessidade de instauração do incidente de dependência toxocológica. Se

for o caso o juiz poderá determinar a apresentação do preso para formar a sua

impressão pessoal. Superada essa fase o juiz determinará a realização da AIJ.

A reforma do CPP de 2008 inverteu a ordem do interrogatório apenas nos

procedimentos comuns, sem qualquer alteração nos procedimentos especiais como

a Lei de Drogas. Porém muitos juízes vem realizando uma interpretação

sistemática invertendo o interrogatório também na Lei de Drogas uma vez que é

melhor para o réu.

Procedimento dos crimes de Funcionários Públicos (art. 513, CPP)

De acordo com o art. 514, CPP antes do juiz decidir se recebe ou não a

denuncia ele deverá notificar o acusado para apresentar resposta preliminar em 15

dias. Quando o CPP entrou em vigor funcionário público não podia responder

inquérito policial pois isso comprometeria o regular funcionamento da

Administração. Por esse motivo, antes do juiz decidir se receberia ou não a

denúncia o servidor deveria ser ouvido. Como hoje o funcionário público pode

responder a inquérito policial, o STJ editou a S. 330. Porém o STF já entendeu que,

independente da razão do art. 514, CPP a resposta prestigia a ampla defesa do réu.

Logo a sua inobservância é causa de nulidade absoluta.

Recebida a denúncia, o rito a ser adotado é o ordinário.

Procedimento dos crimes de responsabilidade dos prefeitos (DL. 201/67)

No art. 4 do Dl 201/67 estão definidos os crimes de responsabilidade próprios,

ou seja, infrações de natureza político-administrativa cuja competência é da

Câmara de Vereadores e normalmente punidos com perda do cargo. No art. 1 estão

definidos os crimes impróprios, punidos com pena privativa de liberdade cuja

competência para julgamento é do Tribunal de Justiça.

O art. 2 do DL 201/67 estabelece um rito que será aplicado quando o agente

não estiver mais exercendo a condição de prefeito, pois o juízo será o singular. Se o

agente ainda possuir foro privilegiado, o rito será o da L. 8038 interpretado de

forma conjunta com o regimento interno do Tribunal de Justiça.

De acordo com o art. 29, X, CF compete ao Tribunal de Justiça o julgamento

de prefeitos, desde que o crime seja da competência da Justiça Estadual, pois, de

acordo com a S. 702, STF, nos demais casos a competência caberá ao respectivo

Tribunal (TRE ou TRF).

Quem julga o prefeito acusado de desviar verbas oriundas da União?

Depende. Se a verba foi incorporada ao patrimônio municial a competência

será da Justiça Estadual (TJ). Se o agente tem que prestar contas desta verba a um

órgão federal a competência será do TRF, conforme S. 208 e S. 209, ambas do STJ.

De acordo com o art. 2, DL 201/67 antes do juiz decidir se recebe ou não a

denúncia a defesa deverá apresentar defesa prévia, no prazo de 5 dias, para só então

o juiz decidir sobre o recebimento.

Ao receber a denúnciao art. 2 estabelece que o juiz deverá, obrigatóriamente,

se manifestar sobre afastamento do cargo e prisão preventiva. Porém o mais

razoável é que haja prévia manifestação do Ministério Público.

Se o agente ainda esta no cargo de prefeito, o rito passa a ser o da L.. 8038,

porém o pedido de afastamento tinha como fundamento o art. 2, II, DL 201/67.

Com as alterações promovidas no CPP nada impede que o afastamento tenha como

base o art. 319, VI.

OBS: o art. 2, §2° do DL 201/67 criou a chamada “ação pública subsidiária da

pública”. Se as autoridades estaduais, polícia e MP, permanecerem inertes caberá

ao Procurador Geral da República instaurar inquérito e deflagrar ação penal. Toda

doutrina entende que esse parágrafo não foi recepcionado pela Constituição, pois

toda a competência da Justiça Federal está fixada no art. 109, CF, e o que sobra é

dos estados. Además isso colocaria o MPF em uma posição de fiscal da atuação do

MPE.

Procedimento na Lei Maria da Penha (L. 11.340/06)

Art 5:

De acordo com o art. 5, L. 11.340/06 devemos aplicar a Lei e suas medidas

protetivas nas seguintes hipóteses:

1) autor e vítima residem sob o mesmo teto, independente de cohabitação ou

vínculo de parentesco;

2) autor e vítima são parentes, independente de cohabitação;

3) autor e vítima são ou foram casados, namorados ou companheiros.

ATENÇÃO: O TJRJ vem limitando a aplicação da L. 11.340/06 naquelas

hipóteses onde a mulher é vítima em razão de seu relacionamento afetivo pois nas

hipóteses dos incisos I e II o fato dela ser mulher não é determinante à prática do

crime, devendo o feito ser julgado pelo juiz singular.

Art. 16:

A L. 11.340/06 não modificou a ação penal nos crimes que envolvam

violência doméstica e familiar contra a mulher. A única ressalva está relacionada à

lesão corporal. Nos crimes de ameaça, estupro, etc., a ação penal continua sendo

condicionada à representação. Contudo, se nesses casos a vítima renunciar ou

retratar a representação o juiz deverá designar uma audiência especial para que,

perante o juiz, a vítima reforce a sua manifestação.

Essa audiência especial só deve ser designada quando já existir nos autos

manifestação da vítima querendo desisitir do feito. Muitos juízes vem designando

de forma automática essa audiência especial mesmo sem qualquer manifestação da

vítima. O STJ já entendeu que essa prática é ilegal e que, de certa forma, acaba por

estimular a vítima a desistir do procedimento.

Art. 41:

Se um marido cometer vias de fato é possível aplicar a L. 11.340/06?

O STF já entendeu que diante da política de proteção integral à mulher a Lei

Maria da Penha deve ser aplicada da forma mais ampla possível, de forma que a

expressão crime que consta no art. 41 englobe todas as espécies de infração penal.

De acordo com a redação do art. 41 da L. 11.340/06, qual a natureza da ação

penal do crime de lesão corporal leve praticado nos moldes do art. 5? É possível

aplicarmos a suspensão condicional do processo?

1ª orientação - O objetivo do art. 41, segundo o STF, foi prestigiar o princípio

da isonomia, uma vez que a mulher é a parte mais vulnerável da relação processual.

Desta forma, a ação penal é pública incondicionada e sem possibilidade de

aplicação de qualquer medida despenalizadora da L. 9099/95.

2ª orientação – Geraldo Prado e Min Maria Thereza – o objetivo da L.

11.340/06 foi afastar a aplicação das medidas despenalizadoras da L. 9099/95, mas

não alterar a natureza da ação penal que contina sendo pública condicionada à

representação.

3ª orientação – o objetivo do art. 41 foi afastar aquelas medidas típicas dos

delitos de menor potencial ofensivo, mas não alterar a natureza da ação penal nem

mesmo afastar a suspensão condicional do processo, pois são medidas aplicadas a

delitos que não são de menor potencial ofensivo.

4ª orientação – Grandinetti – o art. 41 é inconstitucional por afronta ao

princípio da isonomia uma vez que estabelece tratamento diferenciado

simplesmente em razão do sexo da vítima.

Crimes ambientais (L. 9605)

A responsabilidade penal de pessoas jurídicas nos crimes ambientais está de

acordo com a nossa Constituição?

1ª orientação – Régis Prado, Bittencout. Juarez Sirino, Dotti, etc., sustentam

que todo o sistema penal é calcado na responsabilidade individual. A

criminalização da pessoa jurídica é incompatível com o princípio constitucional da

culpabilidade, da individualização das penas, da pessoalidade, etc. Además, todos

os países que adotaram esta forma de responsabilidade não tem nas suas

Constituições o princípio da culpabilidade.

2ª orientação – STJ, Damásio e Min. Cernechiaro – além do art. 225, CF

trazer uma regra expressa de criminalização, a pessoa jurídica tem vontade, que é a

soma da vontade dos seus sócios. Además, o juízo de culpabilidade como um

critério dosador de pena seria substituído pela extensão do dano ambiental.

Art. 20: fazer remissao no art. 387, IV, CPP

Todos os crimes possuem ação penal de natureza pública incondicionada,

sendo em regra, da competência do JECRIM estadual, com as seguintes

peculiaridades:

O MP só poderá fazer a proposta de transação se tiver ocorrido a prévia

composição do dano ambiental.

O período de prova da suspensão condicional do processo poderá ser

prorrogado várias vezes até que fique comprovada a reparação do dano

ambiental, o que acaba condicionando a extinção da punibilidade.

Procedimento na Lei de Falências (L. 11.101/05)

Qual é a natureza jurídica da sentença que decreta falência?

De acordo com o art. 180 da Lei a sentença é uma condição objetiva de

punibilidade.

OBS: condição objetiva de punibilidade - o crime, com seus três elementos

constitutivos já ocorreu, porém só surge para o Estado o direito de punir se, algum

dia, o agente falir. Desta forma trata-se de um acontecimento futuro e incerto que

condiciona a punição.

Independente do local onde o crime foi praticado, a competência criminal para

apuração será do juízo que decretou a falência, conforme art. 183, L. 11.101/05

Antes da L. 11.101/05 entrar em vigor o crime falimentar era investigado

através do inquérito judicial que era presidido pelo juiz da falência. Atualmente, se

houver necessidade de investigação isso será feito através de inquérito policial

conforme art. 187.

Recebida a denúncia o rito adotado será o sumário por força do art. 185 da

Lei.

Apesar da maioria dos delitos ser considerado infração de menor potencial

ofensivo, como o feito já nasce complexo ele é desenvolvido perante a Vara

Criminal sem prejuízo da aplicação das medidas despenalizadoras da L.9099/95.

