IX CICLO DE PALESTRAS NÚCLEO DE DIREITO SETORIAL E REGULATÓRIO

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

Direitos Fundamentais e a Concorrência de Normas e Conflitos Regulatórios

no Brasil

Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 04/05/2018

SUMÁRIO

1. Teoria da regulação econômica2. Poder normativo das agências reguladoras3. Controle da administração pública4. Navegação de Cabotagem4.1. Regulação setorial4.2.Resolução normativa nº 1/2015 da ANTAQ4.3. CADE4.4. TCU4.5. Poder Judiciário5. Controle do uso de cigarros5.1. Regulação setorial5.2. RDC 14/2012 da ANVISA5.3. ADI 4874/DF6. Reação institucional: Lei nº 13.655/20187. Diagnóstico e perspectiva

1.Teoria da regulação econômica

Geoger J. Sitigler:

“o problema da regulação é o de descobrirquando e por que uma indústria (ou outrogrupo de pessoas que pensam da mesmaforma) é capaz de usar o Estado para seuspropósitos, ou é escolhida pelo Estadopara ser usada em proveito de outros.”

STIGLER, George J. A teoria da regulação econômica. In: Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. Editora 34, 2004, p. 25.

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1.Teoria da regulação econômica

Espécies de políticaregulatória no interesse daindústria:

1.Subvenção direta em dinheiro.

2.Controle sobre a entrada denovos concorrentes.

3.Restrição a produtos substitutose complementares.

4.Fixação de preços.

2. Poder normativo das agências reguladoras

Poder regulamentar

Autoridade: chefe do Poder executivo.

Forma: decreto.

Finalidade: fiel execução da lei.

Poder normativo das agências

Fundamento: Teoria dos regulamentos autorizados.Doutrina majoritária:Não tem previsão expressa na Constituição Federal.Fixação de normas de conteúdo técnico ➔

Discricionariedade técnica.

Atuação dentro dos limites legais, mas inova o direito.

Vedação à delegação em branco.

Deus grego Jano.

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 289.

3. Controle da administração pública

Sistema norte-americano Sistema inglês Sistema francês Sistema alemão

Unicidade de jurisdição

Controle parlamentar

Legalidade da ação administrativa

Supremacia da Constituição

Vitor Rhein Schirato: ▪ “A unicidade de jurisdição acaba tolhendo do Poder Judiciário a necessária especialização para lidar com

temas de direito administrativo. (...)▪ Mais complicada ainda é a mistura da lógica francesa do controle de legalidade, com a estrutura germânica

de supremacia da Constituição. Ela gera um controle dos atos administrativos com base em princípiosconstitucionais genéricos (muitas vezes, sequer expressos), sem o necessário exame de proporcionalidade. Édizer, controla-se o ato administrativo em cotejo com princípios constitucionais genéricos, como se fosse umexame de simples legalidade.”

SCHIRATO, Vitor Rhein. A necessidade de parametrização do controle da administração pública. Jornal Lex Prime, 28/04/2018.

4. Navegação de Cabotagem

Conceito: navegação realizada entre portos oupontos do território brasileiro, utilizando a viamarítima ou esta e as vias navegáveisinteriores.

Vantagens: (i) menor emissão de gasespoluentes; (ii) reduzido número de aviarias eroubos; (iii) custo menor.

Política industrial: vinculação da expansão dacabotagem ao mercado de construção naval.Reserva de mercado.

Entraves: (i) integração modal (porta-porta);(ii) estagnação do setor.

DIAS, Marco Aurélio. Logística, transporte e infraestrutura. Ed. Atlas, 2012, 129.

4.1. Regulação setorial

Redação original da CF/88

Art. 178, § 3º: “A navegação de cabotagem e a interior sãoprivativas de embarcações nacionais, salvo caso denecessidade pública, segundo dispuser a lei.”

Alteração da EC 7/1995

Art. 178, parágrafo único: “Na ordenação do transporteaquático, a lei estabelecerá as condições em que otransporte de mercadorias na cabotagem e a navegaçãointerior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.”

