Sistema Tributrio Nacional

Perguntas a serem respondidas...

O que so tributos vinculados e no-vinculados? (pg. 164, pargrafo V PBC).

Tributos vinculados so aqueles em que o valor que se aufere com sua arrecadao tem destinao especfica, prevista expressamente em lei; j os tributos no-vinculados so aqueles em que a prpria Constituio Federal veda a destinao especfica dos seus valores arrecadados com determinado gasto. Caso esta vinculao constitucionalmente ocorra, haver inconstitucionalidade do tributo.

Ocorrendo o fato gerador, o sujeito ativo deve cobrar o tributo, isto porque o tributo bem pblico indisponvel. Esta caracterstica permanece nos tributos parafiscais?

Em tese sim. Mesmo sendo os tributos parafiscais administrados, fiscalizados e arrecadados por outros entes que no aqueles instituidores do tributo, tais pessoas no tem a prerrogativa de escolher o melhor momento ou se devem ou no arrecad-lo.

A CF d a estes entes a possibilidade de fiscalizar e arrecadar tais fundos, com o objetivo de aplica-los em suas atividades fim, sendo assim, e considerando que somente o Estado tem a atribuio constitucional de instituir tributos, poderia-se sustentar a idia de que, havendo crdito, sobrando verba com a arrecadao de contribuies paraestatais, estes entes deveriam repassar o que sobra ao Estado, seu primitivo proprietrio.

Explique o carter no obrigacional das prestaes acessrias?

Esta uma idia defendida por Paulo de Barros Carvalho, ao entender que toda a obrigao tem um carter pecunirio, e sendo as obrigaes de contorno meros deveres de fazer ou no-fazer, no teria ento as obrigaes acessrias um carter de obrigao stricto sensu.

Quais so as espcies e sub-espcies de penalidades existentes no dir. tributrio? (ATENO)

Podemos dizer que as espcies de penalidades existentes no direito tributrio so:

penalidades pecunirias moratrias surgem com a ocorrncia no atraso pela no observncia das obrigaes principais ou acessrias tributrias. So divididas em:

juros de mora;

multa de mora;

penalidades pecunirias no-moratrias surgem quando o sujeito passivo comete algum ato ilcito, resumindo-se na multa punitiva

tais atos ilcitos podem ser:

evaso fiscal;

sonegao fiscal.

Como se d o procedimento administrativo do lanamento?

Quais so as espcies de tributos existentes e a divergncia doutrinria acerca do tema?

Em que momento surge a obrigao tributria principal?

Pode-se dizer que a obrigao tributria principal surge a partir do momento em que a hiptese de incidncia em abstrato materializada no mundo fenomnico, com o fato gerador. Neste momento, ter o sujeito passivo, ou o responsvel tributrio, o dever de recolher o tributo, ou aguardar que a Fazenda Pblica realize o lanamento, dando liquidez e certeza ao crdito tributrio.

Faa uma anlise crtica do artigo 113, 1o e 3o do CTN.

Faa uma anlise crtica do artigo 3o do CTN.

O que significa impostos no-cumulativos?

Impostos no-cumulativos so aqueles em que a incidncia gerada pelo fato gerador pretrito deve ser considerada e abatida quando houver outro fato gerador futuro, sobre o mesmo bem especificamente tributado. Objetiva evitar o efeito cascata, permitindo ento que o valor gerado pela tributao na transao comercial anterior seja descontado na transao comercial posterior, sobre o mesmo bem no qual recaia por diversas vezes o tributo, quando tal bem participe de uma cadeia de transaes comerciais at chegar ao destinatrio final, que por vezes o consumidor final.

O que significa base de clculo e hiptese de incidncia, e fato gerador? H algum erro no art. 4o da CTN?

Sistema Tributrio Nacional

(art. 145 a 156 CF)

Prof. Luiz Antonio Ribeiro

lar2002@uol.com.brCTNConstituio FederalBibliografia:

Curso de Direito Tributrio

Jos Eduardo Mello

Direito Tributrio Brasileiro

Luciano Amaro

Curso de Direito Tributrio

Sacha Calmon N. Coelho

Cdigo Tributrio Nacional Comentado

Coord. Vladmir Passos

O Sistema Tributrio Nacional pode ser dividido doutrinariamente em:

Poder de Tributar se traduz na competncia tributria, que concedida aos 4 ente polticos, por serem estes entes que constitucionalmente tm a capacidade tributria ativa;

Limitaes ao poder de tributar esto previstas nos Princpios Constitucionais Tributrios e Imunidades Constitucional Tributrias.

O STN uno, mas tem 2 faces que funcionam de forma integrada, poder e limitaes.

O STN o conjunto de normas jurdico-constitucionais que disciplinam a tributao em carter nacional; quando menciona-se o carter nacional, significa que as normas vinculam todos os entes polticos (Unio, Estados-membros, D.F. e municpios), que so pessoas de direito pblico interno (art. 145 CF); mas tambm poder ser considerada uma norma de carter nacional quando vincular uma determinada categoria de ente poltica (art. 155 CF).

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;

III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas.

So chamadas de pessoas polticas, 1o para diferenciar das demais pessoas de direito pblico interno, mas o mais importante que s elas tem o poder de legislar. Todos estes entes polticos se submetem a este conjunto de normas e limites jurdicos. Todavia, este sistema parcialmente nacional. Seria totalmente nacional quando o sistema vinculasse todas as pessoas polticas. Neste sistema encontramos sim normas nacionais, que vinculam a todos os entes polticos, como p.ex. os arts. 145 e 150 da CF; porm nem sempre assim, como se v no art. 153, que uma norma de carter federal, s vinculando 1 ente poltico, no caso a Unio.

Esta questo de normas nacionais est vinculada idia de princpio federativo, pois a partir desta diretriz estabelece-se que cada ente poltico tem a autonomia, a faculdade de estabelecer seus tributos (anteriormente estabelecidos na CF pela competncia tributria); isto que define a autonomia financeira de cada ente federativo. So duas as hipteses em que os estes federativos obtm receita prpria:

explorao de patrimnio estatal;

instituio de tributos.

A regra que a norma nacional nunca institui tributo, como p.ex. o CTN. Quem institui tributo a norma infraconstitucional especfica do ente poltico competente; vale saber que a CF apenas autoriza a instituio de tributos (por meio de leis), mas nunca as institui. A CF indica o que as pessoas polticas podem ou no podem fazer enquanto criam tributos (p.ex. previso constitucional de imposto sobre grandes fortunas, que ainda no foi institudo por lei).

Em relao s Medidas Provisrias, devemos fazer algumas ressalvas, sendo:

a MP nunca poder instituir ou alterar tributo que deva ser institudo ou alterado por lei complementar;

CF/88 - Art. 62 ...

1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:

III reservada a lei complementar;

a MP que venha alterar ou instituir demais tributos que no tenham carter extra-fiscal ou que tiveram de ser criados ou alterados em decorrncia de guerra externa ou em virtude de calamidade pblica somente produziro efeito no exerccio fiscal seguinte ao ano em que tenham sido convertidas em lei pelo CN, desde que este ano seja o mesmo ano em que tenham sido editadas pelo Chefe do Executivo;

quanto aos tributos que tenham o carter de extra-fiscalidade ou que tiveram de ser criados ou alterados em decorrncia de guerra externa ou em virtude de calamidade pblica, as MPs que venham a alterar ou instituir tais tributos tero eficcia imediata;

2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.

Caractersticas do Sistema Tributrio Nacional

Carter pessoal dos impostos

Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal. No se trata de imposio, mas de faculdade, um ideal, o que seria melhor e delineado como a justia fiscal almejada pelo sistema a ser seguida pela administrao fazendria.

Art. 145 -

1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal ...

Imposto pessoal aquele que leva em conta algo meramente pessoal, relacionado ao carter especfico do contribuinte (chamado de imposto direto, antagonicamente ao imposto indireto, que tem um carter impessoal), cujo encargo econmico no se transfere a 3o, se encerra na pessoa do contribuinte de direito ( aquele previsto na lei, pessoa fsica ou jurdica que d causa ao fato jurdico tributrio, ao fato gerador do tributo), no permitindo a existncia do contribuinte de fato ( margem da lei), que existe mas no contemplado na lei, tambm no contrariando a lei, a pessoa fsica ou jurdica no prevista na lei como o sujeito passivo do tributo, que no da causa ao fato jurdico tributrio, mas suporta os custos econmicos da incidncia tributria pois concorre para que o contribuinte de direito incida no fato gerador (h uma relao econmica com o tributo, e no uma relao jurdica, quando se trata de contribuinte de fato).

A relao do contribuinte de fato com o tributo meramente econmica, no decorrendo de imposio legal (no relao jurdica). Caso o tributo no seja pago, o contribuinte de fato no ser a responsabilizado. Costuma-se encontrar o contribuinte de fato nas relaes tributrias decorrentes do ICMS (veja a seguir a explicao da no-cumulatividade do ICMS).

No deve-se confundir contribuinte de fato com responsvel tributrio, que a pessoa fsica ou jurdica, prevista em lei, que no d causa ao fato jurdico tributrio, mas suporta o cumprimento da obrigao tributria (acessria ou principal). A ele pode ser imposto medida judicial por ser responsvel juridicamente pelo recolhimento do tributo. P.ex.: empregador que no recolhe o IR sobre a renda de seu empregado.

Discusso surge quanto ao IPTU na locao (vale a mesma discusso ao ITR e IPVA) tanto o CTN como a Lei de Locao (art. 22, VIII) prevem que pode ser responsvel pelo referido tributo tanto o proprietrio, possuidor direto ou quem tenha o domnio til, todavia, a CF/88 apenas prev como sujeito passivo do IPTU o proprietrio do imvel, pois este o dominus do referido patrimnio (o IPTU um tributo patrimonial), desta forma acaba no tendo valia ou utilidade (face ao Fisco) a invocao pelo locador da clusula contratual que prev como responsvel o locatrio no recolhimento do imposto. Este imposto visa a contribuio de quem tenha determinada riqueza, no sendo possvel assim cobrar algo de quem no tem riqueza (locatrio). Demonstra neste sentido o carter pessoal do IPTU, ou seja, a CF teve o objetivo de fazer com que este tributo recasse especificamente sobre a pessoa que demonstre ter uma capacidade econmica, um patrimnio.

