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APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA À EMPREGADA GESTANTE
RENATA DOS SANTOS SÃO BENTO PEREIRA
Rio de Janeiro 2013
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RENATA DOS SANTOS SÃO BENTO PEREIRA
APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA À EMPREGADA GESTANTE
Monografia apresentado como exigência de
conclusão de Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.
Professora Orientadora: Claudia Pisco
Rio de Janeiro
2013
RENATA DOS SANTOS SÃO BENTO PEREIRA
APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA À EMPREGADA GESTANTE
Monografia apresentado como exigência de
conclusão de Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.
Aprovada em___de_________de 201_
BANCA EXAMINADORA
_________________________________
Professora Orientadora: Claudia Pisco
_________________________________
_________________________________
O presente trabalho é dedicado a todas as pessoas que deram apoio durante seu desenvolvimento.
Agradeço a Deus e a Nossa Senhora, pela paz e força para a conclusão do presente trabalho.
Eu não recearia muito as más leis se elas fossem aplicadas por bons juízes. Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação. A lei é morta. O magistrado vivo. “É uma grande vantagem que ele tem sobre ela” - (Anatole France)
RESUMO
A tese tem por objetivo realizar um estudo sobre o entendimento doutrinário e da legislação pertinente à modalidade de extinção contratual justa causa e a estabilidade provisória que detém a empregada gestante. Os efeitos no caso concreto, a liberdade do juiz em enquadrar de incontroverso os fatos, analisar e decidir a configuração da falta grave, à luz da lei, da jurisprudência e de todas as provas existentes nos autos. A mesma situação fática será analisada de forma distinta por julgadores diferentes. O presente trabalho busca resultar a importância de normas claras e bem definidas e não apenas taxativas, a fim de se evitar entendimentos diversos sobre o mesmo fato. Analisando a legislação e a doutrina e assim apontar aspectos que geram dúvidas e incertezas quanto a sua eficácia no caso concreto.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO...................................................................................................................p.08 CAPÍTULO 1-DA EXTINÇÃO CONTRATUAL NA MODALIDADE JUSTA CAUSA E OS PRINCÍPIOS APLICAVEIS ...................................................................................p.10 1.1Princípio da Continuidade da Relação de emprego..........................................................p.11 1.2Princípio da norma mais favorável ao trabalhador...........................................................p.13 1.3 Princípio da Presunção favorável ao trabalhador............................................................p.14 CAPÍTULO 2-ASPECTOS GERAIS PARA APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA........p.16 2.1 Conceito...........................................................................................................................p.16 2.2 Requisitos para aplicação da justa causa.........................................................................p.17 2.3 Da gradação pedagógica..................................................................................................p.19 2.3.1 Do poder disciplinar......................................................................................................p.20 2.3.2 Non Bis Idem............................................................................................................... p.20 2.4 Tipos de punição..............................................................................................................p.21 CAPITULO 3 – ESPÉCIES DE JUSTA CAUSA.............................................................p.23 3.1 Improbidade e incontinência de conduta.........................................................................p.23 3.2 Mau procedimento e negociação habitual que constituir concorrência à empresa.........p.24 3.3Condenação criminal transitada em julgado de pena privativa de liberdade e embriaguez habitual...................................................................................................................................p.26 3.4 Insubordinação, Indisciplina e Desídia............................................................................p.27 3.5 Violação segredo da empresa...........................................................................................p.29 3.6 Abandono.......................................................................................................................,.p.29 3.7 Ofensas físicas contra o empregador, superior hierárquico e atos lesivos de honra e boa fama........................................................................................................................................p.31 3.8 Práticas constante de jogos de azar e atos atentatórios a segurança nacional............... ..p.32 3.9 Falta contumaz de pagamento de dívida e greve ilegal ou abusiva.................................p.33 CAPITULO 4 – DA ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO.......................p.35 4.1 Breve histórico da legislação...........................................................................................p.36 4.2 Da estabilidade da gestante..............................................................................................p.37 4.3 Do entendimento da súmula 244 do TST........................................................................p.38 4.4 Dos contratos a termo e a empregada gestante................................................................p.39 4.5 Do conhecimento do estado gravídico.............................................................................p.40 CAPÍTULO 5 - APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA À EMPREGADA GESTANTE. p.42 CONCLUSÃO......................................................................................................................p.45 REFERÊNCIAS
8
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é a analise de algumas questões em torno da
aplicação da modalidade de resolução de contrato por justa causa, à empregada gestante
detentora de estabilidade provisória.
A abordagem do presente estudo tem seu início na evolução do instituto e histórico
nas relações de trabalho e seus princípios norteadores.
No que tange a justa causa, a legislação brasileira aderiu ao sistema taxativo de
faltas, no qual limitou e enumerou, mas não definiu.
O que gera no caso concreto, a liberdade do juiz em enquadrar no caso de
incontroverso os fatos, analisar e decidir se mesmo configura falta grave ou não, á luz da lei,
da jurisprudência e de todas as provas existentes nos autos, para aplicação da justa causa.
A legislação vigente garante à empregada gestante a estabilidade provisória, ou seja,
não pode ser dispensada sem justo motivo.
Assim, para que a rescisão contratual na modalidade de justa causa aplicada pelo
empregador seja mantida no caso de ajuizamento de reclamação trabalhista requerendo sua
nulidade são necessárias provas que tenham o poder probatório e de convencimento perante o
juízo que analisará a penalidade aplicada a empregada.
Os aspectos gerais para aplicação da justa causa, as punições e a gradação das penas
serão os elementos analisados. A Estabilidade e suas modalidades serão abordadas. A
aplicação da justa causa à empregada gestante é o tema central do presente estudo.
Alguns entendimentos a luz da legislação e da jurisprudência também serão
abordados, no que tange a ruptura do contrato de trabalho por ato culposo do empregado face
sua estabilidade.
9
O presente trabalho não pretende esgotar o tema abordado, longe desta pretensão, mas
sim analisar da melhor maneira e mais abrangente possível os aspectos legais e entendimentos
doutrinários.
Além de estimular uma reflexão da sociedade e dos julgadores, no que tange aos
princípios que norteiam as relações de trabalho. E ainda ressaltar ainda adequação e
complementação por parte dos legisladores das normas vigentes a realidade econômica e
estrutural da sociedade.
10
CAPÍTULO 1 – EXTINÇÃO CONTRATUAL NA MODALIDADE DE JUSTA CAUSA
E OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
A influência dos princípios justrabalhistas deve ser valorizada pelo operador jurídico
já que estes atuam como diretrizes para compreensão das regras do direito positivo. O
momento de extinção do contrato na modalidade de justa causa possui aspectos os quais
sofrem influência dos princípios na interpretação de cada caso concreto.
No que tange ao Direito do trabalho os princípios tem a função de informar o
legislador, orientar o juiz na interpretação para que as decisões tenham como alicerce, os
princípios jurídicos.
As influências dos princípios que norteiam a resolução do contrato de trabalho
especialmente na modalidade de ruptura por ato culposo do empregado são: Princípio da
Continuidade da Relação de Emprego; Princípio da norma mais favorável ao trabalhador e o
Princípio das Presunções favoráveis ao trabalhador.
A relevância da aplicação dos princípios se faz presente em virtude do próprio
conceito de empregado constante na CLT, no art.3°.
“Considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.”
O trabalhador já ingressa na relação laboral em desvantagem, primeiro por ser
vulnerável economicamente e depende do emprego para sobreviver, e ainda primeiro trabalha
para só depois receber sua contraprestação, ou seja, o salário.
11
Portanto a relação entre empregado e empregador deve ser adequada ao universo
jurídico, principalmente na forma de seus princípios norteadores. A igualdade preconizada
pelo direito do trabalho é tratar os desiguais de forma desigual.
