Direito regulatório e economia Aulas 16 e 17. Interação entre agência reguladora e autoridade de defesa da concorrência (cont.)

Direito Direito regulatório e regulatório e

economiaeconomiaAulas 16 e 17Aulas 16 e 17

Interação entre Interação entre agência reguladora agência reguladora

e autoridade de e autoridade de defesa da defesa da

concorrênciaconcorrência

(cont.)(cont.)

Doutrina norte-americanaDoutrina norte-americana

State Action DoctrineState Action Doctrine

- alegação de conflito federativo entre norma - alegação de conflito federativo entre norma antitruste (federal) e legislação estadualantitruste (federal) e legislação estadual

Testes: Testes:

- norma estadual expedida com claro intuito de - norma estadual expedida com claro intuito de substituição da competição pela regulamentação; esubstituição da competição pela regulamentação; e

- supervisão ativa do cumprimento dessa - supervisão ativa do cumprimento dessa regulamentaçãoregulamentação

Doutrina norte-Doutrina norte-americanaamericana

Pervasive action doctrinePervasive action doctrine

- alegação de conflito entre normas antitruste e - alegação de conflito entre normas antitruste e competência das agências reguladoras federaiscompetência das agências reguladoras federais

Testes:Testes:

- poder da agência é extenso o suficiente para - poder da agência é extenso o suficiente para afastar normas concorrenciaisafastar normas concorrenciais

- poder da agência é profundo o suficiente para - poder da agência é profundo o suficiente para afastar normas concorrenciais (pois já inclui afastar normas concorrenciais (pois já inclui competência para aplicação das normas competência para aplicação das normas concorrenciais)?concorrenciais)?

A doutrina das “A doutrina das “essential essential facilitiesfacilities” e o compartilhamento ” e o compartilhamento

de infra-estrutura de infra-estrutura

Caso gerador: Caso gerador:

TVA / TV GloboTVA / TV Globo

CADE -P.A. CADE -P.A. 53500.000359/9953500.000359/99

Caso geradorCaso gerador

Contrato de exclusividade Globo/SKY e Contrato de exclusividade Globo/SKY e recusa de fornecimento do sinal da TV recusa de fornecimento do sinal da TV Globo à DirectvGlobo à Directv

Seria o sinal da TV Globo uma “Seria o sinal da TV Globo uma “essential essential facilityfacility”, isto é, seria ele ”, isto é, seria ele essencialessencial ao ao desenvolvimento da concorrência no desenvolvimento da concorrência no mercado de tv por assinatura?mercado de tv por assinatura?

Evolução da jurisprudência Evolução da jurisprudência norte-americana sobre norte-americana sobre

essencialidade de essencialidade de instalaçõesinstalações

Terminal Railroad Association Terminal Railroad Association - grupo de empresas adquire terminal rodoviário único - grupo de empresas adquire terminal rodoviário único para entrada em St. Louis e recusa acesso às demaispara entrada em St. Louis e recusa acesso às demais

Otter Tail PowerOtter Tail Power- fornecedora de energia que, quando tem sua concessão - fornecedora de energia que, quando tem sua concessão encerrada, recusa-se a fornecer acesso às suas instalações encerrada, recusa-se a fornecer acesso às suas instalações de transmissão a outras geradoras, para que a localidade de transmissão a outras geradoras, para que a localidade pudesse adquirir energia de terceirospudesse adquirir energia de terceiros

MCI vs. AT&T (7º Circuito)MCI vs. AT&T (7º Circuito)- recusa de interconexão ou imposição de - recusa de interconexão ou imposição de condições não equitativas a concorrentescondições não equitativas a concorrentes

- controle de infra-estrutura por parte de um controle de infra-estrutura por parte de um monopolistamonopolista

- Impossibilidade de duplicação da infra-estrutura Impossibilidade de duplicação da infra-estrutura

