UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PENAS ALTERNATIVAS: ASPECTO RESSOCIALIZADOR OU

DESPENALIZANTE DA NORMA.

Por: Flávio Villar Nogueira

Orientador

Prof. José Roberto

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PENAS ALTERNATIVAS: ASPECTO RESSOCIALIZADOR OU

DESPENALIZANTE DA NORMA.

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito e Processo Penal.

Por: Flávio Villar Nogueira

3

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, a Deus, que nos deu

saúde e inteligência suficientes e, aos

meus amigos, Carla, Cláudia, Maurício,

Fábio, Eugene, Márcia e Leandro que

deram apoio para a realização deste

trabalho.

4

DEDICATÓRIA

À minha esposa Ana Paula e aos meus

filhos João Pedro e Pollyana, que

souberam conviver com nossa ausência

em vários momentos, neste período de

especialização acadêmica.

5

RESUMO

No primeiro capitulo, abordar-se-á a origem do Direito Penal,

conceituando-o. Será relatada a evolução histórica da pena de prisão em

diversas civilizações e épocas. Reportar-se-á à Idade antiga, assim como à

aplicação da pena nos idos da Idade Média e Contemporânea, em especial as

legislações brasileiras. Será feita a conceituação de institutos que servirão de

base ao desenvolvimento do trabalho. Serão apresentadas as finalidades para

as quais a penas foram criadas, os princípios a serem observados, além de

sua classificação. O segundo capítulo terá uma abordagem mais especifica no

tocante ao tema em debate, penas alternativas, a sua origem, classificação,

natureza jurídica e os requisitos estabelecidos no ordenamento jurídico para

aplicação da reprimenda alternativa. As questões controvertidas serão tratadas

no capitulo 3, onde serão apresentadas doutrinas e jurisprudências acerca da

possibilidade ou não da substituição das penas privativas de liberdade pelas

restritivas de direitos ou seu caráter mitigador da norma, apresentando os mais

variados entendimentos de renomados doutrinadores, quanto à sua aplicação

em crimes hediondos e assemelhados. Por derradeiro, no capitulo 4,

comentar-se-á sobre a execução da pena e sobre a eficácia do sistema

prisional no que concerne ao objetivo de ressocialização do condenado,

levando-se em consideração a falência do sistema carcerário. Após,

chegaremos a uma conclusão a respeito do objeto abordado neste trabalho de

pesquisa.

6

METODOLOGIA

Pesquisa bibliográfica realizada através de análise de livros, leis,

reportagens e jurisprudência dos Tribunais, demonstrando que as penas

alternativas no Direito Brasileiro não vem atingindo ao fim a que se destinam,

mas revelam-se, tão somente, numa forma de mitigação de aplicação da lei

penal.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I – Direito e Pena 10

CAPÍTULO II – Das Penas Alternativas 22

CAPÍTULO III – Questões Controvertidas 27

CAPITULO IV – A execução da pena e ressocialização do condenado 41

CONCLUSÃO 44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 47

ÍNDICE 49

8

INTRODUÇÃO

Este trabalho de pesquisa é uma proposta de estudo que visa uma

melhor reflexão acerca da aplicação das penas alternativas, fazendo uma

analise critica dos aspectos controvertidos, concernentes a sua eficácia, frente

à realidade social brasileira na busca da ressocialização do apenado, nos

moldes de uma boa política criminal, tudo no âmbito do ordenamento jurídico

pátrio.

Trata-se de um tema bastante controverso, em que se observam as

mais variadas discussões sobre a aplicação do instituto, não tão somente na

área de atuação do operador do direito, mas também alcançado outros setores

da sociedade.

Será feita uma abordagem sobre alguns conceitos que serão os

alicerces teóricos e doutrinários que servirão de base para um melhor

entendimento sobre o tema.

Buscar-se-á explicações se em nosso ordenamento jurídico a

aplicação das penas alternativas alcançam os objetivos para quais foram

criadas, ou se apenas se tornaram uma mitigação ao poder punitivo estatal.

Diante do quadro social pelo qual passa a sociedade

contemporânea, em especial a brasileira, que anseia pela total garantia às

liberdades individuais, forçoso será o questionamento sobre aplicação de

reprimenda alternativa, consistente em não privação da liberdade, quanto ao

caráter preventivo, seria o modelo mais eficaz de punição aos transgressores

da lei.

Far-se-á comentários sobre divergências em relação à aplicação

das penas alternativas, em especial quanto aos crimes hediondos a eles

assemelhados.

Concluir-se-á se o Estado, através do seu poder coercitivo,

prestando a tutela jurisdicional, resolve de maneira mais justa o caso em

concreto que lhe foi apresentado, aplicando o direito aos fatos com

repercussão jurídica, na busca da mais plena e lídima justiça.

9

O tema contribuirá com a bibliografia, buscando uma melhor

reflexão, por parte do aplicador da lei penal, no sentido de avaliar cada caso

concreto sobre a real necessidade de se impor uma reprimenda mais branda.

Avaliar se aquela forma de punição alcançará o caráter retributivo e preventivo

da pena. Fazer uma analise critica, questionando se o Estado, através de seus

agentes públicos e políticos, proporciona uma estrutura basilar para real

aplicação das penas alternativas, pois o que se busca é a implementação de

mecanismos que atendam aos objetivos da reeducação e ressocialização do

delinqüente, adequando este ao convívio social, sem isolá-lo, oportunizando a

todos aqueles merecedores um benefício – se é que podemos nos referir de tal

maneira – como forma de uma boa política criminal.

10

CAPÍTULO I

DIREITO E PENA

1.1 – Origem do Direito Penal

O grupo social constitui-se pela propagação em cadeia de outros

pequenos núcleos de seres humanos que necessitam viver em sociedade, vez

que não mais se pode ver o homem como um ser isolado, mas sim como um

ser social.

Com isso, os seres e grupos passam a se relacionar na busca de

objetivos e ideais de corporativismo, mas também de competição e conflito, o

que em razão disto, vislumbra-se a necessidade de um instrumento capaz de

proteger essas relações, com fincas a dirimir tais conflitos, surge então as

normas de conduta e o Direito.

O Estado, por sua vez, com intuito de combater a prática de

condutas delituosas, estabelece normas jurídicas que selecionam os

comportamentos humanos tidos como mais graves e os descrevem como

infrações penais, cominando, conseqüentemente sanções, fixadas

paralelamente a outras medidas, com o objetivo de reprimir a ocorrência de

fatos lesivos aos bens jurídicos dos cidadãos, visando sua correta e justa

aplicação. Este é o Direito Penal, um seguimento do ordenamento jurídico.

Portanto, Direito Penal, é o conjunto de normas pertencentes ao

ordenamento jurídico público interno, de caráter autônomo, pessoal e

imperativo, que disciplina a conduta dos indivíduos, tutelando interesses

sociais fundamentais, mediante a imposição de mecanismos sancionados de

caráter retributivo e preventivo.1

1 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal. Volume I, Tomo I – Parte Geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.8.

11

Então, o Direito Penal regula a convivência humana, protegendo os

valores elementares da vida comunitária, sendo as penas impostas o meio

pelo qual o Estado protege os bens jurídicos tutelados e procura reintegrar o

autor do fato delituoso ao convívio social.

Entretanto, modernamente, observa-se que devemos nos orientar

pelo principio da intervenção mínima, contra o uso indiscriminado das penas

criminais que privam a liberdade, devendo estas serem consideradas somente

com ultima conseqüência.

Atualmente, compreendem-se os problemas criminais frente a um

pensamento humano, voltado contrariamente à solução radical de imposição

de sanção corporal, amparado pelo principio da proporcionalidade da pena ao

mal causado pelo infrator.

Conquanto se perceba que haja uma tendência à descriminalização,

despenalização ou não tipificação das condutas delituosas. Iremos durante

este trabalho, concluir se realmente constitui em verdadeira renúncia do poder

estatal ao controle da ordem social.

1.2 – Evolução Histórica

Para compreendermos bem o instituto das penas alternativas, se

suma importância é fazer um histórico, demonstrando a evolução pela qual

passou a imposição das penas em diversas civilizações e épocas,

comparando-as com a aplicação do direito positivado ate chegarmos às

legislações atuais.