1.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
O princípio da continuidade da relação de emprego, no direito Brasileiro, teve larga
aplicabilidade no modelo jurídico trabalhista estruturado nas décadas de 1930 e 40 do século
XX. O sistema celetista tradicional era um verdadeiro elogio ao mencionado princípio.
De um lado, previa significativo e crescente contingenciamento econômico-
financeiro às dispensas sem justa causa em contratos superiores a um ano, por meio de uma
indenização rescisória, que se calculava segundo o período contratual do empregado(caput
dos art.477 e 478, hoje revogados tacitamente); e de outro lado, a partir do décimo ano de
contrato (período encurtado para nove anos pela prática da jurisprudencial trabalhista da
época: antigo enunciado n.26, TST), a dispensa injusta tornava-se juridicamente inviável, em
face da estabilidade no emprego assegurada pela regra heterônoma trabalhista
(art.492/500,CLT ).1
O sistema do fundo de garantia por tempo de serviço. Criado pela Lei n.5.107, de
1966, para produzir efeitos a contar de 1° de janeiro de 1967, o FGTS liberalizou o mercado
de trabalho no país.
Não apenas retirou limites jurídicos as dispensas injustas no Direito brasileiro (no
sistema do fundo não seria possível, juridicamente, o alcance da velha estabilidade celetista),
como também reduziu de modo significativo, o obstáculo econômico-financeiro para as
1 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p.1133
12
rupturas de contratos inferiores há dez anos, substituindo-se pelo mecanismo dos depósitos de
FGTS, acrescidos de um percentual rescisório, em caso de dispensa injusta. 2
O contrato de trabalho tende a perdurar, em virtude da natureza do ser humana que
impulsiona o homem na busca do equilíbrio e da estabilidade de suas relações em sociedade.
Conforme inteligência da súmula 212 do TST, o ônus de provar de provar data e motivo da
extinção do contrato é do empregador. A presunção é que o empregado quer manter a sua
relação de emprego.
A visão atual do princípio deve ser no sentido de não mais pugnar pela estabilidade
geral do emprego ou de inibir as despedidas arbitrárias.
Apenas parte da premissa lógica da necessidade do trabalhador em se inserir em um
emprego, num contexto que lhe traga segurança econômica, já que o fio condutor do direito é
o repúdio a mudanças bruscas.
Ademais, diante de novos paradigmas que têm norteado o direito do trabalho
(flexibilização), em que a estabilidade decenal já foi extinta e as demais estão cada vez mais
diminutivas, como os demais direitos trabalhistas, defender a proibição ou a inibição da
despedida arbitrária significa incrementar a crise do direito do trabalho, sofrido em razão da
atual conjuntura econômica do país, o que incentiva os defensores da desregulamentação.
Talvez essa tenha sido a real intenção do legislador constituinte em 1988, mas essa
interpretação não pode ser a adotada. 3
O princípio da continuidade visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar
segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Daí se infere
que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga.
Esse princípio que o direito do trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, como se
infere do art. 7°, I, da Constituição de 1988, embora ainda não regulamentado, e a manter o 2DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1134 3 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p.1135
13
pacto laboral nas hipóteses de sucessão e interrupção do contrato e em face de algumas
nulidades por descumprimentos de formalidades legais.4
1.2 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORAVEL AO TRABALHADOR
Determina que toda a circunstância mais vantajosa que o empregado se encontrar
habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, do
regimento interno ou norma coletiva.
Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente, de modo habitual
prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador,
como cláusula contratual ajustada pelas partes, não podendo o empregador descumprir o
pacto. Tem como corolário a regra do direito adquirido, contido no inciso XXXVI do art. 5°
da CRFB .5
O fundamento do princípio da norma mais favorável é a existência de duas ou mais
normas, cuja preferência na aplicação é o objeto da polêmica. Esse princípio autoriza
aplicação da norma mais favorável, independente de sua hierarquia.
A aferição da norma mais favorável pressupõe alguns problemas de ordem técnica,
pois existem como já salientado, três critérios para sua comparação.
O primeiro critério é conhecido como teoria do conglobamento, em que se prefere a
norma mais favorável, após o confronto em bloco das normas objeto de comparação.
O segundo critério, intitulado teoria da acumulação, se faz selecionado, em cada uma
das normas comparadas, o preceito mais favorável ao trabalhador. Finalmente, o terceiro
4 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.146. 5 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.184.
14
critério (teoria do conglobamento orgânico ou por instituto) apresenta como solução uma
comparação parcial entre os grupos homogêneos de matérias, de uma e de outra norma. 6
Atenta a essa dificuldade, a legislação brasileira adotou, no nosso entendimento, a
teoria do conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou por instituto, como se infere do art.3°,
II, da lei n°7.064, de 1982, que estabelece: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao
trabalho, naquilo que não for incompatível com o dispositivo nesta lei, quando mais favorável
e a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria” (grifou-se). 7
1.3 PRINCÍPIO DAS PRESUNÇÕES FAVORAVEIS AO TRABALHADOR
O referido princípio também comparece para fazer presumida continuidade da relação
empregatícia, caso não comprovado (ou incontroverso) seu rompimento.
Assim atuando, o princípio das presunções favoráveis ao trabalhador lança o ônus da
defesa empresarial a prova da ruptura do vínculo empregatício, em contextos processuais de
controvérsia do fato.
Enuncia, em complemento, o mesmo princípio justrabalhista que, em situações de
ruptura contratual comprovada (ou incontroversa), presume-se ter ocorrido o rompimento de
forma mais favorável ao trabalhador, através da modalidade de extinção contratual que lhe
assegure o máximo de verbas rescisórias (no caso brasileiro, a chamada dispensa injusta) 8 .
Também aqui o princípio implica reflexos na distribuição processual do ônus
probatório, lançando ao ônus da defesa a prova da ocorrência, na situação concreta, de
modalidade menos onerosa de extinção do contrato (como, ilustrativamente, pedido de
demissão ou dispensa por justa causa).
6 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.142. 7 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.142. 8 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p.1136
15
O princípio das presunções mais favoráveis ao trabalhador no contexto da ruptura do
contrato empregatício está claramente incorporado à jurisprudência trabalhista do país
(súmula 212, TST). 9
9 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p.1136
16
CAPÍTULO 2 – ASPECTOS GERAIS PARA APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA
2.1 CONCEITO
A justa causa é ato gravoso que implica na quebra de fidúcia, praticado de forma
dolosa ou culposamente que pode ensejar a resolução contratual.
Os atos faltosos do empregado que justificam a rescisão do contrato pelo
empregador tanto podem referir-se as obrigações contratuais como também à conduta pessoal
do empregado que possa refletir na relação contratual.
É a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo empregador ao trabalhador. Só
deve ser aplicada quando o empregado praticar uma falta muito grave, descumprir
grosseiramente o contrato, ou quando a lei autorizar a extinção por este motivo.
Portanto, torna-se desaconselhável o prosseguimento da relação de emprego, ferindo
de morte a fidúcia inerente à manutenção do ajuste.
Alguns estudiosos diferenciam a justa causa da falta grave. Para Délio Maranhão a
falta grave é praticada apenas pelo empregado estável, os demais empregados praticam justa
causa para o rompimento do contrato. Assim Também pesam Sérgio Pinto e SusseKind, que
não vislumbram qualquer diferenciação prática. Baseados neste parâmetro, Dorval Lacerda,
Russomano, Martins Catarino, Wagner Gíglio e Valentim Carrion, informam que a falta grave
é a justa causa de superior intensidade, logo, só aplicada aos estáveis.
A jurisprudência não distingue as duas nomenclaturas, empregando-as como
sinônimas ou equivalentes. Assim também Otávio Bueno Magano e Evaristo Moraes Filho.10
10 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1067.
