Direitos Fundamentais Ingo W Sarlet

7/29/2019 Direitos Fundamentais Ingo W Sarlet

1/11

Teoria dos Direitos Fundamentais1

Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL

Teoria dos Direitos FundamentaisProf. Ingo Sarlet

22/03/2006

Indicao bibliogrfica:Direitos em espcie parte mais objetiva:

- Alexandre de Moraes.- Otvio Piva comentrios ao art. 5., CF.Teoria dos Direitos Fundamentais:- Eficcia dos Direitos Fundamentais Ingo Sarlet.- Teoria de los Derechos Fundamentales Robert Alexy.- Jos Joaquim Gomes Canotilho.

Distino entre Direitos Humanos e DireitosFundamentais:

No direito constitucional positivo, h uma discussosobre o que so direitos humanos e o que so direitosfundamentais. As duas terminologias so utilizadas, tendo-seincorporado o termo direitos humanos, porque um termopoliticamente mais forte e mais difundido. Todavia, isso no

significa que a expresso direitos fundamentais no tenhasido largamente utilizada. Na verdade, todas as constituiescontemporneas utilizam o termo direitos fundamentais.

H quem diga que as duas expresses so sinnimas,como, por exemplo, Srgio Rezende de Barros aqui no Brasil.Todavia, segue-se sustentando a diferenciao. No umadiferena somente terminolgica, mas conceitual, porque osdois termos no se identificam quanto ao seu contedo.

O mais importante critrio de distino tem sido ocritrio do plano ou esfera de positivao. Direitos humanosso direitos reconhecidos e positivados pela ordem jurdicainternacional, enquanto direitos fundamentais so direitospositivados no plano ou na ordem jurdica constitucional. Apartir desse critrio, diz-se que os direitos humanos soassegurados a qualquer pessoa, em qualquer lugar e noespecificamente ao cidado de um determinado Estado. No

entanto, no so realmente vlidos em todos os lugares,porque os direitos positivados em tratados ou pactosinternacionais de direitos humanos aplicam-se apenas aosEstados signatrios. Por outro lado, os direitos de declaraoda ONU tm um mbito de aplicao muito maior, soreconhecidos com carter internacional.

Os direitos fundamentais constitucionais valem, emprincpio, no mbito territorial do pas em cuja constituioeles foram consignados. Os direitos humanos dos tratadossomente sero reconhecidos internamente se forem adotadospela constituio de cada pas.

Outro motivo que podemos analisar, para justificar aviabilidade da distino, que o rol dos direitos humanosinternacionais, em regra, no exatamente igual ao rol dedireitos fundamentais da constituio. Isso ocorre porque

nem todos os Estados ratificam todos os tratadosinternacionais que firmaram. Da mesma forma, existemdireitos em algumas constituies que no esto em todos ostratados. Trata-se de direitos que o constituinte escolheu paracolocar no texto da Constituio e que no foramestabelecidos em nenhum tratado internacional que o pastenha firmado anteriormente.

Em rigor, a nica possibilidade de que houvesse umaidentificao absoluta entre tratado e constituio, no quetange ao elenco dos direitos fundamentais, seria se aconstituio no arrolasse direito algum e simplesmentedissesse que os direitos e garantias fundamentais so osmesmos dos tratados j promulgados at o momento. Mesmoassim, haveria problema de se considerar os direitosimplcitos, os direitos fora da constituio, etc.

O outro motivo da diferenciao diz respeito s

garantias dos direitos humanos internacionais e dos direitosfundamentais da constituio. Na constituio de um estadodemocrtico de direito, em regra, as garantias constitucionais

so mais efetivas do que as garantias internacionais. muitomais fcil conseguir por mecanismos internos a efetivao dosdireitos da constituio e at mesmo dos tratados que foramincorporados. muito difcil ao cidado de um pas ter acessoaos tribunais internacionais.

Outro aspecto que os pases no estoautomaticamente sujeitos aos tribunais internacionais,porque, alm de aderir ao tratado, eles tambm tm queaderir jurisdio internacional.

Deve-se observar que combater violaes praticadaspor rus (pessoas fsicas ou jurdicas) muito mais fcil doque combater as violaes praticadas por pases, ainda maisem se tratando de pases poderosos. Por exemplo, os EUAdescumprem sistematicamente as ordens dos tribunaisinternacionais, quando eles entendem que a ordem no adequada. No entanto, se acham legtimos para instalar osdireitos humanos em outros pases.

No que tange possibilidade de efetivao, os direitosinternos ficam mais fceis de serem efetivados.

Alm disso, podemos afirmar a existncia da distino,uma vez que nossa Constituio consagra exatamente estecritrio de distino. No art. 4., um dos princpios que rege

as relaes internacionais a prevalncia dos direitoshumanos (mbito internacional direitos humanos). No TtuloII, quando inicia o catlogo dos direitos constitucionais, aepgrafe do ttulo denominada Dos Direitos e GarantiasFundamentais (mbito interno direitos fundamentais). Coma EC n. 45/2005, a incluso do 3. no art. 5. refora essadiferena, ao tratar dos tratados internacionais de direitoshumanos. O prof. considera que a alterao da redao doart. 109 tambm veio reafirmar a diferena, quandoestabelece a federalizao das competncias em graveviolao de direitos humanos, tratando de responsabilidadeinternacional.

5 Nas hipteses de grave violao de direitoshumanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidadede assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de

tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasilseja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal deJustia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidentede deslocamento de competncia para a Justia Federal.

As Constituies Alem e Portuguesa tambm realizamessa distino.

Os direitos humanos internacionais no deixam de serdireitos humanos por terem ingressado na ordemconstitucional brasileira. O que ocorrer que tambmvalero no plano interno, tendo garantias constitucionais. Noh nenhuma incoerncia nesta situao.

O prof. entende que se tivssemos que escolherapenas uma das terminologias, deveramos escolher direitosfundamentais. No sentido material, de contedo, derelevncia, os direitos humanos tambm podem ser

considerados fundamentais. Todavia, os direitos humanos nocompartilham da eficcia, das garantias constitucionais deque gozam os direitos fundamentais.

Conceito de Direitos Fundamentais na ConstituioBrasileira de 1988:

Devemos compreender o que a fundamentalidade.Num primeiro momento, a fundamentalidade est baseada nofato de serem direitos consagrados pela constituio,conforme j vimos. A primeira qualidade da fundamentalidadeseria a supremacia normativa desses direitos fundamentaisnaquela ordem jurdica. Se no houver a supremacianormativa, eles no so fundamentais.

O que se tem entendido que isso no basta, ou seja,

no basta que os direitos estejam consagrados nasconstituies para que sejam, de fato, fundamentais. Paraque os direitos sejam realmente fundamentais, eles devem


2/11



ter algo mais, eles devem ter alguma caracterstica que osdiferencie dentro da prpria constituio. Se bastasse osdireitos fundamentais terem a mesma caracterstica deconstitucionais dos outros direitos, no haveria qualquerdiferena entre os direitos constitucionais. Se bastasse asupremacia normativa, no haveria diferena entre a normaque estabelecia o teto dos juros e o direito fundamental vida. H uma diferena qualitativa entre os direitosfundamentais e o restante das normas constitucionais. Afundamentalidade se estabelece a partir de dois pilares(Robert Alexy):

- fundamentalidade em sentido material: est ligadaaos valores subjacentes aos direitos, ao contedo dosdireitos. Est vinculada importncia, essencialidade, relevncia de proteo desses bens jurdicos para aquelaordem constitucional. o constituinte que toma a primeiradeciso do que fundamental ou no.

- fundamentalidade em sentido formal: necessriapara que se possa dar a esses bens jurdicos consideradosrelevantes e essenciais proteo da pessoa realmente umaproteo diferenciada. Modos de se assegurar a esses bensrealmente fundamentais uma fora jurdica diferenciada, no

sentido de uma fora jurdica privilegiada em relao sdemais normas constitucionais no tidas como fundamentais.Como isso vai acontecer depende de cada constituio. chamada fundamentalidade formal porque trata de garantiasque a prpria constituio formal j estabelece.

Garantias no direito brasileiro (fundamentalidadeformal):

- art. 5, 1, CF. As normas de direitos fundamentais(e no quaisquer outras) tm aplicabilidade imediata.

- art. 60, 4, CF. Enuncia as clusulas ptreas. Hdiscusso se todos os direitos elencados no Ttulo II seriamclusulas ptreas, uma vez que o inciso IV do 4 do artigo60 se refere a direitos e garantias individuais. Ademais, houtros direitos dispersos na Constituio que tambm podem

ser considerados clusulas ptreas, mas essencialmente est-se tratando dos direitos fundamentais.- art. 5, 2 e 3, CF. tambm uma garantia

formal, mas est mais vinculada fundamentalidadematerial. Possibilidade de se reconhecer outros direitosfundamentais, alm dos positivados.