4.1. Regulação setorial

LEI 9.432/1997

Art. 9º O afretamento de embarcação estrangeira por viagem ou por tempo, para operar nanavegação interior de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegação decabotagem ou nas navegações de apoio portuário e marítimo, bem como a casco nu na navegação deapoio portuário, depende de autorização do órgão competente e só poderá ocorrer nos seguintescasos:

I - quando verificada inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira dotipo e porte adequados para o transporte ou apoio pretendido;

II - quando verificado interesse público, devidamente justificado;

III - quando em substituição a embarcações em construção no País, em estaleiro brasileiro, comcontrato em eficácia, enquanto durar a construção, por período máximo de trinta e seis meses, até olimite: (...)”

4.1. Regulação setorial

Competência normativa da ANTAQ

• Lei 10.233/2001

Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:

IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação deserviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária eportuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando osdireitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;

4.2.Resolução normativa nº 1/2015 da ANTAQ

Art. 5º Nos afretamentos de embarcação estrangeira que dependem de autorizaçãoda ANTAQ, a empresa brasileira de navegação só poderá obtê-la nos seguintescasos:

III – na navegação de cabotagem, nas modalidades a casco nu sem suspensão debandeira, por espaço, por tempo ou por viagem, quando:

a) verificada, mediante circularização, inexistência ou indisponibilidade deembarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados, nos prazosconsultados, admitindo-se o bloqueio parcial, nas modalidades por espaço, portempo em uma única viagem ou por viagem, cuja autorização será limitada aoquádruplo da tonelagem de porte bruto das embarcações de registro brasileiro emoperação comercial pela empresa afretadora, a qual também deverá serproprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida;

4.2.Resolução normativa nº 1/2015 da ANTAQ

Fundamentos:

(i) proteção da indústria naval brasileira;

(ii) segurança nacional;

(iii) defesa de empregos no Brasil;

(iv) combater “empresas de papel”.

Efeitos adversos:

(i) reserva de mercado desproporcional;

(ii) garantia de posição da empresas incumbentes;

(iii) barreira à entrada de novos competidores nacionais;

(iv) redução da rivalidade no mercado.

4.3. CADE: LEI 12.529/2011

CADEI - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;

II - Superintendência-Geral; e

III - Departamento de Estudos Econômicos.

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como aquaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda quetemporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime demonopólio legal.

Patrícia Regina Pinheiro Sampaio:“a competência do CADE para impor decisões a pessoas jurídicas de direito público limita-se às situações emque essas atuem como agentes econômicos, como ocorre, por vezes, com algumas autarquias que prestamserviços públicos econômicos (...)” .Desse modo, a lei não confere ao CADE competência “para rever atos normativos e decisórios das agênciasreguladoras no exercício de suas competências legalmente atribuídas” .

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e concorrência – A atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 349-350.

4.3. CADE

DEE/CADE

• NOTA TÉCNICA Nº 9/2018/DEE/CADE.

• Referência: Processo nº 08700.000678/2018-44.

• Assunto: Efeitos concorrenciais da regulação de afretamento de embarcações sobre otransporte de cabotagem.

Conclusão. Possíveis efeitos da RN nº 01/2015:

1. limitação à expansão das pequenas empresas de transporte de cabotagem,

2. elevação de barreiras à entrada,

3. aumento da concentração do mercado e

4. redução da oferta de embarcações de grande porte por empresas não atuantesno país que, sob o ponto de vista concorrencial, constituem efeitos negativos para omercado.

4.4. TCU

• Órgão que auxilia o CongressoNacional a realizar o controleexterno da União e das entidadesda administração direta e indiretano que concerne à fiscalizaçãocontábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial, quantoà legalidade, à legitimidade, àeconomicidade, à aplicação dassubvenções e à renúncia dereceitas (art. 70 c/c 71 da CF).

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. A tutela da concorrência no processo de desestatização daexecução do serviço público de infraestrutura aeroportuária: interação institucional e promoção doinvestimento privado. 2017.

DUTRA, Joiísa C. ; SAMPAIO, Patrícia. R. P. ; KAIRO, Myller. A jurisprudência do TCU sobre o setor elétrico -uma análise da jurisprudência do Tribunal sobre as políticas públicas setoriais nos últimos cinco anos (2012-2016). In: Fábio Amorim da Rocha. (Org.). Temas relevantes no direito de energia elétrica. 1ed.Rio deJaneiro: Synergia, v. V, p. 405-432, 2016.