17
2.2 REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA
DA PREVISÃO LEGAL
A legislação brasileira aderiu ao sistema taxativo de faltas, limitando-se a enumerá-
las, sem a preocupação de defini-las. Logo, relatados os fatos pela parte, o juiz possui certa
liberalidade para enquadrá-las na enumeração legal, defeso admitir nova figura faltosa além
daquelas previstas na lei. As justas causas estão arroladas nos art. 482 e 483 da CLT,
conforme sejam cometidas, respectivamente, pelo empregado ou pelo empregador. 11
DO CARÁTER DETERMINANTE DA FALTA
Para os adeptos da corrente subjetivista, como Barassi, deverá existir um vínculo
causal subjetivo na mente de quem rompe o contrato o fato responsável pela resolução. Isso
significa que, invocada determinada falta na defesa, ela não mais poderá ser substituída no
curso do processo, salvo se empregado ocultou maliciosamente o fato. 12
DA IMEDIATIDADE DA FALTA
É outro requisito para caracterização da justa causa invocada. É mister que haja a
atualidade entre a falta e a penalidade máxima aplicada. O requisito, segundo Evaristo de
Moraes Filho, é recíproco, refere-se tanto á falta praticada pelo empregado como aquela
praticada pelo empregador, e o seu fundamento reside na confiança e boa-fé que deverão
existir na relação de emprego.
11 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.702 12 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.702
18
Configura-se a renúncia ou perdão tácito quando o empregador tomar ciência do
comportamento faltoso do empregado e mesmo assim permite que ele trabalhe por um lapso
de tempo relativamente longo, não comprovando estivesse neste período aguardando
investigação contínua, cautelosa e criteriosa, a fim de romper o ajuste. O aprazo para aferição
da atualidade ficará ao prudente do juiz, esclarecendo-se que devem sopesar-se, na sua
avaliação, as dimensões da empresa e sua complexidade organizacional. 13
A punição tem que ser atual, pois o transcurso do longo do tempo entre a falta e a
penalidade acarreta na presunção de perdão ou de renuncia do direito de punir. Este é um
requisito recíproco, visto que é aplicado tanto para as faltas cometidas pelo empregado,
quanto às cometidas pelo empregador.
PROPORCIONALIDADE E GRAVIDADE DA FALTA
A proporcionalidade que deverá existir entre a prática da falta e a natureza da
punição. Quando a hipótese versar sobre comportamento doloso, não se exige seja aplicada a
proporcionalidade. O mesmo não se diga no que tange Á conduta culposa. Há faltas que não
se assume de imediato, uma gravidade capaz de ensejar a despedida. Elas só autorizam a
resolução quando se repetem, isto é, tornam-se crônicas, como acontece, em geral, com a
desídia, embora ela possa também se configura pela prática de um único ato faltoso.
Quando a falta é leve ou levíssima, devem ser aplicadas sanções mais brandas
(advertência ou suspensão) com o objetivo de recuperar o trabalhador para o caminho da
exação funcional. É o principio da proporcionalidade da falta. A proporcionalidade possui
vinculação com a gravidade da falta, requisito único, segundo Wagner Giglio, que considera
“os demais fatores externos, importantes, mas estranhos à infração em si mesma”.14
13 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.703 14 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.703
19
2.3 DA GRADAÇÃO PEDAGÓGICA
No exercício do poder disciplinar assegurador ao empregador tem por objetivo
resguardar a boa ordem no organismo empresarial. A adoção de punições leves (advertências)
e iguais incentiva a repetição da falta e não recupera o trabalhador para o caminho da exação
funcional. Portanto, é sugerido seja observada a gradação (advertência e depois suspensão),
salvo se a gravidade da falta já comportar de imediato, a dispensa por justa causa. 15
Assim, se a empresa tem como postura o perdão tácito em algumas faltas, não pode
de forma abrupta, sem qualquer comunicação prévia aos seus colaboradores, punir
determinado por ter praticado falta igual àquela que todos sempre cometeram sem qualquer
punição.
No caso de mesma falta praticada por diversos empregados, não pode o empregador
punir de forma diferente cada empregado. A punição deve ser idêntica para todos, sob pena de
ser considerada discriminação, no que tange aquele funcionário que teve a punição mais
severa.
No caso de duplicidade de punição revoga-se a segunda pena, pois não poderia ter
sido aplicada. Objetivando a não pratica de injustiças.
Importante ressaltar aspectos de suma importância no que tange a gradação
pedagógica, são: O poder diretivo do empregador, a singularidade e os tipos de punições e a
forma de aplicar e respeitar o caráter pedagógico, sem, contudo estimular condutas reiteradas
do empregado ou até o perdão tácito por parte do empregador. Destacando-se que a aplicação
da justa causa ocorre por quebra de fidúcia.
15 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.703
20
2.3.1 DO PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar decorre do poder diretivo, facultando ao empregador aplicar
punições ao empregado quando este descumprir o contrato de forma a abalar a relação
existente entre eles. Três são os tipos de punições e a aplicação destas fica sob o crivo do
empregador: repreensão ou advertência, suspensão e justa causa.16
No que tange a conduta do trabalhador for do local de trabalho ou do horário de
trabalho,quando este é executado externamente, não tem qualquer influência na relação de
emprego, não podendo o empregador limitar ou fiscalizar os atos praticados pelo trabalhador
fora do expediente. Apenas há exceção a esta regra quando a conduta social do empregado
repercutir diretamente na relação contratual.
2.3.2 NON BIS IN IDEM
No que tange aplicação de penalidade, salienta que não é permitido a punir o
empregado mais de uma vez pela mesma falta. Assim, para cada falta nasce o direito do
empregador em aplicar a punição. Entretanto, cabe ressaltar que é possível a dispensa por
justa causa por reiteradas faltas praticadas pelo empregado.
Ressalta-se que é possível o desconto no salário do empregado aos dias referentes às
faltas injustificadas que levaram ao abandono ou a desídia.O desconto dos dias não
trabalhados, o desconto dos danos causados; a redução dos dias de férias, a perda da
remuneração do dia de repouso semanal, por impontualidade ou faltas, são faculdades que a
legislação concede ao empregador e, por isso, não se relacionam com as punições
disciplinares.
16 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1064
21
Destaca-se que as faltas injustificadas que não foram descontadas não podem ser
consideradas como falta injusta praticada pelo empregado, pois perdoadas. Configura perdão
tácito a demora na punição, assim como a não punição.
2.4 TIPOS DE PUNIÇÃO
No caso de cometimento de falta grave, cabe ao empregador, em decorrência das
obrigações contratuais assumidas pelo empregado e do poder de responsabilidade do
empregador na direção dos trabalhos, o direito de puni-lo. A legislação vigente estabelece as
possibilidades de punição, dentre elas:
DA ADVERTÊNCIA
Advertência, admoestação, censura ou repreensão pode ser oral ou escrita e visa
punir faltas leves e reprimir que aconteçam novamente. A lei não a prevê expressamente.
Nem precisaria, pois é ínsita do poder disciplinar. Quando for escrita, o empregado deverá
assinar instrumento de ciência da punição, que apenas serve como prova de seu
comportamento.
Se houver recusa, o empregador terá que utilizar de testemunhas presenciais pra
comprovarem não só que o empregado foi repreendido, mas também que se recusou a assinar
a comunicação ou, para evitar a alegação de dano moral, comunicá-lo por telegrama, com
cópia do teor e de recebimento, o motivo pelo qual foi advertido. Há quem (Lamarca) defenda
que a censura ou advertência não se caracteriza em penalidade e sim em mera notificação ou
comunicação de punição futura. 17
17 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1064
22
DA SUSPENSÃO
O empregador pode suspender o empregado que praticar faltas mais graves. Não tão
graves a ponto de acarretar na resolução do contrato e nem tão leves a ponto de ensejarem
uma repreensão. Durante o período de suspensão disciplinar o empregado não recebe salário
(suspensão contratual). A suspensão disciplinar não poderá ser superior a 30 dias
consecutivos, sob pena de rompimento do contrato sem justa causa, como se fosse uma
dispensa imotivada (art.474 da CLT). 18
DA MULTA
No que tange a aplicação de multa, é possível a aplicação de multa ao trabalhador,
como medida de punição disciplinar, desde que a norma coletiva autorize. Sob o fundamento
de que o art. 613, VII da CLT autoriza a penalidade.