- Necessidade de acesso à infra-estrutura para Necessidade de acesso à infra-estrutura para existência de concorrência em mercados relacionadosexistência de concorrência em mercados relacionados

- negativa de compartilhamentonegativa de compartilhamento

- viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo irrazoável ao detentor da “irrazoável ao detentor da “facilityfacility””

=> Infração antitruste=> Infração antitruste

A A jurisprudência antitruste jurisprudência antitruste norte-americana – EFD – caso norte-americana – EFD – caso

AT&TAT&T

Essential facilities’ Essential facilities’ doctrinedoctrine

Expressão se dissemina na doutrina e na Expressão se dissemina na doutrina e na jurisprudência, também na EUjurisprudência, também na EUEEx. Casos Sea Containers/Stena Sealink; x. Casos Sea Containers/Stena Sealink; concessão de desconto pelo uso da infra-concessão de desconto pelo uso da infra-estrutura aeroportuária a partir de certo n. de estrutura aeroportuária a partir de certo n. de utilizações (empresa nacional)utilizações (empresa nacional)

Terminologia não referendada pela Terminologia não referendada pela Suprema Corte norte-americanaSuprema Corte norte-americana

Instalações essenciais, monopólios Instalações essenciais, monopólios naturais e recusa de contratarnaturais e recusa de contratar

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Recusa de contratar como Recusa de contratar como ilícito antitruste no direito ilícito antitruste no direito

brasileirobrasileiroLei 8.884/94

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;econômica;

(...)(...)

V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) serviços; (...)

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (...)aos usos e costumes comerciais (...)

XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. causa o preço de bem ou serviço.

Lei 8.884/94Lei 8.884/94

O sinal de tv O sinal de tv aberta é uma aberta é uma

essential facilityessential facility??

Voto do Relator João Bosco Voto do Relator João Bosco da Fonsecada Fonseca



TV aberta é concessão de serviço público (art. TV aberta é concessão de serviço público (art. 223, CF)223, CF)

TV aberta não pode discriminar entre TV aberta não pode discriminar entre potenciais interessados em transmitir o seu potenciais interessados em transmitir o seu sinalsinal

A cláusula de exclusividade tem por efeito A cláusula de exclusividade tem por efeito recusa de compartilhamento de infra-estrutura recusa de compartilhamento de infra-estrutura essencial, em violação dos arts. 20 e 21, XIII, essencial, em violação dos arts. 20 e 21, XIII, L. 8884/94L. 8884/94

Voto de vista da Voto de vista da Conselheira Hebe RomanoConselheira Hebe Romano

Voto de vista do Voto de vista do Conselheiro Thompson Conselheiro Thompson

AndradeAndrade

Conclusão quanto à questão Conclusão quanto à questão da essencialidadeda essencialidade

Sinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidadeSinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidade

=> Directv conseguia aumentar sua participação de => Directv conseguia aumentar sua participação de mercado apesar da ausência de autorização para mercado apesar da ausência de autorização para transmitir o sinaltransmitir o sinal=> Programação da Globo não era insubstituível, para => Programação da Globo não era insubstituível, para efeitos de viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe efeitos de viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe ao mercado viabilizar a criação de programação capaz de ao mercado viabilizar a criação de programação capaz de fazer frente à Globofazer frente à Globo=> Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar => Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar a programação da TV Globo, ainda que com algum a programação da TV Globo, ainda que com algum desconfortodesconforto=> Proteção do direito autoral=> Proteção do direito autoral=> Não é função da autoridade de defesa da concorrência => Não é função da autoridade de defesa da concorrência igualar a capacidade competitiva dos agentes econômicasigualar a capacidade competitiva dos agentes econômicas

retomando a aula passada retomando a aula passada (15)...(15)...

Qual o limite de intervenção Qual o limite de intervenção do CADE tendo em vista a do CADE tendo em vista a

legislação setorial?legislação setorial?