4.4. TCU

• Apesar da utilização do termo “auxílio” pela Constituição, o STF já semanifestou no sentido de que:

• “Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estruturaconstitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquervínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não sãoórgãos delegatários nem organismos de mero assessoramentotécnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas nãoderiva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do PoderLegislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, daprópria Constituição da República”.

• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4190 MC-REF, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010,DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-02 PP-00313 RTJ VOL-00213-01 PP-00436 RT v. 100, n. 911,2011, p. 379-404.

4.4. TCU

• Súmula 347 do STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suasatribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos doPoder Público.”

• Poder geral de cautela

• STF: TCU dispõe de competência para expedição de medidascautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade desuas decisões. Aplicação da Teoria do poderes implícitos (casoMacculloch v. Maryland – 1819). MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em

19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00018 EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ VOL-00191-03 PP-00956

4.4. TCU: controle sobre Agências Reguladoras

• Mauro Gomes de Mattos: “o ato administrativo que defere o aumento de tarifapública se inclui no enredo constitucional de contas públicas (...)”

• Luís Roberto Barroso: “Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o[Tribunal de Contas] autoriza a investigar o mérito das decisões administrativasde uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as características de umaAgência Reguladora.”

• Benjamin Zymler: (...) percebendo o Tribunal omissão ou incapacidade daagência, deve agir a fim de evitar maiores transtornos à sociedade. Sejaexpedindo determinação às concessionárias ou permissionárias, seja cobrandodas agências reguladoras o correto cumprimento de seus objetivos”.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica e o contrato administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 224, abr./jun, 2001, p. 316-318.ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47770/45564>.BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 129-/130.ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p.199.

4.4. TCU

• Acórdão 380/2018 – TCU – Plenário. Relator Min. Bruno Dantas:

“Como é sabido, nos termos do art. 276 do Regimento Interno do TCU, o Plenário, em casode urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou mesmode risco de ineficácia da decisão de mérito, poderá adotar medida cautelar determinando,entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento impugnado, até que oTribunal aprecie o mérito da questão, devendo tal providência ser implementada quandopresentes o fumus boni juris e o periculum in mora.

Diante do exposto, considerando estarem presentes ambos os pressupostos no presentecaso, conforme amplamente demonstrado neste voto, entendo que se deve adotar medidacautelar com vistas à garantir que, até que o Tribunal aprecie o mérito da questão, aAntaq, ao examinar pedido de autorização de afretamento de embarcação estrangeira,abstenha-se de exigir as limitações de quadruplo de tonelagem e de propriedade deembarcação do tipo semelhante à pretendida previstas no art. 5º, inciso III, alínea “a”, daResolução Normativa Antaq 1/2015, por ausência de amparo legal.” (28/02/2018)

4.5. Poder Judiciário

• Mandado de segurança nº 1004259-79.2016.4.01.3400. JF/DF

• Impetrante: POSIDONIA SERVICOS MARITIMOS LTDA.

• Impetrado: DIRETOR-GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS.

• 14ª Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Federal EDUARDO SANTOS DA ROCHA PENTEADO:

“a Resolução da ANTAQ estabelece uma limitação quantitativa para oafretamento de embarcações estrangeiras para fins de cabotagem, a qual,todavia, não encontram amparo legal. Inova, pois, no ordenamento jurídico,em contrariedade ao princípio da legalidade. Ademais, a resolução acabapor limitar os contratos das empresas nacionais ao quádruplo da tonelagemde suas próprias embarcações, o que, num regime de livre concorrência,revela-se extremamente prejudicial às empresas menores. Reflexamente,cria-se uma reserva de mercado às empresas maiores, na contramão doprincípio da isonomia.”

4.5. Poder Judiciário

• Tutela antecipada antecedente n. 1005467-79.2017.4.01.0000.

• 6ª Turma do TRF da 1ª Região.