Art. 394, §4°, CPP

O art. 394, §4°, CPP determina a aplicação dos arts. 395 a 397 em todos os

procedimentos penais, incluindo os procedimentos especiais. Desta forma,

naqueles procedimentos especiais onde já existe uma resposta prévia antes do

recebimento da denúncia, a aplicação desse dispostivo acabaria levando a

realização de duas respostas preliminares. A jurisprudência vem interpretando o

art. 394 da seguinte forma: o §2° excluiu todos os procedimentos especiais e o §3°

excluiu o juri. Logo, quando o §4° determina a aplicação para todos os

procedimentos de primeiro grau, devemos excluir os especiais e o juri. Para

Polastre não há necessidade de duas respostas, mesmo porque o que há de mais

importante nos arts. 395 a 397 é a possibilidade de uma absolvição sumária, o que

muito bem pode ser aplicado a todos os procedimentos.

Nulidades

Segundo Tourinho nulidade é o vício que atinge a instância processual capaz

de invalidá-la no todo ou em parte.

Espécies de atos viciados:

1) Irregularidade – a desconformidade com o modelo legal é mínima pois

não houve ofensa a regra que trata-se do interesse público nem do interesse das

partes.

Exs: juiz não toma o compromisso da testemunha; não intervenção do MP nos

crimes de ação penal privada;

2) Nulidade Relativa – houve violação de regra que tutelava o interesse das

partes. A sua violação deve ser alegada no momento oportuno sob pena de

preclusão

Ex: inversão da ordem de oitiva de testemunha; não intervenção do MP nos

crimes de ação penal privada subsidiária da pública

3) Nulidade Absoluta – houve ofensa à Constituição. Nesse caso não há

necessidade de demonstrar o prejuízo, pois ele é presumido. Pode ser alegada a

qualquer momento ou reconhecida de ofício pois aqui não ocorre preclusão.

Para esse conceito de nulidade absoluta existem duas súmulas do STF que são

exceções:

• S. 160, STF – por conta da proibição da reformatio in pejus, o Tribunal não

poderá reconhecer nulidades absolutas de ofício que comprometam a ampla

defesa do réu.

• S. 523, STF – apesar da defesa deficiente violar a ampla defesa o processo só

será anulado se houver demonstração de prejuizo, uma vez que o réu pode

ser absolvido

4) Inexistência Material – são os chamados não atos que não existem pois

não foram praticados.

Ex: ausência de perícia; ausência de denúncia.

5) Inexistência Jurídica – o ato existe, ele foi praticado. Porém ele é tão

defeituoso que não produz qualquer consequência jurídica.

Ex: uma denúncia feita por um assessor; uma perícia feita por um delegado,

etc.

Em relação as consequências para o processo existe diferença entre nulidade e

inexistência?

Para Tourinho, apesar de serem institutos distintos o art. 564, CPP tratou tudo

da mesma forma, ou seja, nulidade do processo. Porém Ada Pelegrini e o STF

entendem que o ato inexistente não produz qualquer efeito, sendo incapaz de

produzir coisa julgada, logo nada impediria o surgimento, por exemplo, de uma

segunda ação penal.

O juiz declara extinta a punibilidade com base em certidão de óbito falsa.

Após o trânsito em julgado a falsidade é descoberta. Existe algo que possa ser

feito?

Se concordamos com Tourinho não há nada a ser feito pois não existe

instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese. Porém em julgados

recentes o STF vem entendendo que a hipótese é de inexistência jurídica o que não

impediria uma segunda ação penal.

Princípios Gerais:

Princípio do Prejuízo – de acordo com o CPP o prejuizo deve ser analisado

sob um duplo aspecto, ou seja, dando a garantia do contraditório conforme

art. 563 e comprometimento da correção da sentença, conforme art. 566.

Enquanto a doutrina diferencia nulidade absoluta da relativa considerando

a necessidade ou não de demonstrar o prejuízo, o STF entende que o art.

564, ou seja, independente da nulidade ser absoluta ou relativa nos dois

casos o ato só será anulado se houver demonstração do prejuizo.

Princípio da Causalidade – implica em perquerir até que ponto um ato

viciado compromete os atos seguintes que lhe são subsequentes, surgindo

aqui as expressões nulidade originária e nulidade derivada.

Se pudessemos dividir o processo penal em fases existiriam a fase do

oferecimento da denúncia ou queixa (fase postulatória), fase de produção

de provas (fase instrutória) e a fase da prolação de sentença (fase

decisória). Os vícios da fase decisória comprometem apenas a senteça. Os

vícios da fase instrutória poderão ou não comprometer a fase decisória,

desde que tenham sido utilizados pelo juiz como fundamento da decisão.

Os vícios da fase postulatória, ou seja, uma denúncia ou queixa ineptas

comprometem todo o processo

Princípio da Convalidação – em determinados casos é possível que o ato

viciado produza os efeitos que eram dele esperados, desde que ocorra uma

causa de convalidação.

A coisa julgada é uma das coisas comuns de convalidação, pois ela acaba

sanando todos os vícios que poderiam ser alegados contra o réu, pois pró

réu há a possibilidade de revisão criminal.

ATENÇÃO: de acordo com o art. 567, na hipótese de incompetência

relativa apenas os atos decisórios serão anulados, com aproveitamento dos

atos instrutórios. Antes da reforma do CPP de 2008 era muito comum o

juiz verificasse a sua incompetência territorial e remetesse o feito ao juízo

competente aplicando os arts. 109 e 567, CPP. Com a reforma do CPP o

art. 399, §2° trouxe o princípio da identidade física do juiz, de forma que

hoje se o juiz aplicar o art. 567 e remeter o feito ao juízo territorialmente

competente, este deverá refazer toda a instrução criminal. Por esse motivo,

Pacceli entende que a reforma trouxe para o juiz um limite temporal para

ele reconhecer de ofício a sua incompetência, qual seja, a abertura da AIJ.

Art. 570: apesar da citação, intimação e notificação serem essenciais ao

contraditório e ampla defesa, eventuais vícios poderão não trazer qualquer

consequência processual nos termos do art. 570, CPP.

Art. 569: eventuais omissões na denúncia que não comprometam a

imputação, como a data, o horário do fato, etc., poderão ser supridos a

qualquer momento sem qualquer consequência processual. Porém, aqueles

autores que defendem a impossibilidade do arquivamento implícito

sinalizam esse dispositivo como mais um argumento.

Nulidades em espécie:

Art. 564, I, CPP

A foi absolvido com senteça transitada em julgado na justiça comum apesar

da sua conduta ser considerada um crime militar. Quando o promotor militar tomar

conhecimento do feito, ele poderá fazer alguma coisa?

1ª orientação – Pacceli sustenta que a violação de regra de competência fixada

ou não na Constituição é causa de nulidade por violação de pressuposto processual

de validade. Como não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na

hipótese de absolvição não há nada a ser feito.

2ª orientação – STF entende que a violação de regra de competência fixada na

Constituição é causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz

natural que é um pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não

produz qualquer efeito ele é incapaz de formar coisa julgada, logo nada impediria

uma segunda ação penal.

3ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que a violação de regra constitucional

de competência realmente é causa de inexistência. Porém, como o Pacto de San

Jose da Costa Rica proibe o bis in iden não há nada a ser feito.

Qual é a natureza do vício dos atos praticados por um juiz suspeito?

1ª orientação – Tourinho sustenta que apesar da gravidade do vício o art. 96,

CPP estabelece um momento preclusivo pra ele ser alegado. Logo, se há preclusão

a nulidade é relativa.

2ª orientação – Geraldo Prado entende que a suspeição do juiz esbarra em um

dos pilares do sistema acusatório que é a imparcialidade do juiz. Logo, a hipótese é

de nulidade absoluta.

Por que o legislador não mecionou impedimento no art. 564, I, CPP?

De acordo com a redação do art. 252, CPP nessas hipóteses o juiz está

proibido de exercer jurisdição. Logo, a hipótese é de inexistência jurídica e por isso

não integra o art. 564, I, CPP.

Art. 564, II, CPP

Para toda doutrina o art. 564, II, CPP trata tanto da ilegitimidade ad causam,

condição da ação, como da ilegitimidade ad processum, pressuposto processual,.

Qual a natureza do vício na hipótese do MP oferecer denúncia em face de réu

que possui apenas 17 anos?

1ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que questões relacionadas a

culpabilidade condicionam o exercício do direito de ação, logo a hipótese é de

nulidade absoluta por ilegitimidade ad causam.

2ª orientação – Pacceli entende que o menor comete delito mas não possui

capacidade processual para responder a uma ação penal. Logo, a hipótese é de

nulidade absoluta por ilegitimidade ad processum.

3ª orientação – Polastre sustenta que o menor não possui nenhuma capacidade

processual de responder a uma ação penal. Logo a hipótese é de inexistência

jurídica, por violação de pressuposto processual de existência.

Promotor da comarca A oferece denúncia na comarca B. A denúncia é válida?

Em razão da ausência de atribuição a denúncia é nula.

Art. 564, III

a) falta de denúncia, queixa ou representação

Elementos da Denúncia: (art. 41, CPP)

É possível uma denúncia com imputação genérica?

Não, essa denúncia é inepta pois inviabiliza o exercício do direito de defesa.

Porém, o STF vem admitindo com a alegação de que ao longo da ação penal a

imputação será por menorizada. Os precedentes no STF são quanto aos crimes

societários e os crimes multitudinários.

b) falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios

ressalvado o disposto no art. 167

ATENÇÃO: o STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’ entendendo

que não há nulidade se a materialidade do crime for comprovada de outra forma

desde que válida, salvo na Lei de Drogas e nos crimes contra a propriedade

imaterial onde o exame tem natureza de condição de procedibilidade.

c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao

ausente.