De qualquer forma, a lei n°6.354/76(art.15,§1°) estabelece multa para o jogador de
futebol. Esse dispositivo prevê que as penalidades pecuniárias não poderão ser superiores a
40% do salário percebido pelo atleta, sendo as importâncias correspondentes recolhidas
diretamente ao “Fundo de Assistência ao Atleta Profissional – FAAP”, a que se refere ao art.
9° da lei n°6.269/75, não readquirindo a condição de jogo, enquanto não comprovar, perante a
confederação, a Federação ou a liga respectiva, o recolhimento em cada caso. 19
As peculiaridades da punição supracitada não serão analisadas na presente pesquisa.
Destacando-se que não é impossível uma empregada gestante (jogadora) ser dispensada por
justa causa. O que no caso concreto deve ser analisado com as peculiaridades da profissão e
legislação vigente e especial.
18 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1065 19 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1066
23
CAPÍTULO 3 – ESPÉCIES DE JUSTA CAUSA
As justas causas são tratadas nos sistemas legislativos ora de forma taxativa, como
ocorre no Brasil, estão previstas na legislação brasileira de forma genérica, conforme art.
482da CLT, e também de forma especifica como o art. 240, que dispõe sobre a desobediência
do ferroviário. As características de cada ato faltoso serão abordadas adiante.
A terminação do contrato por justa causa praticada pelo empregado se opera ope
iuris, bastando a declaração de vontade do empregador e a ciência do empregado da
despedida por justo motivo para produzir seus efeitos. Portanto, não exige forma especial,
salvo quando se tratar de empregado estável e, mesmo assim, quando a lei exigir que a falta
grave seja apurada e comprovada através de inquérito judicial. Neste caso a extinção será ope
judicis, isto é, através do judiciário. 20
3.1 DA IMPROBIDADE E INCONTINÊNCIA DE CONDUTA
Improbidade é a obtenção dolosa de uma vantagem de qualquer ordem. Para
corrente subjetiva improbidade é todo ato de desonestidade ou ato contrario aos bons
costumes e á lei. Segundo Délio Maranhão 21 a improbidade é a violação de um dever legal:
(...) é a pratica que traduz delito, ou desonestidade, abuso, fraude, má-fé, má conduta no
serviço ou fora dele, ferindo as leis penais, ou leis morais, caracterizando o lícito penal ou
ilícito civil (...) é o oposto de probidade, e esta por definição é uma noção moral (...) em
resumo, haverá improbidade em todo ato que ofenda aquelas normas de moral que, em
determinado meio e em determinado momento, a sociedade não tolera que sejam violados (...)
20 CASSAR, Volia Bonfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1069 21 DELIO MARANHÃO apud VÓLIA BONFIM, pág. 1083.
24
Os atos de improbidade caracterizam-se em geral, pela prática do furto, do roubo, do
estelionato ou da apropriação indébita. Entretanto, o ato não precisa necessariamente atentar
contra o patrimônio do empregador, Portanto incorre em falta a pratica de falsificação ou
adulteração de documentos a fim de se obter vantagem indevida.
A improbidade constitui uma das faltas mais graves que o empregado pode cometer.
Requer a prova cabal, dados os reflexos desastrosos que produz na vida funcional,
maculando-lhe a honra. Simples ocorrência registrada em delegacia de polícia, com o objetivo
de apurar desvio de numerário pertencente ao empregador, não constitui prova dessa justa
causa. Já o inquérito policial em que o autor confessa prática de crime de roubo qualificado,
com uso de arma, vem sendo aceito como prova de improbidade .22
A incontinência de conduta é o ato faltoso que se configura pela carência de pudor.
Exteriorizam-se pela prática, em serviço, de gestos, palavras e atos obsceno contra qualquer
pessoa. Incorre nessa falta o empregado que pratica o assédio sexual em serviço contra
colega de trabalho, cliente da empresa ou contra o próprio empregador.
Enquadra-se como assédio sexual não apenas aquele classificado como crime, porque
acompanhado de chantagem, mas também o que se caracteriza pela intimidação, pelo
constrangimento, com a utilização de incitações sexuais importunas.23
3.2 MAU PROCEDIMENTO E NEGOCIAÇÃO HABITUAL QUE CONSTITUIR
CONCORRENCIA À EMPRESA
O mau procedimento está presente quando for infringido o dever social do
empregado de boa conduta , quando não forem observadas as regras do homem comum no
trato com outro como a polidez , paciência, cordialidade e educação.
22 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.706 23 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.707
25
O mau procedimento, hipótese contida na alínea b do art.482 da CLT, se define pela
quebra de regras sociais de boa conduta. Nesta justa causa, não se exige o requisito da
habitualidade, já que apenas o ato isolado basto para o tipo.
O traço distintivo do mau procedimento em relação a outras justas causas é a sua
amplitude. O mau procedimento caracteriza-se quando evidenciado comportamento incorreto
do empregado, traduzido pela prática de atos que firam a discrição pessoal, as regras de bom
viver, o respeito, o decoro, ou quando a conduta do obreiro configurar impolidez ou falta de
compostura capazes de ofender a dignidade de alguém, prejudicando as boas condições no
ambiente de trabalho. A falta não se configura se ausente a infringência ao cumprimento do
dever social de boa conduta. Dada a sua amplitude, poderá abranger outras faltas .24
No que se refere à negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem a permissão
do empregador, quando constituir concorrência à empresa para qual trabalha ou for prejudicial
ao serviço , também caracteriza justa causa para a dispensa.
Se o empregado desempenhar alguma função prejudicial ao serviço, sem o
conhecimento do empregador, a justa causa pode configurar-se. O mesmo sucederá se praticar
um ato que implique concorrência com o empregador. Incorre na prática dessa falta e
também na improbidade o empregado que se apropria de dinheiro do empregador e ainda
realiza vendas por conta própria a preços reduzidos. 25
Assim a lei estabelece que um crime de concorrência desleal seja cometido sempre
que o infrator utilizar de meios fraudulentos para desviar a clientela de outrem, em seu
próprio benefício ou em benefício de terceiros.
Ocorre que, o empregado é livre para prestar serviços a mais de um empregador,
logo, a falta só estará caracterizada se houver uma concorrência efetiva ou prejuízo real, que
diminua os lucros da empresa, direta ou indiretamente, tenha o empregado vantagens ou não.
24 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.709 25 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.709
26
3.3 CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE E EMBRIAGUEZ HABITUAL OU EM SERVIÇO
A condenação criminal passado em julgado também constitui a justa causa, são três
os requisitos para a caracterização da falta: a condenação criminal; que haja transito e julgado;
inexista suspensão condicional da pena.
Não obstante autonomia existente entre a justiça do trabalho e justiça criminal
ficaria comprometida a ordem jurídica se esta última reconhecesse a existência de furto
praticado por um empregado e a justiça do trabalho negasse a falta. Outra situação será se
empregado for absolvido na justiça criminal por insuficiência de provas. Essa decisão não faz
coisa julgada na esfera trabalhista.
Desnecessários que os fatos estejam relacionados com o serviço. Isto quer dizer que
não interessa ao empregador se o empregado está sendo processado criminalmente por ato
praticado fora do trabalho. Mas se for condenado, por pena privativa de liberdade, sem sursis,
presente estará o tipo.
As faltas ao serviço em virtude de prisão preventiva ou em flagrante são
consideradas faltas injustas, podendo o empregador, além de descontar os dias, punir o
empregado com desídia ou abandono de emprego, mas, sem condenação criminal, transita em
julgado, não poderá aplicar a apena prevista na alínea do art.482 da CLT. 26
A embriaguez está tipificada na alínea ‘f’ do art.482 da CLT, que contém dois tipos: a
embriaguez em serviço e a habitual.
