DISTRATO DE (compromisso de compra e venda de) IMÓVEL NA PLANTA

MBA Direito Imobiliário

Prof. Especialista Sang Duk Kim

Quadro geral

• Em 2015, “ de cada 100 imóveis vendidos, 41 foram devolvidos às construtoras”. (O Estado de São Paulo, 11/01/2016)

• "Em 2016, 37,7 mil imóveis foram devolvidos para as construtoras“ (O Estado de São Paulo, 14/01/2017) o que representa 45% dos imóveis vendidos na planta.

• Segundo fontes setoriais, em 2017, esse número já passava de 50%...

NÍTIDA NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO NO SETOR

• A crescente “devolução” de imóveis adquiridos na planta e a judicialização excessiva fez com que o Estado buscasse regulamentar o distrato (devolução) dos imóveis adquiridos na planta.

• Relevância do mercado imobiliário para a economia nacional.

• Os julgamentos que vinham se delineando, embora atendessem interesses particulares tinham um efeitos devastador sob o ponto de vista “macro” no setor.

Marcos Legais

• Lei n. 4.591/64 (Lei das Incorporações Imobiliárias)

• Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)

• Lei n. 10.406/02 (Código Civil)

• Lei n. 13.786/18 (Lei do Distrato)

Breve Análise do Contrato de Compra e Venda de imóvel da Planta

(Compromisso de Compra e Venda)

• Natureza Jurídica

• Conceito

• Características

Natureza Jurídica

• Trata-se de um contrato preliminar que objetiva a realização de um negócio jurídico futuro, normalmente, um contrato de compra e venda.

• Art. 1.418 (CC/02) O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitentevendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Contrato Preliminar

• Também conhecido como pactum de contrahendo ou contrato promessa, o contrato preliminar é aquele que tem por objetivo garantir a realização de um contrato definitivo sujeitando as partes contratantes ao adimplemento do seu objeto, que é sempre uma obrigação de fazer, a de concretizar o pacto definitivo.

Conceito• O contrato de promessa de compra e venda,

de natureza imobiliária é um acordo de vontades, por meio do qual as partes se obrigam a efetuar, nas condições estabelecidas e de acordo com os preceitos legais, uma escritura definitiva de compra e venda, assim que for pago o preço ajustado.

Características• Sinalagmática – cria direitos e obrigações a quem

vende e a quem compra, em geral equilibradas e proporcionais

• Oneroso - contraentes visam a vantagens correspondentes às respectivas prestações

• Consensual - para sua formação, é imprescindível o consentimento das partes, restando desnecessária a tradição do objeto para existência do contrato

• Comutativo - porque são certas e equivalentes as prestações, não prevendo o risco

• Translativos de domínio - ?

Características

• Adesão – em que os direitos, deveres e condições são estabelecidos pelo proponente, sem que o aderente possa discutir ou modificar seu conteúdo, tendo poder limitado

• Aplicabilidade das regras do CDC

• Irretratáveis (unilateralmente para a promitente vendedora)

Fatos Supervenientes que impactam o cumprimento do Compromisso

• Pelo promitente vendedor

– Falência e crise financeira da incorporadora

– Abandono da obra

– Atraso

– Desconformidade com o projeto

• Pelo promissário comprador

– Inadimplência

– Arrependimento

Descumprimento do compromisso por fato imputável a Incorporadora

• Confere duas opções ao compromissário comprador:

I – resolução do contrato, com a possibilidade de cumular perdas e danos;

II – exigir o cumprimento do contrato com a indenização por perdas e danos

Resolução do contrato, com a possibilidade de cumular perdas e danos

• Ao compromissário comprador, que equivale ao consumidor, tem direito a restituição integral do valor pago, acrescido de perdas e danos.

• “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543 STJ)

Restituição (Componentes)

• Comissão de corretagem e SATI;

• Despesas contratuais (emolumentos etc.);

• Correção monetária a partir do pagamento de cada parcela;

• Juros de mora – desde o pagamento ou desde a citação da incorporadora?

• Prevalece o entendimento de termo “a quo” dos juros de mora a data da citação.

Apelação Cível. Compromisso de venda e compra – Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores pagos e indenização por danos morais – Contrato rescindido por culpa da ré por paralisação e atraso nas obras do empreendimento – Sentença que reconheceu a rescisão do contrato e condenou a ré à devolução da integralidade dos valores pagos referentes ao preço, afastados os pedidos de restituição da comissão de corretagem e de indenização por danos morais –Recurso apenas do autor-adquirente – Legitimidade passiva da ré reconhecida por ser integrante da cadeia de consumo – Rescisão corretamente reconhecida – Atraso na obra caracterizado – Restituição integral dos valores pagos devida para recomposição das partes ao "statu quo ante", inclusive das verbas destinadas à comissão de corretagem, sob pena de se impor ao adquirente prejuízo ao qual não deram causa – Danos morais não configurados – Mero inadimplemento contratual sem ocorrência de situação excepcional a violar direito de personalidade. Dá-se provimento em parte ao recurso.(TJSP Apelação Cível 1072811-05.2018.8.26.0100; Relatora: Christine Santini; Data do Julgamento: 23/06/2020)

Perdas e danos

• Dano moral: desde que caracterizada é passível de condenação. Não há presunção (“in re ipsa”).