ATENÇÃO: S. 523, STF

d) falta de intervenção do MP em todos os termos da ação por ele

intentada e nos intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de

ação pública

Qual a consequência da ausência de intervenção do MP nos crimes de ação

pública?

1ª orientação - A hipótese é de nulidade absoluta pois a Constituição

estabeleceu que cabe ao MP promover a ação.

2ª orientação (jurisprudência) – o que causa nulidade é a ausência da

intimação do MP, se regularmente intimado. Se regularmente intimado ele não atua

não há nulidade caso contrário

ATENÇÃO: a não intervençao do MP nos crimes de ação penal privada

subsidiária da pública é causa de nulidade relativa conforme art. 572, CPP.

Nos crimes de ação privada a não intervenção do MP é causa de mera

irregularidade sengunda jurisprudência.

e) falta de citação do réu para ver-se processar o seu interrogatório

Em um primeiro momento a falta de citação sinaliza uma nulidade absoluta

porque estaria sendo violado o contraditório e a ampla defesa do réu. Contudo se o

réu compareceu aos autos do processo antes do ato se consumar a falta de citação é

sanada, conforme dispõe o art. 570, CPP

O vício mais comum no interrogatório é a impossibilidade do réu ter uma

entrevista reservada com seu defensor antes do interrogatório, conforme art. 185,

§5°, CPP. Como hoje o interrogatório é o último ato da instrução é pouco provável

que isso ocorra.

f) sentença de pronúncia

A hipótese mais frequente de nulidade da pronúncia é aquela com excesso de

linguagem que compromete a imparcialidade do juri, uma vez que os jurados

recebem cópias da pronúncia.

O art. 478, I proibe que as partes façam menção à pronúncia como argumento

de autoridade, isso também para não comprometer a imparcialidade do juri.

g) intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Juri

quando a lei não permitir julgamento à revelia

A hipótese da alínea ‘g’estava se referindo à realização do plenário sem a

presença do réu naquelas hipóteses em que ele não poderia ser julgado à revelia.

Como hoje o réu pode ser julgado à revelia a alínea ‘g’ não tem aplicação.

i) a presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do juri

Para a jurisprudência este número mínimo de 15 jurados foi fixado para

garantir uma composição heterogênea do Conselho de Sentença, cuja inobservância

é causa de nulidade absoltua.

Teoria Geral dos Recursos

Recurso é um meio voluntário para impugnar uma decisão.

Natureza Jurídica dos Recursos:

1ª orientação (prevalece - Ada Pellegrini, Tourinho, Polastre) – recurso é o

desdobramento do direito de ação, ou seja, dentro de um mesmo processo haverá

outro procedimento só que em fase recursal.

2ª orientação (Hélio Tornagui) – o que fundamenta o direito de ação é a

prática de um crime, enquanto o que fundamenta um recurso é uma decisão

judicial, ou seja, os fundamentos são distintos. Além disso quem promove a ação

pode não corresponder com a mesma parte que promove o recurso. Trata-se de uma

ação autônoma dentro de um mesmo processo.

3ª orientação –(Adalberto Aranha) – recurso é qualquer instrumento utilizado

para impugnar uma decisão.

Princípios gerais:

Princípio da taxatividade: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, as

partes não podem criar recurso.

O rol de hipóteses do RSE previsto no art. 581, CPP é taxativo?

1ª orientação – Paulo Rangel – o rol é literalmente taxativo, ou seja, nas

hipóteses não previstas no art. 581 caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.

2ª orientação – o rol é taxativo na sua essência, porém, ele pode ser ampliado

em situações semelhantes como por exemplo a decisão que indefere temporária.

Princípio da Unirrecorribilidade: cada decisão só pode ser impugnada com

um único recurso.

A possibilidade de interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso

especial prevista no art. 27, L. 8038 é uma exceção a esse princípio?

1ª orientação – é uma exceção pois uma decisão será impugnada com dois

recursos

2ª orientação – Ada Pellegrini – não é exceção pois cada recurso se presta a

impugar um único aspecto daquela decisão.

Polémica quanto a persistência do recurso de protesto por novo juri: Se

partirmos da premissa que ainda hoje existe o recurso de protesto por novo juri,

naquelas condenações cuja pena superar o patamar de 20 anos o recurso correto

seria o protesto, pois dependendo da sequência de julgamento é possível que a

gente chegue a ter um terceiro juri.

Princípio da Fungibilidade ou Teoria do Recurso Indiferente ou Teoria

Tanto Vale: a parte não será prejudicada se interpuser o recurso errado, pois ele

será recebido como se fosse o recurso correto.

Princípio da Voluntariedade: a interposição de um recurso depende da livre

manifestação de vontade da parte, ou seja, ninguém é obrigado a recorrer.

Promotor que em sede de alegações finais opina pela condenação é obrigado a

recorrer na hipótese de sentença absolutória?

Ainda que o recurso seja um desdobramento do direito de ação e que na ação

penal incida o princípio da obrigatoriedade o MP não é obrigado a recorrer, pois

nessa fase do procedimento incidem os princípios da independência funcional e

voluntariedade.

O art. 574, CPP é uma exceção ao princípio da voluntariedade? Esse

dispositivo foi recepcionado pela Constituição?

1ª orientação (amplamente majoritária) não é exceção pois não se trata de um

recurso pois este pressupõe inconformismo. O juiz não pode estar inconformado

com algo que ele fez. Trata-se, na verdade, de condição de eficácia de

determinadas decisões.

2ª orientação – Polastre diz que o art. 574 tem natureza de recurso pois foi

chamado de recurso pelo CPP. Como recurso é um desdobramento do direito de

ação e como a ação é exclusiva do MP juiz não pode recorrer

3ª orientação – Geraldo Prado sustenta que o art. 574 é um resquício do

sistema inquisitivo pois o legislador disconfiava de determinadas decisões que

beneficiassem o réu e exigia a sua confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do

sistema acusatório esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.

O art. 7, L. 1521/51 que estabelece que os crimes contra a economia popular,

na decisão de arquivamento do inquérito, exigem o duplo grau foi recepcionado

pela Constituição?

1ª orientação – Frederico Marques entende que o dispositivo é válido. Se o

Tribunal discordar do arquivamento o MP é obrigado a denunciar.

2ª orientação – o dispositivo é válido, porém se o Tribunal discordar do

arquivamento ele deverá aplicar o art. 28, CPP

Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus): está previsto no art. 617,

CPP, porém é um princípio tão importante que é aplicado a todos os recursos no

processo penal. É proibida a reforma para pior quando apenas o réu recorreu.

ATENÇÃO: Reformatio in Pejus indireta

1 situação: Julgado procedente recurso exclusivo da defesa o Tribunal anula o

processo devolvendo o feito ao juiz de primeiro grau para reconstrução da

sentença. Será possível agora agravar a situação do réu?

1ª orientação – Ada Pellegrini e Paulo Rangel – o art. 617, CPP proibe a

reformatio in pejus feita pelo Tribunal, e não pelo próprio juiz sentenciante.

Además, o primeiro julgamento foi invalidade e não é possível agravar o que não

existe mais. Logo, é possível agravar a situação do réu.

2ª orientação – Tourinho (prevalece) entende que não é possível agravar a

situação do réu pois isso seria uma reformatio in pejus indireta o que é proibido

pelo art. 617, CPP.

2 situação: O processo é todo nulo, desde a denúncia. Será possível agravar a

situação do réu?

1ª orientação – Tourinho entende que nesse caso não há como limitar a

atuação do juiz competente, ou seja, é possível agravar a situação do réu.

2ª orientação – (prevalece na jurisprudência) – não é possível agravar pois

isso seria uma reformatio in pejus indireta.

3ª situação: A foi pronunciado e submetido a plenário pela prática de um

homicído duplamente qualificado. No plenário ele foi condenado a 6 anos de

reclusão reconhecido o homicídio simples. Julgado procedente recurso exclusivo

da defesa A será submetido a novo juri. O juiz presidente poderá quesitar as

qualificadoras?

1ª orientação – Tourinho, Damási, Mirabete e Polastre entendem que o

primeiro julgamento foi invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não servindo

de parâmetros para mais nada. Además a soberania dos veredictos é um dogma

constitucional que não pode ser limitado.

2ª orientação – Ada Pellegrini e STF – por conta do princípio da soberania dos

veredictos os jurados analisarão o feito livremente, podendo até reconhecer mais

qualificadoras. Porém, a pena não poderá ultrapassar a do julgamento anterior, isso

porque o réu não pode ser prejudicado quando estiver no exercício da ampla defesa

constitucional.

3ª orientação – Pacceli entende que se no segundo plenário os jurados

julgarem da mesma forma, reconhecendo as mesmas qualificadoras, não há como

agravar a situação do réu. Porém, se os jurados reconhecerem mais qualificadoras

não há como limitar a soberania dos veredictos.

É possível a reformatio in melios?

Reformatio in melios é a reforma para melhor no julgamento de recurso

exclusivo da acusação. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que podemos

trabalhar com a reformatio in melios. Isto porque por conta dos princípios do favor

rei e do favor libertatis juízes e tribunais podem reconhecer de ofício qualquer

questão que beneficie o réu. Para mirabete isso não é possível por conta do

princípio do tantum devollutum quantum apellatum.

Efeitos do Recursos

• Efeito Devolutivo: é aquele efeito que cria o âmbito de impugnação do

recurso, ou seja, aquilo que será apreciado pelo Tribunal.

Tantum devollutum quantum apellatum é aplicado no processo penal?