Reporta-se à Idade antiga do direito, mas precisamente a

Mesopotâmia, onde adotaremos como marco inicial o estudo das obras

jurídicas das grandes civilizações.

As mais remotas aldeias e os povoados desenvolveram-se

progressivamente, atingindo o status de cidades, onde foram criados os

primeiros textos legais escritos.

12

Por volta de 2111 a 2094, antes da era cristã, Ur-Namur, rei da

cidade de UR, descobriu o texto jurídico mais antigo que se tem noticia a qual

fora batizado de código, dispositivos de Direito Penal, geralmente voltados

para o ressarcimento dos danos causados.

Outro código fora encontrado em melhores condições que de Ur

Namur, lá pelos idos de 1934-1924 a.c; é o de Lipt-Ishtar, rei da cidade de Isin,

famoso pela grande habilidade legislativa, que organizando as leis,

administrava a própria sociedade.

Em Eshunna, cidade reino que ficava na margem direita do rio

Diyalla, entre os anos de 1945 e 1847 a.c, próximas à Bagdá, capital do Iraque

foram encontradas referências ao direito de um modo geral e no que concerne

a determinados crimes, estes estavam estatuídos nos §§ 12 e 13. Evidencia-

se, dessa forma, que não estamos tratando de um verdadeiro código de leis,

mas sim de um conjunto de decisões em casos concretos, devido à ordem

aleatória de termos.

Exemplificaremos através de uma descrição do texto do § 12 das Lei

de Eshunna: “O awilum (homem livre, com todos direitos de cidadão)2 que for

apanhado no campo de um mushkênum (camada que ainda suscita muita

dúvida por parte dos estudiosos)3, ao meio-dia, junto dos feixes de grão,

pesará dez siclos de pratas; o que for apanhado, de noite, junto aos feixes de

grão, morrerá, ele não viverá”.

Observou-se uma forma de proteção ao mushkênum e sua

propriedade. Revelou-se a intenção de um furto por parte do homem livre.

O adultério feminino também era punido com a pena de morte,

consoante o § 28, parte final: “Se, porém, de um contrato e um banquete de

núpcias para o seu pai e a sua mãe e a tomou por esposa: (ela é) esposa. No

dia em que for apanhada no seio de um outro awilum, morrerá. Ela não viverá”.

Verificamos que na Mesopotâmia deu-se a primeira manifestação do

direito, onde as regras surgiram escritas, ainda que em forma jurisprudencial,

ratificando de maneira pioneira os costumes.

2 CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2003. p.15.

13

No código de Hammurabi revelou-se em normas descritas em 282

“artigos”, que dotados de algumas partes especificas da estrutura utilizada

pelos povos daquela época, possuíam, um prólogo, um corpo das leis e um

epílogo. Entretanto, chegou-se à conclusão de que as leis de Hammurabi não

formaram um código, mas sim, um conjunto de decisões proferidas pelos

juizes e, sentenças da vontade dos reis ou corroboradas pelos costumes.

Podemos afirmar que se tratava de um período da fase da vingança

privada em que representava uma reação instintiva e impulsiva, de indivíduo

para indivíduo, sem nenhum critério, mas tão somente, aplicar ao delinqüente

um castigo rigorosamente proporcional ao dano que causou.

Já no primeiro parágrafo, vislumbra-se que a persecução penal

ficava a cargo do particular, onde não aparecia a figura do advogado, nem

tampouco do Ministério Público. Verifica-se ainda uma pequena referência ao

que hoje chamamos de principio in dúbio pro reo: “Se um awilum acusou um

(outro) awilum lançou sobre ele (suspeito de) morte, mas não pôde comprovar;

o seu acusador será morto”.

Neste mesmo sentido dispunha a Lei de Talião, considerado o mais

importante dispositivo do Código de Hammurabi: “Se um awilum destruiu o

olho de um outro awilum, destruirão o seu olho. Se quebrou um osso de um

awilum, quebraram o seu osso. Se um escravo de um awilum bater na face de

um awilum, cortarão sua orelha”.

Observa-se, portanto, que os sistemas penais foram

progressivamente ficando mais enérgicos, ante a um acréscimo de numero de

habitantes, diretamente proporcional aos conflitos, na medida em que as lides

se apresentavam, acompanhadas, de um declínio significativo das condições

básicas satisfatórias para a vida em sociedade.

Por isso que as decisões de Hammurabi procuraram, ao menos, em

tese, buscar a paz social e garantir a justiça aos povos, afirmando que aquelas

eram dinat misharim (sentenças justas).

Já em outro momento, estabelecido um poder social capaz de impor

normas de conduta e de castigo, em nome da religião e para satisfação da

3 Ibidem

14

divindade, começam a ser aplicadas penas terríveis determinadas pela

grandeza do deus ofendido, tendo com destaque o Código de Manu, que se

caracteriza como regras de cunho mais religioso do que jurídico, sendo

conferido a cada delito o caráter de pecado. Atualmente, ainda é aplicado na

Índia.

Continuando nesta viagem, chegamos a um importante marco que

bem relatou vários aspectos, passagens e posicionamentos acerca do objeto

deste trabalho de pesquisa, em que a contestação às atrocidades das

punições, como a morte na fogueira, a roda, o arrastamento, o

esquartejamento, a estrangulação, o sepultamento em vida, o sigilo dos

processos, os meios inquisitoriais, as leis imprecisas e imperfeitas, a tirania

dos julgadores, a desproporção das penas, as acusações secretas, a tortura e

os suplícios suscitaram na consciência comum a reforma do sistema

repressivo.

Trata-se de Cesare Beccaria, o Marquês de Beccaria, o autor do

livro Dos Delitos e das Penas, obra esta, que serve como fonte de orientação

para aqueles milita na área do Direito Penal, em especial, quanto à aplicação

da pena.

O renomado autor proclamou o principio da igualdade perante a lei.

Condenou o pseudodireito, baseado este no direito de punir como utilidade

social. Não concordou com a pena de morte, salvo em casos especialíssimos.

Estabeleceu a proporcionalidade entre a pena e o delito praticado. Propôs a

separação dos poderes judiciário e legislativo.

Para o Marquês de Beccaria, os delitos hão de ser mais raros,

proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Deve haver uma

proporção entre os delitos e as penas.

Não se terá nenhum obstáculo para o cometimento de um delito

maior se a pena imposta foi igual à cominada em face de dois delitos

desiguais.

Necessário se faz registrar que as penas aplicadas causem

impressão, tornando-se mais eficaz e menos tormentosa ao réu, de modo a

impedir que este venha causar novos danos e coibir a ação de outros na

15

prática de condutas delituosas. Em uma passagem de sua obra, Cesare

Beccaria, sintetiza bem estas palavras: “Para que a pena não seja a violência

de um ou de muitos contra o cidadão particular, devera ser essencialmente

pública, rápida, necessária, a mínima dentre as possíveis, nas dadas

circunstâncias ocorridas, proporcional ao delito e ditada pela lei”.4

Em meados do século XVIII vem a lume um documento de suma

importância, onde os direitos naturais e inalienáveis do ser humano foram

observados. Que a igualdade pudesse resistir. Construiu-se um sistema mais

democrático, o qual serviu de inspiração para as constituições atuais.

Referimo-nos à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que em

seus artigos 7º, 8º e 9º foram estatuídas normas referentes à liberdade,

aplicação de pena e a presença de alguns princípios constitucionais que ate

hoje se encontram previstos em algumas legislações.

Art. 7º - Ninguém pode ser preso, acusado, ou detido, senão

nos casos determinados em lei e segundo a forma por ela

prescrita. Todo aquele que solicita, expede ou faz cumprir

ordens arbitrárias, deve ser punido; mas todo cidadão

chamado, ou convocado, em virtude da lei, deve obedecer

incontinenti, sob forma de ser culpado de residência.

Art. 8º - A lei só pode estabelecer as penas estritamente e

evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido a não

ser de acordo com a lei criada e promulgada anteriormente que

deverá, também, ser legalmente aplicada.