• Relator Desembargador Federal KASSIO MARQUES:

“As agências reguladoras, seja porque a lei lhe confere este poder,seja à luz da Teoria dos Poderes Implícitos, estão legitimadas afazer uso do binômio prescrição-sanção. (...) O entendimento maisatualizado na doutrina de direito administrativo é o de que aatividade normativa das agências é suplementar à função precípuados órgãos legislativos e à função regulamentar do próprio PoderExecutivo, com a qual não se confunde, pois a regulação secaracteriza por ser mais densa e complexa do que a simplesregulamentação – notadamente quando de natureza econômica.”

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE n. 1005467-79.2017.4.01.0000

AGRAVO INTERNO. NAVEGAÇÃO DE CABOTAGEM. NORMA EMANADA NO ÂMBITO DE AGÊNCIA REGULADORA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DOPODER REGULAMENTAR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇACONCESSIVA DA ORDEM. APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.

I. A Resolução Normativa 1/2015 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) estabeleceu limites objetivos à autorização defretamento de embarcação estrangeira. Tais limitações encontram amparo mediato na Constituição Federal e imediato na legislação deregência, se harmonizando com o escopo de assegurar especial proteção aos armadores nacionais.

II. A análise conjunta dos dispositivos legais e normativos aplicáveis na espécie permite concluir, sem dificuldade, que a impugnada Normada ANTAQ não padece de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade.

III. É a própria lei que estabelece a disciplina básica do setor de transporte aquaviário, cabendo à ANTAQ a competência para elaborar eeditar normas e regulamentos relativos à prestação de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindoisonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores.

IV. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) – já suficientemente dotado de mecanismos destinados à repressão ao abusodo poder econômico – se orienta por diversos postulados, entre os quais estão igualmente dispostos os princípios da liberdade de iniciativae da livre concorrência, bens jurídicos dos quais a coletividade é titular, nos termos do caput do art. 1º e parágrafo único da Lei12.529/2011.

V. Sem embargo, a própria Constituição Federal ressalva a possibilidade de submeter o livre exercício de qualquer atividade econômica àautorização de órgãos públicos “nos casos previstos em lei” (parágrafo único do art. 170).

VI. Agravo interno a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno.

Brasília, 19 de fevereiro de 2018.

5. Controle do uso de cigarros

Direito à liberdade de escolha dos

indivíduos Direito fundamental à saúde

5.1. Regulação setorial

• Poder normativo da ANVISA

• Lei nº 9.782/1999

• Compete à agência:

XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, adistribuição e a comercialização de produtos e insumos, em casode violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;

5.2. RDC 14/2012 da ANVISA

CNI: “A RDC nº 14/2012 proibiu o uso de aditivos nos produtos fumígenos (art.6º), entendidos como ‘qualquer substância ou composto, que não seja tabaco ouágua, utilizado no processamento das folhas de tabaco e do tabacoreconstituído, na fabricação e no acondicionamento de um produto fumígenoderivado do tabaco, incluindo açúcares, adoçantes, edulcorantes, aromatizantes,flavorizantes e ameliorantes’ (art. 3º, I)”. Petição inicial da ADI 4874/DF.

5.3. ADI 4874/DF

PGR: “(...) a RDC 14/2012, na parte em que restringe os tipos de aditivos que podem seracrescentados ao cigarro, trata adequadamente o problema de saúde pública, reduzindo o risco deiniciação dos jovens e a atratividade do produto aos consumidores avessos às características comunsao uso da droga.” Parecer nº 10799-PGR-RG.

CNI: “o mercado brasileiro é quase totalmente composto por cigarros American Blend e, a rigor,proibir o uso de aditivos significa banir a comercialização do cigarro fabricado e consumido hámuitas décadas no País. Não se trata apenas dos ditos cigarros com sabor: estes representammenos de 2% do mercado brasileiro de cigarros. O banimento de aditivos atinge, na verdade, maisde 98% (noventa e oito por cento) da produção nacional que apresenta sabor de tabaco, comefeitos sistêmicos sobre toda a cadeia produtiva – a qual abarca desde produtores rurais,fornecedores de insumos, fabricantes, distribuidores, até os comerciantes que atuam em pontosde vendas.” Petição inicial da ADI 4874/DF.