Ele não é aplicado pois independente de quem esteja recorrendo este recurso

devolverá ao Tribunal todas as questões que possam beneficiar o réu.

OBS: a apelação das decisões do juri deverá ter como fundamento uma das

alíneas do art. 593, III, CPP. Porém, se a defesa apelas com base em uma

alínea o Tribunal não poderá julgar procedente o apelo com base em outra

alínea, conforme S. 713, STF que tem como fundamento a soberania dos

veredictos.

O que mede os recursos?

1ª orientação (posição majoritária) - o que mede o recurso é a petição de

interposição pois, conforme art. 601 os autos serão remetidos ao Tribunal com

ou sem as razões.

2ª orientação – Adalberto Aranha entende que a petição de interposição serve

apenas para a análise da admissibilidade. O inconformismo da parte é

constatado nas razões.

ATENÇÃO: O STJ tem reiteradas decisões afastando a aplicação do art. 601,

CPP na hipótese de recurso da defesa, isto porque o recurso estará

enfraquecido. A parte deverá ser intimada para constituir um outro advogado

sob pena de ser patrocinada pela Defensoria Pública.

• Efeito regressivo: é aquele efeito que permite o juízo de retratação por parte

do órgão que prolatou a decisão. É excepcional, ou seja, nem todos os

recursos possuem esse efeito que aparece nos embargos e no RSE.

• Efeito suspensivo: segundo Barbosa Moreira a expressão “efeito suspesivo”

traz a falsa noção de que uma decisão estava produzindo seus efeitos

naturalmente, e que apenas com a interposição do recurso tais efeitos serão

suspensos. Na verdade, o simples fato de uma decisão estar sujeita a um

recurso que possui esse efeito faz com que ela nasça sem produzir efeito

algum.

Com a reforma do CPP não existe mais prisão como efeito automático de

sentença condenatória, isto porque o art. 387, parágrafo único, estabelece que

eventual prisão que surja nesse momento tem natureza cautelar e deve ser

decretada de forma fundamentada. Desta forma, eventual recurso da defesa

não suspenderá o efeito prisional sendo correto afirmar que apelação não tem

efeito suspensivo.

Apelação de sentença absolutória não possui efeito suspensivo, uma vez que o

art. 596, CPP estabelece que o réu deverá ser posto em liberdade.

ATENÇÃO: Com a reforma penal de 1984 a LEP estebeleceu que não é

possível a aplicação de medida de segurança antes do trânsito em julgado, o

que acabou levando a revogação tácita dos arts. 373 à 380, CPP. Desta forma

o art. 596, parágrafo único não tinha aplicação. Em 2011 o CPP foi alterado e

o art. 319 autoriza expressamente a internação provisória do acusado. Assim,

se o denunciado ficou internado durante toda a ação penal e na sentença é

condenado a cumprir medida de segurança, se a medida for pertinente nada

impede que ele permanece internado cautelarmente até o trânsito em julgado.

É possível que o agente obtenha uma absolvição própria. Nesse caso não será

possível manter o agente internado, pois toda medida cautelar é acessória, ela

está atrelada ao resultado do processo não sendo possível manter o agente

internado diante de uma absolvição.

Efeito suspesivo + recurso especial e recurso ordinário

A permaneceu em liberdade durante todo o processo sendo absolvido em

primeiro grau e condenado, em sede de recurso, pelo Tribunal. Julgado

procedente o recurso da acusação e faltando para o trânsito em julgado dos

recursos extraordinário e especial, A poderá ser preso?

De acordo com o art. 27, §2° da L 8038 estes recursos não possuem efeitos

suspensivos, de forma que nada impede a expedição de mandado de prisão

conforme S. 267, STJ. Para toda a doutrina e para o STF (decisão do pleno)

não importa a redação legal, pois não existe prisão automática no CPP, isto

porque qualquer prisão que anteceda o trânsito em julgado só poder ser

decretada em bases cautelares.

• Efeito extensivo: é aquele efeito que permite estender a outro réu que não

recorreu o resultado favorável de um recurso, desde que o motivo não seja

pessoal, conforme art. 580, CPP.

A e B foram denunciados por homicídio duplamente qualificado. Em razão da

separação dos processos o plenário de A foi realizado antes do de B, ocasião

em foram afastadas as qualificadoras e ele condenado por homicídio simples

com a sentença transitada em julgado. Após o trânsito em julgado B é

submetido a plenário. O juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?

1ª orientação – devemos aplicar analogicamente o art. 580, CPP de forma que

o resultado favorável do plenário de A seja estendido para B impedindo a

quesitação.

2ª orientação – por conta dos limites subjetivos da coisa julgada o resultado do

plenário de A não repercute em B. Se no final surgirem decisões conflitantes

nada impede revisão criminal.

Pressupostos Recursais:

Legitimidade: é a pertinência subjetiva dos recursos. Implica em perquerir

quem pode recorrer.

O MP pode recorrer pró réu no processo penal?

1ª orientação – Frederico Marques – o MP não pode recorrer em razão da

ausência de sucumbência (desconformidade entre o que foi pedido e o que foi

concedido).

2ª orientação – o MP é uma parte multiforme no processo penal, ou seja, é

parte e fiscal da lei e na qualidade de custus leges ele pode recorrer.

Réu foi intimado de uma decisão condenatória e renunciou a interposição do

recurso. O seu advogado, ainda assim, poderá recorrer?

1ª orientação – Damásio sustenta que o direito de recorrer pertence ao réu,

sem contar que é um direito perfeitamente renunciável. (minoritário)

2ª orientação – de acordo com a S. 705, STF o recurso deve ser recebido, isto

porque o seu advogado tem melhores condições de analisar a situação processual

do réu. Además por conta da proibição da reformatio in pejus esse recurso não lhe

trará qualquer prejuízo.

Interesse: apenas com a interposição de um recurso será possível obter uma

melhora na situação do recorrente.

O réu tem interesse de recorrer de uma decisão absolutória?

Ele pode recorrer para modificar a fundamentação e assim inviabilizar ação

civil.

MP pode recorrer em crime de ação privada?

Se a decisão foi absolutória o MP não pode recorrer, sob pena de violar o

princípio da disponibilidade que norteia as ações privadas. Para a doutrina na

hipótese de sentença condenatória o MP poderia recorrer pró réu apenas como

custus leges. Para Polastre nessa hipótese ele também poderia recorrer contra o réu

uma vez que a pretensão punitiva já foi julgada procedente, de forma que não

haveria ofensa ao princípio da disponibilidade.

Assistente de acusação pode recorrer do processo penal?

1ª orientação - Polastre entende que a figura do assistência de acusação foi

concebida em um período em que a ação penal não era exclusiva do MP. A partir

da Constituição de 1988 não podemos mais falar da figura do assistente no

processo penal. Porém, ainda que lhe seja admitido, ele não pode realizar nenhum

ato processual privativo do MP. Como o recurso é um desdobramento do direito de

ação assistente não pode recorrer.

2ª orientação – STF sustenta que a inércia do MP na fase da denúncia autoriza

ação penal privada subsidiária da pública, logo a inércia do MP na fase do recurso

autoriza o recurso do assistente conforme art. 598, parágrafo único, CPP.

Cabimento: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, cada recurso deve

ser apto para impugnar determinada decisão.

Tempestividade:

A Defensoria tem prazo em dobro no processo penal?

Existem reiteradas decisões no STJ entendendo que o prazo em dobro

estabelecido pela L. 1060/50 é aplicada tanto no processo civil quanto no processo

criminal

De acordo com a S. 710, STF no processo penal os prazos são contados da

intimação e nãoda juntada aos autos do mandado devidamente cumprido.

Na hipótese de vários réus com vários advogados o prazo comum para todos

eles é o da última intimação, aplicando analogicamente o processo civil.

Regularidade Formal: os recursos devem atender determinados requisitos

legais para serem recebidos.

É possível a interposição de recurso por cota?

Para o CPP só é possível a interposição do recurso por petição ou termos nos

autos. Logo, em regra o recurso não será recebido. Porém, em se tratando de

recurso da defesa, por conta da ampla defesa, eventualmente o recurso é admitido.

Existem decisões no TJRJ não recebendo o recurso que foi interposto junto

com as razões por ausência de pressuposto recursal objetivo. Isso porque a petição

de interposição deve vir sozinha para uma melhor análise do juízo de

admissibilidade.

Ausência de Fato Impeditivo: são fatos que surgem antes da interposição do

recurso:

i. preclusão

ii. renúncia – S. 705, STF

Ausência de Fato Extintivo – são fatos que surgem após a interposição do

recurso:

i. desistência

Promotor titular interpõe recurso e em seguida sai de férias de forma que as

razões deverão ser apresentadas pelo seu substituto. O substituto poderá desistir do

recurso?

1ª orientação (tese do MP) – por conta do princípio da independência

funcional nada impede que o substituto discorde de seu antecessor, desistindo do

recurso.

2ª orientação – além do art. 576, CPP proibir a desistência, o princípio da

unidade que norteia a instituição impede a discordância entre membros do MP.

ii. deserção – hoje a deserção ocorre apenas na hipótese de não pagamento de

custas uma vez que a fuga não importa na extinção do recurso.

Sucumbência: sucumbência é a desconformidade entre o que foi pedido e o

que foi concedido.

Existência de uma decisão

Atos jurisdicionais penais:

• Despachos – são atos de impulso oficial onde o juiz da andamento ao

processo. Não possui qualquer carga decisória e normalmente não admitem

recurso.