Conclui-se que o locatrio no contribuinte de fato (pois nem indiretamente ele d causa ao fato jurdico tributrio, visto que com ou sem locao, a propriedade haveria com o locador), tampouco contribuinte de direito (porque o locatrio no o proprietrio do imvel) ou responsvel tributrio.

O STJ j decidiu que o possuidor que tenha determinado imvel, a qualquer ttulo ser contribuinte do IPTU apenas no caso de ter o imvel em sua posse com animus domini, ou seja, com vontade de ter ao final de determinado perodo o reconhecimento de usucapio, dando uma melhor interpretao ao dispositivo do CTN que define que ser contribuinte de direito do IPTU o possuidor a qualquer ttulo.

Capacidade Econmica do Contribuinte

Os impostos pessoais (que um objetivo a ser alcanado) sero obrigatoriamente graduados 2o a capacidade econmica do contribuinte (este termo est atrelado a capacidade contributiva, que vem da capacidade de ser contribuinte, que toda e qualquer pessoa que d causa ao fato jurdico tributrio. Capacidade econmica significa que a pessoa possui um bem ou renda que lhe reflete sinal de riqueza, exterioriza riqueza, permitindo assim a possibilidade de incidncia de tributo sobre este seu patrimnio.

A CF no se refere a condio financeira da pessoa, mas ao patrimnio econmico-tributvel do contribuinte; o que por vezes pode se demonstrar um erro, visto que pode haver determinadas pessoas que possuam um especfico patrimnio tributvel, mas no tenha capacidade econmica de arcar com o tributo incidente sobre o patrimnio, p.ex. pessoa pobre, que recebe imvel em doao com clusula de inalienabilidade, imvel que ainda mais pode ser tombado pelo patrimnio histrico da cidade, e ento de dificlima locao.

Art. 145

1 - ... e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte ...

Em primeiro momento nos d a idia de progressividade (alquotas progressivas), mas no necessariamente significa isto. A CF prev o princpio da progressividade, que se aplica obrigatoriamente ao IR (art. 153, 1o, I). No caso do IPTU, a CF prev a progressividade, mas no princpio, e sim permisso (idia de justia fiscal) de utilizar este comando. Se o municpio adotar o IPTU progressivo, ai sim vai ser graduado segundo a capacidade econmica do contribuinte, sempre com base no valor do imvel (alquota progressiva). Se for adotada alquota nica, tambm estar sendo graduado 2o a capacidade econmica do contribuinte, pois proporcionalmente, o proprietrio de um imvel mais caro pagar mais em relao ao proprietrio de um imvel popular; h tambm a possibilidade se existir a progressividade em razo do tempo, no caso do IPTU e do ITR, sendo que naquele, quanto mais tempo no atender o imvel sua funo social, maior ser a alquota, e neste imposto, quanto mais tempo deixar de ser produtivo, maior ser a alquota. A CF proibiu que o imposto pessoal seja regressivo, ou seja, quem tem menos paga mais e quem tem mais paga menor; assim, graduar 2o a capacidade econmica no significa necessariamente a progressividade, mas se veda sim, necessariamente, a regressividade.

Em se tratando de impostos no-pessoais (indiretos), a regressividade aceita normalmente. O ICMS regressivo pois linear, no leva em conta o contribuinte, alcana todos os contribuintes que estejam na linha de incidncia, da mesma forma (ICMS sempre tem alquota de 18%, no Estado de S.Paulo).

Outro termo que deve ser diferenciado da capacidade econmica a capacidade contributiva, elemento que somente existe quando houver a incidncia de tributo sobre bem que anteriormente j demonstro a capacidade econmica da pessoa (apresentao de riqueza).

A Fiscalizao tributria e a previso constitucional

Anuncia constitucional para o exerccio da fiscalizao. A administrao fazendria pode fiscalizar o sujeito passivo do tributo, uma prerrogativa (dever-poder) do poder pblico assegurada na parte final do 1 do art. 145 CF. sempre que houver indcios que o sujeito passivo estiver pagando imposto pessoal aqum de sua capacidade econmica, a fiscalizao poder agir, porm este exerccio da fiscalizao v 2 limites constitucionais:

1o - limite da legalidade. Quando a CF diz ...nos termos da lei, indica que esta fiscalizao no pode ser feita de forma arbitrria, veja p.ex. o art. 196 do CTN, que diz que para iniciar a fiscalizao, deve ser lavrado inicialmente o termo de inicio de fiscalizao. Este termo obrigatrio para que a fiscalizao seja legal. A administrao pblica deve ser pautada pelo princpio da legalidade;

2o - limite quanto aos direitos individuais. Deve ser observado o sigilo bancrio (todavia h legislao autorizando a SRF cruzar dados do IR com a movimentao bancria relativa CPMF, considerada inconstitucional LC 105/01, art. 5o), inviolabilidade do domiclio tributrio etc.. O conselho de contribuintes do M.Fazenda entende que inconstitucional referida lei pois s h duas formas de se quebrar sigilo bancrio:

ordem judicial;

ordem de C.P.I.

Art. 145 -

1 - ..., facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.

LC 105/01

Art. 5o O Poder Executivo disciplinar, inclusive quanto periodicidade e aos limites de valor, os critrios segundo os quais as instituies financeiras informaro administrao tributria da Unio, as operaes financeiras efetuadas pelos usurios de seus servios.

2o As informaes transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-o a informes relacionados com a identificao dos titulares das operaes e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a insero de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

3o No se incluem entre as informaes de que trata este artigo as operaes financeiras efetuadas pelas administraes direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

4o Recebidas as informaes de que trata este artigo, se detectados indcios de falhas, incorrees ou omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal, a autoridade interessada poder requisitar as informaes e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalizao ou auditoria para a adequada apurao dos fatos.

5o As informaes a que refere este artigo sero conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislao em vigor.

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.

A inviolabilidade do domiclio tributrio tambm garantida. No se admite autoridade tributria adentrar no estabelecimento sem anuncia do contribuinte ou ordem judicial. Quebra do sigilo de correspondncia uma prtica comum da fiscalizao, tal como o confisco de livros e computadores, todavia, atos irregulares. Nestes casos, se o contribuinte se recusar a fornecer informaes, a fazenda deve autuar e impor o tributo por estimativa, cabendo ao devedor provar a irregularidade ou improcedncia do autor de infrao, pois aqui h a inverso do nus da prova.

Continuao da Analise dos dispositivos constitucionais

Art. 146 CF

Cabe a lei complementar...

Lei Complementar simples norma jurdica que dispe direitos e obrigaes, diferentemente do que alguns doutrinadores dizer que a L.C. complementa a constituio (o que est errado, pois a CF um sistema chegado e completo, e para ser alterado ou modificado, somente por meio de EC, nos casos em que couber). O que se pode dizer que a LC regulamenta dispositivos da CF, assim como algumas outras normas infraconstitucionais, como LO, LD etc.

Observemos que no h hierarquia entre a LC e as demais normas infraconstitucionais, na realidade, podemos dizer que o campo de atuao mais restrito da LC em relao a LO e demais normas, mas isto no representa uma hierarquia, j que o fundamento da LC e da LO est na CF.

Este art. 146 trata de uma srie de hipteses que devem ser reguladas por LC, de carter nacional (vincular todas as pessoas polticas). Os assuntos enumerados no art. 146, quase todos esto dispostos no CTN (recepcionado ento como lei complementar), desta forma, qualquer alterao, complementao, revogao etc, no CTN, dever ser feito por meio de LC, p.ex. LC 104/02. O CTN estabelece regras e normas federais a partir do art. 1o ao 95, assim, havia quem entendesse que o CTN em parte era lei federal e em parte lei nacional (somente a partir do art. 96 seria norma nacional, pois dispunha normas gerais a todos os entes polticos); mas face a CF/88, o CTN considerado em sua integralidade como norma nacional.

A lei nacional pode ter duas funes:

estabelecer normas gerais normas meramente estruturais, serve de conexo entre a CF e a norma especfica. Esta norma no cria obrigaes para o indivduo, mas apenas regulamenta dispositivos da CF (quando assim exigir o texto constitucional). Como no cria obrigaes para os indivduos, a norma nacional cria obrigaes para o legislador;

Na estrutura das normas jurdicas (Kelseniana), onde se localiza a norma geral?

Estar entre a CF (ou EC) e a norma especfica, sendo assim, como a norma geral vincula a legislao especfica, no seria possvel a edio de norma especfica sem prvia norma geral.

No caso de legislao tributria, o CTN considerada norma geral, da permitindo que Unio, Estados e Municpios editem normas especficas.

Observe-se que a norma geral somente ser essencial quando a CF assim a exigir (p.ex. art. 146, III, a CF), caso no seja editada a norma geral, poder o Estado legislar supletivamente sobre a matria, at que venha ser editada norma nacional geral, sendo que, onde a norma estadual confrontar a norma nacional, ter sua eficcia suspensa (art. 24, 3o e 4o CF). Esta norma estadual suplementar norma especfica, tambm no precisando ser lei complementar, podendo ser lei ordinria (caso a CESP no exija lei complementar para a matria).

Observe-se que o municpio no est autorizado a editar norma especfica na ausncia de norma geral nacional.

estabelecer normas especficas normas que institui o tributo. Dependendo da exigncia constitucional expressa poder ser LC ou LO.

Inc. I cabe a lei complementar dispor sobre conflito de competncia entre os entes polticos

A lei complementar dever tratar, resolver conflitos de competncias tributrias. Competncia tributria o poder que tem por entes polticos em instituir tributos, poder este que decorre da CF e sempre indelegvel. Conflito de competncia o exerccio indevido de competncia por um ente poltico que no a tenha, tambm chamado de invaso de competncia. Por conseqncia, por esta usurpao de competncia alheia, ocorre a inconstitucionalidade da norma usurpadora (o fato gerador, base de clculo ser a mesma da lei constitucional, na realidade, o que importa a estrutura da norma usurpadora, e no o nome dado ao tributo). Esta lei pode ser incua, pois apenas delimitar o que j delimitado pela CF, ou poder ser efetivamente inconstitucional quando extravasa seu limite.

I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;

Qual o papel da lei complementar no conflito de competncias?