Poderia o CADE estender as regras de Poderia o CADE estender as regras de compartilhamento aplicáveis aos serviços compartilhamento aplicáveis aos serviços

de TV a cabo também para os serviços de TV a cabo também para os serviços prestados nas modalidades DTH (satélite) e prestados nas modalidades DTH (satélite) e

MMDS?MMDS?

Lei 8.977/95 Lei 8.977/95 (“Lei do Cabo”)(“Lei do Cabo”)

Princípio do “Princípio do “must carrymust carry””

““Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, serviço, deverá tornar disponíveis canais para as seguintes deverá tornar disponíveis canais para as seguintes destinaçõesdestinações::I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA:I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA:a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, da programação das emissoras sem inserção de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados, cujo sinal alcance a área do serviço de TV abertos e não codificados, cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico adequado, conforme padrões a Cabo e apresente nível técnico adequado, conforme padrões estabelecidos pelo Poder Executivo;estabelecidos pelo Poder Executivo;b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos municípios da área de prestação do serviço e a Assembléia municípios da área de prestação do serviço e a Assembléia Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado para a Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado para a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões; transmissão ao vivo das sessões; (...)(...)

Voto de Vista Conselheiro Voto de Vista Conselheiro Celso Campilongo Celso Campilongo

Interação entre regulação e concorrênciaInteração entre regulação e concorrência

““não cabe ao CADE invocar e, muito menos, não cabe ao CADE invocar e, muito menos, criar norma geral que imponha obrigação à TV criar norma geral que imponha obrigação à TV Aberta e, a partir dela, oferecer interpretação Aberta e, a partir dela, oferecer interpretação alargando conceitos e inventando regras. Mas alargando conceitos e inventando regras. Mas pode o CADE, como corolário de sua função pode o CADE, como corolário de sua função legal, analisar legal, analisar situaçõessituações concretasconcretas que tenham que tenham impactos concorrenciais, proferindo uma impactos concorrenciais, proferindo uma decisão com base, especialmente, nos artigos decisão com base, especialmente, nos artigos 20 e 21 da Lei da Concorrência.”20 e 21 da Lei da Concorrência.”

TVA/ Directv v. TV Globo TVA/ Directv v. TV Globo (cont.)(cont.)

““Por isso, ‘Por isso, ‘dada máxima venia’dada máxima venia’, absolutamente , absolutamente imprópria qualquer aplicação, analógica ou imprópria qualquer aplicação, analógica ou teleológica, supostamente extensiva ou sistemática, teleológica, supostamente extensiva ou sistemática, pelo CADE, da legislação que regula um setor pelo CADE, da legislação que regula um setor específico (TV a cabo), que específico (TV a cabo), que conta com agente conta com agente regulador próprio, máxime se contrária ou regulador próprio, máxime se contrária ou incompatível com a regulação ou interpretação incompatível com a regulação ou interpretação que o mesmíssimo órgão competente oferece a que o mesmíssimo órgão competente oferece a outro setoroutro setor (TV por satélite). Qualquer atuação do (TV por satélite). Qualquer atuação do CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já bastante ampla, de competência, por si só já bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrênciaadjudicação do direito da concorrência e invadiria, e invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências com indisfarçável ofensa à legalidade, competências regulatórias da ANATEL, do Ministério das regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do Poder Legislativo.”Comunicações ou do Poder Legislativo.”

Observações quanto à Observações quanto à doutrina das doutrina das essential essential

facilitiesfacilities Os agentes econômicos de mercados relacionados são Os agentes econômicos de mercados relacionados são

“clientes cativos”“clientes cativos”

Poderá haver casos em que a recusa de Poderá haver casos em que a recusa de compartilhamento seja compartilhamento seja objetivamenteobjetivamente legítima legítima

A doutrina das A doutrina das essential facilitiesessential facilities deve ser lida com deve ser lida com cautela: concorrentes em regra devem competir e não cautela: concorrentes em regra devem competir e não cooperar – não obstaculizar inovações tecnológicascooperar – não obstaculizar inovações tecnológicas

Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio natural) ou jurídicanatural) ou jurídica

Existem autores críticos da doutrina das “essential Existem autores críticos da doutrina das “essential facilities” (ex. Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre facilities” (ex. Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre recusa de contratarrecusa de contratar

Essential facilitiesEssential facilities e e serviços de interesse serviços de interesse

coletivocoletivo No Brasil, matéria cresce em importância No Brasil, matéria cresce em importância

com programa de desestatização e seus com programa de desestatização e seus pilares de desverticalização (“pilares de desverticalização (“unbundlingunbundling”) ”) e introdução da concorrênciae introdução da concorrência

Idéia de introdução de concorrência Idéia de introdução de concorrência também nos serviços públicos concedidostambém nos serviços públicos concedidosLei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou Lei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5justificada no ato a que se refere o art. 5oo desta desta Lei.” Lei.”

ObservaçõesObservações

O direito antitruste diz pouco sobre O direito antitruste diz pouco sobre como deve se dar o compartilhamento como deve se dar o compartilhamento (preço, questões técnicas etc.)(preço, questões técnicas etc.)

Soluções regulatórias: Soluções regulatórias:

=> co-propriedade da rede (solução => co-propriedade da rede (solução estrutural)estrutural)

=> determinação de compartilhamento => determinação de compartilhamento (solução comportamental)(solução comportamental)

A relação entre a EFD e a A relação entre a EFD e a regulação setorialregulação setorial

““A importância do estudo da Teoria das Instalações A importância do estudo da Teoria das Instalações Essenciais para a concorrência nos serviços públicos é, Essenciais para a concorrência nos serviços públicos é, portanto, imensa, por três razões:portanto, imensa, por três razões:1º) geralmente as normas regulamentadoras 1º) geralmente as normas regulamentadoras acompanham as diretrizes básicas da Teoria;acompanham as diretrizes básicas da Teoria;2º) no silêncio da norma regulamentadora do serviço 2º) no silêncio da norma regulamentadora do serviço são os parâmetros da Teoria das Instalações Essenciais são os parâmetros da Teoria das Instalações Essenciais que são aplicados;que são aplicados;3º) em caso de lacuna, contradição ou nebulosidade da 3º) em caso de lacuna, contradição ou nebulosidade da regulamentação, a Teoria das Instalações Essenciais regulamentação, a Teoria das Instalações Essenciais será um importante elemento interpretativo e será um importante elemento interpretativo e integrador”.integrador”.

(Alexandre Aragão,(Alexandre Aragão, Direito dos serviços públicos Direito dos serviços públicos, p. 448) , p. 448)

Fundamento constitucional Fundamento constitucional para o compartilhamentopara o compartilhamento

=> Utilização do princípio da => Utilização do princípio da proporcionalidade na discussão entre:proporcionalidade na discussão entre:

Princípio da propriedade privada vs. Princípio da propriedade privada vs. Princípio da função social da propriedade Princípio da função social da propriedade (bens de acesso)(bens de acesso)

Princípio da livre iniciativa (liberdade de Princípio da livre iniciativa (liberdade de contratar ou não) vs. livre concorrênciacontratar ou não) vs. livre concorrência

Quando se tratar de infra-Quando se tratar de infra-estrutura para prestação de estrutura para prestação de

serviço públicoserviço público

O compartilhamento deve considerar O compartilhamento deve considerar as peculiaridades do regime dos as peculiaridades do regime dos bens afetados ao serviços públicos bens afetados ao serviços públicos concedidos (reversão, concedidos (reversão, impenhorabilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade, salvo prévia aprovação da AR, etc.) salvo prévia aprovação da AR, etc.)

Compartilhamento de Compartilhamento de infra-estruturainfra-estrutura

Art. 15. Lei 9.074/95 (...)Art. 15. Lei 9.074/95 (...)