• Decisões:

i. interlocutória simples – segundo Tourinho elas apresentam um plus em

relação aos despachos de expediente. Nelas os juízes resolvem questões

relacionadas a regularidade do processo. Ex: ato que recebe a denúncia

ATENÇÃO: para o STF, apesar de alguma carga decisória, o ato que

recebe a denúncia trata-se de um mero despacho sem necessidade de

fundamentação.

ii. interlocutória mista

a) terminativa – são aquelas que encerram a relação processual sem

analise de mérito. Ex: impronúncia.

b) não terminativa – são aquelas que encerram uma etapa ou fase do

procedimento. Ex: pronúncia.

iii. definitiva – são aquelas que encerram a relação processual, analisam

o mérito condenando ou absolvendo o agente. Ex: sentença

iv. com força de definitiva – são aquelas que analisam o mérito de

questões ou processos incidentes. Ex: decisão que determina o sequestro;

decisão que determina a especialização de hipotéca legal, etc.

v. terminativa de mérito – são aquelas que encerram a relação processual,

analisam o mérito mas não condenam nem absolvem. Ex: decisão que

declara extinta a punibilidade.

Recursos contra decisão de juiz singular:

“Embarguinhos” Art. 382, CPP

Carta Testemunhável Art. 639, CPP

Recurso em sentido estrito Art. 581, CPP

Apelação Art. 593, CPP

Recurso contra decisão de juiz da VEP:

Agravo em execução Art. 197, L. 7210

Recurso contra acórdão:

Embargos de Declaração Art. 619, CPP

Embargos infringentes e de nulidade Art. 69, parágrafo único, CPP

Recurso especial

Recurso extraordinário

Recursos em Espécie

Quando o CPP entrou em vigor todos os recursos tinham nome, menos aquele

previsto no art. 581. Desta forma, recurso em sentido lato eram todos aqueles que

tinham nome e um recurso sem nome do art. 581 era o chamado recurso em sentido

estrito.

Análise de incisos polêmicos:

Art. 581, I:

Existe diferença entre rejeição e não recebimento da denúncia?

As hipóteses de rejeição envolvem análise de mérito. É uma decisão capaz de

formar coisa julgada material. O recurso correto seria apelação. As hipóteses de

não recebimento envolvem pressupostos processuais e condições da ação. É uma

decisão capaz de formar coisa julgada formal sendo o RSE o recurso cabível.

Não recebida a denúncia o promotor ajuizou RSE. O denunciado deverá ser

intimado para apresentar contrarrazões?

Apesar da relação processual não ter sido instaurada o STF exige a intimação

do denunciado sob pena de nulidade absoluta conforme S. 707.

ATENÇÃO: se a decisão que não recebeu a denúncia foi do JECRIM, o

recurso correto é a apelação uma vez que não cabe RSE no JECRIM.

ATENÇÃO 2: não cabe recurso da decisão que recebe a denúncia, sem

prejuízo da interposição de Habeas Corpus.

Art. 581, II:

Caberá o RSE com base no inciso II quando o juiz espontaneamente

reconhecer a sua incompetência, ou então quando a parte o provoca e ele assim

reconhece, mas sem a necessidade de ajuizamento da exceção pois nesse caso

caberia o RSE com base no inciso III.

Se o juiz não reconhecer a sua incompetência não caberá qualquer recurso,

sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de apelação.

Art. 581, III:

Todas as exceções são julgadas pelo próprio juiz sentenciante, salvo a de

suspeição que é remetida ao Tribunal para julgamento prévio. Como o RSE não

pode ser utilizado para impugnar acórdão esse recurso não é utilizado na exceção

de suspeição.

Quando for julgada improcedente a exceção de suspeição (?) não cabe recurso

algum, sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de

apelação.

22 de fevereiro de 2013

Art. 581, V, CPP

ATENÇÃO: apesar de não estar previsto neste inciso prevalece na

jurisprudência que na hipótese de indeferimento de prisão temporária o recurso

correto seria o RSE aplicando de forma extensiva este dispositivo.

Art. 581, VIII

ATENÇÃO: segundo Pacceli, o inciso VIII foi tacitamente revogado pela

reforma do CPP de 2008, isto porque o art. 397 trata a decisão que extingue a

punibilidade nos moldes de uma sentença absolutória cujo recurso seria a apelação.

OBS: quando o RSE se presta a impugnar os dois aspectos de uma mesma decisão

ele é chamado de pro et contra, como nas hipóteses dos incisos VIII e IX. Contudo,

quando ele se presta a impugnar um único aspecto de uma decisão ele é chamado

de secundum eventum litis, como na hipótese do inciso I.

Art. 581, X

ATENÇÃO: Cabera RSE com base neste inciso quando a decisão sobre o HC

for proferida por juízo de primeiro grau, pois se for de Tribunal o recurso correto é

o recurso ordinário constitucional.

Art. 581, XI

ATENÇÃO: quem concede ou nega o sursis é o juiz na sentença

condenatória, logo o recurso é apelação. Quem revoga o sursis é o juiz da VEP,

logo o recurso é o agravo em execução.

Art. 581, XIII

ATENÇÃO: não há previsão legal de recurso para aquela decisão que

determina o desentranhamento de uma prova ilícita. Porém Polastre entende que

quando o juiz faz isso, de certa forma, ele está anulando uma parte da instrução

criminal. Logo o recurso é o RSE.

Art. 581, XIV

ATENÇÃO: para Polastre o inciso XIV foi tacitamente revogado pela

reforma do CPP de 2008, uma vez que atual redação do art. 426, §1°, CPP

estabelece que a lista pode ser alterada através de simples reclamação. Para Ada

Pellegrini não houve revogação pois se o pedido de modificação for indeferido o

interessado poderá ajuizar o RSE.

Este é um recurso que não é feito dentro de um processo!

Art. 581, XV

RECURSO NEGADO RECURSO CABÍVEL

Apelação RSE (art. 581, XV, CPP)

RSE Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)

Agravo em Execução Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)

Recurso especial e recurso

extraordinário

Agravo de Instrumento

Embargos infringentes e de nulidade Agravo regimental

Art. 581, XVIII

ATENÇÃO: a falsidade referida neste inciso é a falsidade documental. Este

incidente verifica a autencidade de um documento. Comprovado a falsidade do

documento ele será desentranhado do processo e será enviado para inquérito para

buscar a autoria do crime.

OBS: Qual é o rito do agravo em execução previsto no art. 197, LEP?

Tourinho e Ada Pellegrini entendem que o rito é o do agravo de instrumento do

CPC. Quando a LEP era um projeto de lei havia um projeto de CPP que tratava do

agravo de instrumento. Como a previsão era que os dois recursos entrassem em

vigor simultaneamente, a LEP não fez menção ao rito do seu agravo pois o rito

seria o do agravo de instrumento do CPC. Porém, esse projeto de CPP nunca entrou

em vigor razão pela qual devemos aplicar o CPC analogicamente.

Uma segunda posição, prevalecendo na jurisprudência, sustenta que o rito é o

do RSE, que é o recurso utilizado para impugnar decisões interlocutórias.

Processamento do RSE:

Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 586) análise judicial de

adminissibilidade razões com prazo de 2 dias (art. 588) contrarrazões com

prazo de 2 dias juízo de retratação:

Quando o juiz se manifestar no juízo de retratação ele poderá manter ou

reformar a sua decisão. Mantida a decisão haverá remessa do feito ao Tribunal. Se

ele reconsiderar devemos verificar se essa nova decisão que surgiu no juízo de

retratação está ou não prevista no rol do art. 581, CPP. Se estiver a parte

prejudicada pelo juíz de retratação poderá pedir a remessa do recurso ao Tribunal,

através de simples petição, conforme art. 589, parágrafo único, CPP.

ATENÇÃO: o prazo para apresentação das razões não é um prazo fatal. A

sua superação não traz qualquer consequência processual.

ATENÇÃO 2: o juízo de retratação também é conhecido como efeito

regressivo e é obrigatório no RSE.

Hipóteses de efeito suspensivo no RSE: (art. 584, CPP)

• Perda da fiança

• Concessão de livramento condicional: Como essa hipótese hoje é impugnada

com agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;

• Decisão que denega apelação ou a julga deserta.

• Decisão sobre unificação de penas: como essa hipótese é impugnada com

agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;

• Conversão da multa em prisão: como a multa não converte mais em prisão

não há que se falar em efeito suspensivo.

Apelação (art. 593, CPP)

Algumas Observações:

Art. 593, I, CPP

ATENÇÃO: atualmente todas as condenação e absolvições são impugnadas

com apelação, ainda que a parte recorra somente de parte da sentença

Art. 593, II, CPP

ATENÇÃO: trata-se da apelação supletiva ou residual, utilizada para

impugnar decisões interlocutórias não mencionadas no art. 581, CPP.

Art. 593, III, CPP

As decisões do juri são chamadas de subjetivamente complexas, isto porque

existem dois órgãos trabalhando na elaboração de uma mesma decisão. Desta

forma, dependendo de qual parte da decisão seja objeto do recurso a sua tramitação

será diferente. Se a apelação tiver por fundamento a alíneas ‘a’ e ‘d’, sendo ela

julgada procedente o agente deverá ser submetido à novo juri, por conta da

soberania dos verdictos. Porém, quando o apelo tiver por fundamento as alíneas

‘b’e ‘c’, ou seja, o objeto do recurso é aquela parte da sentença feita pelo juiz

presidente, julgada procedente a apelação o próprio Tribunal de Justiça faz as

devidas alterações.

Julgada procedente a apelação com base na alínea ‘d’ de forma que o réu será

submetido a um novo juri a outra parte não poderá agora apelar, com base no

mesmo fundamento. Isso porque se uma absolvição foi manifestamente contrária a

prova dos autos, é impossível que uma condenação também seja. (art. 593, §3°,

CPP)

Processamento da Apelação:

Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 593, CPP) análise judicial

apresentação de razões com prazo de 8 dias (art. 600) contrarrazões

remessa do feito ao Tribunal.