Hoje ainda se discute se todos os direitos daconstituio seriam clusulas ptreas, bem como se todos osdireitos seriam fundamentais.

O conceito de direitos fundamentais na nossaconstituio parte da existncia de fundamentalidade formal ematerial. Direitos fundamentais na constituio brasileira sotodos aqueles expressa e implicitamente positivados naConstituio, alm daqueles que por fora da prpria

constituio a estes so equiparados por serem dotados todosde fundamentalidade formal e material.

Art. 5, 2, CF:Consagra a expansividade dos direitos fundamentais,

no sentido de que o sistema de direitos fundamentais no fechado. O elenco de Direitos Fundamentais do Ttulo II daConstituio no-taxativo, no-exaustivo.

A partir da abertura do catlogo de direitosfundamentais, podemos sustentar uma classificao dosdireitos fundamentais em dois grandes grupos de direitos. uma classificao que parte do critrio da abertura material ede como o 2 do art. 5 trata dessa abertura material. uma classificao que no incompatvel com outrasclassificaes:

Direitos expressamente positivados

Direitos positivados no Ttulo II da Constituio Direitospositivados na Constituio, mas fora do Ttulo IIDireitos positivados nos tratados internacionais

Direitos implicitamente positivados

1. Grupo dos direitos expressamente positivados:Tambm denominados explcitos. Divide-se em trs

grupos. Essa distino foi introduzida pelo prof. noordenamento brasileiro. Embora todos sejam positivados,apresentam problemas tericos e prticos distintos em cadaum dos grupos.

1.1 Direitos positivados no Ttulo II da Constituio.Existe uma discusso se tudo o que est no Ttulo II

fundamental. H autores que entendem que os direitossociais no seriam fundamentais, razo por que tambm noseriam clusulas ptreas. A partir dessa discusso, h aquesto da efetividade, ou seja, se todos tm a mesmaeficcia ou efetividade. O STF no tem uma decisoconclusiva sobre serem ou no os direitos sociais clusulasptreas. Existe uma discusso a respeito, mas ainda no uma

deciso definitiva.H duas grandes posies:- 1 posio: Tudo o que est no Ttulo II

fundamental.Em favor dos direitos expressa e formalmente

enunciados como fundamentais pelo poder constituinteoriginrio existe uma presuno de que eles sejam tambmmaterialmente fundamentais. Na prtica, ainda que nosejam, como se fossem. A doutrina dominante se posicionaneste sentido, incluindo-se Jorge Miranda. Na verdade, a

jurisprudncia do STF no tem nada ainda neste sentido,tendo sido mais favorvel a uma ampliao do catlogo.

- 2 posio: Apenas parte dos direitos do Ttulo II realmente fundamental. Baseia-se, preponderantemente, nafundamentalidade material. H direitos no Ttulo II que noseriam materialmente fundamentais, ou seja, que no

protegem a dignidade da pessoa humana ou bensindispensveis para a garantia da dignidade da pessoahumana. Ainda que o constituinte tenha dito que fundamental, esses direitos no seriam materialmentefundamentais.

O problema que no podemos deixar ao critrio dosjuzes, do poder constituinte derivado ou dos legisladoresordinrios dizer o que ou no fundamental. No se podetransferir aos poderes constitudos os poderes constituintes.Quem pode dar a palavra sobre o que ou no fundamental o poder constituinte originrio. O poder constituinte originriodisse expressamente que so direitos fundamentais. Aindaque eu no goste, eu no tenho direito de revogar essadeterminao expressa do poder constituinte originrio.

Pode-se argumentar que alguns dispositivos no soto fundamentais assim, mas no temos o direito de

contestar aquilo que disciplinou o poder constituinteoriginrio.

1.2 Direitos positivados na Constituio, mas fora doTtulo II.

Como o constituinte no disse o que ou nofundamental fora do Ttulo II, no sabemos ao certo o que ou no fundamental. O problema central exatamenteidentificar quais so os direitos fundamentais que estodispersos na Constituio. um problema de fundamentao.H necessidade de justificar a fundamentalidade material emcada caso, a fim de que se possa enquadrar como direitofundamental.

O tratamento no o mesmo do Ttulo II, porque est-se ampliando.

Existe um mandato e um mandado embutido no 2. O

mandado que o juiz deve reconhecer a fundamentalidadefora do Ttulo II, como, por exemplo, em relao aos tratadosinternacionais. O mandato a autorizao para que o juiz


3/11



faa isso. evidente que o juiz no pode dizer que tudo o queest na Constituio um direito fundamental, havendonecessidade de se justificar prudentemente.

Pragmaticamente, isso relevante, porque estandodiante de um direito fundamental fora do Ttulo II, emprincpio tambm se trata de uma clusula ptrea, sendo-lheaplicvel as regras de plena eficcia. Estende-se a proteojurdica reforada do art. 5, 1 e das clusulas ptreas.

O STF j reconheceu vrios direitos fundamentais forado Ttulo II. Exemplos:

a) A irretroatividade tributria considerada direitofundamental (art. 150, CF). Os limites constitucionaismateriais ao poder de tributar geram um direito subjetivo.

b) A igualdade dos filhos dos cnjuges tambm reconhecida como direito fundamental (art. 227, CF). Isso um desdobramento do princpio geral da igualdade, razo porque at poderia ser considerada uma garantia implcita. Noentanto, durante muito tempo, se negou a auto-aplicabilidadeda igualdade dos filhos.

c) O dever de motivao das decises (art. 93) vemsendo entendido como garantia fundamental do cidado, atpor no haver devido processo legal sem motivao. Assim,

uma garantia que poderia ser implicitamente deduzida dodevido processo legal.d) O direito fundamental ao meio-ambiente, ainda que

parea bvio como direito fundamental, no assim em todosos lugares. Ainda h pases em que o direito ao meio-ambiente no tido como fundamental.

e) O art. 196 trata da sadem, complementando o art.6 da Constituio. O STF j se manifestou no sentido de quegera direito subjetivo pblico.

f) O prof. tambm entende que o direito de greve doservidor pblico um direito fundamental, auto-aplicvel. Naopinio dele, restam apenas os limites da greve a serdiscutidos. Mas isso bastante polmico. A jurisprudnciainfraconstitucional j tem entendido como direitofundamental, com exceo do TST e do STF.

Por conseguinte, percebe-se que possvel

potencializar os direitos fundamentais dentro da Constituio,ainda que fora do Ttulo II, no havendo necessidade deingressar na esfera dos tratados internacionais. Os direitosmais importantes estabelecidos em tratados j foraminseridos na Constituio brasileira.

Critrio para identificar um direito fundamental forado Ttulo II:

Deve-se extrair da prpria Constituio o que sejamaterialmente fundamental. Assim, identificaremos osdireitos fundamentais fora do Ttulo II a partir dos princpiosfundamentais e dos principais direitos e garantiasfundamentais (sobre os quais haja um consenso acerca desua fundamentalidade). No basta uma mera pertinnciatemtica para identificar um direito fundamental fora doTtulo II. O princpio da dignidade da pessoa humana ovetor mais importante para identificar direitos fundamentaisfora do Ttulo II. Se algo estiver diretamente vinculado dignidade da pessoa humana e for simultaneamente algoessencial para a proteo da dignidade da pessoa humana,estamos diante de um direito fundamental.

Dignidade da pessoa humana:Hoje diversas decises judiciais invocam a dignidade

da pessoa humana em sua fundamentao. No entanto, issovem sendo feito de forma indiscriminada e meramenteretrica. Praticamente 60% das decises que utilizam ofundamento da dignidade da pessoa humana no explicitam oque dignidade da pessoa humana. No h fundamentaosobre o tema. Quando se fala em violao da dignidade dapessoa humana, exige-se uma demonstrao argumentativamnima de que, no caso concreto, a dignidade da pessoahumana foi violada.

Obs.: O fato de uma emenda modificar um direitofundamental, no significa que o esteja retirando daConstituio.

1.3 Direitos positivados nos tratados internacionais.Em relao aos tratado de direitos humanos e a

Constituio Brasileira, como est a situao aps a inserodo 3 no art. 5 da CF?

3 Os tratados e convenes internacionais sobredireitos humanos que forem aprovados, em cada Casa doCongresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dosvotos dos respectivos membros, sero equivalentes semendas constitucionais.

Existem dois problemas centrais.1.3.1 Penetrao dos tratados na ordem interna.O primeiro problema diz respeito ao modo de

penetrao dos tratados na ordem jurdica brasileira. Essapenetrao, de acordo com o regime adotado, pode-se dar deforma mais facilitada ou mais complicada.