• Valor que receberia de aluguel: tendo optado pela resolução contratual não há direito de indenização por aluguel;

• Multa: não aplicável

“Apelação e recurso adesivo. Compra e venda. Ação de rescisão contratual cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais proposta por compromissário comprador de imóvel em construção. Inadimplemento contratual. Imóvel não entregue pela construtora no prazo avençado. Sentença que decretou a rescisão do contrato, determinou a restituição dos valores despendidos pelo autor e condenou a ré ao pagamento de indenização por danos materiais (aluguel) e multa contratual. Decisão que merece reforma, não havendo razão para condenação da construtora a pagar aluguel ou multa pela não entrega do imóvel, posto que o que o autor deseja é a rescisão contratual, com devolução do que pagou. Reforma também no que tange à indenização dos danos morais, caracterizados no caso. Precedentes. O atraso na entrega da obra da casa própria acarreta mais do que mero desassossego; na verdade, importa em dano mora in re ipsa. Sentença reformada. Apelos da ré e recurso adesivo do autor providos em parte.” (Apelação nº 0005065-81.2010.8.26.0565, Relator Cesar Ciampolini, dj. 11/03/2014).

Exigir o cumprimento do contrato com a indenização por perdas e danos

• Ao compromissário comprador insiste no cumprimento do contrato e exige indenização por perdas e danos.

• Súmula 162 TJSP: Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.

• Presunção se limita a danos materiais

Cláusula de carência (tolerência) de 180 dias de atraso

Súmula 164 (TJSP)

É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.

• Não se condiciona a nenhum fato extraordinário ou imprevisto.

Conteúdo das perdas e danos

• Lucros cessantes – aluguel que estaria pagando ou deixando de usufruir;

• Danos morais – desde que caracterizados não se admitindo presunção;

• Multa – tem se entendido pela impossibilidade de cumular a multa e os lucros cessantes.

Pode impedir a correção monetária durante o período do atraso da

incorporadora

Súmula 163

O descumprimento do prazo de entrega doimóvel objeto do compromisso de venda ecompra não cessa a incidência de correçãomonetária, mas tão somente dos encargoscontratuais sobre o saldo devedor.

Não pode haver cômputo de juros durante oatraso sob pena de beneficiar a sua torpeza

Conteúdo das perdas e danos –Posição do STJ

Tema 970:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Tema 971 (sobre inversão da multa moratória):

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Valor médio dos lucros cessantes

“VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. Ação de indenização por danos materiais e morais. Parcial procedência. Inequívoco atraso na entrega do empreendimento. Impossibilidade de se reconhecer a data da expedição do habite-se como termo de conclusão da obra, porquanto até a entrega das chaves, os autores não puderam usufruir do bem. Inteligência da Súmula nº 160. Lucros cessantes devidos, pois o prejuízo é presumido, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 162 desta E. Corte. Percentual de 0,5% por mês, a ser calculado sobre o valor atualizado do contrato, a partir da mora da ré até a entrega efetiva das chaves. Juros de mora de 1% ao mês, computados a partir da citação, pois se trata de responsabilidade contratual. Danos morais não configurados. Mero dissabor decorrente de inadimplemento contratual que não implica no dever de indenizar. Sentença reformada. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO” (TJSP Apelação Cível nº 1007553-19.2017.8.26.0606, de 06 de maio de 2019, Rel. Des. Paulo Alcides).

Casuísticas

• Pagamento IPTU por parte do comprador antes da entrega das chaves

• Pagamento de despesas condominiais antes da imissão de posso no imóvel pelo comprador

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Resolução – Atraso na entrega do imóvel – Culpa da vendedora – Aplicação da Súmula 543 do STJ – Restituição integral dos valores pagos –Comissão de corretagem – Devolução devida ante a ausência de culpa dos compradores – Despesas com condomínios e IPTU referentes a período anterior à efetiva disponibilização do imóvel ao comprador de responsabilidade da vendedora –Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1009616-65.2018.8.26.0320; Relator (a): Alcides Leopoldo Data do Julgamento: 19/06/2020)

Descumprimento do compromisso por fato imputável ao Comprador

• Necessário destacar situações diversas do momento em que isso ocorre:

I – Durante a construção (antes da entrega das chaves);

II – Após a entrega das chaves com o financiamento do imóvel junto a incorporadora ou ao agente financeiro;

Fato do comprador – durante a construção

Neste caso deve separar duas situações.