ATENÇÃO: negada a apelação cabe RSE com base no art. 581, XV, CPP

OBS: o prazo para apresentação das razões não é fatal. Sua inobservância é

mera irregularidade.

ATENÇÃO 2: de acordo com o art. 601, CPP o juiz poderá remeter o recurso

ao Tribunal mesmo sem as razões. Porém o STJ nega a aplicação deste dispositivo

em se tratando de recurso da defesa pois haveria ofensa ao princípio da ampla

defesa.

ATENÇÃO 3: existem decisões no STJ negando a aplicação do art. 600, §4°,

CPP na hipótese de recurso da defesa uma vez que isso comprometeria celeridade e

economia processual. Quem apresenta as razões de apelação é o promotor de

justiça da vara criminal, e como nenhum promotor pode atuar em segundo grau o

art. 600, §4°, CPP não é aplicado ao MP.

ATENÇÃO 4: a apelação do Juizado é interposta em 10 dias, conforme art.

82, §1°, L. 9099/95. Este prazo aparentemente maior se justifica na medida em que

petição de interposição e razões serão apresentadas simultaneamente em um única

peça.

Embargos Infringentes e de Nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP)

Existe diferença entre embargo infringente e de nulidade?

O recurso é o mesmo, porém ele será chamado de infringente quando o objeto

da sua impugnação girar em torno de questões de direito material. Ele será

chamado de nulidade quando o objeto da sua impugnação for questões de direito

processual

Peculiaridades dos Embargos Infringentes e de Nulidade:

Trata-se de recurso exclusivo da defesa que excepcionalmente poderá ser

utilizado pelo MP, mas apenas pró réu.

Esse recurso pressupõe a existência de um voto vencido proferido no

julgamento de uma apelação ou RSE.

O efeito devolutivo deste recurso é limitado aos termos do voto vencido,

ou seja, o seu objetivo é promover uma reanálise desse voto vencido.

É possível a concessão de HC de ofício no julgamento de embargos

infringentes ou de nulidade?

Apesar de juízes e Tribunais poderem conceder HC de ofício, não é possível,

em hipótese alguma, que isso seja feito em relação à decisão do próprio órgão pois

ninguém pode conceder HC em relação à sua própria decisão, uma vez que o HC

pressupõe a existência de um órgão superior analisando a decisão guerreada.

25 de fevereiro de 2013

Revisão Criminal

Conceito: é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo

desconstituir a coisa julgada em razão do erro judiciário.

Tem por objetivo resguardar o status dignitatis do indivíduo que foi violado

por uma coisa julgada injusta.

Condições da ação revisional:

• Possibilidade jurídica do pedido;

ATENÇÃO: as hipóteses previstas no art. 621, CPP sinalizam quando é

cabível a ação revisional.

Na hipótese da parte ajuizar revisão com fundamento no art. 621, I, CPP seria

possível que o Tribunal a julgasse procedente com base, por exemplo, no

inciso II?

Embora normalmente não se admita a ampliação da causa petenti, para Ada

Pellegrini isto é possível em razão da necessidade de proteger a liberdade

individual.

• Legitimidade (art. 623, CPP)

O próprio réu pode entrar, sem advogado, com a revisão criminal?

1ª orientação – é possível pois o próprio art. 623, CPP autoriza expressamente.

2ª orientação – Ada Pellegrini entende que réu sozinho não pode porque a

única exceção trazida pelo Estatuto da OAB diz respeita a HC.

Ministério Público tem legitimidade para ajuizar revisão criminal?

1ª orientação – Polastre entende que, como o MP ocupa o polo passivo da

ação revisional ele não pode ajuizar a revisão.

2ª orientação – Paulo Rangel sustenta que a legitimidade do MP não vem do

CPP mas sim da Constituição que lhe atribuiu a qualidade de custus leges.

3ª orientação – Pacceli entende que a revisão criminal é uma das únicas

hipóteses de jurisdição voluntária no processo penal, pois aqui não há lide, ou

seja, não existe uma pretensão que será resistida pela parte contrária. Logo,

ela não é proposta em face de ninguém. A posição do MP é de custus leges e

por isso que ele pode propor ação de revisão.

É possível o ajuizamento da ação de reabilitação criminal após a morte do

agente?

O objetivo da reabilitação é afastar alguns efeitos da condenação, ou seja,

reintegrar o indivíduo em alguns direitos que foram afetados pela condenação.

Desta forma, se o indivíduo morreu, não há que se discutir efeitos da

condenação, ou seja, não há interesse em propor ação de reabilitação. Não se

confunde com a hipótese de revisão criminal cujo objetivo é preservar a

dignidade do agente que foi violada por um erro judiciário.

• Interesse: é a necessidade de corrigir o erro judiciário.

Espécies de Revisão Criminal

Pro Societatis – é aquele modelo que permite a desconstituição da coisa

julgada sempre que houver erro judiciário, independente de favorecer ou

não o réu. Inexiste no Brasil

Pro reu – é aquele que só permite a desconstituição de condenações

transitadas em julgado em prol dos interesses do réu.

A foi condenado a 8 anos de reclusão pela prática de um roubo qualificado,

sendo que no momento do cálculo da pena o juiz considerou de forma equivocada a

reincidência do agente, uma vez que havia uma condenação transitada em julgado.

A defesa então ajuiza revisão criminal com o objetivo de afastar a acréscimo da

pena decorrente da reincidência. No julgamento da revisão o Tribunal poderia

considerar essa condenação como maus antecedentes e assim promover um

pequeno acréscimo na pena, ainda que no final ela ficasse em um patamar inferior

a 8 anos?

Não pode pois o art. 626, parágrafo único, proibe a reformatio in pejus e nesse

caso, se não fosse reconhecido os maus antecedentes a condenação ficaria em um

patamar inferior.

Sentença que aplica medida de segurança admite revisão criminal?

Para Ada Pellegrini a revisão deve ser admitida sob pena de ofensa ao

princípio da isonomia, pois nesse caso há o reconhecimento de autoria e

materialidade delitivas, há restrição à liberdade individual, ainda que a sentença

seja absolutória.

Sentença que concede perdão judicial admite revisão?

Apesar do perdão ser concedido em uma “sentença condenatória” a S. 18, STJ

estabelece que essa decisão tem natureza declaratória de extinção da punibilidade,

logo não cabe revisão.

Na hipótese de abolitio criminis cabe revisão criminal?

Em regra, não há razão para revisão criminal, pois cabe ao juiz da VEP

reconhecê-la de ofício. Porém Tourinho sinaliza uma hipótese: se o juiz da VEP

negar e a parte agravar, tendo o Tribunal negado o agravo e havendo trânsito em

julgado, caberia ação revisional.

OBS: antes da alteração promovida pela L. 12.015/09 o STF admitia o concurso

material entre o estupro e o atentado violento ao pudor, existindo várias

condenações transitadas em julgado nesses moldes. Com a alteração do CP as duas

figuras típicas foram reunidas em um único dispositivo legal o que levou a

jurisprudência a indagar se o art. 213 passou a ser um tipo penal misto alternativo

ou cumulativo. Se considerarmos o dispositivo cumulativo, isso significa que cada

agressão sexual subsiste de forma autônoma, de forma que continua sendo possível

o reconhecimento de concurso de crimes sem necessidade de alterarmos as

condenações transitadas em julgado. Existem várias decisões no STJ entendendo

que trata-se na verdade de um tipo penal misto alternativo, ou seja, tudo o que for

feito naquele mesmo contexto caracteriza crime único de forma que nesse caso não

seria mais possível o reconhecimento do concurso de crimes. O que então deverá

ser feito com aquelas condenações transitadas em julgado reconhecido o concurso

material entre o estupro o atentado violento ao pudor?

Sendo a L. 12.015 uma novatio legis in mellius a sua aplicação deverá ser

retroativa, de forma que o próprio juiz da VEP poderia promover as devidas

alterações. Porém, como a questão envolve condenação transitada em julgado e

aqui não houve abolitio criminis a questão deverá ser enfrentada em sede de

revisão criminal.

Decisão que homologa transação comporta revisão criminal?

Com a transação não há processo, nem condenação e muito menos sentença,

pois sentença é aquele ato que encerra a relação processual com análise de mérito e

na transação não há mérito. Segundo Paulo Rangel a solução seria utilizarmos de

forma analógica a ação anulatória do CPC.

Quem julga revisão criminal nas decisões do Juizado?

1ª orientação – a competência para julgamento é das turmas recursais, que

funcionam como segundo grau em sede de juízado.

2ª orientação – não há previsão legal de Turma Recursal julgar a revisão, sem

contar que todos os dispositivos que tratam da revisão criminal fixam a

competência do Tribunal.

OBS: como o falso é a causa de pedir da ação revisional (art. 621, II, CPP) ele

exige prova pré constituída, logo a solução seria utilizarmos de forma analógica a

justificação do CPC. Para Ada Pellegrini excepcionalmente o falso poderá ser

comprovado durante a ação de revisão, uma vez que o que está em jogo é a

liberdade individual.

Art. 630, CPP: o agente poderá cumular com o pedido revisional o direito ao

reconhecimento a uma indenização pelos prejuízos sofridos, desde que ocorra

conduta dolosa ou culposa por parte dos agentes do Estado.

ATENÇÃO: o art. 630, §2°, ‘b’ nega o direito à indenização quando a ação

for meramente privada entendendo a doutrina que este dispositivo não foi

recepcionado pela Constituição uma vez que o art. 5, LXXV garante o direito a

uma indenização independente de quem estiver propondo ação. Además, quem

condena é sempre o Estado.