5.3. ADI 4874/DF

• Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta, nostermos do voto da Relatora. No mérito, relativamente ao pedido principal,de declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, III, e XV, in fine, da Lei9.782/1999, por maioria e nos termos do voto da Relatora, julgouimprocedente o pedido, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio.Quanto aos pedidos sucessivos, relativos às normas da Resolução daDiretoria Colegiada da ANVISA 14/2012, o Tribunal julgou improcedente aação, em julgamento destituído de eficácia vinculante e efeitos ergaomnes, por não se ter atingido o quorum exigido pelo artigo 97 daConstituição, cassando-se a liminar concedida, nos termos do voto daRelatora. Declarou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Presidiu ojulgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 1º.2.2018.

E se o mercado fosse outro?

6. Reação institucional: Lei 13.655/2018

LINDB

Art. 20. Nas esferas administrativa,controladora e judicial, não se decidirácom base em valores jurídicos abstratossem que sejam consideradas asconsequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstraráa necessidade e a adequação da medidaimposta ou da invalidação de ato, contrato,ajuste, processo ou norma administrativa,inclusive em face das possíveisalternativas.

6. Reação institucional: Lei 13.655/2018

Fundamento: “Quem decide não pode ser voluntarista, usarmeras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulasgerais como 'interesse público', 'princípio da moralidade' eoutras. É preciso, com base em dados trazidos ao processodecisório, analisar problemas, opções e consequências reais.Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitospráticos no mundo e não apenas no plano das ideias.” (Resposta aos

comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL n° 7.448/2017. Disponível em:http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2018/04/Parecer-apoio-ao-PL-7.448-17.pdf.)

Crítica: “O dispositivo claramente desprestigia a prolação dedecisão, inclusive judicial, com base em princípios. Impõe,ainda, que, caso assim o seja, considere as consequênciaspráticas dela advindas. Ora, negar a possibilidade de decisãobaseada em princípios é recusar densidade normativa dessafonte do direito.” (PGR/MPF. NOTA TÉCNICA CONJUNTA N° 1/2018. Disponível em:

https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-pgr-lindb.pdf)

FORÇA NORMATIVA DOS PRINÍCIPIOS

7. Diagnóstico e perspectiva

É possível alcançar o equilíbrio?

7. Diagnóstico

• Há uma crise conceitual a respeito do limite ao “poder normativo” dasagências reguladoras.

• SBDC não detém meios coercitivos contra restrições regulatórias àconcorrência.

• Especialmente no âmbito do poder geral de cautela, há decisões do TCUque interferem no mérito da atividade regulatória.

• O Poder Judiciário tem adotado uma postura de deferência à regulaçãotécnica da agência reguladora.

• A alteração na LINDB tenta impor um ônus de motivação às autoridadesadministrativa, controladora e judicial, especialmente no que concerne àsconsequências das decisões.

7. Perspectiva

• Seria necessário desenvolver um modelo de controle administrativotécnico das agências reguladoras?

• O SBDC deveria ter competência para invalidar ato normativo querestrinja a concorrência?

• A Constituição deveria ser emendada para garantir ao TCU o poder derevisão de mérito das agências reguladoras?

• O Poder Judiciário, à luz da LINDB, passará a realizar o exame deconsequências no âmbito da regulação setorial ou seguirá a decidir,isoladamente, com base em princípios abstratos?

Exercício

(TJSP-JUIZ/VUNESP/2017) Sobre as agências reguladoras, é corretoafirmar:

( ) embora possuam natureza jurídica de autarquia, são dotadas deregime especial, consistente em alto grau de autonomia, mandato fixoe estabilidade de seus dirigentes e poder de regulação mediante aedição de normas gerais e abstratas de natureza infralegal, em matériasde suas competências, e subordinada ao princípio da legalidade.

GABARITO: CORRETO

Exercício

(PGE-PE/CESPE/2018)

( ) Embora as agências reguladoras disponham depoder normativo técnico, as normas que resultam doseu poder regulamentar não introduzem direito novono ordenamento.

GABARITO: ERRADO

Obrigado!Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 04/05/2018