Art. 9º - Todo homem, sendo julgado inocente até quando for

declarado culpado, se é julgado para assegurar-se de sua

pessoa deve ser severamente proibido pela lei.5

Assim, como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a

Declaração Universal dos Direitos do Homem, foi um diploma legal escrito pela

4 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução de José Cretella Jr e Agnes Cretella, 2ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.139. 5 PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em História. 2ed. Nova Friburgo: Imagem Virtual, 1999. p.182.

16

Organização das Nações Unidas com a finalidade de chegar a denominador

comum, por parte dos Estados-Membros no mundo pós-guerra.

Seriam estes dispositivos de inspiração humanística, conforme se

verifica em seu artigo 5º: “Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento

ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

No que se trata da prisão e da acusação criminal, a declaração

prestigiou a liberdade, que é o segundo direito material mais importante do

cidadão, sendo esta garantida e respeitada conforme dispõe os artigos 9º e

10º:

Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. Todo

homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública

audiência por parte de um Tribunal independente e imparcial,

para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de

qualquer acusação criminal contra ele.6

No tocante legislação pátria, o instituto da pena corporal, no âmbito

do Direito Penal, iniciou-se na época do Brasil Império com a promulgação da

Constituição de 1824, que já previa a determinação, em seu artigo 179 que as

cadeias deveriam ser seguras, arejadas e limpas, com diversas casas para os

presos, de acordo com as circunstâncias de natureza do crime.

Entretanto, ainda que presentes vários direitos individuais no corpo

do texto constitucional, o que se verificava era o total descumprimento por

parte do Estado das normas estatuídas na Lei Maior.

Em 1830, frente à necessidade de regular as relações da sociedade

da época, vislumbrou-se a urgência de elaboração de normas de cunho civil e

criminal, Após debates, chegou-se à redação do Código Criminal de 1830, em

que a penalização dos crimes teve um papel de destaque, levando-se a várias

discussões sobre o tema.

Com intuito de reformar a legislação anterior, a fim de corrigir

algumas incorreções, elaborou-se o Código Penal de 1890. Aboliu-se a pena

6 Ibidem, p. 199.

17

perpétua, assim como o livramento condicional, dependendo das condições

impostas, concernentes ao comportamento do apenado.

Posteriormente, veio o Código Penal de 1940, que vigora até os dias

atuais. Sendo certo que sofrera algumas alterações introduzidas pela lei

7.204/84. Foi uma legislação que se filiou à corrente de uma boa política

criminal, conforme podemos observar no texto que apresentaremos abaixo,

segundo entendimento de Aníbal Bruno:

Uma legislação que, ao lado da concepção objetiva do crime

acolhe a sua concepção sintomática, conduzindo ao dualismo

culpabilidade-pena, perigosidade-criminal, medida de

segurança, mas fazendo sentir-se no Código um sopro salutar

de realismo com consideração em mais de um ponto de

personalidade do criminoso, que não é abstração, mas uma

realidade natural-social.7

Culminou-se com a promulgação da Carta Magna de 1988, que

elevou à categoria de grande destaque os direitos e garantias individuais,

presentes em seu artigo 5º, servindo de base para aplicação das penas

alternativas no ordenamento jurídico pátrio atual.

Tal análise possibilita a busca de soluções, evitando-se repetir os

erros passados. Faz-se necessária uma solução para que a sociedade não

seja penalizada duplamente, ou seja, não venha a ser punida pelo próprio

Estado, ao ver seus componentes corrompidos no ambiente prisional,

tornando-se vítima em potencial de maiores violências, e, mais absurdo ainda,

pagando para que isso ocorra, pois o Estado nada mais é que uma sociedade

política que abrange todas as demais espécies de sociedades, sendo sua

verba a receita arrecadada dos tributos cobrados aos contribuintes, que somos

todos nós.

Destarte, acreditamos que fizemos um breve histórico acerca da

evolução da norma penal, particularmente, no que se refere à aplicação da

7 Ibidem, p. 491.

18

pena nas várias civilizações e épocas da história, finalizando-se com o modelo

adotado pelo direito brasileiro na atualidade.

Com efeito, a Lei 9714/98 adotou um compromisso com o novo

modelo de jurisdição consensual e alternativo.

1.3 – Conceitos Basilares

Necessário nesta etapa do trabalho, na busca do enriquecimento da

pesquisa, expor alguns conceitos que serão a base para o melhor

entendimento sobre o estudo do instituto das penas alternativas.

Iniciaremos pelo conceito mais genérico do Direito, na visão do

grande jurista Paulo Nader: “Direito é um conjunto de normas de conduta

social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança,

segundo os critérios de justiça”.8

Entretanto, em razão das significativas mutações pelas quais tem

passado a sociedade, não possuindo o Direito um caráter de imutabilidade,

este sofre transformações, adequando-se às diversas situações que a vida em

sociedade proporciona na busca das soluções de conflitos advindas das

relações entre indivíduos. Senão vejamos, permitindo-me citar o conceito

sociológico do Direito, cuja autoria pertence ao mestre Sérgio Cavalieri Filho:

“Direito é o conjunto de normas de conduta, universais, abstratas, obrigatórias

e mutáveis, impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relações

externas do indivíduo, objetivando prevenir e compor conflitos”.9

A partir deste momento passaremos a tratar do assunto objeto da

proposta da pesquisa acadêmica. Conceituaremos o que é pena,

apresentaremos sua classificação e características, além de apresentar outros

aspectos mais pormenorizados.

8 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 90. 9 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Sociologia Jurídica (Você conhece?). 8 ed. Rio de Janeiro:Editora Forense, 2000. p.27.

19

Inúmeras laudas seriam necessárias para descrevermos os

conceitos que tratam sobre o instituto da pena ou sanção penal, nomenclatura

esta defendida por muitos autores.

Pedimos vênia aos demais juristas pela escolha de um único

conceito, que de maneira bastante abrangente retratou, com poucas palavras,

o entendimento doutrinário.

Para o grande mestre Fernando Capez, o instituto da pena poderia

ser conceituado nos termos do texto abaixo transcrito:

Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em

execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma

infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem

jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao

delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir

novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. 10

A pena, como integrante da legislação penal brasileira surgiu da

necessidade de proteger a sociedade, visando uma boa política criminal, como

meio capaz de inibir a prática de delitos, com a privação da liberdade. De certo,

outras soluções nasceram para os casos de pequena periculosidade do

delinqüente, assim como o delito praticado possuía menor gravidade,

limitando-se o cárcere nos casos de extrema necessidade, devendo ser

imposta como a ultima ratio.

1.4 – Dos princípios Constitucionais

Para aplicação da sanção penal, o Estado-Juiz deve sempre ter

como alicerce os princípios constitucionais norteadores, que passamos a

enumerá-los: Legalidade – A sanção deve ser prevista por lei vigente à data do

fato, conforme dispõe o artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e artigo 1º do

10 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.332.

20

Código Penal. Individualização – A pena deve ser individualizada em cada

caso e não pode passar da pessoa do delinqüente, como disposto no mesmo

artigo, agora nos incisos XLV ,XLVI, XL, XLVIII. Aplicação pelo Poder Judiciário

-:Só o Poder Judiciário pode impor pena, e após processo regular contraditório,

assegurada ampla defesa, também previsto na Magna Carta nos incisos

XXXVII, LIII, LIV, LV do artigo 5º e Proporcionalidade – A pena deve ser

proporcional ao crime praticado, incisos XVVI e XLVII, artigo 5º da Constituição

Federal.

1.5 - Finalidades

As penas são incumbidas de três finalidades: A retributiva, onde há

a retribuição do mal injusto praticado pelo criminoso; A preventiva concernente

à prevenção geral ou especial do crime, evitando-se a prática de novas

infrações; Por fim, temos a finalidade conciliatória, em que se busca a punição

do infrator da norma, assim como a prevenção da prática de outros delitos,

através do poder coercitivo que o Estado exerce.