Como regra h 2 hipteses:

a lei complementar pode ser incua, redundante, pois repetiria a CF, j que a este texto cabe dispor sobre competncias tributrias;

a LC inconstitucional pois estar alterando competncia, e como dito, competncia matria exclusiva da CF.

Mas h 1 exceo a estas 2 hipteses, quando a LC, que por atribuio ou determinao constitucional, deve definir o campo de competncia do tributo, a abrangncia do tributo (no comum ocorrer), p.ex. ISS, o art. 156, III CF determina que o ISS incidir sobre os servios definidos em LC, excludos os servios nos quais incide o ICMS, neste sentido, dever haver LC tratando das hipteses de incidncia do ICMS e LC tratando das hipteses de incidncia do ISS; ocorre tambm no imposto sobre grandes fortunas.

Inc. II cabe a lei complementar regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar

Determina que a lei complementar ir regulamentar os princpios e as imunidades tributrias, isto quando a CF assim exigir expressamente (ou seja, quando a norma constitucional no for de eficcia plena), ou permitir regulamentaes, particularmente nos princpios e imunidades que tenham eficcia contida (p.ex. art. 150, VI, c, in fine, regulamentado pelo art. 14 CTN) ou limitada (que por sua vez somente tero eficcia quando regulamentadas por legislao infraconstitucional, no caso, LC).

Assim, a LC no pode regular princpios e imunidades de eficcia plena pois elas no admitem interveno ou regulamentao infraconstitucional, mas somente em relao aos princpios e imunidades previstas em normas de eficcia contida e limitada.

II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;

Inc. III cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:

Norma especfica aquela que impe a obrigao para o indivduo, norma impositiva. No campo tributrio, a norma especfica institui o tributo. A norma geral chamada de norma de conexo, ou norma intermediria, entre a CF e o legislador ordinrio. Pode-se falar que a norma geral uma norma de estrutura, assim ela nunca cria tributo, pode sim instituir a estrutura do tributo, mas nunca o tributo, por isto que se diz que a norma geral nacional.

III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:

a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes;

b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;

c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

No caso do inc. III, temos o CTN fazendo as vezes da norma geral. Quando usa o termo especialmente sobre, nos leva a concluir que as alneas do inc. III so hipteses mnimas que a lei complementar deve versar/tratar, normas gerais mnimas, isto significa que a lei complementar, alm destas normas mnimas que deve tratar, pode tratar de outras normas gerais.

Inc. III, a definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes.

A letra a diz:

definio de tributos o art. 3o do CTN j define o que tributo;

espcies tributrias esta lei complementar teria autonomia para definir as espcies de tributos? No, pois as espcies tributrias j esto pr-definidas na CF, particularmente no art. 145 (impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies sociais, contribuies de interveno no domnio econmico, contribuio para iluminao pblica);

bem como, em relao aos impostos discriminados na CF, as definio de fato gerador, hiptese de incidncia etc assim, a lei complementar deve definir a hiptese de incidncia genrica dos impostos daqueles que a CF discrimina, ou seja, do art. 153, 155 e 156.

Desta forma, o dispositivo no se aplica aos impostos residuais, visto que estes impostos residuais no so discriminados na CF. No tocante aos impostos extraordinrios (guerra ou iminncia de guerra), depende, se for o caso de um imposto extraordinrio que tenha a mesma hiptese de incidncia de um imposto discriminado na CF, ai a regra se aplica, mas se o imposto extraordinrio tiver a mesma hiptese de incidncia de um imposto residual, a regra no se aplicar.

Observemos que a lei complementar deve definir a hiptese de incidncia genrica, que pode ser definida como a estrutura elementar do tributo, se restringindo apenas ao fato gerador, base de calcule e ao contribuinte. Ento a hiptese de incidncia genrica no cria ou institui o tributo, mas quem o cria a hiptese de incidncia especfica, ou simplesmente a hiptese de incidncia tributria, que 2o Paulo de Barros Carvalho, a chamada regra matriz.

A hiptese de incidncia genrica no desce s mincias do tributo. Discute-se se a lei complementar poder estabelecer a hiptese de incidncia genrica que bem entender, poder fixar qualquer base de calculo ou fato gerador, ou h parmetros? H sim parmetros, presente na CF, sendo que esta j pr-define a hiptese de incidncia genrica dos impostos que ela discrimina, sendo que podemos encontrar no corpo da CF o fato gerador, a base de clculo e o contribuinte de cada imposto por ela discriminada, p.ex. art. 156, I.

Assim, a lei complementar no tem autonomia para estabelecer a hiptese de incidncia genrica, ela tem limites, previstos na CF. Assim sendo, o fato gerador, hiptese de incidncia especfica e contribuinte tambm esto definidos na CF, mesmo que seja de forma tosca, sendo que a LC vai refinar esta definio, a lei d pormenores aos elementos dos impostos.

O art. 32 CTN trata do IPTU (como norma geral que o CTN) define circunstncias deste tributo, mas erra, excedendo e extrapolando regra constitucional, ao determinar a incidncia deste imposto sobre a posse e domnio til sobre o imvel (art. 34).

Quando tratamos da hiptese de incidncia especfica estar prevista na lei que institui o tributo, que pode vir em lei nacional, federal, estadual ou municipal. A lei, para criar o tributo, depende da conjugao de aspectos, assim, a hiptese de incidncia tributria possui 5 aspectos (o que Paulo de Barros Carvalho denomina de critrios da regra matriz):

aspecto material define a matria tributvel, o bem objeto da tributao, sobre o que incide o tributo. Descreve o fato gerador em si mesmo. Observemos que h quem fale na doutrina fato gerador em abstrato e fato gerador concreto, sendo que a hiptese de incidncia descreve o fato gerador em abstrato, e o fato gerador concreto (fato imponvel subsuno de uma pessoa na hiptese de incidncia) nada mais que a materializao da hiptese de incidncia.

S deve pagar tributo se houver a realizao, em todos os aspectos, o fato descrito na hiptese de incidncia tributria (Albert Hensel);

aspecto espacial refere-se ao espao, portanto define o local da ocorrncia do fato gerador. Pode-se dizer que este aspecto coincide com a competncia da pessoa poltica;

aspecto temporal define o momento da ocorrncia do fato gerador, assim, pergunta-se quando ocorre o fato gerador (o princpio da anterioridade tributria como limite do poder de tributar que , define que a norma que impe a regra matriz nunca poder atingir fatos geradores em concreto anteriores data da sua entrada em vigor).

No caso de alguns impostos, temos:

fatos geradores complexivos (ou continuados) quando se prolonga/perpetua no tempo. Assim, este fato gerador no permite o diagnostico temporal, p.ex. a propriedade de imvel se prolonga no tempo, no havendo uma preciso temporal.

Esta caracterstica prpria de impostos patrimoniais, e nestes casos, resta ao legislador determinar um instante;

fatos geradores instantneos aquele que pode ser verificado claramente no tempo, definido no tempo. Assim, nestes casos o fato gerador surge/nasce e se esgota simultaneamente, consolidando-se, p.ex. no caso do ICMS, haver o fato gerador quando circular a mercadoria, quando sair do fabricante destinando-se ao comerciante;

aspecto quantitativo (ou quantificativo) refere-se ao quantum debeatur, o quanto devido. Neste aspecto h a necessidade, em regra, da base de clculo e da alquota.

Diz-se em regra pois h tributos que so cobrados sem base de clculo e sem alquota, sendo que o tributo j tem valor pr-fixado, p.ex. ISS para profissionais liberais;

aspecto pessoal se tributo obrigao, normalmente as obrigaes pressupem uma relao bilateral, sendo que de um lado existe algum que exige a obrigao e de outro lado algum que se submete obrigao. No caso dos tributos, a bilateralidade se resume na presena do sujeito ativo (o art. 119 CTN comete 2 erros na definio, quando diz que suj. ativo a pessoa titular da competncia est errado porque o suj. ativo pode ser a pessoa titular da competncia, pois suj. ativo quem exige o pagamento do tributo ou quem exige o cumprimento da obrigao. Assim, sujeito ativo a pessoa titular da capacidade tributria ativa. O 2o erro est quando determina que o suj. ativo pessoa poltica de direito pblico, mas na realidade no se restringe a esta, pois pode ser pessoa jurdica de direito pblico, privado, autarquia, pessoa fsica etc) e sujeito passivo (quem deve cumprir com a obrigao tributria, e ser quem a lei determina).

Roque Antonio Carraza trata tambm do suj. ativo auxiliar, que a figura que auxilia na arrecadao e organizao da cobrana do tributo, p.ex. bancos.

Inc. III, b obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. Prev assim 5 temas que sero desenvolvidos por LC, hoje j regulados no CTN, arts. 113 a 183.

Obrigao Tributria (art. 113 CTN)

Toda obrigao decorre de lei (art. 5, II CF), assim tambm prev o art. 37 , caput, quando menciona o princpio da legalidade. vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que estabelea (art. 150, I CF). Quem impe a lei que cria a obrigao a pessoa poltica competente para tratar daquele tributo.

Observemos que a lei que impe obrigao deve necessariamente prever uma sano no caso de descumprimento, pois caso contrrio, caso no haja a previso da sano, haver apenas uma norma jurdica.

A obrigao tributria pode ser:

Principal ( 2o) surge com a ocorrncia do fato gerador, isto , como o fato gerador, na doutrina tem 2 sentidos, fato gerador abstrato, tambm chamado de hiptese de incidncia, e fato gerador concreto, que o fato imponvel, a materializao da hiptese de incidncia. Neste sentido, quando o CTN diz que a obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, refere-se ao fato gerador concreto, assim, a obrigao principal nasce com a materializao da situao abstratamente prevista em lei.

Ainda, a obrigao principal tem 2 objetos (dito assim na lei), estes 2 objetos so compreendidos como:

pagamento de tributo como toda obrigao finalstica, quando a lei institui o tributo, seu objetivo exigi-lo, cobra-lo. Assim, o objeto primeiro de uma obrigao tributria a arrecadao de divisas, controle de uma atividade um ressarcimento por um gasto;

pagamento de penalidade pecuniria cabem quando no se cumpre as obrigaes tributrias ou quando so cumpridas fora do prazo estipulado ou de forma diversa prevista em lei. So consideradas penalidades pecunirias no direito tributrio:

penalidade pecunirias moratrias que so os juros de mora e multa de mora;

penalidades pecunirias no-moratrias que a multa punitiva.