A) compromissos celebrados antes da vigência da Lei do Distrato (Lei n. 13.786/18);

B) compromissos celebrados na vigência da Lei do Distrato.

Descumprimento do compromissário comprador

• Geralmente se dá por mora do comprador no que diz respeito ao pagamento das prestações ou da impossibilidade pessoal para obter o financiamento.

• Embora os contratos sejam irretratáveis e não passíveis de arrependimento, podem ser objeto de resolução por inadimplemento.

• Muito embora a opção de reclamar a resolução pertença ao contratante inocente (incorporadora), a jurisprudência tem aceitado a resolução por iniciativa do próprio inadimplente.

Compromissos celebrados antes da vigência da Lei n. 13.786/18

• Posição do STJ – Não se aplica a Lei 13.786/18 aos contratos celebrados antes de vigência.

• Portanto, os contratos celebrados antes de 27 de dezembro de 2018 não se pautam pelas novidades introduzidas.

Efeitos do distrato (anterior a Lei 13.786/18)

• No caso de rescisão de contratos envolvendo compra e venda de imóveis por culpa do comprador, é razoável ao vendedor que a retenção seja arbitrada entre 10% e 25% dos valores pagos, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados (STJ).

• O Tribunais de Justiça têm analisado no plano concreto sobre o valor em que incide a restituição se seria o valor total pago pelo comprador ou do valore recebido pelo vendedor.

O percentual de restituição contempla o valor pago a título de

corretagem?• Caso prático• Suponha-se que o comprador adquiriu na planta um imóvel

de R$ 1.000.000,00, tendo pago até o presente momento o valor total de R$ 150.000,00.

• Dos R$ 150.000,00 pagos, R$ 60.000,00 era comissão de corretagem pagos ao corretor e recebeu até o momento do distrato, R$ 90.000,00.

• Caso fixe a retenção em 20%, o comprador seria restituído em 80% dos R$ 150.000,00 ou dos R$ 90.000,00?

• Se entendêssemos que incide sobre o R$ 150.000,00, a incorporadora “devolveria” R$ 120.000,00, valor maior do que recebeu.

O percentual de restituição contempla o valor pago a título de

corretagem?• Os julgados ainda não estão uniformizados

• No entanto, considerando-se que o Tema 938 do STJ valida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado, esse valor não deverá incorporar a base de cálculo da restituição.

• Entender o contrário seria penalizar o incorporador por conduta exclusiva do adquirente.

Termo inicial da correção monetária e os índices aplicáveis

• Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária do valor correspondente às parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso

• INCC até o ajuizamento da demanda e INPC após o ajuizamento

• Precedentes do STJ

Termo inicial do juros na restituição

TEMA 1002 STJ

Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.

Forma de restituição (Prazo)

• Considera-se abusiva a cláusula que prevê a devolução a desistente após a conclusão da obra ou de forma parcelada.

• A restituição deve ser em parcela única e imediata.

Compromissos celebrados na vigência da Lei do Distrato

• A Lei n. 13.786/18 não se trata de uma lei autônoma, mas reformadora de leis preexistentes a saber a Lei de Incorporações Imobiliárias e Lei de Parcelamento de Solo Urbano.

• Inclui 3 artigos novos na Lei n. 4.591/64 :

– 35-A, 43-A e 67-A.

• Muito embora criticada por parte da sociedade sob a alegação de prestigiar o incorporador, há estabelecimento de sanções ao vendedor que não eram previstos.

Lei do Distrato – Principais inovaçõesDever de Informação

• Deverá constar do Quadro Resumo– Possibilidade de arrependimento durante pelo

período de 7 (sete) dias, em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial;

– as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente, com destaque e ciência em separado(§2º do art. 35-A da Lei 4.591/64);

Lei do Distrato – Principais inovações

• “Legalização” da Cláusula de Tolerância de 180 (Art. 43-A da Lei n. 4.591/64)

• Em caso de atraso confere ao adquirente 2 opções:

a) Resolução do contrato com a devolução integral E multa contratual em 60 dias. (pode haver cumulação)

b) Continuar com o contrato sujeitando-se o incorporador com multa mensal de 1% do valor total pago quando da entrega da unidade.

Lei do Distrato – Penalidades ao adquirente que dá causa a resolução

• Artigo 67-A da Lei n. 4.951/64 – prevê direito a restituição com as seguintes deduções– Comissão de corretagem

– Pena convencional de até 25% do valor pago.