A rigor, sempre tivemos, a partir do 2 do art. 5,trs posies de como os tratados de direitos humanosdeveriam ser incorporados ordem jurdica brasileira.

- 1 posio: A primeira posio (mais restritiva) era a

vitoriosa no STF. O entendimento de que, para que otratado fosse incorporado no direito brasileiro, ele deveria serratificado (celebrado pelo Presidente, aprovado peloCongresso Nacional por decreto legislativo) e depois deveriapassar pela chancela presidencial novamente com o decretoexecutivo. Esse processo exigido pelo STF para todos ostratados, inclusive os de direitos humanos.

- 2 posio: A segunda posio a defendida peloprof., segundo a qual, em se tratando de tratados de direitoshumanos (no nos demais casos), basta a ratificao dotratado, ou seja, basta a celebrao do tratado peloPresidente e a aprovao pelo Congresso Nacional por decretolegislativo. No h necessidade de uma nova chancelapresidencial, ou seja, seria dispensado o decreto executivo. Asegunda posio a dominante na doutrina. a posio, porexemplo, de Flvia Piovezan.

- 3 posio: A terceira posio diz que bastaria acelebrao do tratado pelo Presidente, no sendo necessrionem o decreto legislativo. A terceira posio no se sustentaem nosso direito constitucional positivo, porque o art. 84,VIII, dentre as competncias do Presidente da Repblica,expe que os tratados esto sujeitos a referendo doCongresso Nacional. Mas a CF no condiciona expressamentea novo decreto executivo.

O 3. relevante para a discusso da incorporao etambm relevante para a questo da hierarquia. Segundo o3. do art. 5., os tratados de direitos humanos que foremaprovados pelo rito das Emendas Constitucionais sero a elasequiparados. Exige-se qurum mais qualificado. Isso nos levaa uma discusso se a aplicao do 3 aos tratados dedireitos humanos, aps a EC 45/05, obrigatria ou no. Os

tratados devem ou podem ser incorporados pelo rito dasemendas? H posies fortes para os dois lados.

A A favor da facultatividade do rito das emendas, nstemos dois argumentos: O primeiro estaria ligado a umainterpretao literal. Que forem incorporados est mais parafacultatividade do que para obrigatoriedade. Se o rito forobrigatrio, como um rito mais rigoroso do que o do decretoanterior, estaria dificultando o ingresso dos tratados noordenamento brasileiro. Alguns chegam ao ponto de dizerque, pelo fato de estar dificultando, seria inconstitucional,porque violaria o 2. do art. 5.. Segundo essa posio, olegislador poderia escolher se o tratado entraria como EC oucomo lei infraconstitucional. Entendem que, se for obrigatrioo rito da EC, se estaria tirando o direito de escolha do PoderLegislativo.

B A tese que entende que o rito das emendas obrigatrio tambm parte de uma interpretao literal,dizendo que a literalidade no fecha as portas para a


4/11



obrigatoriedade. Depois, diz que o 3 veio para resolver oproblema da hierarquia. Assim, uma vez aprovado o tratadopelo rito de EC, no mais se discutiria acerca de suahierarquia. Ainda que seja mais difcil aprovar pelo rito daemenda, isso seria compensado pela vantagem de se definir aquesto da hierarquia. Um argumento adicional seria que aexigncia de que seja pelo rito da emenda exatamente paraintegrar como direito fundamental. No h sentido emingressar um tratado de direitos humanos com hierarquialegal. A exigncia do qurum qualificado uma exigncia deuma legitimao democrtica maior para esse direito.

Como ficam os tratados anteriores em face do 3. doart. 5.? H duas posies:

1- Os tratados anteriores seriam recepcionados comoformal e materialmente fundamentais. Estaria sendo adotadaa mesma interpretao que se deu para as leis ordinriasanteriores CF/88 que foram recepcionadas pela nova ordemcomo leis complementares. Ex.: CTN.

2 Os tratados anteriores seriam recepcionados comomaterialmente fundamentais. a tese do prof., assim comoda Flvia Piovezan. A tese 1 faz mgica, porque no se pode

transformar um tratado aprovado por maioria simples numtratado aprovado como no rito de emendas constitucionais.Em primeiro lugar, tem que se considerar se foi certo o quese fez com as leis complementares. Ainda que se admita queisso foi correto, quem disse que essa comparao legtima,porque a funo da lei complementar completamentediferente da funo da EC. A EC altera o texto daConstituio, coisa que a LC no pode fazer. A EC se agregaao texto da Constituio, adquirindo a mesma hierarquia.Assim, refora-se o posicionamento que a maioria da doutrinaj tinha antes do 3.

H quem diga que o 3 seria inconstitucional.Outros dizem que podem ser extrados aspectos

positivos do 3. Neste sentido, o que o 3 agrega que,mesmo os tratados anteriores no sendo formalmente

constitucionais, so materialmente fundamentais, no sendomais suscetveis de denncia. Os atuais, que foremincorporados por emenda, tem a vantagem de seremclusulas ptreas, alm da impossibilidade de denncia.

So ou no clusulas ptreas?Para o prof. os tratados apenas materialmente

fundamentais no podem ser clusulas ptreas, sendosomente insuscetveis de denncia.

A EC s pode alterar a constituio escrita. Como osdireitos materialmente fundamentais no se integram aotexto da constituio, porque foram incorporados por decretolegislativo, impossvel que uma EC altere o texto de umtratado. Isso s poderia ocorrer mediante alteraolegislativa. Como a EC no pode fazer isso, seria como ocrime impossvel.

Mas no significa que no tenham uma proteosimilar a de clusulas ptreas. O que impede que a leimodifique o tratado de direitos fundamentais apenasmaterialmente constitucional o princpio da proibio deretrocesso.

O 3.o veio para complementar o 2.o , porque incoerente, incompatvel que tenhamos direitos fundamentaisconstitucionais e outros legais. Estaria sendo estabelecido umduplo regime para direitos humanos, o que no pode serfeito. Se for legal, no ser fundamental, porque incompatvel com o 2.. O 2. no se justifica, seentendermos os direitos humanos apenas como legais. Osdireitos fundamentais, por sua relevncia, por sua prpriadefinio, no esto ao arbtrio do legislador de estabelec-los

como legais ou constitucionais. A interpretao teleolgica esistemtica tem que ser conjunta.

Nesse sentido, talvez fosse melhor no ter o 3.o,porque ele veio trazer mais confuso.

29/03/20061.3.2 Hierarquia dos tratados de direitos humanos. pressuposto para qualquer entendimento que tenha

havido a internalizao. A forma que o tratado foi incorporadoacaba refletindo na hierarquia dos tratados. Os tratadosanteriores ao 3 foram incorporados por simples Decreto.

So quatro posies da hierarquia:1)O STF continua entendendo que os tratados de

direitos humanos possuem hierarquia legal. O STFfundamenta sua tese no art. 102 da Constituio, naquilo quetrata do recurso extraordinrio. Se verdade que se podedeclarar a inconstitucionalidade do tratado, ento o tratado,necessariamente, tem hierarquia infraconstitucional. Porqueno caberia a declarao de inconstitucionalidade de normacom hierarquia igual da Constituio. Essa deciso do STFfoi tomada antes da Constituio de 1988, quando no haviao 2 do art. 5. O STF no poderia manter umainterpretao anterior Constituio de 1988, porque hoje ho 2, expressamente dizendo que os tratados de direitoshumanos constituem direitos fundamentais. O STF deveria ter

feito uma interpretao sistemtica. Alm disso, no hsentido em se falar em direitos fundamentais meramentelegais.

III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causasdecididas em nica ou ltima instncia, quando a decisorecorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou leifederal;

H uma tendncia de que o STF modifique sua posio.J houve um caso isolado de concesso de habeas corpuspara um preso por dvida (aplicando, portanto, o Pacto de SanJos da Costa Rica). Na verdade, houve empate, mas aconseqncia foi de concesso do habeas.

2) A posio dominante na doutrina e aceita por

significativa parte da jurisprudncia consagra a hierarquiaconstitucional dos tratados de direitos humanos. No STJ, hturma que aceita a hierarquia constitucional dos tratados. Ahierarquia constitucional no decorre da forma dainternalizao, mas decorre do 2 do art. 5 da Constituio.

3) H tambm quem entenda que h hierarquiasupraconstitucional dos tratados de direitos humanos. sustentada por alguns autores no Brasil, mas minoria.

4) H tambm quem diga que os tratados de direitoshumanos tm hierarquia supralegal mas infraconstitucional. a tese adotada na maior parte dos Estados na Europa. Houveuma deciso do STF, com voto do Min. Seplveda Pertence,adotando esta tese.