Todavia, o CTN est errado ao afirmar que na obrigao tributria principal inclui-se como objeto o pagamento de penalidade pecuniria, isto porque o art. 3o determina que tributos no so penalidades; assim, podemos entender que as penalidades pecunirias surgem por inadimplemento da norma, mas no so consideradas obrigaes tributrias.

Este equivoco est presente no CTN por causa do direito financeiro, que trata as receitas pblicas em originrias (que decorrem da explorao do patrimnio estatal ou decorrentes de receitas voluntrias, tais como alugueres, doaes, tarifas) e derivadas (que decorrem do Poder de Imprio do Estado, que so as receitas compulsrias, impositivas, abrangendo os tributos e penalidades pecunirias). Assim, no direito financeiro, tributo e penalidade so receitas derivadas, e o autor do CTN era prof. de direito financeiro.

Ainda o 1o diz como se extingue a obrigao principal, determinando que ocorre juntamente com o crdito dela decorrente, significando dizer a dvida, assim, a obrigao principal se extingue juntamente com o pagamento da dvida que com ela tambm nasce. Por sua vez, o crdito tributrio ordinariamente se extingue com o pagamento, mas tambm pode se extinguir por deciso judicial que desconstitui a dvida, ou com a decadncia, perdo etc. Assim, a obrigao principal se extingue sob todas as formas previstas no art. 156 CTN;

Acessria ( 2o) as obrigaes acessrias tem 2 objetos:

prestaes positivas que so as obrigaes de fazer;

prestaes negativas que so as obrigaes de no fazer;

Assim, as prestaes acessrias constituem-se em obrigaes de fazer ou no-fazer tudo que a lei determinar no interesse da fiscalizao e arrecadao dos tributos.

A doutrina entende que, como instrumento de controle ao sujeito ativo, facultando-lhe meios de fiscalizao, so chamadas tambm obrigaes de contorno.

Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.

1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente.

2 A obrigao acessria decorrente da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos.

3 A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria.

Quanto ao 3o, em outros termos diz que se o sujeito passivo descumprir a obrigao acessria, se submeter a imposio de uma penalidade pecuniria, sendo que esta penalidade pecuniria a multa punitiva. Esta multa punitiva assume ento a natureza de obrigao principal.

Existe alguma forma do sujeito passivo livrar-se da penalidade pecuniria?

Sim, pela denncia espontnea (art. 138) que tem como finalidade excluir o auto de infrao, conseqentemente, a denncia espontnea, a priori exclui a multa punitiva, e 2o a jurisprudncia, tambm exclui a multa moratria.

Art. 138. A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao.

nico. No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao.

Lanamento Tributrio (art. 142 CTN)

o ato jurdico-administrativo imprescindvel para a exigibilidade do tributo; a sua ausncia dar causa a decadncia da possibilidade de instituio do crdito tributrio decorrente da obrigao tributria.

O lanamento por si s no suficiente para cobrar o tributo, h a necessidade da correspondente notificao de lanamento, que o ato jurdico-administrativo pelo qual o sujeito ativo d cincia ao sujeito passivo sobre o lanamento que foi efetuado para o pagamento ou para propositura da impugnao administrativa.

Caractersticas do lanamento (art. 142 CTN)

Tem como caractersticas:

de competncia privativa da autoridade administrativa (prevista em lei), todavia, se houver delegao, poder ser outra pessoa que no a autoridade administrativa;

o CTN diz que lanamento procedimento administrativo, ou seja, srie de atos administrativos meios ou interlocutrios, que tem por finalidade o ato fim. Todavia a doutrina dominante diz que o lanamento no procedimento, mas sim ato jurdico-administrativo, dentro do procedimento da exigibilidade do tributo;

lanamento ato vinculado, no havendo qualquer margem de discricionariedade para o administrador pblico na forma de implementao. Ato obrigatrio, sendo regido pelo princpio da indisponibilidade, visto que os crditos tributrios so bens pblicos e indisponveis. Se no houver o lanamento, h a decadncia, e se ocorrer esta, se d a renncia de receita (vedada pela LRF);

a lei que se aplica ao procedimento do lanamento a lei vigente poca da ocorrncia do fato gerador, e quando o valor tributvel (por vezes a base de clculo) estiver em moeda estrangeira, ser feita a converso pela cotao do dia em que houve o fato gerador.

Somente se utilizar de lei posterior data do lanamento, se esta lei der maiores poderes de fiscalizao, maiores critrios de apurao ou outorgando ao credor maiores garantias ou privilgios ao credor, exceto se esta nova legislao trouxer obrigaes a 3os.

Finalidades do Lanamento

de acordo com o CTN, sua finalidade constituir o crdito tributrio (criar o crdito), todavia, o termo errado. Credito tributrio o montante do tributo devido, a dvida, o que faz surgir a dvida ao fato gerador concreto ou fato imponvel, tanto que o art. 139 CTN determina que o crdito tributrio decorre da obrigao principal, da o 1o do art. 113 CTN diz que a obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador. Se a obrigao surge com o fato gerador, e o crdito decorre da obrigao, o crdito ento surge tambm com o fato gerador.

O lanamento no a forma que constitui a dvida, o lanamento ato declaratrio, declara a existncia de uma dvida tributria que surgiu com a ocorrncia de um fato gerador.

Pode-se dizer que o lanamento formaliza a dvida tributria; no direito tributrio h 2 correntes, a teoria claritivista (o lanamento apenas declara o crdito tributrio, dando liquidez e certeza para este crdito) e a teoria constitutivista (o lanamento constitui o crdito tributrio);

verificar a ocorrncia do fato gerador. Se houver um lanamento sem fato gerador ocorrer abuso de poder. A autoridade deve constatar o fenmeno da subsuno, assim, a finalidade est na fiscalizao do sujeito passivo;

determinar a matria tributvel o bem objeto de tributao, este estar descrito no fato gerador, assim, a matria tributria o fato gerador em si mesmo. O termo determinar significa minuciar o que esta sendo tributado, o bem objeto da tributao afim de evitar qualquer impugnao. a indicao de forma precisa o que est sendo tributado, p.ex. no IPTU, a determinao indicar qual o tipo de imvel est sendo tributado, indicando suas caractersticas, individualizando o objeto;

identificar o sujeito passivo o CTN genrico ao usar o termo sujeito passivo, de forma que o lanamento pode ser imputado ao contribuinte de direito ou ao responsvel tributrio;

calcular o montante do tributo devido normalmente se necessita de 2 elementos:

base de clculo: valor do bem objeto da tributao;

alquota: percentual que incide sobre a base de clculo e seu resultado define o montante do tributo devido.

Normalmente se usa estes 2 elementos, porm pode haver hiptese de tributo com valor pr-fixado, como p.ex. o ISS aos profissionais liberais, contribuio OAB etc.

propor a aplicao da penalidade cabvel a penalidade cabvel seria a prevista na lei (normalmente a multa punitiva), todavia, para haver a penalidade, dever ter havido uma irregularidade proporcionada pelo sujeito passivo.

Neste sentido, ocorrendo irregularidade, a autoridade deve 1o lavrar um auto de infrao, que acaba sendo uma forma de lanamento (direto ou de oficio). O CTN neste caso tem 2 imprecises:

tributo no penalidade e a finalidade do lanamento exigir o tributo devido, assim, o lanamento no pode exigir penalidade. uma contradio do CTN, conflitando com seu prprio art. 3o;

o CTN fala em propor a aplicao de penalidade cabvel, todavia, se j houve uma irregularidade, no se deve propor penalidade, mas sim impor penalidade, pois se trata de dever-poder da administrao pblica em atuar.

Notificao de Lanamento

No tem a autonomia em determinar quando ser pago o tributo, esta questo matria a ser tratada pela lei. A notificao apenas informa a data do vencimento.

Este ato imprescindvel eficcia do lanamento, assim sendo, a ausncia da notificao poder dar causa decadncia do crdito tributrio, j que sem notificao, o lanamento no produz eficcia, e a ausncia de lanamento causa de decadncia (desde que decorrido o prazo de 5 anos a contar do fato gerador, sem que tenha havido manifestao da FP).

Modalidades de Lanamento

De acordo com o CTN, h 3 modalidades:

lanamento por declarao (art. 147 CTN);

lanamento direto ou de oficio (art. 149 CTN);

lanamento por homologao (art. 150 CTN).

Lanamento por Homologao

A legislao tributria pode determinar ao sujeito passivo a obrigao de calcular o montante do tributo devido e recolher aos cofres pblicos, antes de qualquer manifestao por parte do sujeito ativo.

Se trata de antecipao do tributo em relao ao lanamento. O lanamento s ir ocorrer posteriormente ao recolhimento e servir para convalida-lo (ato homologatrio), assim sendo, podemos concluir que o tributo pago sem lanamento, tecnicamente chamado de antecipao de tributo, ou seja, ao invs de seguir o curso normal dos tributos, o prprio contribuinte determina o quanto devido e recolhe aos cofres pblicos no prazo estabelecido, aguardando a posterior homologao pela entidade fiscalizadora.

Este tipo de lanamento ocorrer quando a legislao assim determinar.

Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

1 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao ao lanamento (a extino definitiva do crdito tributrio somente ocorre quando houver a homologao).

2 No influem sobre a obrigao tributria (penalidades) quaisquer atos anteriores homologao, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando extino total ou parcial do crdito. Assim, mesmo pagando o tributo em atraso, mas antes que haja a fiscalizao objetivando eventual homologao, ainda assim poder incidir a penalidade cabvel, que so as obrigaes de contorno. Todavia, somente incidir como penalidade os juros moratrios, j a multa de mora, esta no poder incidir, j que a jurisprudncia tem entendido pela no aplicabilidade em caso de pagamento espontneo, ou seja, antes do incio do procedimento de fiscalizao art. 138 CTN.

Porm, se o suj. passivo pagar o tributo em atraso aps o procedimento de fiscalizao, incidir ai tanto os juros moratrios como multa moratria.

3 Os atos a que se refere o pargrafo anterior sero, porm, considerados na apurao do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposio de penalidade, ou sua graduao.