Embriaguez habitual ou em serviço (alínea “f”). Registre-se que o tipo legal se
aplica, comumente, a embriaguez alcoólica; porém, não é incompatível com os seu sentido a
embriaguez decorrente do uso de outras substancias tóxicas, inclusive entorpecentes. 27
26 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1094 27DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1235
27
Entretanto, o tipo legal do art.482, f, da CLT, tem que ser lido com inquestionáveis
restrições. Afinal como aponta Valentin Carrion 28, “ingestão frequente de bebidas sem efeitos
negativos, mesmo que ostensiva, não equivale à embriaguez”.
A partir disso, mesmo que habitual o estado etílico do empregado, se restrito ao
período posterior à prestação laborativa, sem repercussões no contrato, não pode ser
considerado causa de resolução pacto empregatício, sob pena de estar-se admitindo
interferência abusiva do vínculo de emprego na vida pessoal, familiar e comunitária do
indivíduo.
Esta situação hipotética trazida pela CLT (embriaguez habitual) somente é apta a
propiciar justa causa se produzir influência maléfica ao cumprimento do contrato de trabalho;
não havendo esta contaminação contratual, descabe falar-se em resolução culposa desse
contrato.
3.4 INSUBORDINAÇÃO, INDISCIPLINA E DESÍDIA
A insubordinação distingue-se da indisciplina apenas pela amplitude e generalização
da ordem. Aquela é dirigida diretamente ao empregado, enquanto esta é direcionada a todos
ou vários empregados.
Destaca que o empregado não é obrigado a cumpriu uma ordem ilegal ou abusiva, já
que a falta pressupõe o desrespeito a um exercício normal do empregador de dar ordens. O
dever de obediência do empregado decorre da subordinação jurídica prevista no art.3° da
CLT.
Indisciplina é o descumprimento de regras, diretrizes ou ordens gerais do
empregador ou de seus prepostos e chefias, impessoalmente dirigidas aos integrantes do
28 VALENTIN CARRION Apud MAURICIO GOLDINHO, p.1235.
28
estabelecimento ou da empresa. Ilustrativamente, a regra afixada no portal do salão proibindo
o ingresso de pessoas, exceto se protegidas por equipamentos de segurança; ou a regra afixada
nas paredes da fabrica de proibido fumar .29
Insubordinação, por sua vez, é o descumprimento de ordens específicas recebidas
pelo empregado ou grupo delimitado de empregados. É o desatendimento pelo obreiro a
ordem direta por ele recebida do empregador ou dos prepostos e chefia deste.
As duas figuras, é claro, podem conjugar-se em um mesmo ato: o trabalhador
começa a fumar em um local proibido, não obstante a placa orientadora (ato de indisciplina);
logo em seguida, recebe ordem direta de sua chefia para parar de fazê-lo, insistindo, porém,
em seu descumprimento (ato de insubordinação).30
O empregado que faz reivindicação, protesta ou reclama das condições de trabalho
não comete ato de indisciplina ou insubordinação. E ainda se a ordem emanar de quem não
tinha legitimidade para tanto, o empregado também poderá se recusar a cumpri- lá.
Desídia no desempenho das respectivas funções (alínea “e”). Trata-se de tipo jurídico
que remete à ideia de trabalhador negligente, relapso, culposamente improdutivo. A desídia e
a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações
contratuais. Para autorizar a resolução culposa do contrato, exige, assim, regra geral, a
evidenciação de um comportamento repetido e habitual do trabalhador, uma vez que as
manifestações da negligência tendem a não ser tão graves, caso isoladamente consideradas.
Neste quadro a conduta desidiosa deve merecer exercício pedagógico do poder
disciplinar pelo empregador, com a gradação das penalidades, em busca da adequada
ressoacialização do obreiro. Mostrando-se ineficaz essa tentativa de recuperação de
recuperação, a última falta implicará na resolução culposa do contrato de trabalho.31
29 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1237 30 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1237 31 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1235
29
3.5 VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA
A violação ocorre quando o empregado devassa, divulgando ou não a informação,
usando para si ou para outrem, causando ou não prejuízo ao empregador. Não constitui
violação de segredo, o empregado que divulga informação sigilosa ilegal, abusiva, fraudulenta
ou crime praticado pela empresa a autoridade competente ou a aquele que se prejudica
diretamente com a referida fraude.
Considera-se segredo todo elemento capaz de determinar a característica singular da
produção da empresa, todos os fatos, atos ou coisas que dizem respeito ao empreendimento. É
dever de o empregado manter segredo acerca dos detalhes que cercam a atividade do
empregador.
O presente tipo jurídico busca resguardar informações confidenciais do
empreendimento a que se vincula o obreiro, cuja divulgação a terceiros, especialmente
empresas concorrentes, pode causar significativo prejuízo ao empregador. 32
3.6 ABANDONO DE EMPREGO
Quando um empregado é admitido obriga-se a prestar serviços com diligência e
continuidade. A ausência injustificada ou não justificada tempestivamente e sem a permissão
do empregador, que ocorra de forma reiterada e sucessiva. O decurso de 30 dias, prazo fixado
pela jurisprudência, faz presumir a intenção do empregado em abandonar o emprego, que é o
requisito acidental para a caracterização do abandono de emprego, previsto no art. 482, e da
CLT. A palavra abandono deriva do ato de abandonar que quer dizer largar de vez, ir e não
voltar, partir, ir embora, renunciar, desistir, sair sem intenção de voltar.
32 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1236
30
Dois elementos são essenciais para aplicação desta justa causa: O primeiro é o
objetivo, que consiste no rela afastamento do serviço; e o segundo consiste na intenção, ainda
que implícita de recindir o contrato de trabalho.
O elemento objetivo tem sido fixado, pela jurisprudência, regra geral, em 30 dias, a
teor da súmula 32 do TST e do próprio critério referido pelo art.472,§ 1° da CLT. Contudo,
pode esse prazo ser significativamente reduzido, caso outras circunstâncias concretas
evidenciam, de imediato, a ocorrência do segundo elemento (intenção de romper o pacto): é o
que se verificaria, ilustrativamente, com a comprovação de que o obreiro ingressou em novo
emprego, em horário incompatível com o antigo contrato. 33
O elemento subjetivo, que consiste na intenção de romper o contrato, desponta, às
vezes, como de difícil evidenciação. A jurisprudência não tem conferido validade a
convocações por avisos publicados em órgãos de imprensa, por se tratar, na verdade, de uma
espécie de notificação ficta, de raríssimo conhecimento pelo trabalhador.
Mais apropriado tem sido o envio de telegrama pessoal à residência do obreiro, com
aviso de recebimento, alertando-o sobre o potencial infração e convocado-o para o imediato
retorno ao serviço. É claro que a prova da intenção operária de resolver o contrato pode se
fazer também, de modo conclusivo, caso evidenciado o ingresso do trabalhador em novo
emprego. 34
Portanto, será necessária a comunicação da extinção do contrato por justa causa,
pois a falta praticada e não punida, é falta perdoada, salvo se o empregado estiver em local
incerto e não sabido, quando valerá como prova a tentativa inequívoca de comunicação da
punição.
33 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1237. 34 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1237.
31
3.7 OFENSAS FÍSICAS CONTRA O EMPREGADOR, SUPERIOR HIERARQUICO
OU QUALQUER PESSOA E ATOS LESIVOS DA HONRA E BOA FAMA
As ofensas físicas praticadas dentro da empresa, no horário de expediente ou não, ou
nas suas proximidades, ou ainda fora do espaço físico, mas a serviço da empresa, se
enquadram no tipo.
Sendo o contrato de trabalho de trato de sucessivo, isto é, de execução continuado,
o convívio é diário o que propicia um contato mais íntimo entre empregado e empregador e,
como consequência natural, as divergências e ressentimentos. Quando os interesses são
antagônicos, como no caso da relação de emprego, as discussões acaloradas não são tão
incomuns.