Habeas Corpus

O HC é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo preservar a

liberdade individual contra qualquer espécie de ilegalidade.

Sendo o HC uma ação como os juízes o conderem de ofício?

Para a Ada Pellegrini a necessidade de proteção da liberdade individual

justificaria o exercício espontâneo da jurisdição

É possível obter um provimento condenatório em sede de HC?

De acordo com o art. 653, CPP é possível condenar a autoridade coatora ao

pagamento de custas.

Espécies de HC

HC Liberatório – a liberdade individual já foi violada

HC Preventivo – nesse caso a liberdade está prestes de ser violada.

Concedida a ordem haverá expedição de salvo conduto.

Condições da ação de HC:

• Possibilidade Jurídica do Pedido – o HC é cabível sempre que houver

qualquer risco à liberdade individual. Como essa condição é muito ampla,

normalmente ela é formulada de maneira negativa, ou seja, só haverá a

impossibilidade do pedido nas punições disciplinares e na prisão civil, mas

ainda assim ele não é utilizado para analisar o mérito das prisões, mas é

admitido, para verificar os contornos da sua legalidade.

Cabe HC quando o crime é punido apenas com multa?

Como a multa não converte mais em pena privativa de liberdade não há

qualquer risco à liberdade individual que justifique o HC. Nos termos da S.

693, STF.

Tanto o HC quanto a revisão criminal se prestam à anular o processo, porém

se o indivíduo já cumpriu integralmente a sua pena e está em liberdade sua

única opção será a revisão criminal uma vez que ele está solto. Nesse sentido,

S. 695, STF.

Cabe liminar em sede de HC?

Não há previsão legal, porém foi criado, a partir da jurisprudência dos nossos

Tribunais, sempre que houver flagrante ilegalidade.

Negada a liminar em HC a parte poderá ajuizar outro HC contra aquela

liminar?

De acordo com a S. 691, STF não caberia outro HC, uma vez que isso

implicaria em supressão de instância, uma vez que o mérito do primeiro HC

ainda não foi julgado. Porém, existem várias decisões do próprio STF

contrárias à sua súmula, afirmando que sempre que houver flagrante de

ilegalidade caberia outro HC.

• Legitimidade

A PJ pode impetrar HC?

A PJ não pode impetrar HC em benefício próprio uma vez que ela não possui

liberdade individual, porém nada impede que isso seja feito em prol de

terceiros.

Particular pode ser autoridade coatora para fins de HC?

1ª orientação – Damásio não cabe pois neste caso estaria ocorrendo um crime

contra a liberdade individual sanável com a intervenção da polícia.

2ª orientação – Ada Pellegrini e Rangel – se a Constituição pretende-se fazer

alguma restrição teria regulamentado a matéria como fez com o mandado de

segurança. Além disso não ter ocorrido o HC se presta a tutelar a liberdade

individual. Logo a sua aplicação deve ser a mais ampla possível.

A criança ou o doente mental podem ajuizar HC?

Sim, desde que devidamente acompanhados do seu representante legal pois a

Constituição fala em qualquer pessoa.

Delegado pode ajuizar HC?

Não na qualidade de delegado mas como cidadão pode.

Quando o MP é a autoridade coatora, quem julga o HC?

1ª orientação – de acordo com o art. 8 do Regimento Interno do TJRJ a

competência é de uma das Câmaras Criminais.

2 orientação – a doutrina entende que a competência deveria ser do juiz

criminal pois todo o ato do promotor está sujeito à análise judicial, sem contar

que o Tribunal só analisa a conduta do promotor quando ele comete crime e

aqui ele não cometeu crime algum.

• Interesse: necessidade de proteção da liberdade individual.

Competência para julgar HC: o HC exige que uma autoridade com grau de

jurisdição superior analise a legalidade da prisão, uma vez que nenhum órgão pode

conceder HC de suas próprias decisões ou de outro juízo que possua o mesmo grau

de jurisdição.

Quando o juiz do JECRIM for autoridade coatora, quem julga o HC?

1ª orientação (doutrina) – além do HC ser uma ação de índole constitucional,

não há previsão legal de Turma Recursal julgar HC. Logo, a competência é do TJ.

2ª orientação (prevalece na prática) – a competência é das Turmas Recursais

que funciona como segunda grau em sede de Juizado.

Quem julga HC quando a Turma Recursal é a autoridade coatora?

De acordo com a S. 690, STF a competência para julgamento seria desta

Corte. Porém, o pleno deste Tribunal entendeu que não faz sentido ele ser o

competente, pois quando o TJ é a autoridade coatora a competência para julgar esse

HC é do STJ. Logo, HC de Turma Recursal deve ser julgado pelo TJ.

É possível HC para trancar inquérito?

A jurisprudência admite sempre que houver algum risco à liberdade

individual, sem contar que os juízes são os garantidores das regras constitucionais.

Contudo, para Polastre, isso não é possivel pois isso retiraria do MP a possibilidade

dele formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas como na hipótese do

delegado estar persiguindo o indivíduo.

Recurso Extraordinário e Recurso Especial

São recursos que estão à disposição das partes, mas que na verdade se prestam

a tutelar o direito federal e as normas constitucionais. Por esse motivo seu efeito

devolutivo é limitado às questões federais e constitucionais caso contrário esses

recursos funcionariam como uma segunda apelação.

Esses recursos se submetem a um rígido controle de admissibilidade no

Tribunal local, além de várias limitações impostas por dezenas de súmulas, pelos

regimentos internos e pela L. 8038.

Nos recursos extraoridnários criminais a parte deverá demonstrar a

repercussão geral, conforme art. 102, §3°, CF?

Polastre entende que essa exigência somente será adotada no processo civil,

pois no processo penal a necessidade de demonstrar repercussão geral seria

incompatível com a ampla defesa, sem contar que a própria necessidade de

demonstrar repercussão geral é praticamente impossível no processo penal por

conta das suas peculiaridades. Contudo, o STF entende que a necessidade de

demonstrar a repercussão geral passou a integrar a disciplina desse recurso, e assim

como o pré-questionamento o recurso só será admitido com a sua demonstração.

O CPC foi alterado sendo agora permitido o sobrestamento de recursos

repetitivos de forma que apenas um recurso especial que trate do mesmo assunto

dos demais seja julgado. Isso pode ser aplicado no processo penal?

Não é possível pois essa alteração não foi feita na Constituição mas sim no

CPC, diferente da hipótese de necessidade de demonstração da repercussão geral.

Además, só podemos trabalhar com analogia quando houver lacuna o que não

existe na hipótese.

Execução Penal

Para o trânsito em julgado da condenação resta apenas a análise de recursos

sem efeito suspensivo, ou seja, extraordinário e especial. Cabe execução

provisória?

Como o efeito desses recursos é limitado às questões federais e

constitucionais se o agente for merecedor de algum benefício nada impede a

execução provisória.

A foi condenado a 6 anos de reclusão sendo que permaneceu preso

cautelarmente por 2 anos. Considerando que apenas a defesa apelou da

condenação, seria possível a execução provisória?

Por conta da reformatio in pejus a sua pena não poderá ser majorada. Se

considerarmos a pena fixada na sentença e o agente fizer jus a algum benefício

cabe execução provisória.

E se na hipótese anterior o MP também recorresse pleiteando aumento de

pena? Caberia execução provisória?

De acordo com a Resolução 113, CNJ independente de quem esteja

recorrendo sempre que o indivíduo for merecedor de algum benefício cabe

execução provisória. Se nenhuma providência for tomada caberá ao juiz da VEP

promover as devidas alterações.

É possível execução provisória de pena restritiva de direitos?

Se o agente foi condenado a cumprir uma pena restritiva de direitos, isso

significa que ele está em liberdade. Logo essa execução antecipada não lhe trará

qualquer benefício.

Soma e Unificação de Penas:

Soma: somaé a reunião de várias apenações de um condenado para servir de

parâmetros para os cálculos da execução. Ela é automática, não é ato jurisdicional e

a decisão a seu respeito não comporta qualquer recurso.

Unificação: é a reunião de várias condenações de um apenado para atender às

regras de conexão ou continência ou para atender os fins do art. 75, CP. É ato

jurisdicional e sua decisão é fundamentada, podendo ser impugnada por agravo em

execução.

Para que serve o limite de 30 anos fixando no art. 75, CP?

1ª orientação – Luiz Régis Prado, Miguel Reale entendem que unificar

significa tornar uno, e não faz sentido a existência de duas penas, uma para cárcere

e outra para benefício. Logo, 30 anos serve de parâmetro para todos os cálculos da

execução.

2ª orientação – de acordo com a S. 715, STF 30 anos é limite de cárcere. Para

fins de benefícios devemos trabalhar com a pena somada, caso contrário isso

acabaria promovendo uma isonomia entre criminosos desiguais.

A foi condenado a cumprir 400 anos de prisão tendo a sua pena sido unificada

para 30 anos. Após cumprir 25 anos da pena unificada ele é novamente condenado

pela prática de novos crimes totalizando mais 80 anos de reclusão. Quanto tempo

de prisão ele ainda deverá cumprir?

Devemos considerar o restante da primeira condenação com os 80 anos da

segunda, e após realizado uma segunda unificação ele deverá cumprir mais 30

anos.

No momento da unificação das penas o juiz da VEP poderia reconhecer crime

continuado?

Segundo o STF a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras que

permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, se em nenhum

momento nos processos de conhecimento foi discutida a questão do crime

continuado nada impede que o juiz da VEP o reconheça. Neste caso ele considerará

a maior de todas as condenações e em seguida promoverá um acréscimo.