§ 6§ 6oo É assegurado aos fornecedores e respectivos É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores consumidores livre acessolivre acesso aos sistemas de aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente. concedente.

Art. 73 da LGT (L. 9.472/97) Art. 73 da LGT (L. 9.472/97)

” ”As prestadoras de serviços de telecomunicações As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão de interesse coletivo terão direito à utilizaçãodireito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a discriminatória e a preços e condições justos e preços e condições justos e razoáveisrazoáveis..

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário (sic) dos meios a serem utilizados cessionário (sic) dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento definir as condições para adequado atendimento do disposto no do disposto no caputcaput. ”. ”

Compartilhamento de infra-Compartilhamento de infra-estruturaestrutura

Lei 9.472/97 (LGT)Lei 9.472/97 (LGT)

ANPANPArt. 58, §1º, Lei n. 9.478/97: Art. 58, §1º, Lei n. 9.478/97: ““Art. 58. Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos Art. 58. Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração adequada ao a serem construídos, mediante remuneração adequada ao titular das instalações.titular das instalações.

§1º. A ANP fixará o valor e a forma de pagamento da §1º. A ANP fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração adequada, caso não haja acordo entre as remuneração adequada, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe também verificar se o valor é compatível partes, cabendo-lhe também verificar se o valor é compatível com o mercado.com o mercado.

§ 2º A ANP regulará a preferência a ser atribuída ao § 2º A ANP regulará a preferência a ser atribuída ao proprietário das instalações para movimentação de seus proprietário das instalações para movimentação de seus próprios produtos, com o objetivo de promover a máxima próprios produtos, com o objetivo de promover a máxima utilização da capacidade de transporte pelos meios utilização da capacidade de transporte pelos meios disponíveis. ”disponíveis. ”

ANP – exemplos de atos ANP – exemplos de atos normativosnormativos

Portaria ANP 251/00 – Estabelece critérios para o Portaria ANP 251/00 – Estabelece critérios para o livre acesso, por terceiros interessados, aos livre acesso, por terceiros interessados, aos terminais aquaviários, existentes ou a serem terminais aquaviários, existentes ou a serem construídos, para movimentação de petróleo e seus construídos, para movimentação de petróleo e seus derivadosderivados

Resolução ANP 27/05 – Regulamenta o uso das Resolução ANP 27/05 – Regulamenta o uso das instalações de transporte dutoviário de gás natural, instalações de transporte dutoviário de gás natural, mediante remuneração adequada ao transportadormediante remuneração adequada ao transportador

““CPAC: procedimento público de oferta e locação de CPAC: procedimento público de oferta e locação de capacidade de transporte para Serviço de Transporte Firme”capacidade de transporte para Serviço de Transporte Firme”

Natureza jurídica do Natureza jurídica do compartilhamento de infra-compartilhamento de infra-

estruturaestrutura

Caso geradorCaso gerador

Uso de poste de energia elétrica para Uso de poste de energia elétrica para instalar antena de celularinstalar antena de celular

A empresa de energia elétrica é A empresa de energia elétrica é obrigada a realizar referido obrigada a realizar referido compartilhamento?compartilhamento?

Se sim, seria devida alguma Se sim, seria devida alguma “compensação”? Qual?“compensação”? Qual?

Art. 73 da LGT (L. 9.472/97) Art. 73 da LGT (L. 9.472/97)

““As prestadoras de serviços de telecomunicações As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão de interesse coletivo terão direito à utilizaçãodireito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a discriminatória e a preços e condições justos e preços e condições justos e razoáveisrazoáveis..