Daí pode decorrer agressões físicas. Neste caso, se o ato partiu do empregado,
mesmo que provocado para tanto, poderá ser dispensado por justa causa. O tipo constante das
alíneas j e K do art. 482 da CLT refere-se à ofensa física que significa ataque, lesão à
integridade física, pessoal, corpórea. Desta forma as brigas, as rixas, cotoveladas, joelhadas,
cabeçadas, socos, murros, tapas, beliscões, empurrões e pontapés constituem ofensas físicas.
35
Importante destacar que a honra é o princípio ético que leva alguém a ter conduta
virtuosa, corajosa e que lhe permite gozar de bom conceito na sociedade, sentimento próprio
de dignidade, de decoro. O conceito de Boa fama é o conceito social de alguém diante da
sociedade, sua reputação.
Ato lesivo é toda manifestação ou ação que cause prejuízo ou ofensa a outrem.
Portanto, pode ser revelada com as palavras (verbais ou escritas) ou gestos, não se limitando
apenas ao que é dito, mas também aos gestos praticados pelo trabalhador, que se caracteriza
35 CASSAR, Volia Bonfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1110
32
por qualquer palavra ou gesto que ofenda qualquer pessoa, colega, freguês, superior
hierárquico, diretor, empregador ou sócio da empresa, mesmo que não tenha os contornos dos
tipos penais previstos no código penal. 36
3.8 PRÁTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR E ATOS ATENTAÓRIOS À
SEGURANÇA NACIONAL
A prática constante de jogos de azar aliena k do art. 482 da CLT, conforme Wagner
Giglio 37, a “justa causa em estudo se configura pela prática, habitual e reiterada, com o fito
de lucro, de jogos nos quais a sorte constitui, senão o único, pelo menos o principal fator
determinante do resultado”.
A conduta do trabalhador, distante do âmbito laborativo, que não se atinja,
efetivamente, o contrato ou o ambiente de labor, não pode ser interpretado como infração
trabalhista. Entretanto a prática constante de jogos de azar no âmbito laboral pode afetar o
ambiente da prestação de serviços, mesmo que os jogos sejam lícitos, ou seja, aqueles
patrocinados por entidades estatais federais e estaduais.
O tipo atos atentatórios à segurança nacional, foi criado para atender interesses de
uma situação política em particular, esse tipo de justa causa foi acrescida depois de 20 anos de
vigência da CLT.
O dispositivo, entretanto, está, obviamente, revogado pela constituição da republica
(não recebido), uma vez que esta não autoriza prisões ou condenações de pessoas humanas
pelo caminho meramente administrativo. Na verdade, é mero produto e uma triste época de
retrocesso político, que não se enquadra na realidade da sociedade atual.
36 CASSAR, Volia Bonfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1111 37 WAGNER GIGLIO apud MAURICIO GOLDINHO, pág. 1240.
33
3.9 FALTA CONTUMAZ DE PAGAMENTO DE DÍVIDA E GREVE ILEGAL OU
ABUSIVA
No que concerne à falta contumaz existe uma peculiaridade do art. 508 da CLT, que
reserva aos bancários uma falta grave específica, desde que, de forma contumaz, não paguem
as dívidas legalmente exigíveis que possuem. A vida particular do empregado não interessa ao
empregador se nenhuma repercussão maléfica produzir na empresa, não poderá o empregador
despedir o empregado só por este motivo.
Observa-se que, o tipo legal do art.508 tem que ser interpretado restritivamente, sob
pena de ser inválido, por não recebido pela Constituição Republicana de 1988. É que a vida
econômica privada do empregado, por mais atribulada e difícil que seja não pode enquadrar-
se em si, como fator de justa causa, sob pena de autorizar a ordem infraconstitucional invasão
intolerável à intimidade e privacidade do indivíduo que labora empregaticiamente, em afronta
a garantias magnas fundamentais.
Afinal, a liberdade, a dignidade e a privacidade estão todas elas, firmemente
asseguradas pela Constituição, em seu preâmbulo e em diversos de seus dispositivos: art.1°,
III; art.3°, I, IV; art.5°, caput, e incisos V e X, CF/88. 38
A Carta de 1988 ampliou o exercício do direito de greve que, mais tarde, foi
regulamentado pela lei n°7.783/89. Os abusos a este direito podem importam em sanções de
ordem penal, civil ou trabalhista. Todavia, o trabalhador só poderá disciplinarmente punido
pelo empregador quando praticar ato que importe em prática de uma das faltas capituladas no
art. 482 da CLT.
A simples participação no movimento grevista não enseja a aplicação de qualquer
penalidade, mesmo quando declarada ilegal ou abusiva a revê pelo judiciário, pois a
38 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1243
34
Constituição garantiu o direito a livre escolha pelo trabalhador de adesão ou não ao
movimento grevista. Desta forma, constitui justa causa o empregado que participa de piquete
obstativo ou que pratica os atos previstos nos art. 6° da lei n°7.783/89, que participa de greve
de ocupação, que atenta contra o patrimônio do empregador ou atos previstos no art. 482 da
CLT.
35
4 DA ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
O princípio da continuidade da relação de emprego é o estabelecimento de duas
figuras correlatas contingenciadoras da extinção contratual: a estabilidade e as garantias de
emprego.
As duas figuras são extremamente próximas, já que ambas restringem as alternativas
de extinção do contrato de trabalho. Ambas voltam-se, de modo essencial, contrariamente ao
exercício unilateral do poder do empregatício pelo empregador, inviabilizando a ruptura
contratual arbitrária do empregador, isto é, a dissolução do contrato sem motivo considerado
relevante pelo direito. Não obstante a forte proximidade entre as duas figuras, elas não se
confundem .39
Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em
virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo assegurar a manutenção
indefinida no tempo do vinculo empregatício, independente da vontade do empregador.
A garantia de emprego, por sua vez, é a vantagem jurídica de caráter transitório
deferido ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal da obreira de
caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso
temporal definido, independente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido
chamadas, também, de estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias. 40
No caso da empregada gestante está possui a garantia do emprego, ou seja, a
estabilidade provisória. Porém de todo modo, as situações de garantia de emprego mantêm-se
muito importantes no diretito do trabalho brasileiro atual, fixando relevante
contingenciamento despedida arbitrária da empregada no mercado laborativo do país.
39 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1139 40 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013, p 1140
36
4.1 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO
No que tange a legislação sobre a proteção da maternidade, no Brasil, sofreu
influência significativa das Convenções da OIT de n.3, de 1919, e de n.103, de 1952, que
reviu a anterior. A Convenção n.103, por sua vez, foi revista pela a de n.183, de 1999.
Esta última amplia sua esfera normativa estendendo a proteção á maternidade ás
mulheres que trabalham na economia informal, cuida da proteção á saúde da gestante, fixando
em 14 semanas a duração da licença da empregada, com a possibilidade de sua prorrogação
na hipótese de enfermidade ou complicações resultantes do parto. Quanto à garantia de
emprego e ao custeio das prestações, manteve as disposições contidas na convenção anterior.
41
Com a Constituição da República de 1988, o art.7° arrolou, entre os direitos das
trabalhadoras urbanas e rurais, a licença á gestante, com duração de 120 dias. Em 24 de julho
de 1991, a lei n.8.213 inclui o salário maternidade entre as espécies de prestação
previdenciária do rurícola (art.18, I, ”f” e art.71).
Portanto, apenas a partir dessa para o TST passou a considerar devido salário-
maternidade à empregada rural. E ainda, com o advento da Constituição de 1988, o parágrafo
único do seu art.7°, estendeu á empregada doméstica o salário-maternidade, estabelecida a
fonte de custeio e julho de 1989, com a lei n.7.787, torna-se devida à prestação, como encargo
da Previdência Social. 42
A Constituição da República Federativa do Brasil tem como alicerce a dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a cidadania, a soberania e o
pluralismo político. O intuito é garantir o exercício dos direitos sociais e individuais como a
41 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.862 42 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.864
37
liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos, a fim de se obter uma sociedade fraterna e harmônica.
Assim a Constituição vigente estendeu, ainda, o salário maternidade à trabalhadora
avulsa (art.7°, XXXIV). Posteriormente, a seguradora especial foi contemplada com a
prestação (lei n.8.861, de 25 de março de 1994), no valor de um salário mínimo, desde que
comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínuo, nos 12 meses
imediatamente anteriores ao início do benefício (art.39 da lei n.8.213, com a nova redação
dada pela lei n.8.861). No final de 1999, a trabalhadora autônoma (contribuinte individual e
facultativa) foi também contemplada com a referida licença.
Negava-se o salário maternidade à mãe adotiva, por falta de previsão legal. É que no
Brasil, tanto a Constituição da República de 1988 quanto à legislação ordinária, atribuíam
tratamento especial á empregada gestante, assim considerada aquela que desenvolve o
embrião em seu útero até o nascimento.
A lei n. 10.421, de 15 de abril de 2002, acrescentou a alínea “A” ao art.392 da CLT e
estendeu a licença- maternidade á empregada que adotar ou obtiver a guarda judicial de
criança. Os §§1°a 3° da art.392-A da CLT foram revogados pela Lei n.12.010, de 4 de
novembro de 2009. 43
4.2 DA ESTABILIDADE DA GESTANTE
De acordo com ao art.10, II, B do ADCT a empregada gestante não pode ser
dispensada desde confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
43 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.865
38
A garantia de emprego tem como objetivo de proteger a empregada, concedendo a
mesma no caso de dispensa imotivada, aos salários e verbas decorrentes do período de
estabilidade.
No caso de dispensa por justa causa, o empregador deverá comprovar de forma
inequívoca e robusto a falta grave cometida pela empregada que impede a continuidade da
relação de trabalho e extingue a estabilidade da gestante.
Antes da Constituição era possível o empregador dispensar a gestante, o que causava
sérios prejuízos á mulher e a criança. A gestação é o fato jurídico que faz a empregada
adquirir o direito á estabilidade.
A comunicação é mero requisito da prova do ato e não de substância. Sendo assim, o
empregador, mesmo que desconheça o estado gravídico da empregada, não pode demiti-la,
porque sua culpa é objetiva.
O art.10, II. b, do ADCT, que concedeu a estabilidade à gestante, visou evitar que as
mulheres fossem demitidas por se encontrarem grávidas, preocupação, aliás, já impressa na lei
trabalhista – art.391 da CLT. Outro cuidado da gestante foi de evitar que a mulher sofresse
discriminação pelo estado que se encontrava, evitando o desemprego numa fase em que o
rendimento é extremamente necessário. 44
4.3 DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 244 DO TST
Da mesma forma a súmula 244, I, do TST que dispõe que o desconhecimento do
estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à reintegração ou o pagamento da
indenização decorrente da estabilidade. No item II, o entendimento é que a reintegração só
ocorrerá se a empregada estiver dentro do período de estabilidade.
44 CASSAR, Volia Bomfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1161.
39
Houve ainda uma alteração recente (redação do item III alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.201) na súmula com o item III, o qual estabelece que empregada gestante tem direito à
estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo
determinado.
4.4 DOS CONTRATOS A TERMO E A EMPREGADA GESTANTE
No que tange aos contratos determinados, havia divergência jurisprudencial no TST,
uma corrente entendia que havia incompatibilidade entre esses contratos e a estabilidade
provisória e, mesmo na hipótese de resilição contratual, não era garantido à estabilidade a
empregada gestante.
A garantia de emprego não poderia ser levada ao extremo à empregada considerada
ineficiente ou sem habilitação durante um contrato de experiência, por exemplo, uma
prorrogação do contrato a termo, sobrepondo-se ao limite do contrato estabelecido de boa-fé.
Entretanto, em muitos julgados se afastou a aplicação da súmula pra o fim de
conceder a estabilidade gestacional às empregadas admitidas por intermédio de um contrato a
prazo determinado. Esta diretriz buscava resguardar a subsistência da mãe e da criança.
Dessa nova postura da jurisprudência, deu origem à nova redação da súmula a
empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea
“b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão
mediante contrato a termo.
40
4.5 DO CONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO
O direito do trabalho não faz menção expressa ao direito à intimidade do
empregado, ele é oponível contra o empregador. Não é o fato de um empregado encontra-se
subordinado juridicamente ao empregador ou de deter este último o poder diretivo, que irá
justificar a ineficácia da tutela a intimidade no local de trabalho, do contrario haveria
degeneração da subordinação jurídica em um estado de sujeição do trabalhador. 45
A confirmação a que se refere o texto constitucional é aquela íntima da empregada,
feita por exames, atestados ou de forma empírica, isto é, pelo simples funcionamento de seu
organismo.
Não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência quanto à data do início da
estabilidade da gestante, já que o art.10, II, b do ADCT menciona como início a confirmação
da gravidez, sem especificar se esta deve ou não ocorrer na vigência do pacto.
Ressalta que não pode o empregador obrigar a empregada a se submeter ao exame
médico de esterilização ou de gestação, porque considerado crime pelo art.2° da lei 9.029/95 e
proibida a prática pelo art.373-A, IV da CLT não se incluir o de sangue ou de urina, mas tão
somente os superficiais ou os necessários para exercício da função.
Entretanto, a jurisprudência majoritária se posiciona no sentido de que se
empregada terá direito à reintegração ou indenização desde concepção (se essa se deu no
curso do contrato de trabalho), pois este é o marco inicial da estabilidade, mesmo que a
confirmação para gestante tenha ocorrido após a “dispensa”.
Este entendimento visa proteger a gestante, independente de qualquer outra medida
objetiva, como atestados, exames ou comprovações do estado gravídico. Baseia-se na culpa
objetiva do empregador. 46
45 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.885 46 CASSAR, Volia Bonfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008, p.1162.
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A gravidez da empregada se vincula à teoria do risco social, porquanto o Direito
do trabalho não protege, simplesmente, o conhecimento da gravidez pelo empregador, mas a
gestação, na sua importância e magnitude biológica e o cunho social da norma. A garantia de
emprego e a licença-maternidade independem da comunicação da gravidez ao empregador.
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5 DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA DA EMPREGADA GESTANTE
A justa causa, por se tratar de punição severa e que certamente deixa sequelas na vida
funcional da trabalhadora, deve ser robusta e convincentemente provada, de modo a deixar
induvidoso o ilícito imputado à empregada detentora da estabilidade provisória.
Destaca-se que a proteção conferida à empregada gestante desde confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto é uma garantia de caráter social, cujo gozo depende
exclusivamente da confirmação do estado gravídico da empregada, independente de sua
prévia comunicação ao empregador ou mesmo à modalidade contratual celebrada entre as
partes.
Portanto, o único requisito exigido pelo constituinte é a confirmação da gravidez. A
estabilidade não está condicionada à prévia comunicação do estado gravídico ao empregador.
Entretanto existem algumas peculiaridades no que tange a estabilidade da gestante nos casos
de rescisão contratual na modalidade de justa causa.
A garantia de emprego conferida à empregada gestante não exime o ajuizamento de
inquérito para apuração de falta grave, procedimento previsto para o empregado portador de
estabilidade decenária, nos termos do art.494 da C LT. Configurada a justa causa (art. 482 da
CLT) a empregada não fará jus à estabilidade decenário no emprego e seus colorários, nem
sequer à licença maternidade, o mesmo verificando na hipótese de sua saída espontânea.47
Ressalta que a aplicação da justa causa à empregada gestante que é o objeto do
presente estudo, alguns aspectos devem ser observados. Como já amplamente exposto e
detalhado no presente estudo, a justa causa é o ato faltoso do empregado que faz desaparecer a
confiança e a boa-fé, que são pré-requisitos indispensáveis para continuidade da relação
empregatícia.