O art. 150 CTN diz que o sujeito ativo expressamente homologa o montante devido/recolhido pelo ato administrativo em estudo. Por 2 vezes o art. 150 fala em homologao por lanamento, todavia est errado, pois o correto seria homologao do recolhimento ou homologao pelo lanamento. Assim o sujeito passivo calcula, recolhe e posteriormente haver homologao. Na realidade, a homologao ocorrer quando o sujeito ativo expressamente se manifestar sobre o quantum recolhido, que na realidade decorre de uma fiscalizao. Havendo a homologao, extingue-se a dvida (art. 156, VII CTN).

Com isto, refora-se a idia de que o lanamento no ato constitutivo de dvida, mas mero ato declaratrio.

A doutrina tambm chama esta modalidade de lanamento de auto-lanamento, porm esta expresso deve ser analisada com a devida cautela, visto que o termo auto designa que o lanamento feito pelo contribuinte, e sendo assim, poderia-se inicialmente imaginar que o prprio contribuinte que faria o lanamento por homologao, o que est errado, pois o art. 142 determina que o lanamento ato privativo da autoridade fazendria. por isto que esta expresso considerada imprpria para a nossa legislao, sendo o correto homologao por lanamento.

Caso o suj. passivo recolha parcialmente o tributo devido, a homologao recair sobre a parcela recolhida, sendo que sobre o saldo remanescente caber auto de infrao, e as penalidades decorrentes (juros de mora, multa moratria e outras penalidades, caso tenha havido dolo, fraude, simulao).

Prazo para homologao

O 4o do art. 150 CTN d prazo para homologao, estabelecendo o mximo de 5 anos, a contar da data do fato gerador. Lei especfica do tributo pode modificar o prazo mximo, mas sempre para menor, nunca ultrapassando este limite.

4 Se a lei no fixar prazo a homologao (significa dizer que lei especial, ou seja, lei que institua o tributo ou trate de tributo especfico, poder definir diferentemente sobre o prazo de decadncia, todavia, nunca superior a este prazo de 5 anos, j que o CTN norma geral), ser ele de 5 anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.

O CTN, quando fala em prazo para homologao, deve-se partir do pressuposto que o sujeito passivo recolheu integralmente e corretamente o tributo devido. Decorrido o prazo de 5 anos sem manifestao do sujeito ativo, se considera homologado e extinta a dvida (art. 150, 4o CTN), ai a doutrina fala que h uma homologao tcita, mas o prof. entende que extino por decurso de tempo, pois na realidade haver homologao do recolhimento, j que no houve o ato de ofcio administrativo vinculado de lanamento para dar-se homologao. Neste caso de recolhimento correto e integral devido pelo sujeito passivo, o que ocorrer no nem decadncia nem prescrio, mas haver a extino do poder-dever do sujeito ativo em efetuar a homologao por decurso de prazo (art. 156, VII CTN). Assim, no caso de pagamento correto e integral da dvida, haver 2 possibilidades de extino do crdito tributrio, ou com a homologao administrativa, ou com o decurso do prazo de 5 anos.

A idia de homologao tcita que o sujeito passivo recolheu a integralidade do tributo devido; porm, se ele no recolheu, no tenha pago o tributo, mesmo decorridos 5 anos (do art. 150, 4o) no se extingue o prazo para cobrana. A jurisprudncia tem entendido que deve-se combinar o art. 150, 4o com o art. 173, I (que trata de prazo decadencial - o inicio do computo do prazo se d a partir do 1o dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado (ano seguinte ao ano do fato gerador, 1o de janeiro inicio de todos os prazos para incio do prazo de lanamento). Ento haver um perodo de graa, onde no correr prazo). A decadncia em direito tributrio ocorre pela ausncia do lanamento ou a falta de notificao do lanamento. O CTN fala que o poder-dever de lanar extingue-se em 5 anos (decadencial) do fato gerador.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado;

No caso de pagamento parcial ou irregular do tributo (dolo, fraude), sobre a parcela paga ocorre a extino (ou de forma expressa por decorrncia de uma fiscalizao, ou por decurso de prazo), porm sobre a parcela no paga, haver o mesmo entendimento jurisprudencial acima visto, aplicando-se o art. 150, 4o c.c. 173, I.

No recolhimento dado no lanamento por homologao, na realidade pode ocorrer:

o apuramento do montante devido e recolhimento integramente, a Fazenda Pblica tem 5 anos para homologar o valor recolhido. A homologao pode ser tcita, quando no h manifestao do sujeito ativo, ocorrendo a extino do crdito, ou pode homologar expressamente;

sujeito passivo no recolhe, remetendo-nos ao art. 150, 4o (5 anos). Neste caso, o sujeito ativo deve autuar por meio de auto de infrao que forma de lanamento (direto ou de oficio). O prazo que o sujeito ativo tem para autuar de 5 ano, contados a partir do 1o dia do exerccio fiscal seguinte em que o lanamento teria de ser efetuado, que por sua vez, um prazo de 5 anos.

Assim, imaginemos que em 13/09/2002 ocorre um fato gerador, o prazo para a homologao seria at 12/09/2007, finalizando o prazo para homologao (art. 150, 4o), teremos o incio do prazo para autuao, que em 1o/01/2008 at a data de 31/12/2012, ou seja, a partir de 1o/01/2013 iniciou a decadncia do crdito e direito de ao (art. 173, I, este artigo estabelece um perodo de graa, pr-fisco, que varivel, podendo ser de 1 dia, se o fato gerador tivesse ocorrido em 31/12/2002, ou de 1 ano se o fato gerador tivesse ocorrido em 1/1/2002). O art. 150, 4o no trata de prazo decadencial, visto que decadncia prazo para lanar, e a lei determina que o prazo para lanamento direto ou de oficio em 1o/1/2008.

Prazo para homologao

Prazo para autuao decadn-

Art. 150, 4o

art. 173, I

cia

|--------------------------|\\\\\\\|---------------------------|--13-homologao expressa perodolanamento direto ou

09-

ou tcita

de graa

de oficio, ou prazo

2002

para autuar pelo no pagamento

fato gerador

12/09/200701/01/2008

fim do prazo

31/12/2012

para homologao

O art. 173, nico diz que o direito a que se refere este artigo (constituio de crdito, que de lanar) extingue-se com o decurso do prazo nele previsto, de 5 anos, contados da data da notificao feita pela Fazenda Pblica que determina o sujeito passivo a prestar informaes sobre o possvel lanamento por homologao feito por ele, ou que preste qualquer outra informao para que com isto, se faa algum lanamento futuro (direto ou de oficio). O CTN determina aqui novo marco inicial para a decadncia, sendo exceo regra do inc. I.

nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.

Desta forma, voltando ao nosso grfico, o Fisco notifica o sujeito passivo, nos termos do art. 173, nico, em 20/05/03, conseqentemente, a partir desta data, at 19/05/08, o fisco poder exigir o crdito, se no for pago, nesta data (19/05/08) ocorre a decadncia.

A mesma idia acontece se a notificao for feita no transcurso do perodo de graa, encurtando o que poderia ser at um ano.

Assim, o art. 173, nico prejudicial ao fisco, pois sempre antecipa a contagem. Decadncia prazo para lanar, se lanado, no se fala mais em decadncia, mas sim em prescrio.

Se a notificao feita dentro do prazo (p.ex. 13/01/2010) previsto no art. 173, nico, a decadncia continuar a ocorrer em 31/12/2012, visto que a decadncia no se suspende nem se interrompe.

Se o sujeito passivo pagar parcialmente, devemos desdobrar as regras. Para a parcela paga, aplica-se o art. 150, 4o. Para a parte que no foi paga, aplica-se o art. 150, 4o c.c. 173, I, o que vimos at agora, com a conseqncia negativa ao fisco do art. 173, nico.

Lanamento por Declarao (ou lanamento misto)

Ocorre quando a legislao tributria determina ao sujeito passivo o dever de prestar informao ao sujeito ativo para que este, de posse de tais dados, implemente futuro lanamento e notifique o sujeito passivo para realizar o pagamento ou interponha a respectiva impugnao administrativa (p.ex. taxa do lixo no municpio de So Paulo).

A declarao do sujeito passivo no vincula a FP, assim, o suj. passivo deve provar sua razo (direito) no caso de inadmissibilidade das declaraes prestadas. Se o sujeito passivo se omitir ou prestar informaes irregulares, a Fazenda Pblica poder lanar de oficio, desta forma, os dados prestados pelo sujeito passivo no vinculam a Fazenda.

Tambm conhecido por lanamento misto, s que esta expresso pode induzir a erro, imaginando que o sujeito passivo participe do lanamento, o que no correto.

Lanamento Direto ou de ofcio

No caso deste lanamento, o ato implementado sem que haja qualquer manifestao prvia por parte do sujeito passivo. O lanamento implementado com base nas informaes que o sujeito ativo detm, ou ento com base em auto de infrao.

O art. 149 se divide em 3 possibilidades:

inc. I o lanamento ser efetuado com base nas informaes internas que o sujeito ativo possui (cadastros, banco de dados etc), p.ex. IPTU, IPVA, taxas, contribuies de melhoria, ISS para profissionais liberais, contribuio da OAB etc;

inc. II ao VIII nestes casos o lanamento efetuado por meio de auto de infrao em funo de irregularidades cometidas pelo sujeito passivo. O sujeito passivo, tendo cometido alguma fraude, simulao etc, permite que a administrao lance o auto desde que detectada em procedimento administrativo. Assim sendo, o lanamento de ofcio tambm um auto de infrao;

inc. IX o CTN parte da idia que a autoridade competente fez o lanamento tributrio, porm este lanamento foi implementado de forma irregular (omisses, fraudes etc, em conluio ou no com o sujeito passivo). Se assim for feito, deve ser o ato anulado (por meio de fiscalizao), e deve ser feito um novo lanamento, direto ou de oficio, pode ser inclusive auto de infrao.

Crdito Tributrio

o tributo devido (montante da dvida). Para haver tributo devido, o 1o pressuposto a ocorrncia do fato imponvel (fato gerador in concreto). O CTN coloca-nos 3 hipteses referentes ao crdito:

suspenso da exigibilidade (art. 151 CTN);

extino (art. 156 CTN);

excluso (art. 175 CTN).