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário (sic) dos meios a serem utilizados cessionário (sic) dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento definir as condições para adequado atendimento do disposto no do disposto no caputcaput. ”. ”

Compartilhamento de infra-Compartilhamento de infra-estruturaestrutura


estruturaestruturaProfa. Maria Sylvia di Pietro: servidão Profa. Maria Sylvia di Pietro: servidão administrativaadministrativa

““Direito real de gozo, de natureza pública, Direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública, ou por com base em lei, por entidade pública, ou por seus delegados, em favor de coisa afetada a seus delegados, em favor de coisa afetada a fins de utilidade pública”fins de utilidade pública”

(Maria Sylvia Zanella di Pietro, (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração Parcerias na Administração PúblicaPública, 5ª ed., p. 428), 5ª ed., p. 428)

Conceito de servidão Conceito de servidão administrativaadministrativa

““No caso do direito assegurado pelo art. 73 todas No caso do direito assegurado pelo art. 73 todas essas características [da servidão administrativa] essas características [da servidão administrativa] estão presentes: trata-se de direito real de gozo, estão presentes: trata-se de direito real de gozo, de natureza pública, a ser exercido sobre bem de de natureza pública, a ser exercido sobre bem de propriedade alheia (empresa prestadora de propriedade alheia (empresa prestadora de serviços de telecomunicações ou outros serviços serviços de telecomunicações ou outros serviços de interesse público), para fins de utilidade de interesse público), para fins de utilidade pública, instituído, com base em lei, em benefício pública, instituído, com base em lei, em benefício de entidade que presta serviço de interesse de entidade que presta serviço de interesse coletivo por delegação do poder público.”coletivo por delegação do poder público.”

(Maria Sylvia Zanella di Pietro, (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração PúblicaParcerias na Administração Pública, , 5ª ed., p. 428)5ª ed., p. 428)


estruturaestrutura O entendimento de Alexandre Aragão: Não é O entendimento de Alexandre Aragão: Não é

servidão administrativa porque:servidão administrativa porque:

- Lei refere-se a um simples “direito de utilização” Lei refere-se a um simples “direito de utilização” e sugere uma disciplina contratual (“contrato de e sugere uma disciplina contratual (“contrato de compartilhamento”) e não unilateral, como é compartilhamento”) e não unilateral, como é típico das servidões administrativastípico das servidões administrativas

- Servidão geralmente é constituída para fazer Servidão geralmente é constituída para fazer construir ou passar uma infra-estrutura, e não construir ou passar uma infra-estrutura, e não para se compartilhar infra-estrutura já existentepara se compartilhar infra-estrutura já existente

- Não se submete ao contencioso típico da Não se submete ao contencioso típico da servidão administrativa (DL 3365/41)servidão administrativa (DL 3365/41)

- Res. Conjunta 01/99 prevê prazo para o Res. Conjunta 01/99 prevê prazo para o compartilhamentocompartilhamento


estruturaestrutura- A empresa somente tem direito ao acesso enquanto estiver A empresa somente tem direito ao acesso enquanto estiver

prestando o serviço e as circunstâncias o recomendarem prestando o serviço e as circunstâncias o recomendarem => não há a perpetuidade e a exclusividade que => não há a perpetuidade e a exclusividade que caracterizam os direitos reaiscaracterizam os direitos reais

- Preço é “justa remuneração” e não “justa indenização”Preço é “justa remuneração” e não “justa indenização”

- No que se refere ao compartilhamento de redes, essas são No que se refere ao compartilhamento de redes, essas são mais do que a infra-estrutura que lhes dá suporte, mais do que a infra-estrutura que lhes dá suporte, abrangendo também elementos imateriais, como banco de abrangendo também elementos imateriais, como banco de dados e a “inteligência” da rededados e a “inteligência” da rede