1.6 – Classificação das penas

Quanto à classificação, doutrinariamente de modo reduzido, temos:

As penas privativas de liberdade, em que se tem a limitação em parte da

locomoção do apenado, São as mais utilizadas em legislações atuais, ainda

que diante da falência do sistema prisional. Existem as restritivas de direito,

que retiram ou limitam direitos dos apenados. São sanções que começaram a

ganhar um grande espaço nas legislações atuais. Por derradeiro, temos as

penas pecuniárias, que acarretam em diminuição do patrimônio do apenado.

Encerramos este capítulo com um embasamento teórico que servirá

de alicerce para a compreensão dos demais assuntos a serem abordados

futuramente, em que se buscará fazer um estudo mais aprofundado das penas

21

alternativas, sob um olhar critico, analisando vários aspectos controversos e

polêmicos, diante da verdadeira finalidade para qual estas medidas

alternativas foram criadas.

22

CAPÍTULO II

DAS PENAS ALTERNATIVAS

2.1 – Origem

A pena privativa de liberdade, no tocante a ressocializaçao do

apenado, não vem conseguindo atingir os resultados esperados, caminhando

para uma verdadeira “falência” do instituto, razão pela qual, busca-se uma

nova forma de aplicação de sanções que sejam impostas, alternativamente,

para situações cujo encarceramento do transgressor da norma não venha a

prejudicar o processo de reeducação do condenado, vez que a privação da

liberdade não seria o meio mais aconselhável.

No ano 1984, na modificação do Código Penal, a Lei nº 7.209/84

inseriu no ordenamento jurídico alterações na legislação atual, pelas quais o

Estado deveria providenciar as medidas para a efetiva execução das penas

restritivas de direitos, assim como, para viabilizar o seu devido cumprimento,

quando e onde fosse possível.

A lei nº 9.714/84 ampliou, em cumprimento ai estabelecido como um

direito individual previsto na Constituição da Republica, em seu artigo 5º, incido

XLVI, a previsão da pena de prestação alternativa, aumentando, desta forma, o

leque das penas já previsto no Código Penal, exigindo ainda mais a tomada de

providências, por parte do Estado, na efetivação das penas restritivas de

direitos.

A lei objetivou diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os

custos do sistema penitenciário; buscou o favorecimento da ressocialização do

apenado, retirando-o do ambiente do cárcere, como também aspirou reduzir a

reincidência, pois a pena privativa de liberdade é a que detém os maiores

índices de pessoas que voltam da delinqüir.

23

A legislação atual adotou um compromisso com o novo modelo de

jurisdição consensual e alternativo.

Em apertada síntese, procurou-se com o instituto das penas

alternativas uma concepção mais humanista, em que se observa, um menor

custo para o Estado, bem como, um baixo índice de reincidência crimina, não

sendo necessário, afastar os infratores da lei que praticaram delitos de menor

gravidade de seu lar e encarcerá-los no sistema prisional.

2.2 – Classificação

De acordo com a Lei nº 9.714/84, que modificou o artigo 43 do

Código Penal, acrescentando à sua redação outras reprimendas alternativas,

passou-se a contemplar as seguintes sanções penais: a) Prestação pecuniária;

b) Perda de bens e valores; c) Prestação de serviços à comunidade ou a

entidades públicas; d) Interdição temporária de direitos; e) Limitação de fim de

semana.

Vale ressaltar, ainda que, embora estejam sob o titulo de penas

alternativas de direitos, como se observa no caput do artigo 43 do diploma

repressivo, o nomem juris que melhor se adequaria às hipóteses, seria o de

penas alternativas, vez que nem todas as sanções ali previstas, naquele rol

taxativo, restringem direitos, como podemos inferir no caso da sanção por

perda de bens e valores, pois, como se percebe, trata-se de pena pecuniária.

Igualmente, ocorrem com a prestação de serviços à comunidade e limitação de

final de semana, uma vez que estas, ao revés, restringem a liberdade do

apenado.

2.3 – Natureza Jurídica

24

São penas autônomas, pois não necessitam de imposição de uma

outra reprimenda detentiva ou reclusiva, ou seja, subsistem por si mesmas

após a substituição.

São substantivas, vez que a substituição é obrigatória quando

presentes os requisitos de admissibilidade, não se tratando de uma faculdade

judicial, demonstrando outra natureza das penas alternativas.

A reprimenda e aplicada sob condição. Uma vez descumprida,

retorna ao status quo ante, uma situação anterior à substituição.

Conquanto apresente natureza substitutiva, atualmente

encontramos na legislação pátria exemplos de aplicação de penas restritivas

independentemente da aplicação das penas privativas de liberdade. Apenas

para ilustração podemos citar o artigo 292 da lei nº 9.503/97 (Código de

Trânsito Brasileiro) que assim dispõe: “a suspensão ou a proibição de se obter

a permissão ou habilitação para dirigir veiculo automotor pode ser imposta

como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras

penalidades”.

2.4 – Requisitos

A lei nº 9.714/84 estabeleceu na redação do artigo 44 do Código

Penal, que a substituição das penas privativas de liberdade, pelas restritivas de

direitos, dependem do preenchimento de alguns requisitos.

Trataremos, neste momento, de maneira superficial, uma vez que

mais adiante far-se-á uma abordagem mais profunda em outros tópicos

vindouros.

Adotando o sistema das penas substitutivas, o da legislação

repressiva estabeleceu como requisitos ou condições o que se segue: a)

requisitos de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execução e

quantidade da pena, previstos no artigo 44, I e §2º; b) requisitos de ordem

subjetiva (culpabilidade e circunstâncias judiciais, conforme artigo 44, II e III e

§3º), atendida a prevenção especial (artigos 44, III e 59, caput) a saber: 1) a

25

pena imposta pela prática de crime doloso, não pode ser superior a 4 anos. 2)

Tratando-se de crime culposo, qualquer que seja a pena imposta, desde que

atenda às circunstâncias judiciais favoráveis. 3) Necessidade da não

reincidência em crime doloso. 4) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta

social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as

circunstâncias que indiquem ser conveniente a substituição da pena.

Vale ressaltar que o aplicador da norma tem o dever de fazer uma

rigorosa analise acerca das condições favoráveis à aplicação das penas

alternativas, pois em varias hipóteses o condenado atende a todos os

requisitos objetivos elencados na norma, entretanto, o juiz com os elementos

colhidos durante a instrução criminal, terá a possibilidade de analisar as

circunstâncias de caráter pessoal, demonstrando que o apenado não possui

convivências sociais, harmônicas, sendo certo que não irá cumprir com os

deveres impostos na condenação, já que demonstra ter uma tendência a voltar

da delinqüir.

Desvirtua-se, portanto, de uma finalidade para qual as penas

alternativas foram criadas, ou seja, a ressocialização do apenado, conseguida

com o afastamento do transgressor do ambiente carcerário, procurando assim

evitar a reincidência, pois como se sabe, condenação à pena privativa de

liberdade registra os maiores índices de antecedentes na prática do mesmo

delito.

Diante da evolução pela qual passa a sociedade, em que as

garantias individuais foram colocadas num patamar mais elevado, buscando a

preservação da liberdade da pessoa humana,sendo esta levada ao cárcere

somente nas últimas conseqüências, o legislador elaborou normas, que

adotando um novo modelo de jurisdição consensual e alternativa, possibilitam

a aplicação de reprimenda mais branda ao delinqüente, observados os

requisitos objetivos e as condições subjetivas favoráveis do condenado.

Após as exposições acima descritas, possuímos condições de

visualizar os critérios com os quais o juiz venha aplicar uma sanção penal,

através das provas colhidas durante a instrução criminal.

26

A partir do próximo tópico, iremos tratar da aplicação das penas

alternativas em determinadas hipóteses que causam bastante divergência de

posicionamento por parte da doutrina e da jurisprudência.

27

CAPÍTULO III

QUESTÕES CONTROVERTIDAS

3.1 – Quanto aos Crimes Hediondos

Crimes hediondos são delitos repugnantes, que causam clamor

público e intensa repulsa, estão estatuídos nas Constituição da República em

seu artigo 5º, XLIII:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça

ou anistia a pratica da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes

hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores

e os que podendo evitá-los, se omitem.

No tocante à imposição de uma medida alternativa, a Lei nº

8.072/90, em seu artigo 2º, §1º, fazia referência como deveria ser o

cumprimento da pena, ou seja, integralmente no regime fechado: “A pena por

crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.