Com o 3 da CF, isso muda, porque, se o tratado foiaprovado por 3/5, no haver dvidas de que tem hierarquia

constitucional. A no ser que se declare ainconstitucionalidade do tratado por violar alguma clusulaptrea. A doutrina majoritria tem entendido que seriamelhor no ter o 3, porque, sem ele, os tratados seriamconsiderados materialmente constitucionais e fundamentais(ainda que o STF no decida assim). Agora com o 3, abriu-se a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade dostratados.

Como se resolve um problema de conflitos entredireitos fundamentais?

Vamos partir do pressuposto de que os tratados dedireitos humanos estejam na mesma posio da constituiopara efeitos de hierarquia de direito interno. Assim, no hpossibilidade de declarao de inconstitucionalidade do

tratado. Nem o tratado ser considerado inconstitucional enem a Constituio pode ser revogada pelo tratado. No hinconstitucionalidade de normas constitucionais originrias ou


5/11



equiparadas a estas. Ento, a doutrina tem dito que, no casoconcreto, ser eleita norma (tratado ou constituio) que formais favorvel pessoa humana. A soluo pelaponderao, pela harmonizao dos bens conflitantes no casoconcreto.

Tambm quando h um conflito entre direitos daprpria constituio, h necessidade de se fazer a mesmaponderao. Ex.: conflito entre liberdade de imprensa edireito intimidade.

Na priso civil do depositrio infiel, questionvelse h um conflito entre a norma constitucional e algumtratado de que o Brasil seja signatrio. O Pacto de San Josda Costa Rica probe a priso por dvida, com exceo dosalimentos, e tambm a priso decorrente de disposiocontratual. O Pacto de Direitos Civis e Polticos tem disposiosemelhante. No entanto, a priso do depositrio infiel no igual priso por dvida. Em alguns casos, elas tmtratamentos semelhantes, mas no so a mesma coisa. Hdepsitos que nada tem a ver com dvida, como, porexemplos, nos contratos de depsito tpicos, em que no hqualquer vinculao com uma dvida.

Ento, h ou no h conflito? Vamos admitir que haja.

Em se entendendo que h conflito, teremos que ponderar, nocaso concreto, o que mais favorvel pessoa humana.Deve-se sopesar o direito de liberdade do depositrio infiel eo direito daquele que foi lesado pelo depositrio infiel. Comcerteza, no caso do leasing, prevalece o direito de liberdade.No entanto, digamos que tenhamos, no plo ativo, umapessoa em juzo com ttulo executivo, sendo que a nicagarantia possvel para a efetivao da justia seja aquele bempenhorado. Ento, est em caso o princpio do acesso justia efetiva como direito fundamental.

No caso da dvida alimentar, h possibilidade de prisocivil em qualquer dvida alimentar, no apenas naquelasdecorrentes de alimentos do Cdigo Civil. O TJRS j decidiuque a renda dos aluguis impenhorvel, quando sedemonstrar que tem natureza alimentar. Os crditostrabalhista e previdencirio tambm so vistos como de

natureza alimentar.H a tese daqueles que dizem que no tem queprender civilmente o depositrio infiel, mas deve-secriminalizar. Mas a h ofensa ao princpio daproporcionalidade. muito pior se submeter a um processocriminal do que a um processo civil.

O prof. entende que tem que prender o depositrioinfiel, sempre que estiver em causa um direito fundamentalno outro plo que possa justificar a priso. Prende-secivilmente em carter excepcional. O prof. entende que temque ser inicialmente em regime aberto, autorizado o trabalhoexterno. Cumprir em albergue. Tem que haverproporcionalidade.

Essa idia a que se usa para pautar qualquerdiscusso entre direitos fundamentais, inclusive entre doisdireitos formalmente constitucionais.

2. Grupo dos direitos implicitamente positivados:So os direitos no escritos. importante a distino, porque, embora todos sejam

fundamentais, h diferena de tratamento.Os direitos implcitos so direitos fundamentais que j

esto subentendidos na constituio. No so novos direitos,mas direitos j existentes que esto implcitos. Os direitosimplcitos esto implcitos nos expressos.

Ex.: No h nada na Constituio que expressamenteassegure o sigilo bancrio e fiscal, mas diz-se que estimplcito no direito de intimidade da vida privada ou tambmna proteo dos dados. Os dados fiscais e bancrios integrama nossa esfera da vida privada.

Ex.: Liberdade contratual. No h a liberdade

contratual positivada como tal, mas evidente que aliberdade contratual est implcita no direito geral de

liberdade. Ela faz parte do mbito das nossas liberdadesgerais.

Ex.: Clusula geral de tutela da personalidade oudireito geral de personalidade. Tambm no est expresso naConstituio. Durante muito tempo, houve uma discusso nodireito civil, se existiria um direito geral de personalidade ouse somente estariam garantidos aqueles expressos. Hoje seentende que, ainda os direitos que no esto expressos,integram o direito de personalidade. Esta a doutrinamajoritria, ou seja, a que admite que a nossa Constituiotraz uma clusula geral de tutela da personalidade.

Ex.: a garantia do duplo grau de jurisdio. H umacontrovrsia sobre ser ou no um direito fundamental. O STFtem negado essa garantia como fundamental. H hoje quemsustente que no existe a garantia do duplo grau, ainda maisdepois que foi inserida a garantia de soluo do processo emtempo razovel. No tem nada a ver uma coisa com a outra.O STF no aceita o duplo grau, embora esteja previsto noPacto de San Jos da Costa Rica. Na opinio do prof., umdireito implcito, assim como tambm era a razovel soluodo processo, que acabou explicitado. Tambm h quemsustente a reduo da pena, tendo em vista a extrema

morosidade do processo criminal. At o prazo de 81 dias uma construo da razovel soluo do processo.Existe tambm uma tendncia de alguns autores de

falarem em direitos fundamentais legais. Seriam direitosmaterialmente fundamentais, embora previstos na legislaoinfraconstitucional. Esses autores, por exemplo, se referemaos direitos de personalidade previstos no Cdigo Civil. Essesdireitos seriam direitos apenas materialmente fundamentais.Assim tambm seriam os direitos aos alimentos. Na opiniodo prof., no seria a posio mais apropriada, porque osdireitos de personalidade, o direito aos alimentos so, naverdade, direitos fundamentais constitucionais, porque no hdireito fundamental com hierarquia legal. Nem h direitosfundamentais criados por lei. Se os direitos fundamentais sodireitos constitucionais, com supremacia normativa sobre asdemais leis, uma contradio se falar em direitos

fundamentais legais. Os direitos de personalidade no foramcriados pelo CC, mas so direitos fundamentaisconstitucionais implcitos (alguns j esto na Constituio). Oque a lei faz explicitar e detalhar esses direitos. O direitoaos alimentos direito constitucional, porque o que se esttratando vida, sade, educao, dignidade do alimentando.O CC no cria um direito aos alimentos, mas define regrassobre quem ir pagar e quem ir receber. Se a lei fizer issode forma insuficiente, o juiz poder complementar isso combase constitucional. Assim, se houvesse necessidade, poderiase declarar a inconstitucionalidade da prpria lei dealimentos, com base no prprio direito constitucional aosalimentos.

O prof. entende que nus do Estado atender sgarantias do mnimo existencial. Ento, ele deferiria prestaoalimentar paga pelo Estado. O salrio-famlia uma prestao

de assistncia social, visa a garantir o mnimo existencial.Ento, a pessoa teria que se candidatar a ganhar o salrio-famlia e, no ganhando, poderia pedir alimentos ao Estado. tambm obrigao do Estado promover o planejamentofamiliar e, na sua omisso, as pessoas acabam tendo muitosfilhos, netos. Ento, por que ser uma pessoa condenada apagar alimentos s porque seu filho tambm teve filhos? OEstado tem uma responsabilidade mnima nisso. Transferiu-setudo para a esfera privada. No art. 203 da Constituio estassegurada a assistncia social, remetendo lei a criao dosbenefcios. No se enquadrando nos benefcios criados na Lei,poderiam ser pedidos alimentos ao Estado. (No entendimuito bem o posicionamento dele).

Obs.: Na Europa, no se concedem alimentosincidentes sobre 13 salrio, frias. Nesses meses, o

alimentando no vai comer mais, gastar mais. Aqui no Brasilacabou-se transformando o filho em acionista do pai, porquerecebe em percentual por tudo que ele ganha. Acaba sendo


6/11



uma viso pervertida do que o direito aos alimentos. Isso setrata de direito civil constitucionalizado. O prof., por exemplo,no d alimentos sobre o 13 salrio e frias, a menos que seprove, no caso concreto. Prova, por exemplo, de que tem quepagar 13 salrio para a bab ou que tem que pagar amatrcula do colgio. O pai no obrigado a sustentar o filhocomo um mauricinho.