- Pode haver compartilhamento de infra-estrutura para Pode haver compartilhamento de infra-estrutura para atividades econômicas que não se caracterizem como atividades econômicas que não se caracterizem como serviços públicosserviços públicos


estruturaestruturaProf. Alexandre AragãoProf. Alexandre Aragão““O compartilhamento tem, portanto, natureza de O compartilhamento tem, portanto, natureza de contrato privadocontrato privado, mas não, evidentemente, de um , mas não, evidentemente, de um contrato privado oitocentista, calcado na liberdade contrato privado oitocentista, calcado na liberdade da vontade, no princípio da relatividade e no caráter da vontade, no princípio da relatividade e no caráter essencialmente privatístico. Há uma limitação essencialmente privatístico. Há uma limitação administrativa da liberdade de contratar: trata-se, administrativa da liberdade de contratar: trata-se, de incumbente e entrante chegarem a um acordo, de incumbente e entrante chegarem a um acordo, de um de um contrato regulamentadocontrato regulamentado (com cláusulas (com cláusulas predeterminadas coercitivamente) predeterminadas coercitivamente) e autorizadoe autorizado (sujeito à prévia aprovação da Administração (sujeito à prévia aprovação da Administração Pública); e, caso o contrato seja fixado diretamente Pública); e, caso o contrato seja fixado diretamente pela autoridade reguladora diante do impasse nas pela autoridade reguladora diante do impasse nas negociações das partes, de um negociações das partes, de um contrato forçadocontrato forçado.” .”

((Direito dos serviços públicosDireito dos serviços públicos, p. , p. 473)473)

Aprova o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Aprova o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e

Petróleo Petróleo

Art. 4º.Art. 4º. O agente que explora serviços públicos de O agente que explora serviços públicos de energia elétrica, serviços de telecomunicações de energia elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte interesse coletivo ou serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, natural, tem direito a compartilhar infra-estrutura tem direito a compartilhar infra-estrutura de outro agente de qualquer destes setoresde outro agente de qualquer destes setores, de , de forma não discriminatória e a forma não discriminatória e a preços e condições preços e condições justosjustos e razoáveis, na forma deste Regulamento. e razoáveis, na forma deste Regulamento.

Resolução Conjunta Resolução Conjunta 01/99ANEEL/ANATEL/ANP01/99ANEEL/ANATEL/ANP

Resolução Conjunta Resolução Conjunta 01/99ANEEL/ANATEL/AN01/99ANEEL/ANATEL/AN

PPArt. 5ºArt. 5º. O atendimento a parâmetros de . O atendimento a parâmetros de qualidade, segurança e proteção ao meio qualidade, segurança e proteção ao meio ambiente estabelecidos pelos órgãos competentes, ambiente estabelecidos pelos órgãos competentes, assim como de obrigações associadas às assim como de obrigações associadas às concessões, permissões ou autorizações concessões, permissões ou autorizações outorgadas ou expedidas pelo Poder Concedente e outorgadas ou expedidas pelo Poder Concedente e de boas práticas internacionais para prestação de boas práticas internacionais para prestação dos respectivos serviços, não deve ser dos respectivos serviços, não deve ser comprometido pelo compartilhamento.comprometido pelo compartilhamento.Parágrafo único - Caberá à Agência reguladora do Parágrafo único - Caberá à Agência reguladora do setor de atuação do Detentor regulamentar os setor de atuação do Detentor regulamentar os requisitos mínimos aplicáveis ao cumprimento do requisitos mínimos aplicáveis ao cumprimento do disposto no caput deste artigo.disposto no caput deste artigo.


PPArt. 11Art. 11. A solicitação de compartilhamento . A solicitação de compartilhamento deverá ser feita formalmente, por escrito, e deverá ser feita formalmente, por escrito, e conter as informações técnicas necessárias para conter as informações técnicas necessárias para a análise da viabilidade do compartilhamento a análise da viabilidade do compartilhamento pelo Detentor.pelo Detentor.

(...)(...)

§ 3º. § 3º. O compartilhamento só poderá ser O compartilhamento só poderá ser negado por razões de limitação na negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do Poder Concedenteemanadas do Poder Concedente..


PPArt. 16Art. 16. A eficácia do contrato de . A eficácia do contrato de compartilhamento de infra-estrutura condiciona-se compartilhamento de infra-estrutura condiciona-se à sua à sua homologaçãohomologação pela Agência reguladora do pela Agência reguladora do setor de atuação do Detentor.setor de atuação do Detentor.