Diante de tal dispositivo, a doutrina e a jurisprudência se

posicionavam no sentido da impossibilidade de ser aplicada a pena alternativa

para os fatos tipificados como crimes hediondos, uma vez que para tais delitos

existia a impossibilidade de progressão de regime, como poder-se-ia ser o

apenado ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos.

Fernando Capez era taxativo ao sustentar naquela época, antes da

alteração da lei dos crimes hediondos, com a nova redação dada pela lei nº

11.464/07, sobre a impossibilidade da substituição, sob o fundamento do artigo

2º, §1º, da lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), corroborado por farta

28

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A corte, entendia, e até hoje, o

tema é controvertido, que a pena alternativa é incompatível com o

cumprimento da pena no regime fechado.

No mesmo sentido entendia o professor Júlio Fabbrini Mirabete que

elencava os requisitos objetivos e subjetivos, sustentando pela impossibilidade

da substituição da pena, quando se tratava de crime hediondo, nos termos do

artigo 2º, §1º, da lei dos crimes hediondos, pois entendia ser a questão

paradoxal, vez que a lei impedia a execução da reprimenda nos regimes

semiaberto ou aberto e permitiria a substituição da pena corporal por restritivas

de direitos.

A aplicador da norma não deve ficar tão somente adstrito aos

requisitos, mas sim sopesar as circunstâncias quando da fixação da pena,

oportunidade em que se observará a medida da conveniência para a

substituição. A prisão é reservada para as espécies mais graves de ilicitude, ou

em outra hipótese, quando da análise dos antecedentes, da personalidade e

da conduta social do agente recomendem tal providencia.

Noutra banda, Damásio de Jesus, divergia dos outros juristas

anteriores. Fundamenta seu posicionamento, sinteticamente, na tese que o

instituto das penas alternativas trata-se de medidas sancionatórias, de

natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução.

3.1.1 – Jurisprudência Aplicada

Capitaneando o posicionamento sobre a possibilidade de aplicação

das penas restritivas de direitos em casos de crimes considerados hediondos,

destacou-se o Ilustre Ministro Luiz Vicente Chernicchiaro, relator do habeas

corpus nº 8753/RJ, o qual ementou seu voto da seguinte maneira:

HC – PENAL PENA SUBSTITUTIVA –LEI Nº 9714/98 – CRIME

HEDIONDO – a lei nº 9714/98, de 25 de novembro de 1998,

recomendada pela Criminologia, face a caótica situação do

29

sistema penitenciário nacional, em boa hora, como

recomendam resoluções da ONU, de que as Regras de Tóquio

são ilustração bastante, ampliou significativamente a extensão

das penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a

artigos do Código Penal Brasileiro. O artigo 44 relaciona as

condições: I – aplicada pena privativa de liberdade não

superior a quatro anos e o crime não for cometido com

violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a

pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for

reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os

antecedentes, a conduta social e a personalidade do

condenado, bem como os motivos e as circunstancias

indicarem que essa situação seja suficiente. Reclamam-se,

pois, condições objetiva e subjetiva; conferem, aliás, como

acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder

discricionário ao Juiz. O Magistrado, assim, assume

significativa função, exigindo-se-lhe a justiça material. O crime

hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente,

relaciona as hipóteses impeditivas (art.44).11

Analisando o acórdão acima, verificamos que por vezes o aplicador

da norma milita no sentido da possibilidade de substituição da pena privativa

de liberdade por restritivas de direitos, mesmo que no caso em concreto o

acusado seja condenado pela prática de crime previsto na lei nº 8.072, tido,

portanto, como hediondo.

Ao revés, encontramos outro posicionamento, já naquela época, que

evidenciava se tratar de um tema bastante controverso, em que o aplicador da

lei necessita analisar cada caso concreto conforme suas características:

HC - PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - LEI DAS

PENAS ALTERNATIVAS – INAPLICABILIDADE - As

alterações introduzidas no Código Penal pela Lei das Penas

11 Supremo Tribunal Federal , Habeas Corpus 8753/RJ, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 15/04/99.

30

Alternativas (Lei 9.714/98) não alcançam o crime de tráfico de

entorpecentes (crime hediondo), cujo cumprimento da pena é

em regime integralmente fechado. Impossibilitada, portanto, a

substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de

direitos. - Precedentes. – Ordem denegada. (STJ – HC

10108/RJ – Relator Ministro Jorge Scartezzini – Quinta

Turma).12

Entretanto, havia quem não concordava com o posicionamento

apresentado acima apresentado, pois entendiam que a lei não havia alcançado

o crime de tráfico de drogas, com foi mencionado na decisão, ponto este que

será objeto de nosso estudo.

Atualmente, este cenário não modificou muito, conquanto tenha a

legislação sofrido algumas alterações consideráveis, em especial, a lei dos

crimes hediondos em seu artigo 2º, §1º, que com a nova redação dada pela lei

11464/07, estabeleceu a progressão de regime para os crimes definidos

naquela lei, até porque, no caso em concreto , na maioria da vezes o montante

da pena é superior a quatro anos, além de se tratar de delitos cometidos com

violência ou grave ameaça à pessoa, não preenchendo, desta forma, os

requisitos exigidos pelo artigo 44 do código Penal.

3.1.2. Posicionamento Doutrinário.

Para uma melhor reflexão acerca dos efeitos da lei nº 9.714/98, no

tocante aos crimes hediondos, necessário se faz algumas considerações

iniciais.

O Direito Penal, conforme nos mostra a evolução histórica das

ciências criminais, é utilizado como instrumento solucionador de conflitos,

visando o estabelecimento da paz e do bem comum. Percebe-se, que a esta

solução encontra-se distante.

12 Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 10108/RJ, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, Julgado em 28/02/2000.

31

O Estado deveria ter maior preocupação com a prevenção, e não

com a repressão, ante a falência do sistema prisional que se alienou diante

das finalidades de ressocialização e da recuperação dos delinqüentes.

As penas privativas de liberdade se justificariam necessárias

somente para a punição de crimes graves. Outras sanções alternativas seriam

aplicadas para casos onde houvesse menor gravidade, obedecendo ao

princípio da proporcionalidade.

Atualmente, não há que se preterir pena privativa de liberdade em

favor de outras reprimendas não reclusivas ou detentivas, sempre que estas se

revelem insuficientes. Diante disto, justifica-se o encarceramento, sempre que

não for possível a correção através de outros meios de coerção.

A finalidade buscada pela lei especial, ou seja, diminuir a

superpopulação carcerária, favorecendo a ressocialização do agente infrator

por vias alternativas, não seria alcançada diante da impossibilidade de

aplicação ao crimes hediondos, como retratada num moderna política criminal,

adequados aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito

acolhidos na Constituição da República.

Prisão não cura, corrompe. A pena não é uma vingança, pelo seu

caráter retributivo. Deve ela proporcionar a redenção e recuperação do infrator,

respeitando sua dignidade e ampliando a possibilidade de retorno ao convívio

social.

Entretanto, algumas especificidades devem ser observadas em cada

caso em concreto, assim como o quantum da pena, se o crime foi praticado

mediante violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos exigidos pelo artigo

44 do Diploma Repressivo.

Ao que parece, uma vez aplicada a medida alternativa para os

crimes hediondos, estará se divorciando da finalidade da sanção penal, ou

seja, não se punirá o autor e uma infração, inexistindo a retribuição do mal

injusto, como também não se observará a prevenção, pois o cumprimento da

pena se dará extra-muros do sistema penitenciário, fato este que contribuirá

para o retorno do delinqüente à marginalidade, mas sim evidenciando-se em

uma forma de mitigação do poder punitivo do Estado.

32

3.2 – Quanto à lei de Drogas

Iniciaremos este tópico fazendo um breve histórico sobre os

posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que marcaram a evolução da

questão sobre a possibilidade de aplicação da pena restritiva de direitos aos

crimes de tráfico de entorpecentes.

A lei antitóxicos de 1976 dispunha sobre medidas de prevenção e

repressão ao trafico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecente ou que

determinem dependência física ou psíquica e, em seu capítulo III tratava dos

crimes em espécie, mas precisamente do artigo 12 ao 19.