• Cuida-se de positivação da posição jurisprudencial já consolidada pelos Tribunais de Justiça e STJ

• Prazo: I - até 180 dia da resolução do compromisso;

II – se ocorrer revenda da unidade, até 30 dias da revenda.

Empreendimentos submetidos à patrimônio de afetação

• Regime próprio de retenção

• São os empreendimentos em que o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, mantém-se apartados do patrimônio do incorporador e constituem patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

Empreendimentos submetidos à patrimônio de afetação

• É o formato utilizado há tempos, desde a MP 2.221/01, posteriormente substituída pela Lei n. 10.931/2004.

• Caso da falência da Encol em 1999 acendeu a luz laranja no setor e ao governo.

• A MP 2.221/01 foi motivado para dar segurança.

Regra de restituição nas Incorp. patrimônios de afetação

• A retenção pode ser fixada em até 50% da quantia paga

• Prazo:

I – 30 dias da expedição do “habite-se”.

II – se ocorrer a revenda, 30 dias da revenda.

Distrato após a entrega das chaves

• No atual formato e costume negocial, a entrega das chaves modifica a relação jurídica.

• Não há mais a figura do incorporador que recebe a integralidade do preço, pois se tem por prática transmitir a propriedade mediante quitação e outorga de escritura.

• Não é possível a figura do distrato do compromisso pois o compromisso já foi cumprido e executado.

Financiamento

• Quando não há o pagamento total do imóvel com recursos próprios, o adquirente precisa se socorrer ao financiamento.

• O formato de garantia mais comum tem sido a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA que veio a substituir quase por completo o instituto da HIPOTECA.

Propriedade Fiduciária

• sociedade contemporânea – movida por contratos

• número de descumprimento, seja voluntário ou não, aumenta na mesma proporção da celebração.

• O direito não pode ficar alheio a esta circunstância das inexecuções, que se aumentar de tal forma, pode inviabilizar a própria vida negocial e até do próprio contrato.

• Garantias• Fiador para garantir a locação; avalista para

garantir a liquidação de um título de crédito. Estas garantias são pessoais.

Propriedade Fiduciária- Generalidades

• A propriedade fiduciária se constitui mediante um contrato denominado de alienação fiduciária

• Orlando Gomes “o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire em confiança a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição”.

• Finalidade: facilitar o acesso ao consumidor a aquisição de bens materiais, oferecendo uma garantia eficaz ao financiador.

Alienação Fiduciária

• A propriedade fiduciária é uma modalidade de propriedade resolúvel.

• sistemática:

• Há um contrato de financiamento principal.

• Figuras do contrato principal: Devedor (toma o crédito) e Credor (cede o crédito)

• A propriedade é transferida ao credor, em caráter fiduciário.

• A posse fica com o devedor que age como se proprietário fosse, devendo tomar todo o cuidado, porque a eventual perda prejudica o credor.

• Paga a dívida, a propriedade consolida-se nas mãos do devedor.

Sujeitos

• credor – proprietário fiduciário• Não é proprietário pleno e sim resolúvel (artigo

1359).• Causa de extinção da propriedade fiduciária é a

extinção da obrigação principal pelo pagamento.• O princípio moral estabeleceu as regras do artigo

1365 que impede que o proprietário fiduciário fique com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga. Por que?

• devedor – alienante fiduciário - fiduciante• Não paga a dívida e vencida, deve o bem ser

levado a leilão público.

Requisitos

• Registro no CRI• A Lei n. 9.514/1997, traz os requisitos do

Contrato de Alienação Fiduciária.• valor da dívida;• local e data de pagamento;• juros;• descrição da coisa alienada fiduciariamente.

• A transmissão da propriedade é ficta, simbólica, abstrata, uma vez que o alienante continua na posse da coisa.

• O adquirente tem a propriedade resolúvel, não tem a disponibilidade física da coisa

• Antes só algumas instituições financeiras podiam celebrar, agora com a disposição do Código Civil, todos podem celebrar, observando-se a limitações legais.

Discussão relevante

• A Incorporadoras podem capitalizar juros no financiamento do imóvel.

• Art. 5º (Lei 9.514/97) As operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do SFI, serão livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condições essenciais:

• (...)

• III - capitalização dos juros;

• As incorporadoras integram o SFI?

Consequências do inadimplemento após o financiamento

• Consolidação da propriedade;

• Leilão;

• Desocupação com poucas chances de restituição.

Tendências dos Tribunais

• Para os contratos anteriores a Lei 13.786 não muda muita coisa

• Para os contratos posteriores, a jurisprudência ainda dará a resposta a aplicação da lei.

• O ideal é que os compromissos de compra e venda de imóveis na planta sejam meditados e devidamente planejados para que não haja “devoluções” ao incorporador.

Muito obrigado!!

professorsangdukkim@gmail.com