§ 1º. A homologação será negada se o contrato for § 1º. A homologação será negada se o contrato for considerado prejudicial à ampla , livre e justa considerado prejudicial à ampla , livre e justa competição.competição.

(..)(..)

Art. 23.Art. 23. Eventuais conflitos de interesses entre Eventuais conflitos de interesses entre agentes serão dirimidos pelas Agências em agentes serão dirimidos pelas Agências em Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo a ser por Elétrica, Telecomunicações e Petróleo a ser por elas expedido. elas expedido.

““Aprova o regulamento conjunto de Aprova o regulamento conjunto de resolução de conflito das agências resolução de conflito das agências reguladoras dos setores de energia elétrica, reguladoras dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo.”telecomunicações e petróleo.”

““Art. 1º. Este Regulamento dispõe sobre o Art. 1º. Este Regulamento dispõe sobre o processo de processo de resolução resolução administrativaadministrativa de de conflitosconflitos sobre compartilhamento de infra- sobre compartilhamento de infra-estrutura, observados (...)”estrutura, observados (...)”

Resolução Conjunta Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP ANEEL/ANATEL/ANP

02/0102/01

Resolução Conjunta Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP 02/01ANEEL/ANATEL/ANP 02/01 Comissão de Resolução de Conflitos Comissão de Resolução de Conflitos

(caráter permanente)(caráter permanente)

2 pessoas de cada agência2 pessoas de cada agência

Reunião: 2 da AR do setor do Reunião: 2 da AR do setor do Requerente, 2 da AR do setor do Requerente, 2 da AR do setor do Requerido, 1 da AR do setor não Requerido, 1 da AR do setor não envolvidoenvolvido

A Resolução Conjunta 002/01 é constitucional?A Resolução Conjunta 002/01 é constitucional?

Profa. Maria Sylvia di Pietro => inconstitucional porque Profa. Maria Sylvia di Pietro => inconstitucional porque cada agência só tem limite para solucionar controvérsias cada agência só tem limite para solucionar controvérsias ocorridas no interior do setor por ela regulado e a ocorridas no interior do setor por ela regulado e a natureza vinculante da decisão excluiria apreciação pelo natureza vinculante da decisão excluiria apreciação pelo Judiciário (Judiciário (inin Parcerias na Administração PúblicaParcerias na Administração Pública))

Prof. Alexandre Aragão => constitucional, a vinculação Prof. Alexandre Aragão => constitucional, a vinculação é apenas na esfera administrativa, decisão final tem é apenas na esfera administrativa, decisão final tem natureza de contrato forçado (pois ausente o natureza de contrato forçado (pois ausente o consentimento) (consentimento) (inin Direito dos serviços públicosDireito dos serviços públicos))

Compartilhamento de Compartilhamento de infra-estruturainfra-estrutura

Compartilhamento e Compartilhamento e interconexãointerconexão

““O princípio geral do compartilhamento de uso O princípio geral do compartilhamento de uso completa-se com o tão popular princípio da completa-se com o tão popular princípio da interconexão, segundo o qual não é só a infra-interconexão, segundo o qual não é só a infra-estrutura, mas também a própria rede, nela estrutura, mas também a própria rede, nela incluídos os meios técnicos para transmissão de incluídos os meios técnicos para transmissão de informações, deve ser compartilhada, podendo o informações, deve ser compartilhada, podendo o concorrente a ela ligar-se e por ela transmitir suas concorrente a ela ligar-se e por ela transmitir suas informações. (...) Essa possibilidade não pode ser informações. (...) Essa possibilidade não pode ser negada nem dificultada pelo titular da rede.”negada nem dificultada pelo titular da rede.”

SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica. São SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 66.Paulo: Malheiros, 2002, p. 66.

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Direito regulatório e economia Aulas 16 e 17. Interação entre agência reguladora e autoridade de defesa da concorrência (cont.)