No artigo 12, a lei apresentava uma falha, em que descrevia alguns

fatos que não eram estritamente ligados ao trafico, como a cessão gratuita e a

divisão da droga, desencadeando várias interpretações acerca da aplicação da

reprimenda mais adequada.

O crime de trafico ilícito de entorpecentes não é hediondo, mas sim

equiparado a ele. Este é disciplinado no artigo 1º da lei nº 8072/90. Entretanto,

o artigo 2º, caput, da mesma norma legal, faz uma diferenciação entre os

crimes hediondos e os a eles equiparados.

A Constituição da República, em seus artigos 5º, XLIII, 108, V e 200,

VIII, estatui o respeito aos direitos dos cidadãos, inclusive o referente à saúde,

portanto, o objeto principal da proteção penal nos crimes de trafico ilícito de

entorpecentes e drogas afins é a saúde pública. Trata-se de um bem palpável,

vez que é relacionado com a coletividade e com cada membro individualmente.

Enquanto na maioria dos crimes comuns existe um sujeito passivo

determinado, o mesmo não ocorre com os previstos na legislação antitóxico,

em que a coletividade é o principal sujeito passivo do fato criminoso, podendo

figurar com sujeito secundário a pessoa humana, conforme o tipo penal.

Na mesma linha de raciocínio que utilizou para os crimes hediondos,

Fernando Capez entendia pela impossibilidade de imposição de uma

reprimenda alternativa, pois entendia se tratar de crime equiparado ao

33

hediondo.13 Portanto, não seria cabível a pena restritiva de direitos, com

fundamento no artigo 2º, §1º da lei nº 8072/90, pois naquela época a pena

deveria ser cumprida em regime integralmente em regime fechado. Milita neste

mesmo pensamento, Júlio Fabbrini Mirabete.

Em contrapartida, outros doutrinadores, liderados por Luiz Flávio

Gomes, divergiam de posicionamento acima explicitado. Admitia a

possibilidade de aplicação da medida alternativa para os crimes tipificados na

lei de entorpecentes. Entendimento corroborado por jurisprudência dos

tribunais superiores, sob o fundamento de não haver nenhuma vedação

expressa para não aplicação do instituto penal.14

O crime de trafico de ilícito de entorpecentes, sob a égide da lei nº

6368/76, ainda que considerado como assemelhado aos hediondos, a norma

só fazia restrição quanto a concessão de anistia, graça, indulto, fiança,

liberdade provisória e ao cumprimento do regime, inexistindo qualquer óbice à

substituição, uma vez que não disposta expressamente.

Entretanto, com o advento da nova lei de drogas este cenário fático

modificou-se. A discussão perdeu uma pouco de força, vez que por força do

artigo 44 da lei nº 11.343/06, não mais seria possível a substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos, que estabeleceu vedação

expressa a concessão de tal benesse.

Porém, com a alteração da lei dos crimes hediondos, introduzida

pela lei nº 11.464/07, que previu que os crimes hediondos e a ele

assemelhados, dentre eles o trafico de drogas, passariam a comportar a

concessão de liberdade provisória sem fiança, reacendeu a chama daqueles

que viram novamente a possibilidade de aplicar medidas alternativas à prisão

corporal nestes particulares, porém não deixou de ficar tormentosa.

Assim se posicionava a jurisprudência de nossos tribunais:

H.C. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AU-SÊNCIA DE

APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. ENTORPECENTES

(ART. 33, DA lei 11.343/06). APLICAÇÃO DA REDU-ÇÃO

13 CAPEZ, op cit

34

PREVISTA NO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33 DA LEI

11.343/06. SURSIS NE-GADO. CONSTRANGIMENTO.

DESNE-CESSIDADE DA AÇÃO DE REVISÃO. O direito ao

sursis constitui direito público subjetivo, e a sua negação, sem

fundamentação adequada, produz incontornável

constrangimento. Transitada em julgado a sentença

condenatória, não interposta apelação, esta coação ilegal pode

ser sanada com o habeas corpus, pois não há necessidade de

dilação probatória, funcionando a ação constitucional do

habeas corpus como substitutivo da ação de revisão. A lei nova

- nº 11.343/2006, Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre

Drogas - ao inserir o §4º no artigo 33, diferenciou o traficante

habitual do ocasional, isto é, aquele primário, de bons

antecedentes, não dedicado às atividades criminosas nem

integrante de organização criminosa. A nova norma obstaculiza

a aplicação do sursis aos tipos penais descritos no artigo 33,

caput, e §1º, e aos artigos 34 a 37 (art. 44 da Lei

11.343/06).Vê-se que o legislador quis tratar de forma menos

severa o traficante ocasional, caso do réu, por reconhecer sua

menor culpabilidade em relação ao traficante habitual. Não

seria razoável dar-se a ele o mesmo tratamento dispensado

àqueles cujas condutas estão tipificadas no caput do artigo

33.Acolher o argumento de que o art. 33, §4º, não constitui

crime autônomo e que, portanto, não estaria sujeito a

tratamento diferenciado, seria consagrar um rigorismo

exacerbado, contrário aos princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade. Por outro lado, se é certo que o art. 44 da Lei

11.343/06 estabelece que "os crimes previstos nos arts. 33,

caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e

insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade

provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas

de direitos", a mesma lei, ao cuidar da redução de pena do §4º

do art. 33, restringe, apenas, a não conversão

da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

14 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

35

Repetição desnecessária, se levarmos em conta o disposto no

art. 44. A outorga do sursis, neste caso, seria irrecusável, se

preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos próprios do

referido instituto. Não se pode negar o direito à suspensão

condicional da pena com a burocrática justificativa de que "o

crime de tráfico é equiparado a crime hediondo, o que torna

inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos ou o sursis, inclusive por vedação legal."

"A lei desumana é toda lei, a lei é desumana por estrutura, pois

deixa de lado o particular e, se há juízes, é para humanizá-la."

(Jac-ques-Alain Miller, 1º Congresso Científico da Scuola

Lacaniana Di Psicoanalisi, 2000).Estabelecida a pena de 01

ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, é concedido o

sursis pelo prazo de dois anos, mediante as condições do juízo

da execução. Lições de Cezar Roberto Bitencourt, Luigi

Ferrajoli, Zaffaroni, Nilo Batista, Luiz Regis Prado. Ordem

concedida. (DES. SERGIO DE SOUZA VERANI - Julgamento:

21/01/2010 - QUINTA CAMARA CRIMINAL HABEAS CORPUS

Nº 8123/2009)15

De outra banda, contrariamente ao posicionamento anterior

tínhamos outra interpretação, senão vejamos:

E M E N T A CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA

CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO -

APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO

DE PENA, QUE TRATA O §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI

ANTIDROGAS - Ao contrário do que alega a defesa, os

depoimentos dos policiais militares ouvidos sob o crivo do

contraditório e da ampla defesa, conduzem à certeza de que o

material entorpecente, jogado pelo apelante ao chão o

15 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. HC 8123/09. Relator Desembargador Sergio de Souza Verani, Quinta Câmara Criminal. Julgado em 21/01/2010.

36

pertencia e que seria utilizado no nefando comércio ilícito de

drogas, o que impossibilita o acolhimento da tese defensiva de

insuficiência de prova - Os depoimentos de militares devem ser

cridos quando coerentes e harmônicos e não contrariados por

outras provas produzidas - Irrelevante para a configuração do

delito de tráfico que o agente não tenha sido surpreendido

comercializando a droga, pois a conduta que lhe é imputada é

de trazer consigo drogas sem autorização ou em desacordo

com determinação legal ou regulamentar, não sendo exigido,

na hipótese, o dolo específico, vale dizer, a consumação do

ilícito de tráfico de drogas não exige qualquer resultado, como

a venda ou a efetiva entrega da coisa, bastando a simples

posse da droga - A circunstância de ser o apelante usuário de

substância entorpecente, por si só, não afasta a imputação de

tráfico, pois não é incomum o envolvimento deste com o tráfico

para manutenção do próprio vício – A pena base deve ser

diminuída em 2/3 (dois terços), em razão da regra inserta no

§4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, pois que o juiz

sentenciante utilizou-se da única anotação constante da folha

penal do apelante, sem trânsito em julgado, para diminuí-la em

metade .- Nos delitos de tráfico o regime para cumprimento

das penas é o inicial fechado, nos termos do parágrafo

primeiro, do artigo 2º, da Lei nº 11.343/2006.- Os pleitos de

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos e de concessão da suspensão condicional da pena não

merecem acolhimento, uma vez que a nova Lei Antidrogas, em

seu artigo 44, vedou expressamente tais benefícios, em franca

demonstração de que os mesmos se mostram insuficiente e

inadequado à prevenção do delito, à reprovação da conduta ou

à ressocialização do agente - Recurso parcialmente provido.