Suspenso da Exigibilidade

O art. 151 vem dentro do ttulo suspenso do crdito, porm este nome dado ao ttulo est errado. Suspender significa interromper, prorrogar o curso, deixar para o futuro, ora, suspender o crdito significa adiar o crdito, assim se se suspende o crdito, se suspenderia o fato gerador. O CTN no enumera hipteses de suspenso do fato gerador, enumera sim hipteses de suspenso da exigibilidade da dvida, assim, na realidade, trata-se de possibilidade de cobrana do tributo em poca posterior ao tempo da ocorrncia do fato gerador (no art. 151, caput est correto).

H 2 hipteses de suspender a exigibilidade:

iniciativa do sujeito ativo sempre por meio de alterao da lei que fixar o prazo novo (art. 151, I e VI);

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:

I - moratria;

VI o parcelamento.

iniciativa do sujeito passivo, nos casos que a lei permite (art. 151, II ao V) por impugnao administrativa ou judicial.

II - o depsito do seu montante integral;

III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo;

IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana.

V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial;

Suspenso pelo Sujeito Ativo

Inc. I Moratria

O sujeito ativo, por sua iniciativa e mediante lei, prorroga o vencimento do tributo, e esta lei ter a mesma modalidade da lei que tenha criado ou institudo o vencimento (ordinria ou complementar) e pode ser concedida tanto em relao aos tributos vincendos como vencidos, e ao ser concedida, afastar a incidncia de penalidades (no tendo-se mais inadimplncia, mora etc), no entanto, salutar lembrar que no existe moratria por prazo indeterminado, pois se assim o fosse, seria na prtica um perdo da dvida.

A moratria, quando em carter geral (art. 152, I alcana a totalidade dos sujeitos passivos ou parcela deles), pode ser concedida:

pela pessoa legiferante titular da competncia para instituir o tributo;

pela Unio, por meio de lei federal, em relao aos tributos dos Estados-membros, DF e Municpios. Entretanto, neste caso o CTN impe 2 condies cumulativas:

a Unio, simultaneamente, deve conceder moratria de seus prprios tributos (moratria heternoma);

benefcio da moratria deve ser estendido s obrigaes de direito privado (aquelas decorrentes de relaes contratuais).

Porm, a doutrina entende que h 2 inconstitucionalidades neste caso:

fere o princpio federativo, na medida em que a autonomia dos entes polticos foi afrontada, j que a Unio estaria dispondo sobre matria alheia;

fere o princpio da segurana jurdica dos contratos, j que a moratria se estender s obrigaes de direito privado.

Quanto ao alcance da moratria, depender do que a lei dispuser, se ela for omissa quanto ao seu alcance, a moratria se aplica a todos os tributos afetos quele sujeito ativo. A moratria nunca ser por prazo indeterminado, devendo a lei sempre fixar os prazos de sua vigncia.

Moratria em Carter Geral

valido para a moratria e demais benefcios. O benefcio tem carter geral quando se aplica totalidade dos sujeitos passivos que sejam alcanados pelo tributo, ou uma parcela destes. Quando se trata de moratria a uma parcela concedido em funo de local, condies da micro-regio etc, devendo haver uma justificativa de interesse pblico, pois se no houver, fica caracterizado afronta ao princpio da isonomia tributria.

O beneficio em carter geral implementado independentemente do requerimento do interessado/beneficiado, conseqentemente, esta moratria gera direito adquirido, e no pode ser revogado enquanto no concludo seu prazo (basta a lei para que seja implementada).

Moratria Individualizada

Concedida pessoalmente para cada sujeito passivo e exclusivamente por quem cria o tributo. cedio que toda a lei deve ser impessoal e genrica, porm como compatibilizar isto com a moratria individualizada? Neste caso a lei estabelecer:

requisitos necessrios que o sujeito passivo deve cumprir para que possa ter o benefcio da moratria;

deve ser determinada a autoridade administrativa competente para expedir o despacho administrativo concessivo do benefcio a quem se enquadrar nos requisitos da lei.

Assim, a moratria individualizada s se implementa mediante requerimento do interessado e desde que preenchidos requisitos objetivos (por isto que esta moratria no gera direito adquirido). A autoridade ter ento poder vinculado, no tendo faculdade em conceder ou no a moratria ao seu bel prazer, estar obrigado a concede-la para quem preencha os requisitos legais, sob pena de caracterizar abuso de poder.

A moratria individual passvel de:

cassao - o interessado, no transcurso do benefcio, descumpre condies ou requisitos estabelecidos na lei para obt-la ou permanecer com ela. Neste caso o ato administrativo concessivo ser revogado e o tributo ser exigido a partir da data em que se inicio o descumprimento (no cabe imposio de penalidades pois o benefcio foi alcanado de forma regular);

anulao - quando o interessado obteve a moratria de forma irregular, com base em fraude, simulao etc. A conseqncia que o tributo ser exigido desde o vencimento original, com as penalidades cabveis.

Inc. IV Parcelamento

Para admitirmos o parcelamento, devemos pressupor que o sujeito passivo ou no tenha pago seu dbito, ou tenha pago parcialmente (fato gerador -> vencimento -> dvida ativa -> execuo).

O parcelamento pressupe a consolidao da dvida, ou seja, existente a dvida por decorrncia do fato gerador, com ou sem lanamento, possvel ao sujeito passivo pedir o parcelamento antes do seu vencimento. A conseqncia de se pedir o parcelamento antes do vencimento que ser exigido o tributo mais fatores de correo (incides de reajuste determinado por lei, mais juros remuneratrios de 1% ao ms, juros estes que no podem ser cumulativo, no capitalizvel). Esta hiptese no muito comum, mas se a lei permitir o parcelamento antes do vencimento, que se faa.

O mais comum o pedido de parcelamento de dbito vencido, e neste caso teremos 2 hipteses:

parcelamento pedido antes do incio do procedimento de fiscalizao (art. 196), equivalendo o mesmo que o sujeito passivo fizesse a auto denncia espontnea (art. 138 CTN). O benefcio da auto-denncia que este afasta o auto de infrao, e de plano se exclui a multa punitiva, alm disto, discute-se se a multa de mora tambm se excluiria com a auto-denncia.

A jurisprudncia tem acolhido a idia da no incidncia da multa de mora, quando o pagamento do tributo em atraso for pago em sua totalidade.

Neste caso de pedido de parcelamento antes do procedimento de fiscalizao, o STJ entende que no cabe a excluso da multa de mora, pois a auto-denncia espontnea s possvel quando ocorre o pagamento integral da dvida, e parcelamento no pagamento integral; neste sentido, o suj. passivo dever pagar o tributo, juros de mora, multa de mora e mais algum fator de correo que a lei estabelecer;

vencida aps o procedimento de fiscalizao. Iniciado o procedimento de fiscalizao (art. 196), no se pode mais aplicar o art. 138 (denncia espontnea),e nestes casos ficou caracterizado a inadimplncia e tambm hiptese de fraude, sonegao etc. Aqui no cabe mais a excluso da multa punitiva, e o parcelamento depois do inicio de fiscalizao possvel, mas incidir de qualquer forma o tributo, juros de mora, multa de mora, multa punitiva e outros acrscimos que a lei estabelecer;

depois do dbito inscrito em dvida ativa, permitido o pedido de parcelamento, pois a inscrio em dvida ativa ato interna corporis, no significa que tenha havido ainda a propositura de execuo judicial (mas um passo imediatamente anterior). Observemos que h legislaes municipais que estabelecem que a inscrio em dvida ativa s pode ocorrer no ano seguinte ao vencimento do tributo, porm, este parcelamento tambm ter as mesmas caractersticas do parcelamento no caso anterior;

pode ocorrer caso em que a lei permite o parcelamento de dvida em fase de execuo, dependendo da legislao. Neste caso ocorrer o parcelamento em juzo, porm as conseqncias sero diferentes, sendo que, quando o parcelamento feito antes do ajuizamento de execuo judicial, este afasta a possibilidade de execuo; porm, se a dvida j estiver em execuo e o parcelamento for feito em juzo, este parcelamento suspende a execuo, e se no cumprido o termo de parcelamento, retoma-se a mesma execuo suspensa.

So requisitos necessrios para que se haja parcelamento:

lei que o autorize e estabelea as condies para tanto;

requerimento do interessado, que deve assinar o termo de reconhecimento e confisso de dvida. Neste termo, o sujeito passivo assume o tributo e os acrscimos existentes, que depender no momento em que tenha-se concedido o parcelamento.

Este parcelamento depender do critrio estabelecido em lei.

10/09/03

Qual a natureza jurdica do parcelamento?

O art. 151, VI CTN diz que o parcelamento forma de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, mas parte da doutrina discutia, antes do advento da LC 104/01, qual a natureza jurdica do parcelamento. Entendia o TRF da 3a Regio que era uma forma de moratria, pois entendia-se que era uma forma de suspenso do crdito, prorrogando-se o vencimento, tal qual na moratria.

Porm, aps a referida lei, o parcelamento foi inserido como uma forma autnoma de suspenso do crdito (o prof. entendeu sempre que parcelamento nunca foi moratria, pois para que esta forma ocorra, necessrio uma lei que expressamente prorrogue o prazo. No direito civil, o parcelamento tem natureza de novao, sendo assim considerado, pois para o sujeito passivo obter o parcelamento, obrigatoriamente dever pleitear junto a FP o benefcio, e concomitantemente assinar um termo de confisso e reconhecimento de dvida, da o parcelamento abranger o tributo e encargos que l incidem. Sendo assim, quando se pede o parcelamento, aquela dvida anterior fica desnaturada, constituindo-se nova dvida face a confisso de dvida).

Neste sentido, quando se fala em parcelamento, entendemos pela constituio de nova dvida, sob condio parcelada ( demonstrao de liberalidade do poder tributante quanto forma de exigncia do crdito. Lembremos, o poder pblico no tem o direito de no cobrar o valor do tributo, viste que este bem pblico, e somente pode-se desfazer dos bens pblicos por meio de lei expressa autorizadora, que no caso seria uma das formas de excluso do crdito tributrio, pela anistia; no caso do parcelamento, o poder pblico est dispondo da forma com que ser cobrado o crdito).

Tambm considerada uma transao, pois o sujeito passivo tem a possibilidade de discutir o nmero de parcelas.