Titularidade dos Direitos Fundamentais:

Est prevista no art. 5, caput.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino dequalquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aosestrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,nos termos seguintes:

H muito tempo no mais uma regra que tenha sidoseguida de forma literal, porque o prprio STF tem entendidoque o princpio que rege a questo da titularidade dos direitos

fundamentais (o detentor do direito subjetivo) o princpio dauniversalidade. Em princpio, os direitos fundamentais sodireitos de todos, inclusive dos estrangeiros no residentes.

A Constituio, em diversas situaes, estabelece quetais e tais direitos so direitos de todos. Isso leva ampliao.

Alm disso, pelo princpio da dignidade da pessoahumana, todos os direitos que so garantidos aos brasileirose aos estrangeiros residentes no Pas devem ser estendidos atodos.

Com isso, o prof. entende que o direito assistnciajudiciria gratuita poderia ser considerado direito de todos.

Classificao dos Direitos Fundamentais:

- Direitos negativos (defesa ou resistncia)No-impedimento de aes (faculdades de agir)No-interveno

- Direitos positivos (prestaes)Jurdicos (normativos)Fticos (materiais)

A) Direitos negativos:So direitos no-interveno do Estado ou de outros

particulares na esfera de meus bens pessoais. Direito a que oEstado no viole minha sade, no viole minha propriedade.

Os direitos negativos tambm podem ser faculdades deagir, so as liberdades. Que o Estado no me impea de agir,no sentido de que a Constituio me autoriza a agir.

Os direitos de defesa no so equivalentes a apenas

direitos de liberdade, ou seja, no so apenas faculdades deagir ou que o Estado no me impea de agir. Mas sotambm direitos de que o Estado no viole meus benspessoais.

Um exemplo o direito intimidade. No se trata,tipicamente, de uma liberdade. O que est em causa, quandose diz que o Estado no pode violar a esfera ntima, reprimiruma violao intimidade. Eu at tenho a liberdade de fazero que eu quiser em relao aos meus dados pessoais. Mas oobjeto do meu direito subjetivo outro.

Eu no tenho nem liberdade plena em relao minhaprpria vida. Para os que defendem a eutansia, o direito faculdade de agir prevalece sobre o direito no-interveno.Aqueles que entendem que a eutansia proibida, porque oEstado no pode autorizar a morte, defendem a no-

interveno, porque a pessoa no tem essa faculdade de agir,essa faculdade de decidir morrer. O Estado no pode intervirpara acabar com a vida, nem que a pessoa queira.

Os direitos sociais so muitas vezes direitos negativos.Assim, os direitos negativos no so apenas os direitosclssicos, tambm podendo abranger os direitos sociais e atmesmo os transindividuais. Por exemplo, quando o juiz dizque a moradia do fiador impenhorvel, o juiz estreconhecendo o direito moradia (social) como um direitonegativo, de no-interveno.

B) Direitos positivos:Os direitos so positivos quando o objeto do direito

subjetivo no for negativo, ou seja, quando exigir umaatuao positiva (no omissiva) do poder pblico ou doparticular. O direito aos alimentos um direito de prestaotpico e, em primeira linha, se aplica contra os particulares,no contra o Estado.

Os direitos fundamentais valem e so exigveis sempreem relao aos particulares.

Eficcia horizontal. Exigir direitos fundamentais de umparticular contra um particular. O direito a um salrio mnimotambm um direito prestao contra um particular.

No so os direitos fundamentais sinnimos de direitossubjetivos pblicos. Os direitos fundamentais so tambm

direitos subjetivos pblicos, mas no s isso. Sempre que odireito fundamental for oposto contra uma pessoa fsica oujurdica, ele no ser direito subjetivo pblico.

Os direitos a prestaes podem se subdividir emdireitos a prestaes normativas ou jurdicas ou direitos aprestaes fticas ou materiais.

O direito a que o Estado edite um Cdigo de Defesa doConsumidor.

Quando afirmo que o Estado tem o dever de proteger otrabalhador contra a despedida arbitrria, tenho o direito aque o Estado edite norma neste sentido.

O direito prestao jurdica diferente e no pode tera mesma efetividade de um direito a que o Estado fornea umbem como sade, educao, moradia.

Quando se fala da eficcia dos direitos fundamentais, asoluo no pode ser a mesma. Se o Estado tem o dever de

legislar e se o Estado tem o dever de fornecer medicamentos,estamos falando de direito a prestaes, mas so prestaesdistintas, sendo normativa no primeiro caso e material nosegundo caso.

H autores que dizem que a classificao entre positivae negativa no existe, porque todos os direitos seriampositivos e negativos simultaneamente. No entanto, no senega que os direitos fundamentais tenham uma dimensonegativa e positiva que convivem. Por exemplo, a sade podeser negativa ou positiva. Quando o objeto for obter do Estadoum remdio, a sade um direito positivo. Mas, quando oobjeto for que o Estado no viole o direito sade garantidoem outra lei, a sade estar sendo vista no aspecto negativo.

No h apenas um tipo de direito fundamental.Qualquer direito fundamental, expresso ou implcito,

no um apenas direito fundamental. Qualquer direito

fundamental envolve um conjunto mais ou menos complexode posies jurdicas fundamentais, de direitos subjetivosfundamentais, que podem ou no ser negativos e positivos.

H at direitos polticos positivos. Por exemplo, ospartidos polticos tm direito ao uso da propaganda gratuita. um direito prestao. um partido poltico como titular deum direito prestao.

Eficcia das Normas de Direitos Fundamentais:

1 - As normas definidoras dos direitos e garantiasfundamentais tm aplicao imediata.

O art. 5, 1, enuncia uma norma princpio. S existe

uma forma de interpretar o 1, que de no limitar a dizerque diretamente aplicvel, porque isso est literalmenteescrito. Mas o 1 tem que servir para a fundamentalidade.


7/11



As normas de direitos fundamentais recebem umaproteo jurdica maior do que as demais normasconstitucionais.

Qualquer norma constitucional diretamente aplicvel.Ento, no s isso que o 1 quer dizer. Qualquer norma diretamente aplicvel, porque impede a edio de norma emsentido contrrio.

Nas normas de eficcia contida, o constituinte fezexpressamente a possibilidade de restrio. At serrestringida, ter eficcia plena. O problema que nos termosda lei pode ser indicador de norma de eficcia limitada ou deeficcia contida.

Ex.: quando a Constituio garante o sigilo dascomunicaes telefnicas, salvo os casos expressos em lei. norma de eficcia contida, porque a lei pode restringir odireito do sigilo, especificando os casos em que possvel aquebra da sigilo das comunicaes telefnicas.

No entanto, quando a Constituio fala no consumidor,na forma da lei. H uma norma de eficcia limitada, porque oobjetivo no de limitar o direito do consumidor. O objetivo impor um dever de legislar e um direito legislao. Isso no

significa que a norma no tenha um conjunto de efeitos,mesmo enquanto no edita a lei que prev a constituio.Participao nos lucros eficcia limitada.Outro pressuposto para que se possa compreender

qual eficcia cada norma constitucional ter reconhecer que a eficcia e aplicabilidade da norma constitucional, nodo art. da Constituio. O texto legal no se confunde com anorma jurdica. A partir de um texto, pode-se ter mais deuma norma, inclusive mais de uma norma de direitofundamental. Quando a constituio assegura o direito moradia, est um direito negativo e um direito positivo. Aeficcia para obrigar o Estado a construir uma casa paraquem no tem completamente diferente da eficcia paraproibir que o Estado penhore a nica moradia da pessoa.

O texto constitucional j traz alguns limites para aoutorga de eficcia s normas. Mas o aplicador do direito

que dar a eficcia para a norma. uma decisohermenutica. O intrprete deve partir dos limites que aConstituio d. O texto constitucional configura umparmetro limite.

A classificao do JAS torna nebulosa essas distines.H normas constitucionais que exigem uma prvia

regulamentao legal para certos efeitos. E h normasconstitucionais que no exigem uma prvia regulamentaolegal para que a norma constitucional produza todos os seusefeitos.

Mas, se vai haver posterior restrio ou no, outracoisa. Alm disso, no so s as normas de eficcia contidaque podem ser restringidas, porque as normas de eficciaplena tambm podem ser restringidas.

Contida normas constitucionais de eficcia plena queanunciam uma expressa reserva legal.

Toda a classificao vale para as normas de direitofundamental, mas h outros detalhes. No art. 5, 1, temosa consagrao de um princpio que exige do juiz ainterpretao que consagre a mxima eficcia do direitofundamental. Em favor das normas de direitos fundamentais,prevalece uma presuno de eficcia plena.

A classificao em normas auto-executveis e no-auto-executveis no pode ser aceita hoje, porque normano-auto-aplicvel seria a que no tem qualquer eficcia.Seria uma norma de eficcia diferida. A norma no-auto-aplicvel no teria sequer esse efeito mnimo de impedir aedio de normas contrrias.

Duas possibilidades:

- a maioria da doutrina adota que no temos maisnormas no-auto-aplicveis.- pode-se sustentar ???

O STF adota predominantemente a classificao deJAS. Mas algumas vezes o STF tratou como norma no-auto-aplicvel no sentido clssico. Por exemplo, art. 192 antigo. Oprof. entendia que era norma de eficcia limitada, aplicandoos 12%, seriam os efeitos mnimos j contidos na normaconstitucional.

Teto de remunerao o STF entendeu que a normaera no-auto-aplicvel.

O fato de o STF utilizar a denominao no-auto-aplicvel no significa que a doutrina admita isso.

03/04/2006Verificar diferena eficcia, aplicabilidade, efetividade.Em favor das normas de direito fundamental vigora

uma presuno de eficcia plena. A eficcia plena nosignifica eficcia igual, ou seja, no significa retirar asmesmas conseqncias da norma em cada caso. Tambm nosignifica eficcia igual dentro de cada subgrupo. Por exemplo,o direito vida no igual ao direito intimidade. Est-sefalando na formatao dos direitos jurdicos no plano daeficcia.

Ex.: Intimidade e privacidade so normas de eficciaplena que asseguram direitos positivados. No significam amesma coisa. A intimidade afeta um crculo mais prximo dadignidade da pessoa humana, mais ntimo. A privacidade considerada um crculo mais aberto. A intimidade eprivacidade no cobrem os mesmos bens. Por exemplo, aorientao sexual de uma pessoa considerada um dadontimo, que a pessoa no precisa publicizar. Os dois direitosno esto sujeitos aos mesmos limites. A possibilidade derestringir a privacidade maior do que a possibilidade de serestringir a intimidade.

Os efeitos que podem ser reconhecidos em cada casono so iguais.

O que igual que no h nenhum obstculo para queo juiz aplique diretamente estas normas, sem necessidade deatividade prvia do legislador.

Uma hierarquia material entre os direitos fundamentaisimporta uma anlise no caso concreto.A eficcia aquilo que os juzes fazem dela, ou seja, a

eficcia decidida por aqueles que interpretam a norma. Ointrprete quem constri a norma, a partir dos textosconstitucionais.

Eficcia das normas de direitos fundamentaisespecificamente consideradas:

Eficcia das normas constitucionais e dos prpriosdireitos fundamentais que essas normas reconhecem.

A diviso dos direitos fundamentais em direitos decarter positivo ou negativo. Na verdade, temos sempre umconjunto diversificado de direitos subjetivos que pode ou noestar vinculado a determinadas normas de direitos

fundamentais.A norma no se confunde com o texto. H possibilidade

de vrias normas serem deduzidas de um texto, assim comovrios textos podem reconhecer uma norma.

O direito sade do art. 196, VI, CF composto dedireitos negativos subjetivos (de no-afetao do bem jurdicosade), mas tambm h a norma de direito fundamental dotipo positiva, que o direito de a pessoa buscar do Estado odireito sade. Direito de que o Estado edite normas que voproteger e regulamentar a sade. A norma de direitofundamental no se confunde com o direito subjetivo, porquea norma pode ou no atribuir um determinado tipo de direitosubjetivo. H normas do tipo programtica, do tipoprocedimental, do tipo orgnica, do tipo que impe deveres(o Estado promover a proteo do consumidor).

Quando o art. 17 diz que o partido poltico tem direitoa recursos, o partido poltico titular de um direito prestao, material. um direito positivo. Assim, retira-se a


8/11



idia de que os direitos sociais so s positivos e os polticoss negativos.

A eficcia de um direito positivo no igual a de umdireito negativo. A eficcia dos direitos sociais plena, mas evidente que a eficcia do direito de sade, quando se buscamedicamentos na justia, no igual a de quando um juizconcede um habeas corpus.

H vrios autores que negam que o art. 5, 1 seaplique aos direitos sociais. Boa parte da doutrina nega que o1 se aplique a todos os direitos fundamentais. Dizem queos direitos sociais somente so devidos quando jregulamentados em lei. Alm disso, h quem negue atdireitos j regulamentados em lei, como, por exemplo, osmedicamentos.

A eficcia est ligada aos efeitos jurdicos que podemser reconhecidos a uma determinada norma jurdica. Aefetividade a concretizao desses efeitos jurdicos no planodos fatos, ou seja, quando os efeitos jurdicos se transformamem fatos jurdicos. Quando a norma e seus comandos socumpridos espontaneamente ou de forma cogente peloAdministrador ou pelo Poder Judicirio. Aplicabilidade a

aptido da norma ser aplicada a situaes a qual se destina.A aplicabilidade est vinculada eficcia das normasjurdicas, segundo JAS.

A eficcia e a aplicabilidade esto no plano do dever-ser. A efetividade est no plano do ser. Assim, a efetividadede determinadas normas jurdicas de eficcia plena muitasvezes uma efetividade mnima.

No h consenso em relao aplicao do art. 5,1 a todas as normas de direitos fundamentais. H vriosautores que negam eficcia plena a vrios direitosfundamentais, especialmente em relao aos direitos sociais,no que diz respeito ao seu carter positivo. A doutrina quenega a eficcia plena a todos os direitos fundamentais umadoutrina minoritria. Ex.: Manoel Gonalves Ferreira Filho.

A maior parte da doutrina tem reconhecido que o art.5, 1 se aplica a todos os direitos fundamentais.

O prprio STF tem, em vrias hipteses, reconhecidoque normas de direitos fundamentais como direitos positivosgeram direito subjetivo que no s pode como deve serreconhecido pelo juiz no caso concreto. Especialmente, nodireito sade h essas decises. A sade est vinculada aodireito vida, onde mais se v uma ponderao no casoconcreto prevalecendo o direito vida, sade.

No temos decises reconhecendo o direito positivo moradia, no sentido de que o Estado tenha que construir umacasa para cada pessoa.

O 1 se aplica a todos os direitos fundamentais,porque:

1 - a literalidade do pargrafo diz que as normasdefinidoras de direitos fundamentais tm aplicabilidadeimediata. No est vinculado ao artigo 5, mas ao ttulo II,que gnero. diferente, por exemplo, do artigo 60, em que

se diz direitos individuais.2 - o segundo argumento de direito comparado. Os

argumentos baseados em direito comparado no podemservir de argumentos exclusivos, mas tm sido importantes,uma vez que nossa constituio se baseou no direitocomparado na elaborao de seus textos. O direitocomparado um autntico mtodo de interpretao dodireito, segundo Heberle.

O argumento de direito comparado que aConstituio Portuguesa e a Constituio Espanhola, quediretamente influenciaram a brasileira, inclusive no que dizcom o art. 5, 1, elas, ao contrrio da nossa, distinguemexpressamente o regime jurdico dos direitos sociais doregime jurdico dos demais direitos fundamentais. Naconstituio portuguesa, os chamados direitos econmicos e

culturais no tm aplicao direta e tambm no soclusulas ptreas. No entanto, a doutrina e a jurisprudnciareconhecem aplicabilidade direta e at mesmo a eficcia

plena. Por outro lado, nossa constituio no traou umregime diferenciado.

Reconhecer presuno de eficcia plena a todas asnormas de direitos fundamentais no significa reconhecer amesma eficcia. Caso contrrio, no estaramos tratando o1 como uma norma-princpio.

O que dizem que o 1 no se aplica a todos dizemque o 1 no poderia transformar em plenamente eficazaquilo que no por natureza. Tambm utilizam o argumentotopogrfico.

Qualquer direito fundamental do tipo negativo diretamente aplicvel e gera direito subjetivo sem havernecessidade de uma lei. O juiz, quando nega a penhora damoradia do devedor, est reconhecendo o direito moradia.

Obs.: Quando o juiz nega um habeas corpus, nosignifica que esteja negando o direito de liberdade comeficcia plena.

s vezes, se transformaram direitos negativos emdireitos positivos. O direito de greve do servidor pblico ,por definio, um direito negativo, uma liberdade, a liberdadedo trabalhador de protestar, de se organizar contra condies

injustas de trabalho. um direito de reunio, demanifestao, mas no campo das relaes de trabalho. umdireito tpico a no-impedimento de uma ao. Quando o STFvinha decidindo que o direito de greve do servidor pblicodependeria de uma regulamentao legal para poder serexercido, o STF transformou o direito de greve num direitopositivo, num direito legislao. Condicionou o exerccio dodireito de greve a uma prvia legislao. Art. 37, VII. Tantoneste artigo quando no art. 9, h expressa remisso lei.Nunca se questionou o papel de eficcia plena do artigo 9. Alei s viria para limitar abusos. No entanto, no caso doservidor pblico, o STF entendeu que a expresso remisso lei seria uma eficcia limitada, impedindo o direito de greveat prvia regulamentao. Ontologicamente, o direito degreve igual em um ou outro caso. O prof. defende que aquideve-se aplicar o 1 do art. 5. Era um direito negativo que

o STF acabou transformando num direito positivo (direito prestao normativa).Se se permitisse que os direitos fundamentais

dependessem indefinidamente de uma regulamentaoprvia, eles no seriam direitos fundamentais, porque a leiestaria acima da Constituio. A omisso legislativa estariaimpedindo o exerccio de um direito fundamental.

H quem entenda que o direito de greve do servidorpblico no fundamental.

Mas j h jurisprudncia at no STJ, reconhecendo queo direito de greve depende de regulamentao, masrelativizando os efeitos da no-regulamentao, por exemplo,no cortando salrio em determinados casos.

Em suma, a eficcia negativa j est embutida naeficcia mnima das normas constitucionais: impedir atoscontrrios. Isso no um privilgio apenas dos direitos

fundamentais. Direitos negativos so sempre de eficciaplena. Em termos de direitos positivos, como direitos aprestaes no podem ser tratados da mesma forma, o queno significa que no se lhes possa reconhecer eficcia plena.Direito prestao normativa um direito positivo. So osdireitos em que a Constituio, no campo dos direitosfundamentais, impe ao Estado um dever especfico delegislar.

Ex.: A proteo do consumidor o bem fundamentalque deve ser assegurado mediante uma lei. Isso foi feito como CDC. Quando existe esse tipo de direito prestao, ouseja, direito a reclamar do Estado uma norma jurdica, temosque reconhecer que estamos diante de uma norma de eficcialimitada, mas somente para esse efeito (obter do poderlegislativo aquela prestao especfica que objeto do

direito). Estamos tratando do direito prestao normativa. limitada, porque no se tem como obrigar o poder legislativo,


9/11



de forma cogente, a legislar. No h deciso judicial quepossa impor esse tipo de direito de forma coativa.

O mandado de injuno uma forma alternativa, quepossibilita que o juiz, no caso concreto, assegure o exercciodo direito, tendo em vista a ausncia de lei. Isso seria afinalidade a que se destinava o mandado de injuno naconcepo da Constituio de 1988.

A responsabilidade civil do Estado por omisso tambm outra alternativa.

Direito positivo. Possibilidade real de se obter em juzouma determinada prestao, no-normativa, a partir dedireitos sociais ou outros direitos garantidos na constituio.Aqui temos vrios princpios colidentes com esses direitos. Asoluo da eficcia dos direitos positivos a prestaes fticasdepende da ponderao de um conflito no caso concreto. Hlimites, princpios que conflitam com os direitos no casoconcreto. Direito sade, moradia. Princpio da reserva dopossvel. Para muitos um argumento conservador, mas no nada mais do que a concretizao do argumento de queonde nada existe no h o que buscar. Outro princpio quelimita o direito fundamental positivo a uma prestao o

princpio democrtico e da separao dos poderes.Reserva do Possvel:- Limitao ftica dos recursos. os recursos do Estado

so limitados (assim como os de qualquer pessoa e dequalquer empresa). Qualquer direito subjetivo prestaoftica s poderia ser concedido pelo Poder Judicirio conformeas capacidades reais existentes.

- limitao jurdica dos recursos. Trata-se do sentidooramentrio. O Estado at pode ter, no somatrio geral dosrecursos, direito para duplicar o salrio dos professores. Noentanto, a norma oramentria distribui os recursos entre asreas. H limitao jurdica dos recursos que deve serobservada. Tambm uma limitao jurdica o princpiofederativo limitao/repartio das receitas tributrias efinanceiras.

- limitao na tica do cidado. Trata-se da

razoabilidade da prestao. S se pode exigir do Estadoaquilo que razovel. No caso dos medicamentos, j umadiretriz legal. A legislao que impe ao Estado o dever defornecer medicamento diz que no qualquer medicamento,assim como a pessoa tem que provar a necessidade (no sde precisar do medicamento, mas tambm provar anecessidade financeira). H uma lei federal e tambm uma leiestadual que regulamentam essa questo.

Princpio democrtico. o legislador que tem a prerrogativa de destinar os

recursos pblicos. a lei oramentria. a reservaparlamentar oramentria.

Outro limite so direitos conflitantes, por exemplo, oprprio princpio da igualdade. Se conceder tratamento noexterior para algum, estar negando direito a outras

pessoas. Se a Justia conceder prestaes no previstas emlei, est-se afetando o princpio da igualdade e tambmoutros direitos sociais podem estar sendo violados. Porexemplo, posso estar mandando que o Estado invista maisem sade, tirando dinheiro do setor que trataria da moradia.

A soluo que tem sido preconizada no Brasil asoluo da ponderao no caso concreto para ver o que vaiprevalecer. A ponderao deveria levar em conta algunscritrios. Verificar se j existe previso legal da matria,devendo o juiz observar o que a lei j dispe. Mas temossituaes que transcendem a previso legal. Outro ponto que a lei oramentria lei infraconstitucional, razo por queseus limites no so intransponveis. O juiz no tem s opoder, mas o dever de controlar a constitucionalidade dooramento e da execuo do oramento. H, inclusive,

percentuais j fixados para sade e educao. O particularno tem o nus de provar, mas o Estado. O cidado tem que

demonstrar sua necessidade real. A vem o controle darazoabilidade.

O critrio da proporcionalidade outro princpioaplicvel. Aplicvel em duas dimenses: verificar aproporcionalidade do pedido, bem como at que ponto, noconflito de direitos, ...

Quanto maior o comprometimento de um bemfundamental da vida e, portanto, do mnimo existencial, maisforte o dever do Estado de fornecer a medicao.

O STF tem deciso reconhecendo o direito subjetivo creche para criana at 6 anos. Deciso monocrtica doMinistro Celso de Mello.

O critrio do mnimo existencial tem sido o critriomaterial mais utilizado para definir ou no prestaes fticaspositivas, inclusive pelo STF. ainda meio vago. O queintegra o mnimo existencial? Existem critrios bsicos parase fixar isso. Por exemplo, na lei ou em organismosinternacionais (FAO, OMS, etc.). Existem padres mnimosestabelecidos.

Como se aplica o 1 do art. 5 a todos os direitos

fundamentais?Foi respondido?

Limites dos Direitos Fundamentais:

Ia) Expressos na constituio.b) Expressamente autorizados.c) Implicitamente autorizados

(colises).

IILimites dos limites:- reserva legal: simples

qualificada

lei formal e materialirretroatividadesegurana jurdica

clareza e determinao seguranajurdica

- proporcionalidade- ncleo essencial

I Limites dos Direitos Fundamentais.H trs tipos de limitaes que os direitos

fundamentais podem sofrer.a) quando a prpria constituio j limita o exerccio do

direito fundamental. Ex.: art. 5, IV. Exclui o anonimato dombito de proteo da liberdade de manifestao dopensamento. Outro exemplo o inciso VIII. Outro exemplo: vedada a pena de morte, salvo nos casos de guerra

declarada.b) limitaes expressamente autorizadas pela

Constituio, mas implementadas pelo legislador. ahiptese das normas de eficcia contida, segundo aclassificao de JAS. Na prtica, temos uma expressa reservalegal na matria de restrio de direitos. O caso tpico o doartigo 5, VI. Artigo 5, XII. Artigo 5, XIII.

c) limites implicitamente autorizados. A doutrina temchamado de limites implcitos. So limites que no estoexplicitados no texto constitucional, mas que decorrem dosistema constitucional, especialmente no caso de colisesentre direitos fundamentais. o que ocorre, por exemplo, nocaso do artigo 5, IX e X. No h nenhuma limitaoexpressamente estabelecida no texto constitucional, tambmno h uma expressa autorizao para a lei restringir. Ento,

os limites possveis so os que decorrem da coliso dedireitos fundamentais no caso concreto, garantindo um dosdireitos mais do que o outro.


10/11



II Limites dos limites.Hoje unnime que os direitos fundamentais esto

sujeitos a limites (dessas trs espcies), mas a limitao dosdireitos fundamentais tambm est sujeita a limites. No sepode limitar um direito fundamental de qualquer jeito. Fala-seem limites dos limites. Quando se limita um direito, deve-seobservar certos critrios que servem para limitar a limitao. claro que os limiters dos limites vo depender de cadasistema constitucional. Cada sistema consitutcional acabacriando os seus critrios, no havenod uma uniformidadedisso no direito comparado, embora haja algumauniformidade. Varia conforme o tipo de limite que estiversendo aplicado.

Quando estivermos diante de limites do tipo A, emprincpio no se questiona a constitucionalidade do limite,porque ele est previsto na prpria constituio. Foi o prprioconstituinte que estabeleceu o limite. O mximo que alegislao infraconstitucional pode fazer regulamentar,implementar o limite diretamente estabelecido com aquelamargem de liberdade que a prpria constituio deixa emaberto. Ex.: o legislador pode no regulamentar a hiptese de

pena de morte, mas ele tem essa possibilidade declarada naconstituio. evidente que no se poderia declarar aexecuo sumria de algum sem o devido processo legal. Apossibilidade de controlar as restries muito maior, porquea constituio j expressa os limites. A lei ordinria estarrestringindo um direito.

Quando estivermos diante de limites do tipo C, oprprio juiz far a restrio no caso concreto. evidente quea deciso judicial est sujeito a recurso, inclusive naquilo queestiver violando direito fundamental, na restrio feita demodo indevido.

Os limites dos limites no se aplicam da mesma formae especialmente no se aplicam ao tipo A das limitaes.

Sempre que uma lei infraconstitucional restringir ocontedo de um direito fundamental, temos que observar trsgrandes critrios:

- garantia da reserva legal. A reserva legal tem afuno de assegurar simplesmente que em primeira linha olegislador que deve restringir o direito e de bloquear adiscusso da prpria possibilidade de o legislador restringir odireito (no se questiona a possibilidade em si de o legisladorrestringir o direito). A constituio autoriza expressamenteque a legislao possa restringir o direito.

Se a constituio no fizer a previso, pode-sequestionar a prpria possibilidade de restringir o direito. Porexemplo, no caso da intimidade, da honra, em princpio nocabe restrio por lei. S ser restringvel se estiver diante deum conflito de direitos e se a restrio do direito for exignciapara a soluo do conflito.

Com reserva legal, no se questiona o SE (apossibilidade) da restrio, mas o COMO. Sem reserva legal,questiona-se o SE da restrio.

Devem-se observar as exigncias internas da reservalegal. A reserva legal impe exigncias adicionais prpria leirestritiva. Uma primeira exigncia da reserva legal observarse a reserva legal simples ou qualificada. A reserva legalsimples no significa que no exija qurum qualificado paraaprovao da lei. A reserva legal simples quando aconstituio no estabelece nenhum requisito prvio que a leideve observar, tratando-se de uma pura e simples remisso lei, sem qualquer requisito adicional. Por exemplo, assegurada a liberdade de comunicao nos termos da lei.Ex.: art. 5, XIII, CF. A maior parte dos casos de reservalegal qualificada, porque a constituio j estabelecerequisitos que a prpria lei restritiva deve observar. Ex.: sigilodas comunicaes telefnicas, porque a constituio diz que alei deve observar ordem judicial para fins de processo

criminal (ver inciso XII). A lei no est autorizada a deferir aoMP ou Polcia a possibilidade de ordenar a quebra do sigilodas comunicaes telefnicas. Outro exemplo: desapropriao

mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. Deve-seobservar se a restrio observa os critrios estabelecidos nareserva legal qualificada. Se ela no observar os critrios, elaj ser inconstitucional aqui, no havendo nem necessidadede se seguir adiante no exame.

Outro requisito interno da reserva legal que ela deveobedecer aos critrios da lei formal e material. Ou seja, s leiem sentido formal e material apta a restringir direitos. Leiem sentido formal um ato legislativo tpico, um ato oriundodo processo legislativo, um ato previsto no artigo 59 daConstituio. Deve obedecer ao devido processo legislativopertinente. Alm disso, a lei deve ser material, ou seja, deveter carter normativo, ou seja, os comandos tm que serdotados de generalidade e abstrao. Uma lei de efeitosconcretos ou casustica no obedece ao requisito de ser lei emsentido material. Isso tambm importante para apossibilidade de controle de constitucionalidade. Obs.: nocontrole de constitucionalidade, possvel que os atosnormativos gerais (que so lei em sentido material, mas noformal) sejam objeto de controle de constitucionalidade.

O prof. entende que, em relao ao nepotismo, o CNJno poderia restringir direitos fundamentais, porque no h

lei em sentido formal. De qualquer forma, no h direitofundamental a nomear parente. Ento, a resoluo do CNJno teria restringido direitos fundamentais. Mas o STF nodeixou isso claro, tendo declarado a possibilidade normativado CNJ.

Outro requisito interno seria a irretroatividade de leisrestritivas. Isso em boa parte j est assegurado na garantiado direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa

julgada. uma garantia adicional, mais ampla para os casosque no entram nestas hipteses especficos.

Outro requisito interno o da clareza e determinaoda lei restritiva. No direito comparado, isso cogente. Comose trata de uma restrio de direito fundamental, a restriodeve ser clara e determinada no seu alcance e no seu objeto.No que consiste a restrio e qual o seu alcance? Isso deveestar determinado na lei. Relaciona-se com o princpio da

proteo da confiana, bem como com o princpio dasegurana jurdica. Um exemplo em que se desrespeitou orequisito da clareza e da determinao o da federalizaodas competncias, nas hipteses de grave violao dosdireitos humanos. No se fixou o que grave violao nemquais direitos que poderiam ser os violados.

- Proporcionalidade.Ainda que todos os aspectos da reserva legal tenham

sido observados, isso no significa que ela no possa serinconstitucional. Porque ela poder violar o princpio daproporcionalidade. Qualquer restrio legal ou judicial deveobservar o princpio da proporcionalidade (adequao,necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Declarara inconstitucionalidade de uma lei por violao do princpio daproporcionalidade significa que o juiz tem o dever de

fundamentar, luz do caso concreto, sob todos os aspectosda proporcionalidade.

Um critrio de distino entre razoabilidade eproporcionalidade de que a primeira decorre do direitonorte-americano e a outra decorre do direito alemo.

Razoabilidade implica um juzo de eqidade no casoconcreto. A proporcionalidade como tem sido aplicada pelostribunais europeus implica justamente essa argumentaoprogressiva a partir desses trs sub-critrios (adequao,necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). O juzode razoabilidade no passa por esses trs critrios.

No razovel exigir que os alunos utilizem umamelancia no pescoo para identificao, mas razovel exigiro uso do crach.

Se se utiliza a proporcionalidade, h um dever defundamentao de cada etapa.


11/11



Trata-se de uma metdica diferenciada de aplicaodos dois conceitos. A Suprema Corte Norte-americana temnegado a aplicao do princpio da proporcionalidade eassegurado a utilizao do princpio da razoabilidade. Doisjuzes disseram que h possibilidade de aplicao do princpioda proporcionalidade no direito americano.

No direito alemo, o princpio da proporcionalidadedecorre do estado de direito, vedao ao arbtrio, leisarbitrrias.

O arbtrio possvel no uso da razoabilidade muitomaior do que o arbtrio possvel na utilizao do princpio darazoabilidade. O limite da atuao do juiz menor nautilizao do princpio da razoabilidade. No significa que arazoabilidade no tenha que ser fundamentada, tenho quedizer por que no razovel. A maior parte das decises nofundamenta por que a situao desarrazoada. Acaba dandomargem a que o juiz seja arbitrrio.

A proporcionalidade em sentido estrito o que sechama da relao custo-benefcio interna. Aqui que se faria aponderao, segundo Alexy. Se pondera os meios e oresultado de aplicao desses meios. Sempre que umarestrio judicial ou legal, apesar de adequada e necessria,

violar o ncleo essencial do direito fundamental ou, de formainequvoca, o contedo mnimo de dignidade da pessoahumana, ela ser desproporcional.

Ex.: pena de priso perptua. adequado, porque tirara pessoa de circulao seria excelente para cessar acriminalidade. Pode-se dizer que necessrio (discutvel).Mas proporcional? No, porque o direito de liberdade foiviolado em seu ncleo essencial. Isso fica vedado peloprincpio da proporcionalidade. por isso que na Alemanha ena Europa em geral se probe a priso perptua. Nos EUA nose faz esse exame.

Prova: objetiva. Talvez pea justificativa por escrito emV ou F.

Documents

Direitos Fundamentais Ingo W Sarlet