Execução das penas privativas de liberdade

Progressão de Regimes

O juiz da VEP pode exigir exame criminológico para fins de progressão?

Esse exame é uma espécie de exame da personalidade, que considera o

binômio delito/ deliquente com a proposta de aplicação de medidas

ressocializadoras. De acordo com a S. 439, STJ o juiz pode determinar a realização

do exame. A SV 26, STF também admite exame criminológico para fins de

progressão.

27 de fevereiro de 2013

Requisitos da Progressão (art. 112, LEP):

• O agente deve cumprir pelo menos um sexto da pena nos crimes comuns, dois

quintos nos crimes hediondos ou três quintos se reincidente em crime

hediondo.

Na hipótese de demora do pedido de progressão ou ainda falta de vagas no

regime semi aberto o agente poderia pular um regime e ingressar no regime

aberto? Ou seja, é possível progressão per saltum?

Apesar de existirem vários julgados do TJRJ admitindo essa forma de

progressão com o argumento de que o preso não pode ser prejudicado pela

deficiência do sistema carcerário, o STJ editou a súmula 491 negando a

possibilidade dessa progressão.

Qual a consequência da prática de uma infração disciplinar (falta grave) para

aqueles que estão cumprindo a sua pena em regime fechado?

Como ele já está no pior regime, qualquer punição seria inóqua. Logo, o

agente deveria perder todo o tempo cumprido e iniciar um novo prazo para

fins de progressão. Neste sentido, súmula 441, STJ interpretada à contrário

senso.

• O agente deve apresentar bom comportamento carceráreo comprovado pelo

diretor do estabelecimento.

Regressão de regime

É o retorno para qualquer regime mais rigoroso desde que ocorra uma das

hipóteses do art. 118, LEP:

Prática de crime doloso: basta a prática do crime para que ocorra a

regressão, mesmo porque se a prática de uma falta grave enseja a regressão

com muito mais razão a prática de um crime.

ATENÇÃO: se for fazer prova pra Defensoria sustentar que a simples

prática não pode dar ensejo a regressão porque fere o princípio da

inocência. Deve haver sentença transitada em julgado condenando o

sujeito.

Prática de falta grave

O agente sofre nova condenação e em razão de uma nova unificação

acabará promovendo mudança no regime.

O agente frustra os fins da execução: ex: o agente provoca a rescisão do

contrato de trabalho; pratica um crime culposo; etc.

O agente não paga a multa

De acordo com o art. 118, §2°, LEP, na hipótese de falta grave entre as quais

se inclui a fuga, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.

Como o preso será ouvido se ele fugiu?Como expedir a ordem de captura sem a

regressão?

1ª orientação – Min. Maria Tereza (STJ) em nome de um poder geral de

cautela o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir a ordem de captura

para, após a localização e oitiva do preso a regressão ser ou não convertida em

definitiva, caso contrário a fuga do preso estaria condicionando uma decisão

judicial.

2ª orientação – (DEFENSORIA) O poder geral de cautela não autoriza os

juizes a criar medidas cautelares prisionais que não tenham previsão legal, pois elas

se submetem ao rígido controle da legalidade. A solução será aguardar o

comparecimento do preso para então decidir sobre a regressão.

3ª orientação – (julgados do TJRJ) não há necessidade de recorrermos à

regressão cautelar, pois a ordem de prisão terá como fundamento a sentença

condenatória transitada em julgado.

RDD – Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52, LEP)

O RDD surgiu a partir de uma portaria da Secretaria de Administração

Penitenciária do Estado de São Paulo, sendo aplicado na Comarca de Presidente

Prudente. O legislador então elaborou um projeto de lei para que esse regime

ingressa-se na LEP. Com o homicídio de dois juízes que trabalhavam com execuçã,

esse projeto foi alterado e ingressou na LEP, possuindo as seguintes características:

Recolhimento em cela individual (solitária)

Visitas semanais de duas pessoas por apenas duas horas

Saída da cela por duas horas para banho de sol

Duração do RDD – art. 52, I, LEP

Hipóteses de cabimento:

i. prática de crime doloso que provoque tumulto carceráreo;

ii. presos que apresentem alto risco para o estabelecimento prisional ou para a

sociedade;

iii. presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de participação em

organização criminosa, quadrilha ou bando

Muitos autores criticam o RDD alegando que esse isolamento prolongado

compromete a sua ressocialização e a própria individualização das penas. Porém,

na verdade, as críticas devem ser feitas em relação as suas hipóteses de cabimento,

uma vez que elas são muito subjetivas e beiram a discricionariedade.

Transferência de Presos para Presídio Federal (L. 11671/08)

De acordo com o art. 3 da L. 11671/08 o motivo para a transferência é o

interesse da execução ou interesse do próprio preso.

Processamento: a autoridade administrativa, o MP ou o próprio preso podem

solicitar a transferência, contudo caberá ao juiz local (juiz de origem) analisar a sua

admissibilidade. Se o juiz negar caberá recurso de agravo. Se ele admitir a

transferência, os autos serão remetidos ao juiz federal com competência no local do

presídio, cabendo a ele decidir sobre a transferência.

O que poderá ser feito se o juiz federal negar a transferência? Rejeitada a

transferência não cabe recurso algum, sem prejuízo de ser suscitado conflito de

competência perante o Tribunal competente conforme art. 9, L 11671/08.

Remição (art. 126, LEP)

É o abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho e, após as

alterações da L. 12433/11, pelo estudo, nos regimes fechado ou semiaberto.

Por que não cabe remição no regime aberto? Não cabe remição por trabalho

para quem cumpre pena em regime aberto pois um dos requisitos para ingressar

nesse regime é o trabalho. Porém, a L. 12433/11 autoriza a remição pelo estudo

para aqueles que estão em regime aberto ou no gozo de livramento condicional (art.

126, §6°, LEP).

Aqueles que não podem trabalhar por falta de oportunidade poderão ser

beneficiados pela remição?

Há quem sustente que a remição é uma consequência do trabalho, e o trabalho

está catalogado como um direito do preso. Logo, presos que trabalham e os que não

trabalham também farão jus à remição. Contudo, esse argumento não prevalece

pois a remição pressupõe comprometimento e disciplina do preso o que só pode ser

verificado em relação àqueles presos que efetivamente trabalham.

Falta Grave e Remição: A antiga redação do art. 127, LEP estabelecia que a

prática de uma falta grave implicaria na perda integral dos dias remidos. Para parte

da doutrina esse dispositivo era inconstitucional pois a remição era uma

contraprestação ao trabalho do preso e como tal tornava-se direito adquirido.

Porém, o STF entendia que a remição, assim como o livramento condicional,

estava sujeito a condição resolutiva, ou seja, se até o final do prazo o agente não

cumprisse integralmente os requisitos o benefícios seria revogado. Nesse sentido

foi editada a Súmula Vinculante 9, reforçando a perda integral dos dias remidos.

Contudo, a atual redação do art. 127, LEP estabelece a perda de apenas 1/3 dos dias

remidos, o que fez com que a S.V 9 perdesse a razão de existir.

Execução da Pena de Multa

Após o trânsito em julgado da condenação, qual a natureza jurídica da pena de

multa?

1ª orientação – Luiz Flávio Gomes e STJ – após o trânsito em julgado ela

perde a natureza de sanção penal, passando a ser considerada uma dívida de valor

com todas as consequências que isso acarrete, ou seja, ela será executada por um

Procurador da Fazenda em uma Vara de Fazenda.

2ª orientação – Cesar Roberto Bittencourt, Rogério Greco – o objetivo da

alteração do art. 51, CP foi acelerar o seu processo de cobrança e execução, como

também evitar que o seu pagamento leva-se a conversão em prisão, mas sem alterar

a natureza de sanção penal, caso contrário o seu não pagamento não poderia gerar

qualquer efeito penal como por exemplo gerar regressão, gerar revogação do

livramento condicional e do sursis, etc.

Se o juiz converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e

optar pela prestação pecuniária (art. 43, I, CP), seria possível a sua conversão em

pena privativa de liberdade na hipótese de não pagamento?

1ª orientação - Luiz Régis Prado e César Roberto Bittencourt – como ela

possui a mesma natureza pecuniária da pena de multa, não seria razoável a sua

conversão em pena privativa de liberdade. Además o art. 44, §4°, CP estabelece

como motivo para a conversão o descumprimento de alguma restrição imposta, e

aqui não foi imposta restrição alguma.

2ª orientação – Damásia de Jesus e Luiz Flávio Gomes – neste caso seria

possível pois toda pena restritiva de direitos pressupõe a existência prévia de uma

pena privativa de liberdade, uma vez que ela tem natureza substitutiva. Além disso,

o art. 51, I, LEP trata esse descumprimento como uma falta grave o que por si só

justificaria a conversão.

Execução da Medidas de Segurança

Se durante a execução o indivíduo apresentar sinais de doença mental a sua

pena será convertida em medida de segurança. Porém, se ele recuperar ao longo do

tempo a sua sanidade mental não há previsão legal de nova conversão da medida de

segurança em pena. Logo, ele deverá ser posto em liberdade.

Qual o prazo máximo de duração da medida de segurança nesta hipótese?

1ª orientação – Luiz Flávio Gomes – devemos aplicar o disposto no art. 682,

CPP, ou seja, a medida de segurança durará no máximo ao equivalente ao restante

da pena.

2ª orientação – não devemos aplicar o art. 682 do CPP pois ele foi revogado

pela LEP, que no seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.

3ª orientação – o prazo máximo de privação da liberdade individual

compreendido entre pena e medida de segurança, não pode ultrapassar o limite de

30 anos, aplicando analogicamente o disposto no art. 75, CP.