O parcelamento poder ocorrer para os dbitos vincendos, vencidos e antes da execuo e para os dbitos vencidos e em execuo (sendo que o parcelamento aqui neste ltimo caso suspende a execuo, no sendo ento caso de novao, pois o parcelamento recai sobre a CDA, no se criando uma nova dvida, mas a mesma dvida que ser cobrada de forma diferenciada).

ndice Selic no parcelamento

Este ndice comumente utilizada nas dvidas pblicas junto Unio. Porm, j fora contestada no judicirio, e h decises at no STF pela inconstitucionalidade deste ndice pois esta uma taxa de juros de financiamento (equivalente a juros bancrios), pressupondo lucro, pois taxa de investimento. Considerando que o poder pblico no pode lucrar, por ser instrumento de lucro, no pode ser utilizada, j que o poder pblico em regra no atua como agente financeiro.

J a FP entende que pode utilizar pois estaria o poder pblico financiando o sujeito passivo inadimplente.

E na restituio de IR ou qualquer outro tributo, seria inconstitucional a incidncia da taxa Selic?

No, neste caso constitucional, pois o contribuinte em ltima anlise que estaria financiando o Estado, j que se o sujeito passivo aplicasse este valor em alguma instituio financeira, teria esta mesma taxa de remunerao.

Suspenso pelo Sujeito Passivo

Inc. II suspende a exigibilidade o depsito de seu montante integral

Este o depsito feito pelo sujeito passivo como garantia de instncia, sendo que o sujeito passivo efetua este depsito conjuntamente com a ao judicial que propor para discutir o tributo.

Este depsito traz como conseqncia a proibio que a FP proponha a execuo da dvida; porm, se no for feito o depsito, a FP dever propor a execuo, sob pena de prescrio.

A Sm. 112 STJ diz que o depsito deve ser integral e em dinheiro, isto porque o art. 156, VI CTN prev que o depsito se converte em renda, em pagamento do tributo quando a deciso judicial for ao final desfavorvel ao sujeito passivo, e conseqentemente extinguindo a dvida.

Este depsito facultativo. O art. 38 da LEF prev como obrigatrio o deposito, particularmente em ao anulatria, mas a jurisprudncia entende ser inconstitucional este art. j que feriria o princpio do livre acesso ao poder judicirio (art. 5o, XXXV CF/88).

Este depsito previsto no o depsito administrativo, mas sim, refere-se ao depsito judicial.

Quais as conseqncias que este depsito pode trazer, no judicirio?

Este depsito traz como conseqncia a proibio que a fazenda pblica intente a execuo da dvida.

Embora seja facultativo o juiz pode negar o depsito, quando o objetivo dele tornar inoperante o judicirio em relao ao sujeito ativo.

Predomina o entendimento que o depsito aplicvel quando o sujeito passivo ingressa com uma ao ordinria; nas lides que buscam liminares ou tutela antecipada, no necessrio o depsito.

Inc. III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo.

Trata da instncia administrativa. O contencioso administrativo pressupe que o acesso ao judicirio fica vinculado ao exaurimento da esfera administrativa. A CF probe o contencioso administrativo, porque o art. 5 XXXV, garante o pleno acesso ao judicirio.

Embora no exista o contencioso, hoje dizem que exige o contencioso desportivo.

Existe a instncia administrativa, que a discusso, demanda feita dentro da prpria administrao pblica, esta instncia facultativa e a sua deciso no vinculante em relao ao sujeito passivo nem em relao ao judicirio. Durante o perodo de deciso administrativa, se o sujeito passivo quiser ir para o judicirio ele pode, neste caso a lei de execuo fiscal pressupe desistncia da instncia administrativa.

Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

nico - A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.

Enquanto houver pendncia administrativa a FP no pode intentar a ao de execuo fiscal.

A regra que no existe depsito, entretanto temos 2 situao de exigibilidade deste:

INSS - quando se interponha recurso administrativo, o INSS exige depsito integral do dbito questionado;

Tributo Federal. A FP federal exige depsito de 30% do valor demandado em caso de recurso ao Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda.

A doutrina entende que o depsito na administrao pblica inconstitucional pois caracteriza cerceamento de defesa; no entanto o STF entende como constitucional.

Nas demais esferas no h depsito.

Na instncia administrativa no h que se falar em prescrio, uma vez que o dbito no esta vencido.

Inc. IV - a concesso de medida liminar em Mandado de Segurana

e

V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial.

Enquanto perdurar a liminar ou a tutela antecipada no poder haver execuo fiscal.

Hipteses de extino do crdito tributrio

(art. 156 CTN)

Pagamento (art 156, I CTN)

Art. 157 a 169 do CTN. A imposio de penalidade pecuniria, multa, no elide o pagamento do tributo, ou seja, o fato do sujeito ser multado por no pagar tributo, no exclui o dever ao pagamento do tributo.

O vencimento do tributo deve ser fixado por lei, a notificao somente reproduz o que a lei prev. No fixando a lei o prazo o tributo, deve ser pago em at 30 dias a contar da data da notificao do lanamento. Se o lanamento for por homologao e a lei no fixar prazo para o pagamento, o tributo no deve ser pago, pois no vence.

O tributo deve ser pago no lugar determinado pela lei, ou se for omissa, na repartio fazendria que abrange o domiclio do sujeito passivo.

O tributo pode ser pago de 3 formas:

em moeda corrente;

por meio de cheque, considera extinto com o resgate do cheque pelo sacado;

por meio estampilha (selo). Este tributo comum com IPI e so 3 produtos que utiliza este selo: Cigarro, bebida alcolica destilada, relgio. No caso do selo a empresa vai a receita e compra um lote de selo, onde j foi pago o IPI. Considera-se extinto com a destruio do selo, para que se evite o reaproveitamento.

Imputao de Pagamento

O art. 163 CTN trata das regras de imputao do pagamento, significa dizer que existe uma seqncia (ordem) de pagamento do tributo. O inc. I determina que sejam divididos os tributos por obrigao prpria (so aqueles devidos pelo prprio contribuinte, ou seja, a p.f. ou p.j. que tenha dado causa ao fato gerador) e tributos decorrentes de responsabilidade (so aqueles cuja exigibilidade recai sobre 3os, ou seja, quem recolhe o tributo o responsvel tributrio, que pode ser o sucessor, solidrio, substituto).

O inc. II do art. determina o estabelecimento de uma ordem dentro das espcies tributrias, sendo 1o as contribuies de melhoria, em 2o as taxas e em 3o os impostos. No pode haver inverso desta seqncia pois o CTN trata dos tributos vinculados para depois cobrar-se os tributos no-vinculados. A razo de cobrar-se a contribuio de melhoria em 1o lugar porque este tributo decorre de obra pblica, e desta obra decorre gasto pblico e tambm porque houve enriquecimento do particular com a valorizao imobiliria; em 2o vem as taxas pois esta decorre apenas de custo do Estado e em 3o imputa-se o pagamento ao imposto pois neste tributo o Estado no teve qualquer despesa prvia vinculada.

J o inc. III determina que a imputao do pagamento, na ordem disposta no inc. II, dever vir de acordo com o prazo de prescrio, assim, havendo vrias contribuies de melhoria a serem imputadas o pagamento, deve-se priorizar a imputao quela contribuio que tenha o prazo de prescrio mais prximo a ocorrer (visa evitar prejuzo ao errio). Por ltimo, a imputao dever vir de forma decrescente aos valores devidos, considerando-se a norma do inc. II e III.

Para se imputar o pagamento aos tributos decorrentes de responsabilidade, aplicam-se as mesmas normas acima vistas.

Pagamento indevido

Caso o sujeito passivo tenha pago indevidamente o tributo, poder pleitear a devoluo do valor. Para que este tenha de volta o montante j pago, ter 2 opes:

pedido administrativo chamado de pedido de restituio;

pedido judicial chamado de ao de repetio de indbito.

Fora estas hipteses, h a possibilidade da compensao, que uma forma de restituio.

Em qualquer das formas, o valor a ser devolvido pode ou no comportar a devoluo de penalidades incidentes e pagas.

O tributo devolvido sofrer a incidncia de juros no capitalizveis, de 1% ao ms, devidos do transito em julgado ou da deciso definitiva que determinar a devoluo.

O pagamento indevido pode ser motivado pela:

interpretao equivocada, por parte do sujeito passivo, da legislao tributria;

quando a autoridade administrativa indevidamente exige o tributo. Neste caso, o sujeito passivo poder impugnar administrativamente a exigibilidade, porm esta no acolhida, sendo a exigibilidade mantida e devendo o sujeito passivo recolher o tributo.

Esta deciso poder ser posteriormente revogada, anulada, rescindida ou reformada, e ocorrendo um destes casos, o recolhimento do tributo se tornar indevido.

18/09/03

Devoluo de tributo indireto (art. 166)

Tributo indireto aquele que pode ser repassado enquanto custo pelo contribuinte de direito ao contribuinte de fato. Assim, o custo do tributo suportado por 3o que no tenha dado causa ao fato gerador (p.f. ou p.j. no prevista em lei), p.ex. ICMS, ISS, IPI etc.

Quando este tipo de tributo for pago indevidamente, o contribuinte de direito, para pedir a restituio, dever obrigatoriamente cumprir uma das 2 condies a seguir:

deve provar que no tenha repassado o imposto indevido para o contribuinte de fato;

caso tenha repassado o tributo ao contribuinte de fato, dever possuir a autorizao expressa do contribuinte de fato para poder demandar a devoluo.

Prazo para demandar a devoluo (art. 168)

O art. define que o prazo de 5 anos. H uma dvida na doutrina e jurisprudncia se este prazo tem natureza prescricional ou decadencial; parte da doutrina entende que prazo decadencial (posio indicada para concurso), porm, o prof. vem entendendo dizer que o mais adequado a idia de prazo prescricional, pois o art. diz que o direito de pleitear, referindo-se parece, a um direito de demandar. Tanto assim que mesmo expirando este prazo, poder a FP devolver o valor.

Este prazo de 5 anos pode ser contado a partir de 2 pontos:

caso o sujeito passivo tenha pago voluntariamente (sem qualquer contestao) o tributo indevido, o prazo iniciar a partir da data do pagamento indevido.