DES. VALMIR RIBEIRO - Julgamento: 01/09/2010 - OITAVA

CÂMARA CRIMINAL - Apelação nº 0000766-52-2009-8-19-

0028.16

16 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação 0000766-52-2009-8-19-0028, Relator Des. Valmir Ribeiro. 8ª Câmara Criminal, julgado em 01 de setembro de 2010.

37

Surge então a argüição de inconstitucionalidade do artigo 44 da lei

nº 11.343/06, sob o argumento de que, em se tratando de trafico ilícitos de

entorpecentes, a vedação da substituição das penas privativas de liberdade

por restritivas de direitos ofende as garantias constitucionais da

individualização da pena, da inasfatabilidade da apreciação do Poder Judiciário

quanto a lesão ou ameaça de lesão a direito e da proporcionalidade da

resposta penal ao delito.

O Supremo Tribunal Federal em controle difuso de

constitucionalidade, no julgamento do habeas corpus 97256, oriundo do

Estado do Rio Grande do Sul, concedeu a ordem por maioria de votos.

Assim o Ministro Ayres Brito ementou seu voto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART.

44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO

DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA

RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE

INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA

CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

(INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM

PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de

individualização da pena é um caminhar no rumo da

personalização da resposta punitiva do Estado,

desenvolvendo-se em três momentos individuados e

complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a

lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o

poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a

ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto

balanceamento ou de uma empírica ponderação de

circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do

fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção

jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional;

ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar

38

segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial

da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com

ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação

ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já

não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade

física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância

julgadora a possibilidade de se movimentar com certa

discricionariedade nos quadrantes da alternatividade

sancionatórias. 3. As penas restritivas de direitos são, em

essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos,

estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas

elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois

essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo

ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena

privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função

retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção

penal. As demais penas também são vocacionadas para esse

geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e

ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no

caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é

suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar

socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do

gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais,

aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido

tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que

se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento

diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao

encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico

Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas,

incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho

de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária,

portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma

comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a

restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de

entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente

39

para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei

11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a

conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º

do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de

inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de

substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva

de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que

faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da

convolação em causa, na concreta situação do paciente.

Daí adveio a Resolução nº 5 de 15 de fevereiro de 2012 que

suspendeu a execução da expressão “em penas restritivas de direitos” do

parágrafo 4º do artigo 33 da lei de Drogas.

Com isso, parte da doutrina e da jurisprudência entende ser pacifica

a substituição, seguindo o voto do Supremo Tribunal Federal que declarou a

inconstitucionalidade do artigo que a vedada. Entretanto, em que pese o

brilhantismo do voto, e o peso de seus seguidores, encontramos, e não sou

poucos, entendimentos, que a questão deve ser analisada em cada caso em

concreto.

Percebemos então que continua a divergência quanto à aplicação

das penas alternativas no que se refere aos crimes que envolvem o trafico

ilícito de drogas.

Apesar de o Supremo Tribunal Federal haver declarado

incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06 no

julgamento do HC nº 97256/RS, tal declaração não se deu erga omnes, nem

retirou do Judiciário o poder constitucional que tem de interpretar cada caso, a

fim de satisfazer à exigência de individualização da pena. Assim, o

convencimento motivado não está congelado nem a sensibilidade dos juízes

abalada de tal modo que não possam, no caso concreto, desde que de modo

fundamentado, aplicar o regime que melhor atende aos fins da pena.

Os índices crescentes do tráfico de drogas a espalhar, como um

câncer social, a corrosão da saúde pública, das relações familiares e a

40

desencadear a produção de outros muitos crimes, são fatores que, agregados

às peculiaridades de cada caso recomendam maior rigor na aplicação da lei.

Neste sentido temos a Jurisprudência de nossos Tribunais:

Ementa: Crime contra a saúde pública - Tráfico ilícito de

drogas - Preliminar arguindo nulidade do processo a partir da

AIJ realizada por inversão na formulação de perguntas às

testemunhas e ao interrogando - Mera irregularidade -

ausência de prejuízo - Defesa técnica presente ao ato que,

inclusive, formulou perguntas e não fez constar, na ocasião,

qualquer irresignação - Apelante preso em flagrante em

localidade conhecida como de venda de drogas, na posse de

43 (quarenta e três) "papelotes" contendo cloridrato de

cocaína, que pela quantidade e forma de embalagem, se

destinava ao nefasto comércio - Prisão efetuada quando

procurava evadir-se juntamente com comparsas depoimento

de policiais - Validade - Súmula nº 70 do TJERJ - Provas

suficientes para a condenação conquanto a Resolução do

senado nº 05/2012 tenha suspendido a eficácia da expressão

"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do art.

44 da Lei de Drogas, tal substituição deve ser dirigida aos

traficantes eventuais ou iniciantes, o que não é o caso do

apelante, que possuía em seu poder farta quantidade de

drogas para comercializar e dinheiro, além de agir em conluio

com outros criminosos - O art. 44 da lei nº 11.343/06 veda a

concessão de sursis aos condenados pela prática do delito de

tráfico de drogas - Rejeição da prefacial - Desprovimento do

apelo. (Des. Antonio Jose Ferreira Carvalho - Julgamento:

07/08/2012 - Segunda Câmara Criminal – Apelação nº

0118920-96.2009.8.19.0038).17

17 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 0118920-96.2009.8.19.0038. Relator Desembargador Antonio José Ferreira Carvalho. 2ª Câmara Criminal, julgada em 18 de junho de 2012.

41

CAPÍTULO IV

A EXECUÇÃO DA PENA E A RESSOCIALIZAÇÃO DO

CONDENADO

4.1 – A LEP e a Falência do Sistema Carcerário

Em 1984, foi editada uma lei que busca regular e a execução das

penas e medias de segurança aplicadas àqueles transgressores da norma, que

denominou-se Lei das Execuções Penais.

Possui tal norma objetivos quanto à sua aplicação no sentido de

efetivas as decisões ou sentenças que se destinam à prevenção ou repressão

de delitos, assim como o oferecimento de meios pelos quais os apenados

poderão ter um convívio social integrado à comunidade.

A lei veio proporcionar, mesmo que em abstrato, na intenção do

legislador, a toda população carcerária, os direitos sociais, econômicos e

culturais, objetivando a diminuir o foco de reincidência, observando o principio

da proporcionalidade, que ora se apresentava quando do cumprimento da

pena privativa de liberdade, onde se tinha uma privação de direitos.

Entretanto, não e o que se verifica atualmente, ante a falência do

sistema carcerário, em que o Estado não dispõe dos meios necessários e

efetivos, para cumprir os objetivos e metas traçadas na lei de execução penal,

em especial o seu aspecto ressocializador.

O tema se mostra bastante relevante no estagio atual, até porque

em experiência passada aqui no Brasil e em outros paises, podemos concluir,

a ineficiência do modelo de sistema de penas adotado, que em sua maioria,

revela que a segregação do delinqüente o único meio de punição e prevenção

ao crime não vem atingindo resultados satisfatórios.

42

De outra banda, ainda que o senso comum se conclua pela falência

dos organismos prisionais, persiste o desafio da diminuição da população

carcerária, ao argumento de que se tire do convívio aquele que efetivamente

ofereça perigo ao convívio social, dado ao seu comportamento. Aos demais,

onde fatos delituosos constituíram episódios isolados em suas vidas, ficarias

reservadas as penas restritivas de direitos, ou multa, de modo que sempre haja

uma resposta penal ao mal causado de forma proporcional, evitando-se, desta

forma, a exclusão social do sentenciado.

Desse modo, face à realidade do sistema penitenciário, superlotado,

caótico, oneroso, com pouco ou nenhum alcance de seus objetivos, no sentido

de reeducar o delinqüente, imperiosa se mostra a tarefa de perquerir, sempre

que possível, alternativas que tragam à segurança jurídica e a paz social.

4.2 – Da Ressocialização do Condenado

O processo de ressocialização do preso deve se iniciar modificando

a conduta do condenado, harmonizando as regras do convívio social, tornando

o homem capaz de viver em sociedade novamente, sem ser nocivo à

sociedade.

É necessário que se cumpra os ditames da Lei de Execução Penal,

buscando o resgate dos valores do delinqüente como pessoa humana, ainda

quando encarcerado, não lhe “presenteando”com um emprego, ou tratá-lo sem

preconceito.

Deve-se considerar o caráter pedagógico que aquele

encarceramento lhe proporcionou, através de um ambiente favorável à

assimilação de valores morais e éticos benéficos para sociedade, conforme se

infere da intenção do legislador quando da elaboração da norma que seria

aplicada no âmbito da execução penal.

Modernamente, tem-se a falsa idéia de que a pena privativa de

liberdade seria o meio mais eficaz para a reabilitação do delinqüente, ante aos

inúmeros problemas pelos quais passa o sistema carcerário no pais. A prisão

43

corporal não vem obtendo resultados satisfatórios, quanto ao seu caráter

ressocializador.

O cárcere não educa. O encarceramento das pessoas, ao contrario

do que deveria fazer embrutece. Não há aprendizado, nem exercício de

atividade laborativa, não havendo, portanto, um processo gradual de

reinserção no grupo social.

O indivíduo que chega ao termino de sua pena, conseguindo a sua

tão sonhada liberdade, será sempre rotulado como um ex-presidiário, e sua

convivência social será por muito dificultada, uma vez que serão sempre

estigmatizados por nunca terem alcançado a recuperação.

44

CONCLUSÃO

Após inúmeras considerações abordadas no tocante ao tema

proposto nesta trabalho de pesquisa, verifica-se que já dispomos de elementos

suficientes para se concluir acerca das indagações, que de forma indireta,

necessitam de um posicionamento, visando a eliminas as dúvidas existentes

sobre a real aplicabilidade do instituto objeto do estudo.

Obedecer-se-á a uma seqüência lógica, de acordo com os temas

que foram apresentadas, para uma melhor disposição didática.

Verifica-se que, mesmo com a edição de uma lei que trata do

instituto das penas alternativas, que ampliou o rol de possibilidades de

aplicação das penas prevista no diploma repressivo, a imposição da

reprimenda que restringem direitos é pouco utilizada pelo aplicado das leis.

Embora a norma esteja disposta no ordenamento jurídico pátrio,

ainda não alcançou aos objetivos traçados pelo legislador, que pretendida ver

diminuída a população carcerária, reduzindo os custos do sistema

penitenciário, em busca do favorecimento da ressocialização do apenado,

retirando-o do ambiente do cárcere, além de reduzir os índices de reincidência,

pois a pena privativa de liberdade e que apresenta o maior percentual de

reincidentes.

Observa-se que o aplicador do direito estabelece como regra a

imposição da pena privativa de liberdade em detrimento das restritivas de

direitos, adotando-se uma postura contrária à legislação que estabeleceu um

compromisso com um novo modelo de jurisdição consensual e alternativo.

No que se refere às controversas apresentadas, quanto à

possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por um que prive o

condenado de alguns direitos, no tocante aos crimes hediondos e a eles

assemelhados, em especial, os que envolvem o tráfico de drogas, entendo que

quanto aos primeiros, forçoso é o posicionamento pela impossibilidade, até

45

porque os crimes definidos naquela lei, no caso em concreto, na maioria da

vezes o montante da pena é superior a quatro anos, além de se tratar de

delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, não preenchendo,

desta forma, os requisitos exigidos pelo artigo 44 do código Penal.

No tocante aos segundos, entendo que o Juiz, diante do caso em

concreto, analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas, somados a

estas, as de caráter pessoal, quando da fixação da pena, oportunidade, em

que se observará a medida de conveniência para a substituição. A prisão é

reservada para as espécies mais graves de ilicitude, ou em outra hipótese,

quando da análise dos antecedentes, a personalidade e a conduta social do

agente recomendam tal providencia.

Conclui-se que diante de ma analise critica se o Estado, através de

seus agentes públicos e políticos, proporcionam uma estrutura basilar para real

implantação do instituto das penas alternativas. A resposta é negativa. Pois,

como é do conhecimento geral, o sistema carcerário se mostra totalmente

falido, não atendendo aos anseios de uma população carcerária, no sentido da

implementação de mecanismos que atendam aos objetivos educacionais e

ressocializadores do preso, adequando este ao convívio social, sem isolá-lo,

livres de preconceitos e estigmas, atendendo, desta forma, uma boa política

criminal.

O Estado, na figura do Juiz, aplicador da norma ao caso em

concreto presta a tutela jurisdicional, harmonizando as relações entre os

integrantes da sociedade, resolvendo de maneira mais justa, pois desta fora

estará procurando dar a segurança jurídica e a paz social, com vistas ao bem

estar comum.

Evidencia-se assim que o instituto das penas alternativas deveria

ser amplamente aplicado, pois é possuidor de um caráter pedagógico que

auxilia na reeducação do condenado, quando imposto de maneira coerente,

visando aos anseios da sociedade que clama por justiça, que muitas vezes, é

confundido com um sentimento de vingança.

Destarte, o que se observa é que as penas restritivas de direitos

uma vez aplicada, vem se divorciando da finalidade para qual foi criada, mas

46

sim uma forma de esvaziamento da população carcerária, em razão da

falência de todo sistema de execução penal no pais, como também, vem

sendo utilizada como forma de despenalização da norma penal, evidenciando

assim em verdadeira forma de mitigação do poder punitivo do Estado.

47

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 6 ed. atual., ampl. e

ref. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de José Cretella Jr e

Agnes Cretell. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho.

10 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6 ed. São Paulo:

Saraiva, 2003.

CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 2003.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Sociologia Jurídica (você conhece?).

8 ed. Rio de Janeiro: Editora forense, 2000.

COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal. Volume I. Tomo I – Parte Geral. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

DAMÁSIO, E. De Jesus. Direito Penal. Parte Geral. 23 ed. Revista e

atualizada. São Paulo: Saraiva, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à prisão. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999.

48

MORAES, Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São

Paulo: Atlas,2012.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 17 ed. Revista e atualizada.

Rio de Janeiro: Forense, 1999.

NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte

Especial. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2012.

NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9 ed.

rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

NUCCI, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5

ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em História. 2 ed. Nova Friburgo: Imagem

Virtual, 1999.

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2013..

SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática.

6 ed. Ver., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

49

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

DIREITO E PENA 10

1.1 – Origem do Direito Penal 10

1.2 – Evolução Histórica 11

1.3 – Conceitos Basilares 18

1.4 – Princípios Constitucionais 19

1.5 – Finalidades 20

1.6 – Classificação das Penas 20

CAPÍTULO II

DAS PENAS ALTERNATIVAS 22

2.1 – Origem 22

2.2 – Classificação 23

2.3 – Natureza Jurídica 23

2.4 – Requisitos 24

CAPÍTULO III

QUESTÕES CONTROVERTIDAS 27

3.1 – Quanto aos crimes hediondos 27

3.1.1 – Jurisprudência aplicada 28

50

3.1.2 – Posicionamento Doutrinário 30

3.2 – Quanto à lei de drogas 32

CAPÍTULO IV

EXECUÇÃO DA PENA E A RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO 41

4.1 – A LEP e a falência do sistema carcerário 41

4.2 – Da ressocialização do condenado 42

CONCLUSÃO 44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 47

ÍNDICE 49