47 BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013, p.882.
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O art.482 da CLT elenca de forma taxativa os possíveis atos que praticados pelo
empregado ensejariam na resolução do contrato. Entretanto a legislação não determina
punição específica cada ato, o que na prática, deixa a critério do empregador a dosagem da
pena para cada ato faltoso do empregado.
Vale salientar que a doutrina e a vasta jurisprudência exige em grande parte dos seus
julgados a necessidade da gradação pedagógica, a fim de se evitar punições serveras, drásticas
ou desproporcionais em relação ao ato praticado pelo trabalhador.
Assim, o empregador deverá observar três elementos antes da aplicação da justa
causa, são eles: a gravidade, atualidade e imediatidade.
Ao observar o critério gravidade deve ser avaliado o grau da falta cometida a
penalidade aplicada. A punição deverá ser aplicada seguida da falta, ou seja, entre a falta
cometida e a punição não deve haver período longo, sob pena de incorrer no perdão tácito. E
ainda, a vinculação direta entre a falta e a punição aplicada pelo empregador. Ressalta que o
empregado não pode ser punido mais de uma vez pela mesma falta.
Acontece que apesar dos critérios estabelecidos na legislação e na doutrina, inúmeros
casos chegam à justiça do trabalho requerendo a nulidade, decorrentes da não concordância
por parte de empregadas gestante que tiveram seu contrato rescindido na modalidade justa
causa.
O que gera o ônus para empregador de comprovar que o ato praticado pela
empregada justifica a aplicação da modalidade justa causa ao contrato de trabalho. Conforme
disposto no art. 818 da CLT c/c art.333, II do CPC.
Assim, se o empregador aplicou à justa causa a empregada gestante detentora de
estabilidade, devera fazer prova de suas alegações.A prova é o instrumento pelo qual o juiz
busca sustentação para definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide. Além
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das provas produzidas nos autos, e os princípios norteadores do direito do trabalho tem
atuação fundamental nas decisões proferida pelos magistrados.
Ao empregador caberá a comprovação de forma inequívoca e robusta que um único
ato ou praticas cometidas de forma reiterada ensejaram a quebra de fidúcia e que
consequentemente impossibilita a continuidade da relação empregatícia.
A prova de um ato faltoso cometido pelo empregado não é fácil de comprovação, a
falta em sua maioria das vezes é praticada no ambiente de trabalho e o empregador não espera
que e a mesma aconteça. Portanto, o empregador é surpreendido pelo ato, e no caso de
ajuizamento de reclamação trabalhista, não consegue provar o ato faltoso praticado pelo
empregado quando não possuem documentos ou testemunhas da pratica.
Destaca-se que ao critério de gradação de penalidades não a se aplica a toda falta
cometida pela empregada, é a utilização do mesmo não deve ser usado como pré- requisito
para caracterizá-la ou nãoa penalidade máxima, ou seja, a justa causa.
Observa-se que a jurisprudência trabalhista tem o entendimento que firmado, no
sentido de que o juiz não pode dosar a penalidade e consequentemente modificar a medida
punitiva aplicada pelo empregador. Ao magistrado incumbe manter ou descaracterizar a
penalidade, diante disso o empregador deve usar a coerência e possuir provas que tenham
poder probatório e de convencimento, a fim de justificar a aplicação da penalidade.
Vale salientar, que ao imputar a rescisão contratual na modalidade de justa causa a
empregada e não conseguir comprovar poderá ensejar em alguns casos indenização por danos
morais. No caso da empregada detentora de estabilidade, a necessidade de coerência e
proporcionalidade entre a penalidade aplicada é a falta cometida é indiscutivelmente superior,
tendo em vista a garantia do emprego, os princípios norteadores do direito do trabalho e a
legislação vigente, facilmente superam provas frágeis ou ineficazes e consequentemente,
ocorre à reversão da justa causa aplicada.
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CONCLUSÃO
Com o presente trabalhou, buscou-se destacar os aspectos norteadores para
aplicação da justa causa a empregada gestante, analisando a legislação vigente e sua evolução,
os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
O intuito e de se evitar entendimentos e julgados diversos sobre o mesmo fato. O
objetivo não é a generalização, e sim manter a singularidade e analise de cada caso concreto.
Assim, seria possível até mesmo garantir ao próprio trabalhador o direito de conhecer e
entender claramente quais posturas e atos que praticados na vigência do contrato de trabalho,
poderiam ocasionar sua dispensa por justa causa.
No que tange a dispensa na modalidade justa causa, a legislação brasileira aderiu ao
sistema taxativo de faltas, no qual limitou e enumerou. O que gera no caso concreto, a
liberdade do magistrado em enquadrar no caso de incontroverso os fatos, analisar e decidir se
o mesmo configura falta grave ou não, à luz da lei, da jurisprudência e de todas as provas
existentes nos autos, formando assim seu convencimento.
Importante salientar que para rescisão contratual na modalidade justa causa aplicada
à empregada detentora de estabilidade provisória seja mantida no caso de ajuizamento de
reclamação trabalhista requerendo a sua nulidade, são necessárias provas que tenham o poder
probatório, e de convencimento perante o juízo que analisará a penalidade aplicada a
empregada.
Acontece que o convencimento do magistrado ao analisar o caso concreto está
diretamente relacionado aos aspectos íntimos e individuais do mesmo. Seus princípios
Morais, éticos, sua personalidade, sua crença e aspectos culturais. E ainda, o histórico
brasileiro nas relações trabalhistas como dependência econômica, trabalho degradante e até a
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situação de trabalhadores análogos a escravos, presente até os dias atuais, tem grande
influência nas decisões proferidas pelos magistrados.
O que gera no caso concreto a possibilidade da mesma situação fática ser analisada e
dosada de forma extremamente diversa. O ponto crucial a ser analisado e quanto o caráter
protetivo da legislação influência de forma benéfica o trabalhador. Será que tanta proteção
não gera prêmios ao mau trabalhador? Fazendo este acreditar que pode agir na relação de
trabalho da forma que desejar? Pois acredita, que sempre existirá uma forma de “entrar na
justiça e ganhar seus direitos”.
Não se busca afirmar que todos os trabalhadores agem de tal forma, longe disso, mas
existe uma minoria que consegue obter muitas vantagens e ainda, faz propaganda a todos.
Qual será a real visão que este mau trabalhador que postula direitos que não faz jus e
consegue, tem da justiça do trabalho? E a credibilidade da mesma, pode ser abalada? Pontos
que merecem reflexão.
Muito ainda tem que ser melhorado e consolidado, pois as modificações são formas de
evolução da ciência jurídica com o objetivo de saciar e adequar às necessidades nas relações
de trabalho.
O aprimoramento do judiciário trabalhista tratando o caso concreto e agindo com
justiça, baseando-se sempre nos princípios legais, na legislação vigente e na individualidade
de cada caso concreto, gerando o êxito do direito, que tem como um dos seus focos regular as
relações humanas de maneira justa e igual, para uma boa convivência em sociedade.
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REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do trabalho. 9ª ed., LTR, 2013. CASSAR, Volia Bonfim, Direito do trabalho. 2ª ed., Impetrus, 2008. DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 12ª ed., LTR, 2013. MALTA, Cristovão Piragibe Tostes. Pratica do Processo trabalhista, LTR, 2008. SARAIVA Renato, Direito do trabalho: versão universitária, Método, 2008.
LEGISLAÇÃO
Brasil. CLT. CLT Organizada. Organização Isabelli Gravatá, Leandro Antunes, Letícia Aidar e Simone Belfort, 3ª ed. LTR, 2013. Brasil. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em 05/05/2013. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 07/06/2013.