Quando for o caso de tributo sujeito ao lanamento por homologao, o prazo para o pedido de devoluo no se inicia na data do pagamento, mas sim a partir do 1o dia do ano seguinte quele em que se extingue o prazo para homologar (5 anos para homologar + perodo de graa).

Havendo a homologao expressa pelo fisco dentro do perodo permitido para tanto, e sendo o tributo indevido, ter o sujeito passivo 5 anos a partir da data da homologao para pleitear a devoluo;

o prazo dever ser contado a partir da data da deciso definitiva que tornou ineficaz a deciso condenatria que determinou o pagamento indevido.

Neste caso, o sujeito passivo cobrado em relao a um tributo, impugnando administrativamente esta cobrana. Ento o fisco aprecia e mantm a cobrana, fazendo com que o suj. passivo recolha o tributo, porm, em ato revisional, o fisco torna ineficaz a deciso que tinha determinado o pagamento do tributo, cabendo ento a repetio do indbito, e a partir desta ltima deciso que inicia-se o prazo de 5 anos.

No caso de sentenas em ADIn que entendam a cobrana de determinado tributo indevido, o prof. entende que o sujeito passivo ter 5 anos a partir do transito em julgado da sentena para repetir o indbito; tambm permitiria-se a compensao (integral, no vinculada aos 30% fixados em lei).

Por sua vez, o art. 169 trata de uma situao anormal, entendendo que o sujeito passivo tem um prazo prescricional de 2 anos para intentar ao anulatria em relao a deciso administrativa denegatria de restituio. O art. parte do pressuposto que o sujeito passivo tenha ingressado com pedido administrativo de restituio, negado pela FP, da prevendo a lei a propositura de ao para anular esta deciso administrativa, sendo que o nico entende que a propositura desta ao interrompe o prazo prescricional, passando a correr pela metade este prazo, ou seja, 1 ano. Por isto que esta ao de anulao da deciso administrativa invivel, no tem aplicabilidade prtica ou lgica, sendo que a melhor opo seria a propositura de ao de repetio de indbito (ou ao que permita a compensao).

Quando seria vivel a propositura da ao de anulao de deciso administrativa prevista neste art. 169?

O prof. entende que a nica hiptese de utilizao do art. 169 seria quando o sujeito passivo intentar o pedido de restituio prximo ao prazo previsto no art. 168, ou seja, quando j est vencendo o prazo de 5 anos, e a FP s responde a demanda aps o prazo de 5 anos, avanando neste prazo.

Neste caso, a ao de repetio de indbito ficaria impossibilitada de ser intentada, pois preenchido o prazo do art. 168, ento, a nica hiptese do sujeito passivo seria intentar a ao do art.169.

Porm, d para sustentar a idia de que o art. 169 seja inconstitucional, pois caracteriza cerceamento de defesa, tambm estaria restringindo o direito ao livre acesso a judicirio.

Compensao (art. 156, II)

nada mais que o encontro de dvidas, onde o sujeito passivo deve tributo para a FP, e esta, por sua vez, tem dvida para com o sujeito passivo.

A dvida do sujeito ativo com o sujeito passivo deve ser lquida e certa, pode ser de origem tributria ou no (p.ex. pagamento indevido, indenizao, precatria etc).

De acordo com o art. 170 CTN, a compensao depende de lei especfica que a autorize, sendo que a lei dever estabelecer os critrios e limites para que ocorra a compensao. evidente ento que a compensao nada mais que uma forma de pagamento, sem desembolso de pecnia.

Observe-se que se o sujeito passivo tem um crdito em precatrios com a FP, no caracterizaria infringncia ordem de pagamento de precatrios se houvesse a compensao com dbito tributrio, visto que a lei especfica (que permite a compensao) prevalece sobre a lei geral, que no permite a supresso da ordem de pagamento (pois, s que esta lei geral a CF/88).

O art. 170 CNT refere-se a compensao no mbito administrativo, sendo que a autoridade no pode negar a compensao desde que preenchidos os requisitos legais pelo sujeito passivo.

Porm, questiona-se se pode haver compensao em juzo?

O TRF 3 regio entende que a compensao poder ser feita em juzo quando pleiteada, independente da existncia de lei especfica que a regularize. A nica exigncia que a compensao deve ser feita entre tributos da mesma natureza.

Porm o TJSP j entendeu que a compensao s poder ser feita se houver lei autorizadora. Todavia, contra-argumentando, o CTN, sendo considerado norma geral, permite a compensao.

O tributo que esteja sendo discutido judicialmente quanto a sua real exigibilidade no poder ser compensado antes de ocorrer o transito em julgado da deciso favorvel ao sujeito passivo, que proclame o pagamento indevido.

Transao (art. 156, III)

Consiste em renncias e concesses mtuas, com o fim de por fim, resolver o litgio. Neste caso, o sujeito ativo e sujeito passivo abrem mo parcialmente de seus direitos.

A transao para ser implementada depende de lei que a autoriza, sendo que esta lei dever indicar a autoridade administrativa competente para negociar, transacionar. Observemos ento que a transao feita de forma individualizada, operacionalizando-se caso a caso. Todavia, a doutrina entende a idia de que a transao inconstitucional, j que haveria renncia de parte de bem pblico sem lei especfica permissiva, tambm seria considerado inconstitucional frente ao princpio da isonomia isto porque trataria contribuintes de forma diferenciada, desequilibrada.

Mesmo previso constitucional no poderia suprir a inconstitucionalidade, pois sendo a transao instituto do direito civil, instituto este que permite a disposio ampla sobre o montante, no caberia a transao sobre bem pblico. Agora, se a lei fixasse as normas e montantes que devem ser adotados na transao, na realidade no haveria transao como definida no direito civil, mas sim uma forma de parcelamento ou outro instituto novo qualquer. Assim, a transao que conhecemos no direito civil no possvel no direito tributrio.

Mesmo que admitssemos ser possvel a transao no direito tributrio, isto no seria forma direta de extino do crdito tributrio, mas sim, uma forma de se chegar a extino do crdito, e por sua vez, a extino do crdito seria alcanada com a remisso parcial do tributrio e o crdito remanescente extinguiria-se pelo pagamento.

Remisso (art. 156, IV)

O CTN prev ento a possibilidade de haver o perdo do crdito tributrio, parcial ou totalmente.

O nico instrumento para se conceder a remisso a lei (art. 172 CTN e art. 150, 6 CF/88). Esta lei deve ser especfica para a concesso da remisso e advinda do ente legiferante competente para a imposio do tributo.

6 Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativas a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no artigo 155, 2, XII, g (determina que LC dever dispor sobre concesso e extino de benefcios relativos ao ICMS).

A remisso pode ser concedida em carter geral ou individualizada. Em carter geral, aplicada independentemente de requerimento por parte do interessado (basta a lei para que o benefcio seja concedido), por este motivo gera direito adquirido ao contribuinte.

A remisso individualizada depende de requerimento do interessado, que deve cumprir os requisitos que a lei estabelece, tanto que esta remisso individualizada se aplica por despacho administrativo da autoridade competente.

A remisso poder ser total ou parcial, e sendo parcial, a extino da dvida tambm s ser parcial e a parte remanescente s se extinguir pelo pagamento.

Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remisso total ou parcial do crdito tributrio, atendendo:

I - situao econmica do sujeito passivo;

II - ao erro ou ignorncia excusveis do sujeito passivo, quanto a matria de fato;

III - diminuta importncia do crdito tributrio;

IV - a consideraes de eqidade, em relao com as caractersticas pessoais ou materiais do caso;

V - a condies peculiares a determinada regio do territrio da entidade tributante.

Remisso e as penalidades pecunirias

Como a remisso visa perdoar a obrigao, a dvida tributria, quando se fala em perdo do tributo, pode-se dizer que o mais lgico imaginar que se trata de tributo vencido, mas nada impede que seja dada a remisso de tributo no vencido. Sendo o caso de tributo j vencido, a remisso alcanar apenas o tributo, ou tambm as penalidades?

No, a remisso em si s no alcana as penalidades, porm, as penalidades moratrias so extintas por decorrncia da extino do crdito tributrio pela remisso, pois prevalece a idia de que o acessrio segue o principal. Se o suj. ativo est perdoando o tributo, no pode-se ter juros de mora, multa de mora, pois no se tem mais o objeto da obrigao, assim, pode-se dizer que a remisso traz implcita a anistia das penalidades moratrias.

Observemos que no existe remissa de tributo cujo fato gerador ainda no tenha ocorrido (antes do fato gerador ocorrer, pode-se dizer que o instituto que ocorre a iseno, que pode ser parcial ou total; porm, aps o fato gerador, diz-se que h remisso, tendo sido lanado ou no o tributo, e podendo tambm ser uma remisso parcial ou total).

Prescrio e Decadncia (art. 156, V)

Previamente devemos lembrar que decadncia a perda do direito material. Ocorrendo a decadncia, a dvida no pode ser mais cobrada, podendo o juiz reconhece-la de ofcio, e sendo paga, haver pagamento indevido (cabendo repetio de indbito).

Prescrio a perda do direito de ao, porm esta definio errnea, j que a CF assegura o acesso ao direito de ao, e dvida prescrita poder ser cobrada, executada, no cabe ao juiz reconhece-as de ofcio, devendo ser suscitada pela parte interessada. Sendo paga, no cabe repetio de indbito, pois no h indbito.

Em matria tributria, o que distingue a decadncia da prescrio o lanamento e sua conseqente notificao, sendo que antes do lanamento e da sua notificao se fala em decadncia; aps o lanamento e a sua notificao se fala em prescrio.

Diante disto pode-se falar que o CTN erra ao dizer que a prescrio extingue o crdito. Na realidade, o crdito prescrito se extingue ou pelo pagamento, ou por remisso.

Decadncia (art. 173 CTN)

Determina este artigo que o direito da FP constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 anos contados ... aqui o CNT j erra, pois fala em direito de constituir o crdito, porm no prprio critrio do CTN o crdito tributrio se d com o lanamento, e esta ato administrativo no um direito, mas sim um dever.

Estes 5 anos contam-se:

a partir do 1o dia do ano seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Considerando-se que o lanamento pode ser feito a partir da data da ocorrncia do fato gerador, no ano seguinte ao fato gerador que comea a correr o prazo de 5 anos para a decadncia do direito de lanamento;

Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos,