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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: UMA DISCUSÃO À LUZ DA LEGISLAÇÃO E
DOUTRINA BRASILEIRA
MARIANA HOFFMANN
ITAJAÍ, NOVEMBRO DE 2008
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: UMA DISCUSÃO À LUZ DA LEGISLAÇÃO E
DOUTRINA BRASILEIRA
MARIANA HOFFMANN
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi
ITAJAÍ, NOVEMBRO DE 2008
iii
AGRADECIMENTO
Primeiramente aos meus pais, Antônio Carlos Hoffmann e Alda Salete Lapa Hoffmann, por
terem sempre me apoiado e lutado para me dar o melhor possível;
Às minhas irmãs Juliana Hoffmann e Kamyla Hoffmann, que sempre me incentivaram em
minhas escolhas;
Aos meus grandes amigos que nunca esquecerei:
Thayse, Tamara, “Juli” Sodré, Mirelle, Liziane,
Cleice, Cátia, Camila; “Mari” Cunha pelos
grandes conselhos; Francine, Gianini e
Roberto por terem sido grandes amigos ao longo
desses anos de faculdade;
Agradeço também a todos os professores que lecionaram para mim, e em especial para Maria
Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi, a minha orientadora, e aos grandes mestres:
Leandro Morgado, Irineu João da Silva, Sílvio Noel de Oliveira, Ademir Manuel Furtado, Ana
Lúcia Pedroni, Alexandre Macedo Tavares, Antonio Augusto Lapa, Fabiano Oldoni e Manuel
Roberto da Silva;
Finalmente, todavia reservando aqui maior importância, a Deus que me proporcionou a
possibilidade de conhecer e conviver com todas essas pessoas que tanto contribuíram para meu
crescimento intelectual e moral.
iv
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todas as pessoas que conheci nestes anos de faculdade e em especial à
minha família e amigos.
v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 18 de Novembro de 2008
Mariana Hoffmann Graduanda
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Mariana Hoffmann, sob o título
Dissolução da Sociedade Conjugal e Indenização por Danos Morais: Uma
Discusão à Luz da Legislação e Doutrina Brasileira, foi submetida em 18 de
Novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
MSc. Ana Lúcia Pedroni e MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin
Girardi, e aprovada com a nota ____ (__________).
Itajaí, 18 de Novembro de 2008
MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi
Orientadora e Presidente da Banca
MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
CC Código Civil Brasileiro de 2002
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas e Sociais
CPC Código de Processo Civil
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
MP Ministério Público
P. Página
STJ Supremo Tribunal de Justiça
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento
É a união jurídica entre o homem e a mulher, não apenas de corpos, mas de
espíritos, com caráter de permanência e de perpetuidade. Citada união baseia-se
no amor e se consolida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação
dos sentidos, tendo por finalidade não só a procriação dos filhos e a perpetuação
da espécie, mas também a assistência recíproca e a prosperidade econômica que
gera deveres recíprocos entre os esposos e de ambos para com a prole1.
Dano
Constitui um dos alicerces essenciais da responsabilidade, podendo ser
conceituado como a lesão a um bem jurídico tutelado2.
Dano moral
Dano que agride gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores
fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em
que está integrado. Convém observar que a reparação do dano moral não é uma
indenização por dor, vergonha, humilhação, perda da tranqüilidade ou do prazer
de viver, mas uma compensação pelo dano e injustiça sofridos pelo lesado,
suscetível de proporcionar-lhe uma vantagem, pois ele poderá, com a soma de
dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute
conveniente, atenuando, assim, em parte, seu sofrimento3.
Dano material
1 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas: Bookseller, 1998. v. 2. p.96. 2 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5 ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 34 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 5.
ix
Assim se diz da perda ou prejuízo que fere diretamente um bem patrimonial,
diminuindo o valor dele, restringindo a sua utilidade, ou mesmo a anulando.
Revela-se na deterioração, inutilização da própria coisa corpórea, que se mostra,
pelo ato danoso, efetivamente desfalcada em seu justo valor, seja porque se
tornou inútil em parte ou em todo, seja porque não se mostra do mesmo preço
anterior, necessitando de uma reparação para que retorne a posição tida, com o
custo originário4.
Direito
Complexo de princípios e normas comprometidos com os valores sociais, que o
Estado torna incondicionais e coercitivos para regular a convivência social5.
Deveres conjugais
Obrigações legais e recíprocas entre os cônjuges e sua prole. Conforme preceitua
o artigo 1.566 do Código Civil, são eles: a) fidelidade; b) vida em comum domicílio
conjugal; c) assistência, respeito e consideração recíproca; e, d) sustento, guarda
e educação dos filhos6.
Dignidade da pessoa humana
Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida
saudável7.
Dissolução do vínculo conjugal
4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 21 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. p. 239. 5 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de política jurídica. Florianópolis: OAB-SC, 2000. p.30. 6 BRASIL. Lei n. 10.406/02. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS /2002/L10406.htm. Acesso em 21/04/2008. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 62.
x
Término do casamento motivado pela morte de um dos cônjuges, nulidade ou
anulação do casamento, ou ainda, pelo divórcio.
Divórcio
Dissolução do casamento válido, extinguindo o vínculo matrimonial, que se dá por
meio da sentença judicial, habilitando os ex-consortes a contrair novas núpcias8.
Família
Conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio, união estável e da
filiação, ou seja, os cônjuges, os conviventes e a prole, mas também, a
comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes, independente de
existir o vínculo conjugal que a originou 9.
Indenização por danos morais
O dever de indenização advindo da Responsabilidade Civil também possui base
na reparação por danos morais, quando neste se evidencia prejuízo ressarcível,
isto é, quando o interesse moral seja de tal ordem que se mostre conversível
numa prestação pecuniária10.
Responsabilidade civil
É a obrigação jurídica de responder alguém pelos seus próprios atos ou pelos
atos de outrem, em virtude de determinação da lei ou de obrigação a qual se
vinculou voluntariamente, quando esses atos implicam em dano a terceiros ou em
violação da ordem jurídica11.
Separação judicial consensual
É a cessação do casamento, por mútuo consentimento e sem manifestação da
motivação, dos cônjuges casados há mais de um ano, manifestada perante um
Juiz de Direito e por ele homologada.
8 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 202. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 513. 10 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 21 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. p. 425. 11 NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 8. ed. São Paulo: Ícone, 1988. v.1. p. 795.
xi
Separação judicial litigiosa
Separação judicial não-consensual, efetivada por iniciativa da vontade unilateral
de qualquer dos consortes, ante as causas previstas em lei. Permite a lei a
separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso,
qualquer que seja o tempo de casamento, estando presentes as hipóteses legais
que tornam insuportável a vida em comum12.
Sociedade conjugal
É aquela estabelecida entre o marido e a mulher, em razão do casamento civil ou
de casamento religioso com efeitos civil, sendo regida por normas de direito civil.
O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal,
por regular a vida dos consortes, suas relações e as obrigações recíprocas, tanto
as morais como as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. A
sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor
do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos
cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de
cada um deles13.
União Conjugal
Na terminologia do Direito Civil, em decorrência a seu sentido de associação ou
sociedade, a palavra “união” é tomada na acepção de sociedade conjugal ou vida
em comum, entre homem e mulher. Esta união apresenta-se em duas
modalidades: legal ou livre. A união legal é o próprio casamento, em que o
homem e a mulher constituem a sociedade conjugal consoante preceitos da
própria lei. A união livre, por sua vez, decorre da mancebia ou do concubinato, em
que há mero estado de fato, em relação à vida em comum, aparentando uma
situação de casados14.
União Estável
12 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 306. 13 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 216. 14 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 21 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. p. 841.
xii
Na etimologia do termo, depreende-se que a palavra “união” expressa a ligação,
elo de convivência, junção, adesão; já o vocábulo “estável” tem o sinônimo de
permanente, duradouro, fixo. Como resultado desta sobreposição de termos vê-se
a ligação permanente do homem com a mulher, desdobrada em dois elementos: a
comunhão de vida, envolvendo a comunhão de sentimentos e a comunhão
material; e, a relação conjugal exclusiva de deveres e direitos inerentes ao
casamento15.
15 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 885.
SUMÁRIO
RESUMO.........................................................................................XIV
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
RESPONSABILIDADE CIVIL NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO.... 4 1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO ANTIGO ......................................4 1.2 CONCEITUAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................7 1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ............................................................8 1.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................12 1.5 CONCEITUAÇÃO E TIPOS DE DANO ..........................................................13 1.5.1 Dano Material..............................................................................................14 1.5.2 Dano Moral..................................................................................................15 1.5.2.1 Da Configuração do Dano Moral............................................................16 1.5.2.2 Da Prova do Dano Moral.........................................................................18 1.5.2.3 Da Quantificação do Dano Moral ...........................................................19
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 21
O CASAMENTO NO VIGENTE DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO......................................................................................................... 21
2.1 DO CASAMENTO NO DIREITO PÁTRIO ......................................................21 2.1.1 Bases Conceituais .....................................................................................21 2.1.2 Finalidade ...................................................................................................22 2.1.3 Dos Impedimentos Matrimoniais ..............................................................24 2.1.4 Celebração do Casamento ........................................................................28 2.1.5 Dos Principais Efeitos Jurídicos do Casamento.....................................33 2.1.6 Da Dissolução do Casamento...................................................................37
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 44
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ORIUNDOS DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO.................................................... 44 3.1 DANOS MORAIS NA SEPARAÇÃO JUDICIAL E NO DIVÓRCIO ................44 3.1.1 Danos Morais na Separação Judicial .......................................................45 3.1.2 Danos Morais no Divórcio .........................................................................47 3.2 DA POSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE DANO MORAL...........................48 3.2.1 Reparabilidade do Dano Moral na Dissolução da União Estável ...........54 3.3 DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: SEPARAÇÃO JUDICIAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ..........................................58 3.4 DOS CRITÉRIOS DA FIXAÇÃO DO QUANTUM REPARATÓRIO................59
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 61
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 66
xiv
RESUMO
A presente Monografia trata da possibilidade de Reparação Civil por Dano Moral
ocorrido na dissolução do casamento. Seu objetivo geral é investigar, com base
na legislação e doutrina brasileira, a possibilidade da ocorrência de dano moral e
sua reparabilidade na dissolução do casamento. Os objetivos específicos são:
obter dados históricos e atuais sobre o Instituto da responsabilidade civil no
Direito Brasileiro; caracterizar, legal e doutrinariamente, o instituto do casamento
no Direito de Família Pátrio, com ênfase na sua dissolução; verificar os
pressupostos de indenização de danos morais ocorridos na dissolução do
casamento, com fundamento na legislação, doutrina e jurisprudência atual. O
método utilizado foi o indutivo. Observou-se, ao final, que desde que presentes os
pressupostos da responsabilidade civil, é possível o pedido de reparação de dano
moral na dissolução da sociedade conjugal, nos casos em que um dos consortes
dá causa à separação judicial litigiosa por quebra de dever conjugal, ofendendo
gravemente direitos personalíssimos do outro e, assim, causando o dano moral.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a análise do
cabimento de reparabilidade de dano moral advindo da dissolução da sociedade
conjugal por culpa de um dos cônjuges, tendo como base, para o mencionado
estudo, a legislação vigente e a doutrina e jurisprudência atuais.
Seus objetivos são: a) institucional: produzir uma monografia
para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI; b) geral: investigar, com base na legislação e doutrina brasileira, a
possibilidade da ocorrência de dano moral e sua reparabilidade na dissolução do
casamento; c) específicos: obter dados históricos e atuais sobre o Instituto da
responsabilidade civil no Direito Brasileiro; caracterizar, legal e doutrinariamente,
o instituto do casamento no Direito de Família Pátrio, com ênfase na sua
dissolução; verificar os pressupostos de indenização de danos morais ocorridos
na dissolução do casamento, com fundamento na legislação, doutrina e
jurisprudência atual.
A opção pelo tema deu-se pela vontade da acadêmica em
se aprofundar nos conhecimentos sobre o Direito de Família, unindo a isso o
fascínio pela matéria em comento, que tanto é discutida na doutrina e Tribunais
de Justiça.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que nas fases
de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo,
acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica16.
A presente monografia se encontra dividida em três
capítulos. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da Responsabilidade
Civil, sua conceituação, evolução histórica, pressupostos e tipos de
responsabilidade, com ênfase no dano moral, foco desta monografia.
16 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007.
2
O Capítulo 2 trata do instituto da sociedade conjugal, qual
seja, o casamento, expondo sua conceituação, finalidades, possíveis
impedimentos matrimoniais e efeitos jurídicos advindos da união. Em seguida,
aprecia sobre a dissolução deste enlace, bem como os motivos que podem vir a
ensejar este acontecimento possivelmente lesivo aos consortes.
O terceiro e último capítulo, por sua vez, trata do tema desta
monografia, qual seja, a possibilidade de reparação de danos morais advindos da
dissolução da sociedade conjugal, mais precisamente na égide da separação
judicial litigiosa, ocorrida pela quebra de deveres conjugais, que consigo trouxe
grande dor e sofrimento ao consorte inocente. A discussão sobre o cabimento ou
não da indenização fundamenta-se, principalmente, na legislação e doutrina.
Assevera-se que, apenas a título de complementação (porque não se trata do
objeto deste trabalho), traz-se discussão sobre a possibilidade de indenização por
danos morais no término da união estável.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) segundo o vigente Direito pátrio, com relação ao instituto
da responsabilidade civil, todo dano causado por uma pessoa a outra, seja ele
material ou moral, poderá ser reparado;
b) o casamento, no contexto da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, trata-se de uma das espécies de formação familiar,
ao lado da união estável e da família monoparental. Por se tratar de um instituto
jurídico formal e solene, a participação do Estado na contração e na dissolução da
sociedade conjugal e do vínculo matrimonial é imprescindível;
c) poder-se-á pleitear indenização por danos morais apenas
em sede de dissolução da sociedade conjugal, quando esta se der mediante Ação
de Separação Judicial Litigiosa como Sanção. Na dissolução do casamento pelo
divórcio, direto e indireto, não é possível, juridicamente, requerer indenização por
danos morais.
3
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses
trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões
sobre o tema abordado.
Cumpre esclarecer que os entendimentos jurisprudenciais
pátrios apresentados nesta monografia, especialmente no último capítulo,
possuem caráter ilustrativo.
Por fim, devido ao elevado número de categorias
fundamentais à compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las
em rol próprio, contendo seus respectivos conceitos operacionais.
4
CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDADE CIVIL NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO
1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO ANTIGO
Inicialmente será tratado da responsabilidade civil no direito
antigo, período este em que teve uma evolução pluridimensional, pois sua
expansão se deu quanto á sua história, aos seus funtamentos, á sua extensão ou
área de incidência e á sua profundidade ou densidade17.
Historicamente, nos primórdios da civilização humana, a
vingança coletiva espelhava a reação conjunta do grupo contra os agressores por
ofensas a um de seus componentes18.
Posteriormente, a reação passa a ocorrer de forma
individualizada, ou seja, a vingança privada, na qual os homens faziam justiça
pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal
pelo mal19.
Julio Fabrini Mirabete20 assevera que: “[...] a pena, em sua
origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide á agressão
sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça”.
Visando coibir os abusos que comumente ocorriam, o poder
público passou a intervir, todavia, apenas para declarar quando e como a vítima
17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 10. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 10. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 10. 20 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 16 ed. São Paulo: Editora Atlas, 1988. p. 35.
5
poderia ter o direito de retaliação, causando no lesante dano idêntico ao
anteriormente experimentado21.
Este tipo de retaliação advinha de uma responsabilidade
objetiva do lesante, não dependendo de culpa, e apresentando-se como uma
reação do lesado contra a causa aparente do dano.
Depois deste período, vê-se o da composição, haja vista que
a concepção da época demonstrava que seria mais conveniente entrar em
composição com o autor da ofensa, havendo desta forma uma reparação da
lesão, ao contrário da retaliação onde ocorria duplo dano, o da vítima, e o do
ofensor, depois de punido22.
Sobre esta época histórica, leciona Maria Helena Diniz23 que:
[...] passou-se a atribuir o dano á conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor.
Desta forma, o Estado passou a intervir nos conflitos
privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vitima a aceitar a
composição, renunciando à vingança.
Já na Idade Média, distinguiu-se a responsabilidade civil da
pena, haja vista a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida
de uma elaboração da dogmática da culpa24. Mas a teoria da responsabilidade
civil só se estabeleceu mais tarde, por meio de doutrina, cuja figura foi o jurista
francês Domat25.
21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11. 24 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11.
6
Ressalta-se que responsabilidade civil evolui também em
relação ao fundamento, baseando-se o dever de reparação não só na culpa
(hipótese em que será subjetiva), mas também no risco (caso em que passará a
ser objetiva), ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa26.
A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, e a
implantação de novas tecnologias, representou um aumento aos perigos à vida e
à saúde humana, reformulando assim o ideal de responsabilidade. Esta
problemática, sob o ponto de vista de Maria Helena Diniz27, representa uma
objetivação da responsabilidade, “[...] sob a idéia de que todo risco deve ser
garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos
trabalhadores e às vitimas de acidentes, contra a insegurança material [...]”.
Esta expansão da responsabilidade civil operou-se ainda no
que diz respeito à sua extensão ou área de incidência, como dito anteriormente,
aumentando-se o número de pessoas responsáveis pelos danos ocorridos, tal
como o número de beneficiários da indenização devida e de fatos que ensejam a
responsabilidade civil28.
Quanto à densidade ou profundidade da indenização nos
tempos atuais, aduz Carlos Alberto Bittar29 que:
[...] o principio é o da responsabilidade patrimonial, segundo o qual a pessoa deverá responder com o seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros, exceto nos casos em que se disponha a proceder, ou seja possível, a execução pessoal e nos de intervenção de terceiros para a realização devida, especialmente no campo contratual.
Assim sendo, segundo alguns julgados, a reparação deverá
abranger não só o dano material, mas também, o estético e o moral, sempre em
26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 12. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 12. 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 13. 29 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas atividades nucleares. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 16 - 17.
7
atenção às alterações do valor do prejuízo, posteriormente a sua ocorrência,
inclusive desvalorização monetária30.
Comentada a caminhada histórica da responsabilidade civil,
passa-se à sua atual conceituação.
1.2 CONCEITUAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira31,
existem diversas correntes doutrinárias que buscam conceituar o instituto da
Responsabilidade Civil, deflagrando a assertiva de que o seu conceito não é
uníssono.
Partindo-se da etimologia da palavra, pode-se afirmar que o
termo “responsabilidade” origina-se do latim “respondere”, ou seja, a
responsabilização de alguém por seus atos danosos. Esta responsabilidade
resulta da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face um
dever ou obrigação32.
Nesta égide, Giorgio Giorgi33 conceitua a responsabilidade
civil como a “obrigação de reparar mediante indenização quase sempre
pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem”.
Intimamente ligada à responsabilidade civil, vê-se a citada
obrigação de indenizar o fato ilícito causado a outrem, conforme aduz Maria
Helena Diniz34:
30 WALD, Arnoldo. Responsabilidade Civil. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 18 - 19. 31 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 11 - 12. 32 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 118. 33 GIORDI, Giordio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. In. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 119. 34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 23.
8
Responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial, causado a terceiro em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertecente ou de simples imposição legal.
Sanada a necessidade de conceituação do termo
responsabilidade, importante ressaltar as espécies de responsabilidade
encontradas em nosso direito pátrio.
1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE
A priori, vê-se que dita responsabilidade jurídica encontra-se
tanto na esfera civil, quanto na esfera penal, e a diferença desta responsabilidade
funda-se, segundo o pensamento de Mazeaud e Mazeaud35, na evidente
diferença entre o direito civil e direito penal.
Na responsabilidade penal, quem infringe o dano deve
suportar a respectiva repressão, pois o direito penal vê, sobretudo, o criminoso.
Por outro lado, na esfera civil, aquela fica incumbido da obrigação de recompor a
posição do lesado à seu status quo ante, indenizando-lhe integralmente os danos
causados, tendendo apenas à reparação, por vir principalmente em socorro da
vitima e de seu interesse, restaurando seu direito violado36.
Nesse sentido é o posicionamento de Rui Stoco37, o qual
entende que a Responsabilidade Civil reprime o dano privado restabelecendo o
equilíbrio individual, enquanto a responsabilidade penal tem como finalidade
“restabelecer o equilíbrio social investigando a culpabilidade do agente e da anti-
sociedade do seu procedimento”.
35 MAZEAUD, Mazeaud e. Traité de La responsabilité civile. In. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 121. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 23 - 24. 37 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 121.
9
Além desta prévia classificação de responsabilidades, vê-se
ainda a classificação constante na obra “Direito Civil Brasileiro”, da Ilma.
Doutrinadora Maria Helena Diniz38, para quem, a responsabilidade civil pode ser
classificada em três tipos de espécies: 1) quanto ao fato gerador (contratual e
extracontratual); 2) quanto ao fundamento (objetivo ou subjetivo); 3) quanto ao
agente (direta ou indireta).
Quanto ao fato gerador, a responsabilidade pode ser
contratual ou extracontratual. Marcos Souza39 leciona que a responsabilidade
contratual:
[...] é aquela que deriva da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, isto é, do descumprimento de uma obrigação contratual, sendo que a falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, gera esse ilícito contratual.
O dispositivo que regula esta responsabilidade contratual
está impetrado no artigo 389 do Código Civil Brasileiro40, o qual dispõe que
quando “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogados”.
Ainda quanto à responsabilidade contratual, Maria Helena
Diniz41 preceitua que não se faz necessário que o contratante comprove a culpa
do inadimplente para obter reparação das perdas e danos, mas sim, basta a
comprovação do inadimplemento. E complementa ainda a matéria aduzindo que:
O ônus da prova competirá ao devedor, que deverá provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar. Para que o devedor
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 130 - 131. 39 SOUZA, Marcos Valério Guimarães de. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina =803. Acesso em 19/04/2008. 40 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, Distrito Federal, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 21/04/2008. 41 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 130 - 131.
10
não seja obrigado a indenizar, o mesmo deverá provar que o fato ocorreu devido a caso fortuito ou força maior.
Já com relação à responsabilidade extracontratual, têm-se
que esta se funda no principio de culpa42. Neste sentido, Maria Helena Diniz43
aduz que:
A responsabilidade extracontratual se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte desta inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.
Aqui, ao contrário da responsabilidade contratual civil,
caberá à vítima provar a culpa do agente.
Cimentado no artigo 186 do Código Civil44, o princípio básico
da responsabilidade extracontratual dispõe que “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligencia ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Leciona Pontes de Miranda que para haver dever de
indenização alguns princípios têm que estar presentes. São eles: a) ato ilícito:
ação ou omissão voluntaria, assim como também a negligencia, imprudência e o
dolo; b) reparabilidade do dano causado; e c) os limites do ato ilícito: legitima
defesa e deterioração ou destruição de coisa alheia para remover perigo iminente.
Dentro da responsabilidade extracontratual, vê-se ainda a
subdivisão entre: responsabilidade objetiva e subjetiva.
42 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 765. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 131. 44 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, Distrito Federal, 2002. Disponível em: http://www.pla nalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 21/04/2008.
11
Os autores, quase que de forma unânime, afirmam que a
responsabilidade civil objetiva teve seu surgimento durante a Revolução
Industrial, fase esta na qual ocorreu exacerbado aumento do número de
acidentes, razão esta que modificou o sistema da responsabilidade civil, “uma vez
que a necessidade de demonstração do trinômio dano, culpa e nexo de
causalidade criava embaraços para atender aos anseios da população”45.
Nesta temática, Caio Mário da Silva Pereira46 pondera que:
[...] a responsabilidade objetiva não importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com estes atos, porque aquele que exerce uma atividade deve assumir os riscos.
É a teoria dita objetiva, citada acima, que prescinde de
comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano
e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em
alguns casos, presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprópria), noutros a
prova da culpa é totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva
propriamente dita)47.
Contrapondo este pensamento, Américo Luis Martins da
Silva48 suscita que:
[...] mesmo na responsabilidade objetiva, uma vez estabelecida a presunção de culpa, o responsável pode, perfeitamente, exonerar-se do dever de indenizar quanto o dano provem de caso fortuito, força maior ou fato de terceiro. A presunção de culpa, oriunda da responsabilidade objetiva, constitui presunção júris tantum
(apenas de direito), presunção legal condicionada ou presunção relativa, ou seja, aquela tida como verdadeira por lei, pode ser destruída pelas provas que se lhe oponham.
45 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5 ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 122. 46 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 24. 47 BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva do novo Código Civil. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159. Acesso em 21/04/2008. 48 SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 17.
12
Ainda quanto à responsabilidade subjetiva, diz-se assim
quando esta responsabilidade baseia-se na culpa do agente, que deve ser
comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do
causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa49.
1.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para a caracterização da responsabilidade civil, três
pressupostos devem ser levados em consideração: 1) a existência de uma ação;
2) ocorrência de um dano; e, 3) o nexo de causalidade entre o fato e o dano
gerado.
Como dito, primeiramente faz-se necessária a existência de
uma ação, a qual, nas acertadas palavras de Maria Helena Diniz50, seria:
[...] comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou licito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa.
O segundo passo funda-se na ocorrência de um dano, moral
ou material, causado à vitima por um ato comissivo ou omissivo do agente ou
terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele
vinculada51.
No entendimento de Enoque Ribeiro dos Santos52:
[...] o dano é o prejuízo material ou moral causado a outrem, no que concerne ao seu patrimônio. O patrimônio deve ser aqui
49 BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva do novo Código Civil. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159. Acesso em 21/04/2008. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 42 - 43. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 42 - 43. 52 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. São Paulo: LTR, 1998. p. 49.
13
entendido como o somatório dos bens patrimoniais e morais de uma pessoa, ou seja, o ‘ter’ conjuntamente ao ‘ser’.
O terceiro e último elemento é o nexo de casualidade entre a
ação e o dano (fato gerador da responsabilidade), pois não tem como a
responsabilidade civil existir sem um laço que comprove fato e resultado
danoso53.
Presentes os três elementos constitutivos da
responsabilidade, necessário de faz conceituar e classificar os tipos de dano que
encontramos no ordenamento pátrio.
1.5 CONCEITUAÇÃO E TIPOS DE DANO
Conceituando o vocábulo “dano”, De Plácido e Silva54
leciona que é derivado do latim dannum, que, genericamente “[...] significa todo
mal ou ofensa que tenha um pessoa causado a outrem, da qual possa resultar
uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio”.
Conforme o artigo 944 do Código Civil55, “a indenização
mede-se pela extensão do dano”. Desta forma, não havendo dano, não tem como
haver indenização, pois para haver a obrigação de indenizar tem que existir o
dano56.
Aduz Sérgio Cavalieri Filho57 que: “[...] não haveria que se
falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver
responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”.
53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 42 - 43. 54 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 238. 55 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 21/04/2008. 56 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 129. 57 CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 69.
14
Nesta égide, é unânime entre os autores Henri Mazeaud e
Léon Mazeaud58, o seguinte entendimento:
[...] não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar.
Têm-se, ainda, as palavras de Maria Helena Diniz59:
Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral.
O que não se pode aceitar é que a indenização do dano seja
fonte de enriquecimento da vítima às custas do causador60. Há a necessidade de
impedir que, através da reparação, a vítima possa se prevalecer de benefícios
indevidos, visando melhor situação econômica do que a anteriormente gozada61.
Existem ainda, no ordenamento jurídico pátrio, duas
modalidades de dano: a) o dano material ou patrimonial; e, b) o dano moral,
imaterial ou não patrimonial. Ambos melhor explanados nos subitens seguintes.
1.5.1 Dano Material
O Dano Material pressupõe uma ofensa ou diminuição de
certos valores econômicos. Desta forma, deve-se considerar patrimônio como
58 SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 25. 59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 64. 60 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 130. 61 SILVA, Clóvis de Couto e. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. p. 11.
15
uma pluralidade concreta de bens economicamente valiosos, cuja lesão constitui
um dano patrimonial62.
Nesta mesma linha, posiciona-se Maria Helena Diniz63, para
quem:
O dano material mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vitima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido.
Assim, acompanhando as conclusões de Américo Luiz
Martins64 sobre o tema, vê-se que “[...] o dano se estabelece mediante o confronto
entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que possivelmente
existiria, se o dano não tivesse produzido”.
1.5.2 Dano Moral
Geralmente é um dano advindo de ato ilícito que atinge a
honra, a imagem, ou o bem estar íntimo, fazendo com que a pessoa lesada sinta-
se ofendida. Este dano, segundo Rui Stoco65, corresponde a ofensa causada à
pessoa a parte subjecti, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou
anímica, abrangendo todos os atributos da personalidade.
Henri Mazeaud e Léon Mazeaud66, acrescentam que o dano
moral não se refere apenas ao que atinge o domínio imaterial, invisível, pois o que
se discute é também se dão direito à reparação de numerosos sofrimentos físicos
62 SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29. 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 71. 64 SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29. 65 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 130. 66 MAZEAUD, Henri. e MAZEAUD, Léon. Traité théorique Et pratique de La responsabilité cevile delictuelle et contractuelle. In. SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 37.
16
que não têm reflexos patrimoniais, como os advindos de uma cicatriz que
desfigure, ou a um acidente sem conseqüências pecuniárias.
Yussef Said Cahali67, citando Dalmartello, aduz que:
[...] parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afeto.
Em função da diversidade de bens jurídicos suscetíveis de
serem atingidos, passou-se a classificar os danos morais em subjetivos e
objetivos. Sobre o tema, Paulo de Tarso Vieira68 aduz que:
O dano moral subjetivo é aquele que atinge a esfera da intimidade psíquica, tendo como efeito os sentimentos de dor, angústia e sofrimento para a pessoa lesada. Em contrapartida, o dano moral objetivo é aquele que atinge a dimensão moral da pessoa na sua esfera social, acarretando prejuízos para a imagem do lesado no meio social, embora também possa provocar dor e sofrimento.
Pode-se dizer então, que o dano moral é uma lesão de
interesse não patrimonial. Reforça este ideal Arnoldo Medeiros da Fonseca69,
para quem o dano moral é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos
estranhos ao patrimônio, como complexo de relações jurídicas com valor
econômico.
1.5.2.1 Da Configuração do Dano Moral
Para a configuração do dano moral, faz-se necessária a
demonstração dos seguintes pressupostos: a) a existência do elemento objetivo
67 DALMARTELLO. Danno morali contrattuali – Revista di diritto civile. In: CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 22. 68 VIEIRA, Paulo de Tarso. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 46. 69 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Dano Moral – Repertório do direito brasileiro. In: SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 36.
17
ou material, que é justamente o dano; b) a existência do elemento subjetivo, que
se biparte nas figuras dos sujeitos ativos e passivo; e, c) o nexo causal, laço que
vincula os sujeitos ativo e passivo ao dano efetivamente ocorrido70.
Desta forma, somente haverá direito a indenização por
danos morais, independente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se
houver um dano a ser reparado, qual seja, a dor pela angústia e pelo sofrimento
que causam grave humilhação e ofensa ao direito de personalidade do sujeito
passivo71.
Impende Ressaltar que deve-se avaliar, no caso concreto, a
extensão do fato e suas conseqüências para a pessoa, para que se possa
verificar a ocorrência efetiva de um dano moral.
Como resultado de citada análise, conforme entendimento
de Patrícia Ribeiro Serra Vieira72, deve o dano implicar em dor, vexame,
sofrimento e profundo constrangimento para a vítima (sujeito passivo), violando
sua intimidade, honra, imagem e outros direitos de sua personalidade.
Assim, não é qualquer dissabor ou constrangimento que
deve ser alçado ao patamar de dano moral, devendo o dano moral ser visto e
entendido como uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa,
causando-lhe sofrimento, angústia e desequilibro em seu bem-estar e a sua
integridade psíquica73.
70 SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29. 71 FONSECA, Alessandra Meyer da. Requisitos Para Caracterização Do Dano Moral. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/3699/1/requisitos-para-caracterizacao-do-dano-moral/pagi na1.html. Acesso em: 15/09/2008. 72 SERRA, Patrícia Ribeiro Vieira. No Limite – Banalização do Dano Ameaça Garantias Constitucionais. Revista Consultor Jurídico. Artigo publicado em: 03/09/2003. In. FONSECA, Alessandra Meyer da. Requisitos Para Caracterização Do Dano Moral. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/3699/1/requisitos-para-caracterizacao-do-dano-moral/pagina1. html. Acesso em: 15/09/2008. 73 FONSECA, Alessandra Meyer da. Requisitos Para Caracterização Do Dano Moral. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/3699/1/requisitos-para-caracterizacao-do-dano-moral/pagi na1.html. Acesso em: 15/09/2008.
18
1.5.2.2 Da Prova do Dano Moral
O dano moral pressupõe uma lesão que se passa no plano
psíquico do ofendido. Por este motivo, na visão de Humberto Theodoro Junior74,
não se torna exigível, na ação indenizatória, a prova de semelhante evento.
Todavia, este fato não significa que a vitima possa obter reparação em juízo com
a simples e pura afirmação de ter suportado dano moral.
Continuando esta linha de pensamento, vê-se que a
situação fática integra a causa de pedir, cuja comprovação é ônus do autor da
demanda. Uma vez comprovado o fato, “será objeto de analise judicial quanto à
sua natural lesividade psicológica, segundo a experiência da vida, ou seja, daquilo
que comumente ocorre em face do homem médio na vida social”75.
Contudo, tratando-se de prova de dano moral, não se
poderá exigir uma prova direta da lesão causada, uma vez que não será,
evidentemente, com atestados médicos ou com o depoimento de testemunhas,
que se demonstrará a dor, o sofrimento, a aflição, alegadas por aquele que
pleiteia, em juízo, a reparação. Admissível, por conseguinte, que o dano moral
seja demonstrado por meio de presunções hominis76.
De outro lado, encontra-se na doutrina posicionamentos
divergentes à este ideal probatório defendido por Humberto Theodoro, baseados
na dificuldade ou impossibilidade de descobrir a real existência da lesão. Todavia,
José de Aguiar Dias77 refuta este argumento escrevendo que o dano moral é
conseqüência irrecusável do fato danoso, e este o prova per se.
74 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 98 - 99. 75 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 99. 76 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 99. 77 SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 44.
19
Ao fim, vê-se que o desafio deve ser vencido pelo próprio
juiz, que ao examinar o caso concreto, verificará se, mediante a comprovada
existência do fato, a lesão causada é grave o suficiente para atingir a
personalidade da vítima, causando-lhe dor, angústia e sofrimento.
1.5.2.3 Da Quantificação do Dano Moral
Em face da dificuldade que este tema gera, por muito tempo
foi óbice para a aceitação da tese da reparabilidade do dano moral. Quase
sempre, o legislador, ao colocar parâmetros à quantificação do dano moral, o faz
de forma lacunosa, como se extrai do artigo 953, do Código Civil78:
Art. 953 - A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Assim sendo, no momento da condenação do dano moral, o
juiz deve valer-se do seu bom-senso e sentido de equidade para determinar o
cumprimento da lei, procurando restabelecer o equilíbrio social79.
Nesta égide, Carlos Bittar80 leciona que:
[...] quantificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
78 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos conjugues. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 22/07/2008. 79 COSTA, Dahyana Siman Carvalho da. Liquidação do Dano Moral. Disponível em: http://www.correioforense.com.br/revista/coluna_na_integra.jsp?idColuna=702. Acesso em 22/09/2008. 80 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 45.
20
Vê-se que um dos grandes desafios da ciência jurídica é o
da determinação dos critérios de quantificação, ou seja, parâmetros para que o
órgão judicante aponte o quantum debeatur81.
Além disso, esclarece Maria Helena Diniz82 que:
[...] é de competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa).
Desta feita, conclui-se que para a fixação do quantum em
indenização por danos morais, devem ser levados em conta a capacidade
econômica do agente, seu grau de dolo ou culpa, a posição social ou política do
ofendido, e a prova da dor sofrida83.
Superados os institutos da Responsabilidade Civil e seus
respectivos danos, caracterizações e requisitos de reconhecimento à indenização,
passa-se ao estudo da entidade familiar, seus conceitos e amparos legais
vigentes, visando ao fim uma melhor compreensão sobre a possibilidade da
indenização por dano moral advindo do desenlace da união.
81 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 101 - 102. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 101. 83 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 37 - 38.
21
CAPÍTULO 2
O CASAMENTO NO VIGENTE DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO
2.1 DO CASAMENTO NO DIREITO PÁTRIO
2.1.1 Bases Conceituais
Ainda que não haja uma definição em lei do que seja
casamento, a doutrina apresenta diversas facetas para conceituar mencionado
instituto. Como passo inicial a esta conceituação, vê-se os ensinamentos de Sílvio
Rodrigues84, para quem o casamento é um contrato de direito de família, tendo
como finalidade a união do homem e da mulher, nos termos da lei, sendo desta
forma reguladas suas relações sexuais, assistência mútua, configurando instituto
hábil ao desenvolvimento da prole comum.
Na visão de Maria Helena Diniz85, o casamento é
conceituado como sendo “o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o
auxílio mútuo, material e espiritual, de modo que haja uma integração
fisiopsíquica e a constituição de uma família”. Este conceito funda-se na mesma
base que o conceito apresentado por Sílvio Rodrigues, ampliando a visão de
assistência mútua e união de corpos, onde há conjugação de matéria e espírito de
dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de
sua personalidade, através do companheirismo e do amor.
A doutrinadora Maria Berenice Dias86, demonstra-se mais
sucinta, conceituando o casamento como uma relação complexa assumida tanto
pelo homem quanto pela mulher, de direitos e deveres recíprocos que acarretam
seqüelas não só no âmbito pessoal.
84 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 17. 85 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 35 - 36. 86 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 128 - 129.
22
Washington de Barros Monteiro87 assevera a complexidade
do tema, quando aduz que:
[...] o casamento é um dos institutos mais discutidos. Enquanto a maioria dos filósofos o defende, chamando-o de fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada educação do gênero humano, outros o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como [...] perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres.
Como antecipa Carlos Roberto Gonçalves88, impossível ser
original diante de tantas definições. Desta forma, observa-se que mesmo sendo
assunto altamente discutido por diversos doutrinadores, chega-se ao
denominador comum de que o casamento é o negócio jurídico de Direito de
Família, pelo meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma
relação jurídica típica (relação matrimonial comumente chamado de laço
conjugal), personalíssima e permanente.
2.1.2 Finalidade
Mesmo considerando que a norma vigente não traz
conceituação de casamento, esta faz menção à sua finalidade, estabelecendo-a
como comunhão plena de vida, fundamentada na igualdade de direitos e deveres
dos cônjuges, como preceitua o artigo 1.51189 do Código Civil Brasileiro90.
As finalidades podem variar conforme a visão utilizada.
Segundo a concepção canônica, a finalidade principal do casamento é a
87 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37 ed. atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 11. 88 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 24. 89 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos conjugues. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 90 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 130.
23
procriação e educação da prole, ficando em posição secundária a mútua
assistência e satisfação sexual91.
Já na visão da chamada “corrente individualista”, o amor
físico constitui o único objetivo do matrimônio. Tem-se que tal concepção
vulgariza a dignidade da união matrimonial.
Muito embora o instinto sexual atue como mola propulsora e
o casamento represente uma possibilidade de pacificação e expansão do sexo,
não resta dúvida ser a affectio maritalis, ou o amor, que une um homem e uma
mulher com a pretensão a um direcionamento comum na vida, sendo esta a
finalidade principal do casamento92.
Vê-se que alguns doutrinadores aduzem que a procriação é
a exclusiva finalidade do casamento. Todavia, na visão de Washington de Barros
Monteiro93, não procede semelhante ponto de vista, já que esta interpretação
deixa sem explicação plausível o casamento in extremis vitae momentis94 e o de
pessoas em idade avançada, já privadas da função reprodutora.
A respeito deste tema, apresentam-se, também, as palavras
de Filomusi-Guelfi95, para quem:
[...] o matrimônio é a plena e intima união do homem e da mulher [...], logo, não é a procriação dos filhos a única finalidade do casamento, nem mesmo a purificação dos prazeres sexuais, mas a realização da união mais perfeita entre o homem e a mulher em
91 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 30. 92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 30. 93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 30. 94 Casamento Nuncupativo: do latim nucupativu, refere-se ao ato oral de designar solenemente casamento realizado quando um dos contraentes está em iminente risco de vida e não há tempo para a celebração do matrimônio dentro das conformidades previstas pela Lei civil. Para o reconhecimento desta forma de união é necessário que haja, além da comprovação da urgência, a presença de duas testemunhas mais a autoridade local, ou quando houver a ausência do juiz de paz torna-se necessária o comparecimento de seis, ou mais, testemunhas que deverão dirigir-se a autoridade mais próxima no período máximo de 10 dias para validar a união. 95 GUELFI, Filomusi. In DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 38.
24
todas as varias esferas dentro das quais se cumpre o destino humano.
Resolvidas as problemáticas de conceituação e análise de
finalidade, importante ressaltar que a legislação trata de impor impedimentos à
união conjugal, tema este melhor estudado a seguir.
2.1.3 Dos Impedimentos Matrimoniais
A fim de evitar uniões que possam afetar a prole e a ordem
moral ou pública, por, possivelmente, representarem agravo ao direito dos
nubentes, ou ao interesse de terceiros, o legislador incluiu em nosso Código Civil
os impedimentos matrimoniais96.
Citados impedimentos servem como barreiras impostas pela
lei contra a realização de um casamento que não possui os requisitos necessários
à sua validade97.
Conforme os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves98
e Pontes de Miranda99, o impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a
existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou
apenas proíbem a união civil.
Ainda nas palavras de Maria Helena Diniz100:
[...] constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou
temporariamente, proíbem o casamento [...].
96 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 64 - 65. 97 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 33. 98 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 52. 99 MIRANDA, Pontes de. In. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 34. 100 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 65.
25
Impende ressaltar que não se pode confundir incapacidade
para o casamento com impedimento matrimonial. A incapacidade constitui
pressuposto material da realização do casamento, sendo, por isso, relativa à
vontade e à idade núbil, conforme artigos 1.517 a 1.520101 do CC102.
Conforme os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves103
e Maria Helena Diniz104, os impedimentos matrimoniais distribuem-se em três
categorias: 1) Impedimentos resultantes de parentesco; 2) Impedimento de
vínculo; e, 3) Impedimento de crime.
Os Impedimentos resultantes de parentesco, por sua vez,
conforme artigo 1.521, I a IV, do CC, se subdividem em: a) Impedimentos de
consangüinidade; b) Impedimento de afinidade; e, c) Impedimento de adoção.
Os Impedimentos de consangüinidade (impedimentum
consaguinitatis), se fundam em razões morais e biológicas ou eugênicas. Assim,
pelo artigo 1.521, I, do CC: “[...] não podem casar: I - os ascendentes com os
descendentes, seja o parentesco natural ou civil”. Portanto, este impedimento
alcança todo e qualquer grau de parentesco em linha reta, quer seja ele
matrimonial ou natural, proveniente de relações convivenciais concubinárias ou
esporádicas105.
Assim, a proibição do matrimônio por consangüinidade
abrange os irmãos unilaterais ou bilaterais, e os demais colaterais até o 3º grau
inclusive, conforme reza o artigo. 1.521, inciso IV, do CC:
Art. 1.521. Não podem casar:
[...]
101 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 102 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 34. 103GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 53. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 67 - 75. 105 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 71.
26
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive.
Sobre este mesmo tema, acrescenta a doutrinadora Maria
Helena Diniz106, que:
O impedimento matrimonial que decorre do parentesco colateral em 2º grau é absolutamente dirimente; compreende os irmãos nascidos ou não de justas núpcias, os germanos ou bilaterais (que têm o mesmo pai e a mesma mãe), os unilaterais, sejam eles consangüíneos (nascidos do mesmo pai e de mães diversas) ou uterinos (que nasceram da mesma mãe e de pais diversos).
Todavia, deve-se lembrar que o impedimento entre
colaterais de 3º grau é considerado relativo pelos Tribunais de Justiça, haja vista
a possibilidade de o juiz autorizar o casamento destes quando apresentado laudo
médico que assegure a inexistência de risco à saúde dos filhos que venham a ser
concebidos da união de acordo com o Decreto-Lei 3.200/41107.
Com relação aos impedimento de afinidade (impedimentum
affitatis), o Código Civil em seu artigo 1.521, inciso II, petrificou o entendimento de
que: “Não podem casar os afins em linha reta”. Esta “afinidade” mencionada no
texto legal diz respeito à ligação que se estabelece em virtude de casamento, ou
união estável, entre um dos cônjuges, ou companheiros, e os parentes de outro,
inclusive após a dissolução desta108.
Outro impedimento de parentesco é o resultante de adoção
(impedimentum cognationis legalis), que está previsto no Código Civil Brasileiro,
artigo 1.521, em seus incisos I, III e V. Logo, o adotante não pode contrair
matrimônio com a adotada e vice-versa, pois o art. 1.626, parágrafo único, do
Código Civil109 prescreve que:
106 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 69. 107 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 56. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 71. 109 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008.
27
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.
Ressaltasse ainda que quanto a este impedimento, não
alcança apenas a família adotante, mas também, a família anterior a que o
adotado pertencia, evitando assim possíveis simulações com a finalidade de
esquivar-se às preceituações legais110.
Como dito anteriormente, a segunda categoria de
impedimentos ao casamento é a de vínculo (impedimentum ligamis seu vinculis),
que deriva da proibição da bigamia, haja vista a base monogâmica da família.
Maria Helena Diniz111 leciona que:
A monogamia é a forma natural e mais apropriada da aproximação sexual da raça humana, ao passo que a poligamia, como ponderava Savigny, é o estágio menos avançado da moral. Segundo o artigo 1.521, inciso VI, do CC, fica proibido se casar pessoa vinculada a matrimônio anterior valido.
Por último, a terceira categoria de impedimentos
matrimoniais diz respeito aos impedimentos de crime (impedimentum criminis),
que estão devidamente amparados no artigo 1.521, inciso VII, do CC112, afirmando
que:
Art. 1.521. Não podem casar:
[...]
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
110 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 138. 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 73. 112 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008.
28
Desta forma, o homicídio ou tentativa de homicídio cometido
contra um dos cônjuges constitui impedimento à união matrimonial entre o
criminoso e o outro cônjuge, por razão de ordem moral113.
Como pontifica Clóvis Beviláqua114:
O homicídio ou tentativa de homicídio contra a pessoa de um dos cônjuges deve criar uma invencível incompatibilidade entre o outro cônjuge e o criminoso, que lhe destruiu o lar e afeições, que deveriam ser muito caras.
A razão de proibição é de ordem moral, considerando o
respeito e a confiança que devem reinar no seio da família115. Tal impedimento só
diz respeito ao homicídio doloso, já que no culposo não há intenção alguma de
matar um consorte para casar com o outro116.
Não havendo qualquer impedimento para a união
matrimonial, e sendo capazes os nubentes, não prospera motivo para que não
haja celebração do enlace.
2.1.4 Celebração do Casamento
O casamento é um ato solene que marca a passagem do
estado de solteiro ao estado de casado, rito este cercado de rigores formais. Sua
celebração é gratuita, conforme preceitua o §1º do art. 226, da CF117, reforçado
pelo art. 1.512, do CC118, ocorrendo em dia, hora e local previamente designados
113 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 75. 114 BEVILÁQUA, Clóvis. In DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 75. 115 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 55. 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 75. 117 Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 226. §1. O casamento é civil e gratuita a celebração. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 22/07/2008. 118 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008.
29
pelo juiz de paz, mediante requerimento dos nubentes, acompanhado do
certificado de habilitação119.
Os rigores formais citados anteriormente são essenciais à
celebração, sob pena de inexistência do ato, salvo casos excepcionais de
dispensa, no chamando casamento nuncupativo e na conversão de união estável
em casamento120.
Anota Carlos Gonçalves121 que:
[...] as finalidades que a lei teve em vista ao exigir para o casamento determinada forma são as finalidades genéricas do formalismo negocial, além disso, pode dizer-se que a lei pretendeu acentuar aos olhos dos nubentes e até de outras pessoas o alcance e a significação do ato matrimonial.
A celebração do casamento é tratada em nosso Código
Civil122 em seus artigos 1.533 a 1.542, indicando devidamente as formalidades a
serem seguidas. Dentre essas finalidades, pode-se destacar: realização em
cartório ou em edifício particular; celebração feita de portas abertas; feita na
presença de autoridade competente; presença dos contraentes (por si ou com
procurador com poderes especiais); presença de duas testemunhas, ou quatro, se
um dos contraentes não puder ou não souber assinar; etc.123.
Ainda que não se possa dizer que seja uma espécie de
casamento, o casamento por procuração é uma modalidade de casar. A
procuração deve ser outorgada por instrumento público, com poderes especiais, e
válido pelo prazo de 90 (noventa) dias. Ambos os noivos podem ser
representados por procuração, por ausência de óbice legal124.
119 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 138. 120 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento. 6 ed. atual. ampl. São Paulo: Editora Método, 2003. p. 54. 121 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 81. 122 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 123 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento. 6 ed. atual. ampl. São Paulo: Editora Método, 2003. p. 55. 124 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo:
30
Tamanha é a importância do celebrante que o Código
Civil125, art. 1.550, inciso VI, preceitua que: “É anulável o casamento por
incompetência da autoridade celebrante”, acrescentando, porem, no art. 1.554
que:
[...] subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.
A celebração em lugar diverso da sede do cartório é
possível, como citado anteriormente, e dar-se-á por solicitação dos nubentes e
com o consentimento da autoridade celebrante. Ressaltasse a possibilidade de
exigência de manter-se a porta aberta neste caso, o que é de pouca significação,
se for considerada a situação da celebração ocorrer em um edifício, onde, muito
embora as portas do apartamento estejam abertas, o acesso ao edifício é
restrito126.
O doutrinador Sílvio Rodrigues127, ao analisar citado mérito,
conclui que o Código Civil de 2002, conservou este preceito com intuito
meramente formal, sendo que seu desrespeito não caracterizaria efetivo prejuízo
à celebração.
Quanto à sua consumação, muito se discute se esta ocorre
no momento em que o juiz pronuncia sua declaração de naquele momento serem
marido e mulher, ou ainda, anteriormente, no momento em que os noivos
manifestam seu consentimento. A dúvida pode ter efeitos, pois qualquer um dos
noivos pode falecer neste interstício de tempo, assim, importante saber se o fato
ocorreu antes ou depois do efetivo casamento128.
Revista dos Tribunais, 2006. p. 133. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 101. 126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 113. 127 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 82 - 83. 128 BASTOS, Maria Aparecida de. Civil IV: Direito de Família. Disponível em: <http://areia.uc g.br/site_docente/jur/maria_aparecida/pdf/celebracao_familia.pdf> Acesso em: 02/08/2008.
31
Nesta égide, Caio Mário da Silva Pereira entende que o
casamento é válido desde o consentimento dos nubentes, sustentando que a
presença do juiz é fundamental, mas sua declaração torna-se dispensável à
validade do ato, haja vista a inegável manifestação de vontade. Todavia, há no
ordenamento jurídico uma linha de pensamento diferente, como a de Washington
de Barros Monteiro, o qual afirma que a manifestação da autoridade competente é
essencial para a convalidação do casamento, sem a qual a celebração não gera
efeitos129.
Assim, apesar das divergências citadas, predomina o
entendimento de que o casamento somente ocorre mediante os dois requisitos,
conforme reza o art. 1.534 do Código Civil: “O casamento se realiza no momento
em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de
estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
Após a celebração, é lavrado o assento no livro de registro
civil das pessoas naturais (conforme art. 1.536, do CC130), que é assinado pelo
presidente do ato, pelos cônjuges, testemunhas e oficial de registro. No assento
devem constar os dados pessoais dos recém-casados, dos seus pais e
testemunhas, além dos dados relativos à habilitação e ao regime de bens adotado
no casamento131.
Sobre a falta da lavratura do assento, Cândido de Oliveira132
assevera que:
[...] esta não macula a validade do casamento nem pesa como falha na celebração, mesmo quando houver dolo ou culpa do oficial, caso em que se provará o matrimônio por outros meios. Todavia, na prática, muito dificilmente haverá tal omissão porque
129 BASTOS, Maria Aparecida de. Civil IV: Direito de Família. Disponível em: <http://areia.uc g.br/site_docente/jur/maria_aparecida/pdf/celebracao_familia.pdf> Acesso em: 02/08/2008. 130 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro [...]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 131 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 141 - 142. 132 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 102.
32
o assento é lavrado imediatamente após a cerimônia nupcial, para a assinatura do juiz, cônjuges e testemunhas e porque, em regra, o oficial o prepara antes da celebração do casamento para facilitá-la.
Quanto à suspensão da celebração, esta poderá ocorrer em
três hipóteses: 1) se houver recusa de um dos interessados em contrair o
matrimônio; 2) se houver a alegação, por parte de um dos interessados, de que é
vítima de coação; ou, 3) se um dos interessados exercer o arrependimento eficaz,
hipótese na qual não se admitirá a retratação no mesmo dia133.
Em caso de moléstia grave de um dos nubentes, no dia
marcado para a cerimônia, o casamento poderá ser realizado no seu próprio
domicilio ou no lugar em que se encontrar, mesmo em horário noturno, com a
presença do juiz de paz e de duas testemunhas que saibam ler e escrever134.
Outra modalidade de celebração conhecida é o casamento
nuncupativo, forma especial de celebração onde, ante a urgência do caso e por
falta de tempo, não se cumprem todas as formalidades estabelecidas nos artigos
1.533 e seguintes do Código Civil135.
Assim, nas palavras de Maria Helena Diniz136:
[...] o Código Civil em seu artigo 1.540, possibilita, que quando um dos contraentes se encontrar em iminente risco de vida e precisar casar-se para obter os efeitos civis do matrimônio, o oficial de Registro Civil, mediante despacho da autoridade competente, dará a certidão de habilitação, dispensando o processo regular. Chega-se até mesmo a dispensar a autoridade competente para presidir o ato, se os contraentes não lograram obter sua presença. Neste caso os nubentes figurarão como celebrantes e realizarão oralmente o casamento, perante seis testemunhas, que com eles
133 LISBOA, Roberto Senisee. Manual de Direito Civil: direito de família e de sucessões. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 94 – 95. 134 LISBOA, Roberto Senisee. Manual de Direito Civil: direito de família e de sucessões. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 95. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 105. 136 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 106.
33
não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral até segundo grau.
Essas testemunhas presenciais deverão comparecer
perante a autoridade judicial, no prazo de 10 (dez) dias (conforme art. 1.541, do
CC137), para que seja assinada declaração de que foram convocadas pelo
enfermo para que acompanhassem a celebração de sua união, já que seu estado
de saúde não lhe dava escolha de espera, e desta forma, livre e
espontaneamente, manifestou sua vontade ao enlace matrimonial138.
Ocorrendo a celebração nos moldes fixados na legislação
forense, a união está apta a surtir seus efeitos jurídicos, os quais serão
devidamente apontados aposteriori.
2.1.5 Dos Principais Efeitos Jurídicos do Casamento
Considera-se que a união conjugal não é só relação jurídica,
mas também de cunho moral, irradiando, assim, os seus múltiplos efeitos e
conseqüências no ambiente social e, especialmente, nas relações pessoais e
econômicas dos cônjuges, e entre estes e seus filhos, como atos de direito de
família puros, gerando direitos e deveres que são disciplinados por normas
jurídicas. Desta forma, os efeitos produzidos pelo casamento são inúmeros e
complexos139.
De acordo com o pensamento de Caio Mário da Silva
Pereira140, dividem-se em três classes os efeitos jurídicos do casamento: 1)
social; 2) pessoal; e, 3) patrimonial.
137 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 138 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 118 - 119. 139 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 47. 140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 163.
34
Os efeitos sociais são aqueles “[...] atinentes à posição do
cônjuge no meio familiar e comunitário, com alteração do seu estado civil e
reflexos parentais ou de afinidade com os elementos do grupo”141. São eles: a) a
criação da família matrimonial; b) estabelecimento do vínculo de afinidade entre
cada cônjuge e os parentes do outro; c) emancipação do consorte de menor
idade; e, d) constituição do estado de casado142.
Quanto aos efeitos pessoais, o principal deles consiste no
estabelecimento de uma “[...] comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges” (art. 1.511, do CC143). Esse princípio é
salientado, no tocante à eficácia do casamento, por várias legislações
contemporâneas, como defensor do ideal do dever recíproco, que surge para os
cônjuges em decorrência do casamento, à comunhão matrimonial de vida144.
Esta comunhão plena de vida baseia-se na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges (conforme art. 1.511, do CC, anteriormente
citado), expressando assim a necessidade de união exclusiva, uma vez que o
primeiro dever imposto a ambos os cônjuges é o de fidelidade recíproca. Em
complemento, dispõe o Código Civil145, no seu art. 1.565, que, por meio do
casamento, “[...] homem e mulher assumem mutuamente a condição de
consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.
Citado dever de fidelidade é prescrito no inciso I, do art.
1.566, do Código Civil146, decorre da obrigação geral que o cônjuge tem de não
trair a pessoa com quem contraiu o casamento, compreendendo tanto a
141 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Efeitos materiais da separação judicial e do divórcio. In. A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2000. p. 71 – 92. 142 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 127. 143 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 144 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 47 – 48. 145 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 48. 146 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LE IS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008.
35
disposição do uso do corpo como a lealdade do tratamento dispensado um ao
outro, na esfera íntima ou privada e mesmo perante terceiros147.
Como segundo dever regente da união conjugal, vê-se a
necessidade de vida em comum, em domicílio conjugal (inciso II, do art. 1.566, do
CC148), que pode ser traduzido como o dever de ambos viverem sob o mesmo
teto, participando ativamente da vida um do outro, e ainda, dividindo aquilo que
julgarem necessário ao sustento do lar149.
Quanto ao dever recíproco de assistência, amparado
devidamente no inciso III, do art. 1.566, do CC150, Roberto Lisboa151 aduz que:
Ambos os cônjuges têm o dever recíproco de assistência imaterial ou moral. O corolário do dever de assistência imaterial é a proteção aos interesses próprios de cada cônjuge, decorrentes da satisfação espiritual da existência da sociedade conjugal. Assistência imaterial importa no asseguramento e defesa dos direitos da personalidade de cada cônjuge, que se constitui em função primordial do casamento.
Ressaltasse que o casamento é um instituto onde duas
pessoas se unem não só pelo amor e vontade de constituir família, mas também,
neste ato, assumem a responsabilidade de mútua assistência, onde cada um
zelará pelo bem estar, física, mental e material do consorte. Talvez seja esta a
melhor forma, juridicamente falando, em se traduzir as palavras repetidamente
ouvidas pelos noivos quando do casamento religioso, qual seja, “na alegria e na
tristeza, na saúde e na doença [...]”, reforçando assim o ideal de apoio em
qualquer situação.
147 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e de sucessões. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 138. 148 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LE IS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 149 FERREIRA, Magda Raquel Guimarães dos Santos. O Casamento: Os deveres do casamento e a vida em comum que se tornou insuportável. Disponível em: http://www.clubedobebe.com.br /Palavra%20dos%20Especialistas/df-04-04.htm. Acesso em: 15/10/2008. 150 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LE IS/2002/L10406.htm. Acesso em 22/07/2008. 151 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e de sucessões. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 137.
36
Entretanto, não só o casal faz parte da entidade familiar,
como também a prole advinda desta união. Pensando nisto, o legislador
pretendeu proteger ainda o sustento, a guarda e a educação destes, impondo-os
como deveres de ambos os cônjuges (inciso IV, do art. 1.566, do CC152).
Assim sendo, os pais têm o dever de sustentar seus filhos,
tanto no aspecto material, quanto no moral. Nas palavras de Roberto Lisboa153 “a
criança e ao adolescente devem ser assegurados os direitos da personalidade,
para o pleno desenvolvimento de suas faculdades físicas, psíquicas e
intelectuais”.
O último dever enumerado no atual Código Civil é o respeito
e a consideração mútua entre os cônjuges (inciso V, do art. 1.566, do CC154), que
podem ser conceituados nas palavras de Regina Beatriz Tavares Santos155,
como:
[...] o dever que o cônjuge tem de abster-se da prática de atos ou da utilização de palavras que possam ofender os direitos da personalidade de seu consorte, tais como os maus-tratos físicos que violem a integridade física do cônjuge agredido e os maus-tratos morais que abalam a integridade ou honra do cônjuge ofendido.
Na esfera dos efeitos patrimoniais, o casamento gera, para
os consortes, conseqüências e vínculos econômicos, consubstanciados no regime
de bens, nas doações recíprocas, na obrigação de sustento de um ao outro e da
prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o poder familiar, no direito
sucessório, etc156.
152 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LE IS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 153 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil: Direito de Família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 95. 154 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LE IS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 155 SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistência imaterial entre os cônjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 111. 156 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 50.
37
Assim, fica incumbido aos cônjuges o dever de sustento da
família, a obrigação de alimentar e o termo da vigência do regime de bens. Vê-se,
segundo os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves157, que o regime de bens:
[...] começa a vigorar desde a data do casamento, podendo ser alterado mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, desde que apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Vale lembrar que o regime de bens é, em princípio,
irrevogável, só podendo ser alterado em condições devidamente previstas,
conforme o art. 1.639, §2º, do Código Civil158.
Vistos os conceitos atribuídos ao instituto, destacadas as
finalidades motivadoras ao matrimônio, os possíveis impedimentos à sua
realização, e os moldes legislativos atinentes à celebração e sua posterior eficácia
espelhada nos efeitos do enlace conjugal, passa-se à dissolução desta união.
2.1.6 Da Dissolução do Casamento
Acima, apresentaram-se os requisitos necessários à
realização da união conjugal, todavia, deve-se mencionar que o Código Civil159
também dispõe, no seu artigo 1.571, as possibilidades de término desta
sociedade. São elas: a) pela morte de um dos cônjuges; b) pela nulidade ou
anulação do casamento; c) pela separação judicial; e, d) pelo divórcio160.
Mencionada legislação ainda acrescenta, em seu §1º, que “o
casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
157 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 50. 158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 50 – 51. 159 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 245.
38
divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao
ausente”161.
Maria Helena Diniz162 salienta a diferença entre o vínculo
matrimonial e a sociedade conjugal constituída, aduzindo que:
[...] o casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto as morais como as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. Já a sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se pode confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal.
A primeira hipótese de dissolução a ser estudada é a morte
real ou presumida de um dos consortes, na qual não dissolve apenas a sociedade
conjugal, mas também o vínculo matrimonial, de maneira que o sobrevivente
poderá convolar novas núpcias163. Desta forma, não só a morte efetiva, mas
também a morte presumida e a declaração de ausência dissolvem a união164.
Nesta égide, complementa Maria Berenice Dias165:
A declaração da morte presumida sem a decretação de ausência pode ocorrer em duas hipóteses: quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou, no caso desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Assim, depois de esgotadas buscas e averiguações, é possível a declaração de morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Obtida tal manifestação, é permitido ao “viúvo presumido” casar.
161 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 22/07/2008. 162 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 246. 163 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 246. 164 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 258. 165 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 258.
39
Questão interessante a ser ressaltada é a omissão legal
sobre o possível retorno do cônjuge ausente, ponto este controverso
doutrinariamente. Por certo, aceitasse o disposto no art. 1.571, §1º, do CC166,
preceituando a presumida dissolução do vínculo matrimonial. Ou seja, um
possível novo casamento do cônjuge do ausente não poderá ser tido por
inexistente ou nulo, pois, em matéria de casamento, não há nulidade sem
expressa previsão legal. Nas palavras de Maria Berenice Dias167, é “imperioso
reconhecer que, mesmo ocorrendo o regresso do ausente, o seu casamento
permanece dissolvido”.
Seguindo o tema, vê-se que a norma vigente exige um prazo
de 10 (dez) meses para que a mulher volte a contrair núpcias novamente, após a
morte do finado cônjuge (Art. 1.523, inciso II, do CC168), exceto se antes desse
prazo der à luz um filho, ou provar que não estar grávida (Art. 1.523, § único, do
CC)169.
Este tempo de espera decorre do fato da legislação presumir
que filhos nascidos nesse período foram concebidos na constância do casamento,
sendo filhos do finado (Art. 1.597, inciso II, do CC170). Todavia, os sofisticados
testes de gravidez ora existentes e o próprio exame de DNA comprovam
facilmente a ausência do impedimento antes de superado o prazo legal171.
Ainda tratando das hipóteses de dissolução conjugal, vê-se
a nulidade desta celebração. Divergências prosperam sobre o tema na atual
166 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 167 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 258. 168 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 169 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 170 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 171 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 258.
40
doutrina, haja vista que, considerando a união nula desde a sua celebração, nem
mesmo haveria o enlace válido para ser dissolvido172.
Ou seja, como observa Orlando Gomes173, a sentença de
nulidade do casamento não é modo de dissolução da sociedade conjugal, pois
apenas declara que tal sociedade nunca existiu.
Como terceira hipótese de dissolução conjugal, têm-se o
instituto da separação judicial, no qual a extinção da sociedade conjugal não
pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial, mas sim, põe termo às relações do
casamento mantendo intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair
novas núpcias. Para que haja o pronto rompimento do vínculo, é necessária a
ocorrência de uma das outras três hipóteses aclamadas neste tema: morte,
anulação e divórcio174.
Citada separação pode ser atingida tanto pela vontade
unívoca quanto por vontade de um só dos cônjuges. Sendo mútua a intenção de
romper a sociedade conjugal, não há necessidade de apontar qualquer motivação
para o decreto judicial de separação, mas o casal só pode separar-se após o
decurso de um ano da celebração das núpcias, conforme o art. 1.574 CC175.
Por fim, o divórcio é a quarta hipótese de dissolução
conjugal. A diferença de ordem prática entre a separação judicial e o divórcio é
que a separação não permite novo casamento, enquanto os divorciados ficam
livres para casar novamente. Levada a efeito a separação judicial, necessária se
faz a posterior conversão da separação em divórcio176.
O divórcio altera o estado civil dos cônjuges, que de casados
ou separados passam a ser divorciados. A morte de um dos ex-cônjuges não
altera o estado civil do sobrevivente, que continua sendo o de divorciado. Já na
172 GOMES, Orlando. Direito de família. 11 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 69. 173 GOMES, Orlando. Direito de família. 11 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 69 - 70. 174 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 249. 175 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 258 - 259. 176 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 272.
41
separação judicial, como não há o rompimento do casamento, a morte de um dos
separados faz com que o sobrevivente passe a condição de viúvo177.
Desta forma, pode o divórcio ocorrer direta ou indiretamente.
O divórcio direto acontece quando as partes estão separadas de fato pelo
decurso mínimo de 2 (dois) anos, e pode ser requerido por um ou ambos os
conjugues, conforme preceito amparado pelo §2º, do art. 1.580, do Código Civil
de 2002178. Mencionado ato põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade e ao
regime matrimonial dos bens179.
Já o divórcio indireto está amparado no §6º, do art. 226, de
nossa Carta Magna180, e estabelece que deverá haver a separação judicial e o
decurso de tempo necessário de um ano para que seja transformado em divórcio.
Cumpre ressaltar que o decurso do prazo ânuo é exigido para evitar divórcios
precipitados, eivados mais de egoísmo do que de razão, quando ainda existir a
possibilidade de reconciliação. O tempo, no caso, serve para reflexão do passo a
ser dado181.
O divórcio indireto ainda pode apresentar-se como:
consensual ou litigioso. Na forma consensual, há a manifestação de ambos os
cônjuges separados judicialmente em sua vontade de concretizar o divórcio, haja
vista a conclusão do prazo exigido e da certeza de que a conciliação não é mais
possível182.
Observa Rigina Beatriz Tavares da Silva183, que:
177 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 272. 178 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 179 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 259. 180 Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao /Constituiçao.htm. Acesso em: 22/07/2008. 181 ANDRADE, Wesley Souza de. Aspectos do Divórcio Indireto. Disponível em: http://orbita. starmedia.com/jurifran/ajdiv_ind.html. Acesso em: 15/10/2008. 182 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 282. 183 TAVARES, Regina Beatriz da Silva. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.388.
42
[...] nesta espécie de divórcio, tido como procedimento de jurisdição voluntária, os divorciados podem manter as cláusulas estabelecidas na separação judicial, ou modificá-las, no tocante aos alimentos entre eles, à prole, e, até mesmo, aos aspectos patrimoniais.
Na modalidade litigiosa, o divórcio é obtido mediante
sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa, onde um dos
consortes, judicialmente separado há mais de um ano, havendo dissenso ou
recusa do outro em consentir no divórcio, pede ao magistrado que converta a
separação judicial em divórcio, pondo fim ao matrimônio e aos efeitos que esta
produza184.
Considerando o número de procedimentos judiciais
envolvendo o mencionado instituto, e visando a primazia ao princípio da
celeridade, introduziu-se ao ordenamento jurídico a Lei nº 11.441/07185, a qual
autoriza e regra o divórcio em cartório.
Desta forma, conforme preconiza a lei em comento,
divórcios e separações, desde que consensuais e que não envolvam filhos e
incapazes, podem ser homologados em cartórios, por meio de escrituras públicas,
sem que precisem passar pela Justiça186.
Com o advento da Lei 11.441/07, foi acrescentado o art.
1.124-A, ao Código de Processo Civil187, preceituando que:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
184 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 651. 185 BRASIL. Lei 11.441/07. Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11441.htm. Acesso em: 15/10/2008. 186 BALAZINA, José Ernesto Credendio Afra. Divórcio no cartório pode sair mais caro do que na Justiça. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u130183.shtml. Acesso em: 15/10/2008. 187 BRASIL. Lei 5.869/73. Código de Processo Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planal to.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em: 15/10/2008.
43
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
Além dos gastos com custas judiciais ou cartórios, o casal
terá que continuar a pagar advogado, que terá que presenciar a separação no
cartório. A presença do advogado não era prevista no projeto apresentado pelo
senador César Borges (PFL-BA), mas acabou sendo incluída no Congresso188.
Estudado o instituto do casamento, sua conceituação,
caracterização, deveres inerentes ao enlace e dissolução, passa-se ao específico
tema desta monografia, qual seja, a possibilidade de indenização por danos
morais advindos da dissolução do casamento por culpa de um dos cônjuges,
conforme o preconizado na legislação e doutrina pátria.
188 BALAZINA, José Ernesto Credendio Afra. Divórcio no cartório pode sair mais caro do que na Justiça. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u130183.shtml. Acesso em: 15/10/2008.
44
CAPÍTULO 3
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ORIUNDOS DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
3.1 DANOS MORAIS NA SEPARAÇÃO JUDICIAL E NO DIVÓRCIO
Ao estudar o instituto do casamento, além de analisar sua
finalidade e efeitos pessoais, pôde-se verificar as conseqüências legais do
rompimento deste, enumeradas, taxativamente, no Código Civil. Importante
salientar, neste momento, que tais conseqüências, doutrinariamente denominadas
de sanções, têm natureza quase que exclusivamente patrimonial, uma vez que
apresentam como finalidade essencial a minimização dos prejuízos materiais
acarretados pela dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal.
Não há dúvida, porém, de que a desagregação matrimonial
abala os cônjuges, psicologicamente, por meio de sentimentos como o
menosprezo, a angústia, a frustração, etc.189. Neste ponto, cumpre analisar se tal
abalo é apto a gerar um dano moral e se este dano está ou não amparado pelas
regras da responsabilidade civil.
Em face do estudo anteriormente realizado, verifica-se que a
responsabilidade civil é classificada em contratual ou extracontratual, objetiva ou
subjetiva. No que se refere à efetiva reparação dos danos morais originados da
separação ou divórcio, em sendo o casamento um instituto totalmente regulado
pelo Código Civil brasileiro, e por não representar uma atividade de risco, não se
aplicam a ele nem as regras da responsabilidade civil contratual, nem as da
189 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 259.
45
responsabilidade civil objetiva. Sendo assim, revela importância, para esta
monografia, apenas a responsabilidade civil subjetiva extracontratual190.
Desse modo, cabe agora analisar a adequação da
responsabilidade civil aos institutos de dissolução do casamento. O primeiro
passo a ser dado neste tema, antes de analisar a possibilidade de incidência de
indenização por dano moral causado em razão de rompimento do casamento,
trata-se de estudar, considerando os diversos tipos de separação judicial e
divórcio existentes, quais se amoldam juridicamente a possibilitar o pleito da
indenização.
3.1.1 Danos Morais na Separação Judicial
No segundo capítulo desta monografia, tratou-se
nomeadamente, do casamento, bem como suas características, finalidades, e, por
fim, possibilidades de dissolução vigentes.
Mais especificamente sobre a separação judicial, encontram
duas modalidades, a consensual, na qual ambos os cônjuges almejam a
dissolução pacífica do enlace e pode ocorrer, inclusive, em cartório, mediante
escritura pública, e ainda, a modalidade litigiosa, na qual apenas uma das partes
deseja a separação, levando a lide ao Poder Judiciário.
No contexto da separação consensual, acredita-se não
incidir a reparação de danos morais. Isso porque, ao expressarem sua vontade de
se separarem, os cônjuges não praticam nenhum ato ilícito. Ou seja, a dissolução
da sociedade conjugal pelo livre consentimento é ato lícito, regrado no artigo
1.754 do Código Civil191, e exercido com fundamento no princípio da legalidade e
da liberdade individual.
190 SOUZA, Marcos Valério Guimarães de. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina =803. Acesso em 19/04/2008. 191 BRASIL. Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci vil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008.
46
Por outro lado, a separação judicial litigiosa pode se fundar
na culpa de um ou ambos os cônjuges, como, por exemplo, a quebra de um dos
deveres conjugais inerentes ao casamento, o que causa insuportabilidade da vida
em comum. Desta feita, o cônjuge lesado entra em juízo requerendo a separação
de seu consorte que não cumpriu com suas obrigações conjugais, conforme
preceituado no art. 1.572, caput do CC192.
Conforme leciona Maria Helena Diniz193, há três
modalidades de separação judicial litigiosa, quais sejam: a) separação litigiosa
como falência, que é possível de ser solicitada nos casos de término da vida
conjugal por mais de um ano (§1°, do art. 1.572, do CC); b) separação litigiosa
como remédio, que pode ocorrer quando o outro cônjuge estiver acometido de
doença mental grave, manifestada após o casamento com duração mínima de 2
(dois) anos, tornando-se impossível a continuação da vida em comum (§ 2°, do
art. 1.572, do CC); e, c) separação litigiosa como sanção (culposa), que pode
ocorrer quando proposta por um dos cônjuges no caso do outro ter violado
gravemente algum dos deveres do casamento, de modo que torne insuportável a
vida em comum (caput do art. 1.572, do CC);
Todavia, verifica-se que não são em todas as modalidades
de separação judicial litigiosa que se pode configurar a ocorrência de dano moral.
Salienta-se que nas duas primeiras modalidades, não há ocorrência de ato ilícito
ou mesmo culpa dos cônjuges nos fatos que ensejaram a separação, não sendo
possível a responsabilização por dano moral194.
Na modalidade separação judicial litigiosa como sanção, um
dos cônjuges infringe um ou vários dos deveres do casamento, abalando a
estrutura familiar, o que, conseqüentemente, pode vir a causar dano moral ao
cônjuge ofendido. A infidelidade, o desrespeito, a agressão física e a injúria são
exemplos de atos que, além de desacreditarem a instituição matrimonial, ferem os 192 BRASIL. Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci vil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008. 193 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 147. 194 SOARES, Fernanda Misevicius. Dos danos morais, sofridos pelos cônjuges, na separação e no divórcio. Disponível em: http://www.panoptica.org/nov_fevereiro2008/A2_N10_A12.pdf. Acesso em: 15/10/2008.
47
direitos da personalidade do cônjuge inocente. Neste contexto, o dano moral é
perfeitamente cabível195.
3.1.2 Danos Morais no Divórcio
O divórcio, conforme visto no segundo capítulo desta
monografia, possui as modalidades direta e indireta. No caso do divórcio indireto,
que ocorre por conversão, vê-se a confirmação da separação judicial já
decretada, não comportando, desta forma, o ressarcimento por danos morais,
haja vista que tal procedimento não discute a respeito da culpa pelo rompimento
matrimonial, preocupando-se apenas, com a vontade dos divorciados em
manterem-se nesse estado.
Já o divórcio direto ocorre quando os cônjuges encontram-se
separados de fato há mais de dois anos, podendo requerer a dissolução do
enlace, o que, conforme entendimento doutrinário, também não admite a
discussão sobre culpabilidade, impossibilitando, assim, posterior pedido de
reparação por danos morais.
Ilustrativamente, neste sentido é o entendimento do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul196:
Apelação Cível nº 70016459612 – DIVÓRCIO DIRETO. PARTILHA DE BENS. ALIMENTOS. EX-MULHER APOSENTADA. INEXISTÊNCIA DE LIAME OBRIGACIONAL. SEPARAÇÃO DE FATO SUPERIOR A VINTE ANOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. 1. Se o casal já está separado de fato há mais de vinte anos, sem que a ex-mulher tenha postulado alimentos, e existe prova de que ela percebe aposentadoria previdenciária, descabe o pleito de alimentos. 2. Descabe pedido de indenização por dano moral, quando já
195 SOARES, Fernanda Misevicius. Dos danos morais, sofridos pelos cônjuges, na separação e no divórcio. Disponível em: http://www.panoptica.org/nov_fevereiro2008/A2_N10_A12.pdf. Acesso em: 15/10/2008. 196 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70016459612, de Porto
Alegre. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Acórdão de 08 de novembro de 2006. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/rpesq.php. Acesso em: 06/11/2008.
48
decorrem mais de vinte anos da separação e a prova coligida não mostra a ocorrência de agressões, nem de seqüelas, nem qualquer comportamento lesivo do varão, capaz de agasalhar o pedido de indenização por dano moral [...].
Mediante os argumentos suscitados, entende-se que a
responsabilidade por danos morais possui base para ocorrer apenas na
separação judicial litigiosa como sanção, na qual um dos cônjuges cometeu ato
ilícito ao não cumprir com seus deveres conjugais perante seu consorte. Deve-se
ainda, verificar as correntes doutrinárias existentes sobre a possibilidade de
incidência do dano moral nestas dissoluções da entidade conjugal por culpa de
uma das partes, bem como a aceitação de tal tese nos Tribunais de Justiça
pátrios197.
3.2 DA POSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE DANO MORAL
Mencionado tema é discussão antiga no ordenamento
jurídico brasileiro, haja vista os entendimentos sobre o cabimento ou não de
ressarcimento por perdas e danos em decorrência da ruptura do casamento não
serem pacíficos.
Anteriormente, a tese preponderante era a de que a vida em
comum do casal se assentava sobre o amor, e quando esse elemento se
dissipava, o casamento fracassava e os deveres conjugais deixavam de ser
respeitados. Nessas infrações aos deveres, as sanções legais eram apenas as
previstas no direito de família e não as do direito das obrigações198.
Assim sendo, inexistindo no direito de família uma previsão
de responsabilidade civil pela quebra dos deveres matrimoniais, aduz Humberto
197 SOARES, Fernanda Misevicius. Dos danos morais, sofridos pelos cônjuges, na separação e no divórcio. Disponível em: http://www.panoptica.org/nov_fevereiro2008/A2_N10_A12.pdf. Acesso em: 15/10/2008. 198 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 87.
49
Theodoro Júnior199 que “o cônjuge inocente não tem base para pleitear, após a
separação ou divórcio, qualquer ressarcimento por dano moral”.
Nesta linha de pensamento, vê-se que ocorrendo eventual
descumprimento dos deveres do casamento, não se pode resolver a questão em
perdas e danos, como no caso das obrigações, porque dá ensejo à separação
judicial e posterior divórcio, figuras do Direito de Família, que já trazem em si
sanções outras específicas em detrimento do cônjuge declarado culpado, tais
como: a mesma declaração de culpa, a obrigação ou exoneração de prestar
alimentos, a obrigação de partilhar bens, conforme o regime do casamento,
etc.200.
Por outro lado, a atual doutrina pátria concorda que um
cônjuge não apenas viola deveres conjugais, mas pratica crime contra seu
consorte, quando não respeita os deveres inerentes à relação matrimonial201.
Nesta égide, o crime desonra o agredido, acarretando-lhe “um dano moral, aliás,
muito mais relevante em se tratando de agressão de um cônjuge contra o
outro”202.
O doutrinador Belmiro Pedro Welter203, comentando sobre o
tema, aduz que citada corrente doutrinária vem tomando força tanto na doutrina
como na jurisprudência, e que, não é suficiente para a caracterização da
responsabilidade civil o simples descumprimento do dever conjugal, mas sim a
indenização de dano moral no casamento e na união estável se torna admissível,
desde que observados os seguintes critérios:
199 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 87. 200 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 88. 201 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 759. 202 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 89. 203 WELTER, Belmiro Pedro. Direitos Fundamentais no Direito de Família. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 89.
50
a) a ação de separação judicial ou dissolução de união
estável e/ou indenização por dano moral deve ser ajuizada logo após a ocorrência
da conduta culposa, sob pena de incidir o perdão do cônjuge ofendido;
b) o direito ao dano moral é exclusivo do cônjuge inocente;
c) o pedido somente é possível na ação de separação
judicial ou dissolução de união estável litigiosa e com culpa;
d) a conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada como
crime;
e) o comportamento delituoso deve ser ofensivo à
integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo
mal estar e angústia.
Como já estudado no primeiro capítulo desta monografia, o
dano moral é conceituado como o efeito moral da lesão a um interesse
juridicamente protegido, como os sentimentos de dor, vexame, sofrimento e
humilhação, sofridos pela vítima. Ressalta-se que o dano deve ser grave o
suficiente para causar desconforto insuportável ao agente passivo, que fuja da
normalidade cotidiana, interferindo intensamente em seu comportamento
psicológico e lhe causando aflições, angústias, e não somente um mero
aborrecimento.
Neste sentido, Inácio de Carvalho Neto204 conclui “ser
perfeitamente cabível a indenização dos danos morais causados pelo ato culposo
do cônjuge condenado na ação de separação litigiosa culposa”, uma vez que há
ação culposa, dano e relação de causalidade entre ambos.
José Carlos Teixeira Giorgis205, Desembargador do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, declara ser:
204 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2003. p. 315. 205 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70005834916, de Porto Alegre. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Acórdão de 02 de abril de 2003. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/rpesq.php. Acesso em: 15/10/2008.
51
[...] impossível não se sensibilizar com a tese da reparabilidade dos danos morais, resultantes da dissolução da sociedade conjugal, desde que o ato praticado tenha sido martirizante para um deles, e que dos atos praticados tenha advindo profundo mal-estar e angústia.
Posicionamento idêntico é sustentado por Yussef Said
Cahali206, para quem:
[...] a infração dos deveres conjugais, quando apta a produzir danos de natureza moral, já se mostra suficiente para fundamentar o pedido de reparação por parte de cônjuge ofendido, considerando, portanto, que o ato ilícito preserva sua autonomia, projetando-se duplamente, seja como fundamento para dissolução do casamento, autorizando os efeitos que lhe são próprios, como também fazendo incidir a regra geral da responsabilidade civil.
Diante de tais manifestações, não é de se estranhar que os
Tribunais de Justiça pátrios estejam se sensibilizando pela tese da reparabilidade
dos danos morais resultantes da dissolução culposa da sociedade conjugal.
Reforçando este pensamento, preconiza Antônio Jeová Santos207 que:
[...] desde que a vida de casado tenha sido martirizante para um dos cônjuges em face de condutas desviantes do parceiro, e se desses atos advirem profundo mal estar espiritual e angustia, não há por que deixar o cônjuge que não deu causa à ruptura da vida em comum de postular danos morais.
Embora admitida certa resistência em nossa jurisprudência,
considera-se inegável a tendência da admissão da tese da reparabilidade dos
danos morais resultantes da dissolução culposa da sociedade conjugal208.
Sobre este ideal, Carlos Roberto Gonçalves209 faz referência
à recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina210, na qual
206 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 673. 207 JEOVÁ, Antônio Santos. Dano Moral. In. BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 61. 208 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 60 - 61. 209 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
52
se pronunciou favorável ao apreciar pedido de indenização por danos morais
decorrentes do adultério praticado por um dos cônjuges:
Apelação Cível nº 2004.012615-8 - Assim, patente que a desobediência aos deveres conjugais impostos pelo art. 231 do Código de 1916, correspondente ao art. 1.566, caput, do Código Civil de 2002, acarretador de dano moral ao cônjuge enganado, ensejando a condenação do consorte infiel ao pagamento de indenização por danos morais.
Neste mesmo sentido, vê-se atual decisão do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais211, cujo relator foi o Des. Nilson Reis, ao se
pronunciar favoravelmente à condenação do cônjuge varão a indenizar sua
esposa pelo dano moral sofrido, advindo de ciúmes excessivos:
Processo nº 1.0024.05.899601-8/001 - Ação de separação judicial. Dano Moral. Comprovado pelo quadro probatório que o casamento foi desfeito devido ao ciúme doentio do marido, com cenas desagradáveis no local de trabalho da mulher, as quais conduziram a tratamento de depressão na varoa, é cabível o decreto de separação do casal, com a condenação do marido em indenização por Dano Moral.
Todavia, igualmente se observam várias decisões contrárias
ao ideal amparado nesta monografia, demonstrando que os Tribunais de Justiça
do Brasil têm encarado a matéria de forma mais restritiva, considerando, em
alguns casos, que a simples violação dos deveres do casamento não seria causa
eficiente para desencadear uma reparação, principalmente no caso do adultério,
sob a alegação de o relacionamento conjugal ser mantido não obstante aquela
prática212.
210 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.012615-8. Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Acórdão de 05 de maio de 2005. Disponível em: http://tjsc6.tj.sc.gov .br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAAHAAAE3JAAI&p_query=%28%7B20040126158%7D%29. Acesso em: 15/10/2008. 211 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo nº 1.0024.05.899601-8/001. Relator: Des. Nilson Reis. Acórdão de 30 de março de 2007. Disponível em: http://professorflaviotartuce .blogspot.com/2007/09/tjmg-marido-deve-pagar-indenizao-mulher.html. Acesso em: 06/11/2008. 212 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 64.
53
Deve-se tratar o tema em questão com extrema cautela,
buscando evitar que a vítima se valha do fato da quebra de obrigação matrimonial
para se enriquecer às custas do outro cônjuge. Necessário se faz provar a
existência de condutas extraordinárias, não condizentes apenas com a simples
violação dos deveres conjugais, mas sim a efetiva lesão à pessoa do ofendido213.
Neste sentido oportuno citar recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro214:
Apelação Cível nº 2004.001.15569 - INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. CONFLITO FAMILIAR. INOCORRÊNCIA. O dano moral em razão de conflito familiar exige para sua caracterização um resultado que ultrapassa o limite da razoabilidade e tolerância que se espera dos casais em processo de separação, e deve ser aferido em consideração ao momento vivenciado, pelo que, in casu, nota-se extremamente conflituoso, com agressões e cobranças mútuas. As provas carreadas para os autos são vagas, fracas e somente se prestam para demonstrar que apelante e apelado foram vitimas da própria incompreensão, não havendo como se cogitar da condenação por dano moral, tal como consubstanciada na pretensão autoral. Recurso improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Desta decisão, entende-se que a infração aos deveres do
casamento, como fenômeno isolado, não seria por si só capaz de evidenciar a
presença de dano moral indenizável, uma vez que este somente se caracteriza
quando o comportamento adotado, além de autorizar a dissolução do casamento,
traz consigo, ao cônjuge inocente, inegável sensação de dor, aflição, humilhação,
enfim, sentimentos de desamor que de forma nítida influenciaram negativamente
na relação de vida215.
Verifica-se, desta forma, que a configuração do dano moral
na dissolução da união conjugal não se contenta, simplesmente, com a infração
213 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 64 - 65. 214 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 2004.001.15569. Relator: Des. Ricardo Rodrigues Cardozo. Acórdão de 24 de agosto de 2004. Disponível em: http://srv85.tj.rj.gov.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=000390DC69A0851B84A3B9ACEC6624C3243FF104C31E0F3B. Acesso em: 15/10/2008. 215 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 67 - 68.
54
aos deveres conjugais anteriormente suscitados (circunstância apta ao
desfazimento da sociedade matrimonial), mas sim, necessita ainda da efetiva
presença de elementos que demonstrem os reflexos negativos suportados pelo
cônjuge inocente, capazes de caracterizar a efetiva ofensa aos direitos inerentes
à personalidade.
3.2.1 Reparabilidade do Dano Moral na Dissolução da União Estável
Mesmo a união estável não se confundindo com o
casamento, ocorre a equiparação destas entidades familiares, sendo ambas
merecedoras de proteção constitucional. Desta forma, ficou reconhecido
juridicidade ao afeto, ao elevar as uniões constituídas pelo vínculo de afetividade
à categoria de entidade familiar216.
Paulo Lôbo217 sustenta que:
[...] o caput do art. 226218 da Constituição Federal é cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
O abarcamento judicial da união estável veio com a
Constituição Federal de 1988219, em seu art. 226, §6º, que assim preceitua: “Para
efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Desta forma, por mais que a união estável seja o espaço do
não instituído, à medida que é regulamentada, amparada pela legislação vigente,
216 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 885. 217 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 95. 218 Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao /Constituiçao.htm. Acesso em: 22/07/2008. 219 Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 22/07/2008.
55
esta vai ganhando contornos de casamento, evoluindo de união livre para união
amarrada às regras impostas pelo Estado220.
Todavia, mesmo considerando a preceituação legal da união
informal, “a priori”, vê-se que sua comparação ao casamento, instituto
regulamentado, não é (e nem poderia ser) feita de forma fiel. Neste tema, assim
leciona Maria Berenice Dias221:
O tratamento (da união estável) [...] não é igual ao casamento. Ainda que concedido direito a alimentos e assegurada partilha igualitária dos bens, outros direitos são deferidos somente aos cônjuges. O convivente não está incluído na ordem de vocação hereditária, tendo somente direito à concorrência sucessória quanto os bens adquiridos na vigência do relacionamento, também é subtraída do parceiro sobrevivente a garantia da quarta parte da herança, quota mínima assegurada ao cônjuge sobrevivo, se concorrer com os filhos comuns (art. 1.832, do CC222). A disparidade prossegue quanto ao direito real de habitação, outorgado somente ao cônjuge (art. 1.831, do CC223).
Quanto à sua conceituação, Rodrigo da Cunha Pereira
leciona que a união estável224:
[...] em síntese [...] é a relação afetivo-amorosa entre um homem e
uma mulher, não-adulterina e não- incestuosa, com estabilidade e
durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo
família sem o vínculo do casamento civil.
220 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 147. 221 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 148. 222 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/ 2002/L10406.htm. Acesso em 22/07/2008. 223 Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS /2002/L10406.htm. Acesso em 22/07/2008. 224 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 29.
56
Desta forma, considerando a união estável como instituto
apto à produção de relações jurídicas de direito de família, ao lado do casamento
e da filiação, considera-se plausível a abordagem da possibilidade de reparação
do dano moral ocorrido na sua dissolução225.
Como dito, a partir da promulgação da Constituição Federal
de 1988, reconheceu-se a união estável como fonte legítima das relações de
família, e, desta forma, considerando os apontamentos feitos sobre a igual
incidência de deveres conjugais neste instituto, não se poderia deixar de
comentar os problemas surgidos a partir da possibilidade de violação destes
deveres e direitos da personalidade, conseqüentemente, a reparação dos danos
morais entre os conviventes226.
Ainda é minoritária a corrente doutrinária que sustenta a
possibilidade de reparação por danos morais ocorridos na ruptura da união
estável, especificamente quando precedida por comportamentos ofensivos
adotados por um dos companheiros em relação ao outro, como anteriormente
citado, por exemplo, a quebra dos deveres conjugais também inerentes a este
instituto familiar227.
Neste sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo228 em acórdão relatado pela Desembargadora Zélia Maria Antunes
Alves:
Não importa se as lesões, por serem leves, causaram apenas escoriações, o que importa é que causaram dor, constrangimento, humilhação, à vitima, principalmente pela desproporção de força física entre um homem e uma mulher, agravada pelo fato de serem agressor e agredida ex-companheiros. Tais agressões afetam, à evidencia, os direitos da personalidade, cuja violação resulta na obrigação de reparar o dano moral. Em suma, a
225 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 83. 226 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 84. 227 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 87. 228 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 87 – 88.
57
situação vexatória a qual foi submetida a apelante, pela atitude nada civilizada do apelado, consistente em sucessivas agressões físicas, caracteriza o dano moral, independente de qualquer outra prova. A tese de que certos tipos de agressão, física ou moral, entre casais, devem ser suportados, porque servem para o desenvolvimento do ser humano, defendida pela Meritíssima Juíza a quo, por contrariar a corrente doutrinária e jurisprudencial mais moderna e afrontar a Carta Magna, no que se refere à proteção dos direitos da personalidade, não pode prosperar. Assim, a dor poderá ser amenizada mediante prestações materiais, que possibilitem aquisição de bens ou de serviços, que dêem alegrias, que distraiam ou proporcionem uma vida mais cômoda e despreocupada para aquele que sofreu o dano moral.
Mencionado posicionamento positivo à indenização por
danos morais na dissolução de união estável já encontra alguns defensores,
como Carlos Alberto Bittar229, para quem, nas hipóteses de deterioração das
relações familiares, quebra dos deveres conjugais, lesão aos direitos de
personalidade, podem ensejar necessária reparação.
Já não se nega que a união estável implica na assunção de
deveres pessoais entre os companheiros que em nada diferem daqueles
reclamados das pessoas unidas pelo vínculo matrimonial. A lealdade, o respeito e
a assistência, estão entre os deveres legais impostos aos companheiros pelo
Código Civil em vigor, em seu artigo art. 1.724230.
Seria descabido considerar que tais comportamentos
estejam imunes à regra da responsabilidade civil por dano moral, por conta de
terem sido produzidos no âmbito da união estável231.
229 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade dos danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 192. 230 WELTER, Belmiro Pedro. Dano Moral na Separação Judicial, Divórcio e União Estável. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/civil_familia/belmiro_pedro_da no_moral_na_separacao.pdf. Acesso em: 15/10/2008. 231 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006. p. 90.
58
3.3 DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: SEPARAÇÃO
JUDICIAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Considerando que o mesmo ato ilícito que configura a
infração grave dos deveres conjugais, posto como fundamento para a separação
judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma
ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos resultantes do ato
ilícito ocorrido, não haveria motivo suficiente para negar possibilidade à
cumulação de pedidos232.
Neste sentido, vê-se a decisão do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina233, cujo relator foi o Des. Luiz Carlos Freyesleben:
Apelação Cível nº 2004.012615-8 - É permitida a cumulação de vários pedidos num único processo, contra o mesmo réu ou reconvinte, quando preenchidos os requisitos do artigo 292, § 1º, do Código de Processo Civil. A desobediência ao dever de fidelidade recíproca acarreta dor moral ao cônjuge enganado, autorizando a condenação do consorte infiel ao pagamento de indenização por danos morais [...].
Na mesma linha posicionou-se o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo234, aduzindo que:
Apelação Cível nº 136.366-4/1-00 - A ação de separação litigiosa e a de indenização são independentes. Os pedidos, contudo, são cumuláveis e podem ser formulados em uma mesma demanda (CPC, art. 292). Nada impede, porém, que a indenização, com apoio no art. 186 do Código Civil, seja pleiteada antes ou depois da instauração do processo para a obtenção da dissolução contenciosa da sociedade conjugal, e até mesmo em reconvenção, sendo competente, em qualquer caso, o juízo de família, e não o cível.
232 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 669. 233 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.012615-8. Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Acórdão de 05 de maio de 2005. Disponível em: http://tjsc6.tj.sc.gov .br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAAHAAAE3JAAI&p_query=%28%7B20040126158%7D%29. Acesso em: 15/10/2008. 234 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nº 136.366-4/1-00. Relator: Des. Mohamed Amaro. Acórdão de 15 de junho de 2000. Disponível em: http://www.usinadaspala vras.com/ler.php?txt_id=10564. Acesso em: 06/11/2008.
59
Todavia, no direito brasileiro, devido à tradição legalista, a
omissão do texto dá margens a interpretações divergentes dos juízes, havendo na
jurisprudência um grande número de sentenças que indeferem tal pedido235.
Muito embora não exista dispositivo expresso que autorize a
cumulação de pedidos (separação judicial com a indenização por danos morais),
observa-se a possibilidade de utilização dos princípios constantes nos incisos V e
X, do art. 5º de nossa atual Constituição Federal236.
3.4 DOS CRITÉRIOS DA FIXAÇÃO DO QUANTUM REPARATÓRIO
Há, em nosso direito, diferentes ensinamentos a respeito da
quantificação da reparação do dano moral, sendo este um campo em que a
doutrina tem debatido de forma bastante ampla, pois constitui uma problemática
da reparação do dano moral.
Conforme aduz José Raffaelli Santini237, o dano moral requer
indenização autônoma, ocorrida através de arbitramento, o qual fica a cargo do
juiz, que, usando de seu prudente arbítrio, fixará o valor do quantum suficiente à
indenização da lesão ocasionada.
Neste sentido, vê-se a decisão do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina238, cujo relator foi o Exmo. Des. Luiz Carlos
Freyesleben:
Apelação Cível nº 2004.012615-8 - O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem
235 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 760 - 761. 236 WELTER, Belmiro Pedro. Dano moral na separação, divórcio e união estável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 59. 237 SANTINI, José Raffaelli. Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática. São Paulo: LED, 1997. p. 51. 238 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.012615-8. Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Acórdão de 05 de maio de 2005. Disponível em:http://tjsc6.tj.sc.gov .br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAAHAAAE3JAAI&p_query=%28%7B20040126158%7D%29. Acesso em: 15/10/2008.
60
importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar função pedagógica e séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva.
Para isso, o magistrado deverá levar em conta as condições
das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a
intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano.
Por outro lado, a indenização deverá ser paga em dinheiro, para que o ofensor
sinta de alguma forma o dano que praticou, sabendo-se, entretanto, que o valor
fixado jamais será suficiente para compensar integralmente a perda239.
239 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7. p. 96.
61
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer da pesquisa constatou-se que realmente existe
a possibilidade do cônjuge inocente, na separação judicial litigiosa, requerer
reparação civil por dano moral em face do cônjuge considerado causador da
separação, nos casos em que este, com gravidade, fere um ou mais deveres do
casamento.
Desta forma, para que seja possível a reparação do dano
moral, faz-se necessária a presença da culpa na dissolução do enlace conjugal,
ou seja, um dos cônjuges deve agir com culpa exclusiva, ensejando, assim, o
término da sociedade conjugal. Para isto, devem estar presentes os pressupostos
da responsabilidade civil, quais sejam, a ação (comissiva ou omissiva), o dano e o
nexo causal.
Verificou-se ainda, no decorrer da pesquisa, que no
ordenamento jurídico pátrio, não há, até o momento, nenhuma legislação
específica que trate dos danos morais ocorridos entre o casal, haja vista a
responsabilidade civil estar sedimentada no direito civil, e não no direito de
família.
Constatou-se, além disto, que o pedido de reparação do
dano moral na separação judicial litigiosa pode também ser fundamentado com
base na Constituição da República Federativa do Brasil, em especial no art. 5°,
incisos V e X, que prevêem a reparação civil por dano moral no caso de violação
dos direitos da personalidade.
Foi também possível verificar, no caminhar da pesquisa, que
já há vários doutrinadores apoiando a tese de reparação civil por dano moral na
dissolução do casamento (e até na dissolução da união estável) motivada em
grave violação de dever conjugal, mesmo não havendo muitas obras jurídicas
específicas referentes à temática.
.
62
No decorrer desta monografia também foi possível constatar
que, em princípio, qualquer grave violação aos deveres do casamento que ofenda
a direitos personalíssimos do cônjuge inocente pode se configurar como dano
moral, passível de reparação na separação judicial, desde que o dano seja
insuportável ao consorte vítima do ato, tal como estejam preenchidos os
pressupostos da responsabilidade civil.
Exemplificativamente, várias hipóteses ensejadoras de
danos morais entre cônjuges citadas pela doutrina foram apontadas no último
tópico do derradeiro capítulo da presente monografia, entretanto, já no segundo
capítulo foram epigrafadas as causas da separação judicial litigiosa como sanção,
de acordo com a doutrina, causas estas que, conforme já visto, além da
possibilidade de ocasionar uma separação judicial, podem também ensejar
pedido de reparação civil por dano moral.
Para a presente monografia foram levantadas três hipóteses,
cada qual relativa a um capítulo, tratando dos assuntos considerados de maior
importância a serem esclarecidos com este trabalho. Passa-se, agora, à
verificação da confirmação ou não das hipóteses:
Primeira hipótese - Segundo o vigente Direito pátrio, com
relação ao instituto da responsabilidade civil, todo dano causado por uma pessoa
a outra, seja ele material ou moral, poderá ser reparado.
Esta hipótese foi parcialmente confirmada. Demonstrou-se
que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar mediante indenização o
dano que certo fato ilícito causou a outrem.
Contudo, para a caracterização da responsabilidade civil,
três pressupostos devem ser levados em consideração: 1) a existência de uma
ação; 2) ocorrência de um dano; e, 3) o nexo de causalidade entre o fato e o dano
gerado.
Desta forma, faz-se necessária a existência de uma ação,
comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, já que a regra básica é que a
obrigação de indenizar pela prática de atos ilícitos advenha da culpa. Todavia,
63
não basta a mera existência da ação, deve ainda haver a ocorrência de um dano,
moral ou material, com o devido nexo de causalidade entre a ação e o dano, pois
não tem como a responsabilidade civil existir sem um laço que comprove fato e
resultado danoso.
O que não se pode aceitar é que a indenização do dano seja
fonte de enriquecimento da vítima às custas do causador. Há a necessidade de
impedir que, através da reparação, a vítima possa se prevalecer de benefícios
indevidos, visando melhor situação econômica do que a anteriormente gozada.
Segunda hipótese - O casamento, no contexto da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, trata-se de uma das
espécies de formação familiar, ao lado da união estável e da família
monoparental. Por se tratar de um instituto jurídico formal e solene, a participação
do Estado na contração e na dissolução da sociedade conjugal e do vínculo
matrimonial é imprescindível.
Esta hipótese foi totalmente confirmada. Após a análise de
diversos conceitos apresentados na vasta doutrina pátria, chega-se ao
denominador comum de que o casamento é o negócio jurídico de Direito de
Família, pelo meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma
relação jurídica típica (relação matrimonial comumente chamado de laço
conjugal), personalíssima e permanente.
Considerando sua preceituação na legislação vigente, o
casamento é regido pela norma jurídica, possuindo assim seus pressupostos,
direitos e deveres amparados, buscando a proteção de ambos os consortes, não
apenas na sua vigência harmoniosa, como também na possível dissolução do
enlace conjugal.
Esta proteção estatal decorre da intervenção do Estado
Social em setores da vida privada, buscando garantir os valores de justiça social e
fazendo prevalecer o interesse coletivo, evitando abusos e garantindo a proteção
da dignidade da pessoa humana.
64
Terceira hipótese - Poder-se-á pleitear indenização por
danos morais apenas em sede de dissolução da sociedade conjugal, quando esta
se der mediante Ação de Separação Judicial Litigiosa como Sanção. Na
dissolução do casamento pelo divórcio, direto e indireto, não é possível,
juridicamente, requerer indenização por danos morais.
Esta hipótese foi totalmente confirmada.
Na separação judicial, viu-se a existência de duas
modalidades, a consensual, na qual ambos os cônjuges almejam a dissolução
pacífica do enlace e pode ocorrer, inclusive, em cartório, mediante escritura
pública, e ainda, a modalidade litigiosa, na qual apenas uma das partes deseja a
separação, levando a lide ao Poder Judiciário.
No contexto da separação consensual acredita-se não incidir
a reparação de danos morais, haja vista a dissolução da sociedade conjugal
ocorrer por livre vontade de ambos os consortes, ato lícito, regrado no artigo
1.754 do Código Civil240, e exercido com fundamento no princípio da legalidade e
da liberdade individual.
Por outro lado, a separação judicial litigiosa pode se fundar
na culpa de um ou ambos os cônjuges, como, por exemplo, a quebra de um dos
deveres conjugais inerentes ao casamento, o que causa insuportabilidade da vida
em comum.
Existem, no ordenamento jurídico pátrio, três modalidades
de separação judicial litigiosa: a) separação litigiosa como falência; b) separação
litigiosa como remédio; e c) separação litigiosa como sanção. Nas duas primeiras
modalidades apontadas não há ocorrência de ato ilícito ou mesmo culpa dos
cônjuges nos fatos que ensejaram a separação, não sendo possível a
responsabilização por dano moral. Já na terceira modalidade, separação judicial
litigiosa como sanção, um dos cônjuges infringe um ou vários dos deveres do
240 BRASIL. Lei 10.406/02. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci vil _03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 22/07/2008.
65
casamento, abalando a estrutura familiar, o que, conseqüentemente, pode vir a
causar dano moral ao cônjuge ofendido.
A dissolução mediante divórcio pode ocorrer de forma direta
ou indireta. No caso do divórcio indireto, que ocorre por conversão, vê-se a
confirmação da separação judicial já decretada, não comportando, desta forma, o
ressarcimento por danos morais. Incabível ainda na modalidade direta, que ocorre
quando os cônjuges encontram-se separados de fato há mais de dois anos,
podendo requerer a dissolução do enlace, não havendo qualquer discussão sobre
culpabilidade da dissolução.
Mediante os argumentos suscitados, entende-se que a
responsabilidade por danos morais possui base para ocorrer apenas na
separação judicial litigiosa como sanção, na qual um dos cônjuges cometeu ato
ilícito ao não cumprir com seus deveres conjugais perante seu consorte.
Por fim, ressalta-se que a tese da possibilidade de
reparação civil por dano moral na separação judicial litigiosa, além de compensar
e punir (o cônjuge inocente e o cônjuge culpado na separação judicial,
respectivamente), pode também servir como um freio para aqueles que, tendo
vestido o manto sagrado do matrimônio, sentem-se seguros para cometerem
danos extrapatrimoniais e ficarem impunes pela prática de seus atos ilícitos, em
virtude da falta de previsão legal expressa acerca de dano moral na separação
judicial.
66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ANDRADE, Wesley Souza de. Aspectos do Divórcio Indireto. Disponível em:
http://orbita. starmedia.com/jurifran/ajdiv_ind.html. Acesso em: 15/10/2008.
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Comentários ao código civil: direito de família.
São Paulo: Saraiva, 2003. v.19.
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Estatuto da família de fato. 2 ed. São Paulo: Atlas,
2002.
BALAZINA, José Ernesto Credendio Afra. Divórcio no cartório pode sair mais
caro do que na Justiça. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidia
no/ult95u130183.shtml. Acesso em: 15/10/2008.
BASTOS, Maria Aparecida de. Civil IV: Direito de Família. Disponível em:
http://areia.ucg.br/site_docente/jur/maria_aparecida/pdf/celebracao_familia.pdf.
Acesso em: 02/08/2008.
BEVILÁQUA, Clóvis. In DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro –
Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por danos morais. 3 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997.
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas atividades nucleares. In:
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil –
20 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo:
Metodo, 2006.
BRASIL. Lei 5.869/73. Código de Processo Civil Brasileiro. Diário Oficial da
67
República Federativa do Brasil, Brasília, Distrito Federal, 1973. Disponível em:
http://www.planal to.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em: 15/10/2008.
BRASIL. Lei 9.278/96. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, Distrito Federal, 1996.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis /L9278.htm. Acesso em:
25/07/2008.
BRASIL. Lei 10.406/02. Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil, Brasília, Distrito Federal, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov
.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 21/04/2008.
BRASIL. Lei 11.441/07. Código de Processo Civil, possibilitando a realização
de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via
administrativa. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, Distrito
Federal, 2007. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2007/Lei/L11441.htm. Acesso em: 15/10/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.012615-
8. Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Acórdão de 05 de maio de 2005.
Disponível em: http://tjsc6.tj.sc.gov .br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF00
00&p_id=AAAG5%2FAAHAAAE3JAAI&p_query=%28%7B20040126158%7D%29.
Acesso em: 15/10/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº
2004.001.15569. Relator: Des. Ricardo Rodrigues Cardozo. Acórdão de 24 de
agosto de 2004. Disponível em: http://srv85.tj.rj.gov.br/ConsultaDocGedWeb/faces
/ResourceLoader.jsp?idDocumento=000390DC69A0851B84A3B9ACEC6624C32
43FF104C31E0F3B. Acesso em: 15/10/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70005834916, de Porto Alegre. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis.
Acórdão de 02 de abril de 2003. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/
jprud/rpesq.php. Acesso em: 15/10/2008.
68
BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil
objetiva do novo Código Civil. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina
/texto.asp?id=5159. Acesso em: 21/04/2008.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano
Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo:
Malheiros Editores, 1996.
Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em
22/07/2008.
DALMARTELLO. Danno morali contrattuali – Revista di diritto civile. In: CAHALI,
Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22
ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 20
ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 17
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7
69
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 5.
FERREIRA, Dillyanne de Vasconcelos. União Estável: das leis especiais à
edição do Novo Código Civil. Disponível em: www.direitonet.com.br/artigos
/x/23/58/2358. Acesso em: 13/08/2008.
FERREIRA, Magda Raquel Guimarães dos Santos. O Casamento: Os deveres
do casamento e a vida em comum que se tornou insuportável. Disponível em:
http://www.clubedobebe.com.br /Palavra%20dos%20Especialistas/df-04-04.htm.
Acesso em: 15/10/2008.
GUELFI, Filomusi. In DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro –
Direito de Família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5
ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
FONSECA, Alessandra Meyer da. Requisitos Para Caracterização Do Dano
Moral. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/3699/1/requisitos-para-
caracteriza cao-do-dano-moral/pagina1.html. Acesso em: 15/09/2008.
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Dano Moral – Repertório do direito brasileiro. In:
SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de Direito Civil: Direito de Família. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
GIORDI, Giordio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. In. STOCO,
Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004.
GOMES, Orlando. Direito de família. 11 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense,
1999.
70
GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. ver. Atual. por Humberto Theodoro
Júnior. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 4 ed.
São Paulo: Saraiva, 2007.
JEOVÁ, Antônio Santos. Dano Moral. In. BRANCO, Bernardo Castelo. Dano
Moral no Direito de Família. São Paulo: Metodo, 2006.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e de
sucessões. 3 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil: Direito de Família.
2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
MAZEAUD, Henri. e MAZEAUD, Léon. Traité théorique Et pratique de La
responsabilité cevile delictuelle et contractuelle. In. SILVA, Américo Luiz Martins
da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
MAZEAUD, Mazeaud e. Traité de La responsabilité civile. In. STOCO, Rui.
Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004.
MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução.
Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696.
Acesso em 25/07/2008.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de política jurídica. Florianópolis: OAB-
SC, 2000.
71
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 16 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 1988.
MIRANDA, Pontes de. In. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família.
São Paulo: Saraiva, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37 ed. Atual. por
Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004.
NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 8 ed. São Paulo: Ícone,
1988. v. 1.
NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família.
Curitiba: Juruá, 2003.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Efeitos materiais da separação judicial e do
divórcio. In. A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro
de Direito de Família: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM/Del
Rey, 2000.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento.
6 ed. atual. ampl. São Paulo: Editora Método, 2003.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001.
72
PIRES, Maria da Graça Moura de Sousa Soromenho. A união estável na Lei
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2000.
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas: Bookseller,
1998. v. 2.
SANTINI, José Raffaelli. Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática. São
Paulo: LED, 1997.
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. São
Paulo: LTR, 1998.
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistência
imaterial entre os cônjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002.
SERRA, Patrícia Ribeiro Vieira. Banalização do Dano Ameaça Garantias
Constitucionais. In. FONSECA, Alessandra Meyer da. Requisitos Para
Caracterização Do Dano Moral. Disponível em: http://www.webartigos
.com/articles/3699/1/requisitos-para-caracterizacao-do-dano-mo ral/pagina1.html.
Acesso em: 15/09/2008.
SILVA, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. 2 ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
SILVA, Clóvis de Couto e. O conceito de dano no direito brasileiro e
comparado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.
73
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
SOARES, Fernanda Misevicius. Dos danos morais, sofridos pelos cônjuges,
na separação e no divórcio. Disponível em: http://www.panoptica.org/nov_
fevereiro2008/A2_N10_A12.pdf. Acesso em: 15/10/2008.
SOUZA, Marcos Valério Guimarães de. Responsabilidade Contratual e
Extracontratual. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/dou
trinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina =803. Acesso em: 19/04/2008.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. ver. atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
TAVARES, Regina Beatriz da Silva. Novo Código Civil Comentado. São Paulo:
Saraiva, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2001.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2003. v. 6.
VIEIRA, Paulo de Tarso. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e
a Defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002.
WALD, Arnoldo. Responsabilidade Civil. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2006.
WELTER, Belmiro Pedro. Dano Moral na Separação Judicial, Divórcio e União
Estável. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/ci
vil_familia/belmiropedrodanomoralnaseparacao.pdf. Acesso em: 15/10/2008.
74
WELTER, Belmiro Pedro. Direitos Fundamentais no Direito de Família. In:
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2001.
