DOS CRIMES PRATICADOS POR

FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA

A ADMINISTRAÇÃO

EM GERAL

Classificação:

* Crimes funcionais – Crimes próprios: porque

a lei exige uma característica específica no sujeito ativo,

ou seja, ser funcionário público.

Participação ou coautoria

A condição de funcionário público é elementar. Assim, o

particular que, ciente da condição de funcionário do comparsa, o

ajuda a cometer o delito responde também pela infração penal,

uma vez que o art. 30 do CP estabelece que as circunstâncias de

caráter pessoal, quando elementares do crime, se comunicam a

todos os demais. O particular, portanto, pode ser coautor e

partícipe.

“É possível o oferecimento de denúncia contra pessoa que não exerce cargo público, nos termos do artigo 327 do Código Penal, pelo crime de corrupção passiva, quando o particular colaborar com o funcionário público na prática da conduta típica, tendo em vista a comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime, segundo o entendimento do STJ” (STJ, APn nº 536/BA, Relatora Eliana Calmon, DJ 15/03/2013).

Funcionário Público (art. 327, caput, do CP)

Todo aquele no exercício de:

cargo público (regime estatutário, abrangendo cargos efetivos ou

em comissão). Ex.: Presidente da República, Prefeitos, Vereadores,

Juízes de Direito, Delegados de Polícia, oficiais de Justiça.

emprego público (regime celetista, subordinado as normas da CLT).

Ex.: diaristas, mensalistas, contratados.

função pública (exercício de atividades para fins públicos, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração. Ex.: jurados, mesários de

eleições. OBS: Múnus – mero encargo - público NÃO (defensor dativo,

inventariante judicial)!

Funcionário público por equiparação (art. 327, §1º, do CP)

1) Entidade paraestatal, adotou-se a corrente ampliativa, pela qual se considera

funcionário por equiparação aquele que exerce suas atividades em:

a) autarquias (ex.: INSS); b) sociedades de economia mista (ex.: Banco do

Brasil); c) empresas públicas (ex.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); d)

fundações instituídas pelo Poder Público (ex.: FUNAI).

2) Aqueles que exercem suas funções em concessionárias ou permissionárias

de serviço público (empresas contratadas) e até mesmo em empresas

conveniadas, como, por exemplo, a Santa Casa de Misericórdia. OBS: Por ser

serviços de utilidade pública (e não serviços públicos), agências lotéricas não (TJRS

em 27/03/2014).

OBS: O conceito não abrange as pessoas que trabalham em empresas contratadas

com a finalidade de prestar serviço para a Administração Pública quando não se

trata de atividade típica desta. Ex.: trabalhador de empreiteira contratada para

construir viaduto. OBS: Motorista de empresa contratada par o transporte escolar É

SIM funcionário público (TJRS, 05/09/2013);

Peculato

Peculato

Doloso

Culposo

Apropriação

Desvio

Furto

Mediante erro de outrem

Peculato-apropriação (Art. 312, caput, 1ª parte, do CP)

Bem jurídico: patrimônio público e probidade administrativa.

Apropriar-se significa fazer sua a coisa de outra pessoa, invertendo o

ânimo sobre o objeto. O funcionário tem a posse do bem, mas passa a

atuar como se fosse seu dono.

A posse deve ser advinda em razão do cargo, isto é, que o funcionário

tenha recebido o bem em razão da função pública que exerce.

A lei tutela o bem público e também os particulares que estejam sob

a guarda ou custódia da Administração (também chamado de

peculato-malversação). Ex.: carcereiro que recebe os objetos do

preso e deles se apropria; policial que apreende objeto com bandido e

fica com ele.

Peculato-desvio (Art. 312, caput, 2ª parte, do CP)

Desviar significa alterar o destino do bem que está em seu

poder. O funcionário público emprega o objeto em um fim diverso

de sua destinação original, com o intuito de beneficiar-se ou

beneficiar terceiro. Ex.: o funcionário público que paga alguém

por serviço não prestado ou objeto não vendido à Administração

Pública; o que empresta dinheiro público de que tem a guarda

para ajudar amigos.

Consumação: o crime se consuma no momento em que ocorre o

desvio, pouco importando se a vantagem visada é obtida ou não.

Peculato-furto ou “peculato impróprio”(art. 312, §1º, do CP)

a) Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento. Ex.:

funcionário público abre o cofre da repartição em que trabalha e leva os

valores que nele estavam guardados;

b) Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público colabora

dolosamente para a subtração. Ex.: intencionalmente o funcionário deixa a

porta aberta para que à noite alguém entre e furte. Há peculato-furto por parte

do funcionário e do terceiro.

c) Outro requisito do peculato-furto expressamente exigido no texto legal é

que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo seu

cargo. Essa facilidade refere-se à menor vigilância que existe na relação entre

o funcionário e os bens, ou ao livre ingresso e trânsito na repartição.

Peculato-culposo (art. 312, §2º, do CP)

Conduta culposa: que o funcionário público tenha sido

descuidado, tenha faltado com a cautela a que era obrigado

na guarda ou vigilância da coisa pública.

Que terceiro pratique um crime doloso aproveitando-se da

facilidade culposamente provocada pelo funcionário público,

pouco importando se o terceiro é também funcionário público.

Reparação do dano (art. 312, §3º, do CP): (1) antes da

sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; (2) após

trânsito em julgado, redução pela metade da pena.

Peculato provocado mediante erro de outrem (art. 313, do CP)

A vítima entrega um bem ao agente por estar em erro. Esse

erro, entretanto, não é provocado pelo agente. Se o próprio

funcionário induz a vítima em erro, comete estelionato comum

por não existir figura similar no crime de peculato. Ex.: O erro

da vítima pode consistir em pensar ser necessária a entrega de

um bem à Administração quando isso não se faz necessário, ou

quando entrega bens ou valores mais valiosos do que deveria,

ou quando os entrega em repartição diversa da que deveria.

Inserção falsa de dados em sistemas de informação (art. 313-A, do CP)

a) Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas

informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Em

tal hipótese, o próprio funcionário efetua a inserção dos dados falsos ou

permite que terceiro o faça.

b) Alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas

informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Aqui

não ocorre inclusão, e sim a modificação ou retirada indevida de dados

verdadeiros do sistema.

OBS: Crime próprio: só o funcionário autorizado pode praticar.

Crime formal: se consuma no momento da conduta típica, ainda que o

agente não obtenha a vantagem almejada.

Modificação ou alteração sem autorização (art. 313-B, do CP)

O funcionário modifica o funcionamento do sistema de

informações ou do programa de informática; enquanto no tipo penal

do art. 313-A, do CP a conduta recai sobre os dados constantes do

sistema. É evidente que não há crime se o funcionário age com

autorização ou mediante solicitação da autoridade competente.

OBS: Qualquer funcionário público pode praticar. Ao contrário do crime

anterior, não é necessário que se trate de funcionário autorizado a

trabalhar no sistema de informações.

Se da modificação resultar dano à Administração, majoração de 1/3 a

metade.

Extravio, sonegação ou inutilização de documento (art. 314, do CP)

a) extraviar: fazer desaparecer, ocultar;

b) sonegar: sinônimo de não apresentar, não exibir quando alguém o

solicita;

c) inutilizar: tornar imprestável.

É necessário que a conduta seja dolosa. Não existe forma culposa.

Crime próprio: só pode ser cometido pelo funcionário responsável pela

guarda do livro ou documento.

Subsidiariedade: esse crime é subsidiário, ou seja, deixa de existir se o

fato constitui crime mais grave, como corrupção passiva (art. 317).

Concussão (art. 316, do CP)

O funcionário público faz exigência de uma vantagem. Essa exigência

carrega, necessariamente, uma ameaça à vítima, pois, do contrário,

haveria mero pedido, que caracterizaria a corrupção passiva (art. 317, do

CP). Ex.: exigir dinheiro para não fechar uma empresa, para não instaurar

inquérito, para permitir o funcionamento de obras.

Concussão X Corrupção passiva: Na concussão, o funcionário público

constrange, exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma

represália, cede à exigência. Na corrupção passiva, há mero pedido, mera

solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso,

deveria possuir pena mais elevada (o que não ocorre).

Excesso de exação (art. 316, §1º, do CP)

a) exigir o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria

saber indevido. O funcionário tem ciência de que nada é devido pelo contribuinte, ou tem

sérias razões para supor que não existe dívida fiscal ou previdenciária, e, ainda, assim,

efetua a cobrança.

Crime formal: se consuma com a mera exigência, sendo desnecessário o efetivo

pagamento por parte do contribuinte.

b) exigir tributo devido empregando meio vexatório ou gravoso que a lei não

autoriza. Cobrança feita em público de forma acintosa, em alto tom, por exemplo.

Crime formal: se consuma no momento em que é empregado o meio vexatório ou

gravoso, independentemente do efetivo pagamento do tributo ou da contribuição devidos.

Forma qualificada: se, além de exigir o inexigível, o funcionário desvia os valores em

proveito próprio ou alheio.

Corrupção passiva (art. 317, do CP)

1) Solicitar: significa pedir vantagem ao particular (conduta inicial é do funcionário

público); 2) Receber: entrar na posse; 3) Aceitar promessa: concordar com a

proposta.

Crime formal. Consuma-se no momento em que o funcionário solicita, recebe ou

aceita a indevida vantagem, independendo, pois, da obtenção desta.

Corrupção passiva majorada: se a ação ou a omissão resulta do recebimento da

vantagem.

Corrupção passiva privilegiada: o funcionário público não visa vantagem

indevida. Ele pratica, retarda ou deixa de praticar ato com infração de dever

funcional cedendo a pedido ou influência de terceiro. A diferença, portanto, em

relação à corrupção passiva comum é que a razão de agir do funcionário público é

outra.

Prevaricação (art. 319, do CP)

a) retardar: atrasar; b) deixar de praticar: omitir por completo; c)

praticar: realizar, levar a efeito o ato.

O funcionário público age ilicitamente no desempenho de suas funções em

razão de interesse ou sentimento pessoal, e não a busca por uma

vantagem indevida tal como ocorre na corrupção passiva. Ex.: o funcionário

beneficia alguém por ser seu amigo ou parente, ou prejudica uma pessoa

por ser seu desafeto ou concorrente.

Prevaricação X Corrupção passiva privilegiada: Na corrupção passiva

privilegiada o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência

de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou influência. O agente

toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou

sentimento pessoal.

Condescendência Criminosa (art. 320, do CP)

a) deixar o superior hierárquico de responsabilizar o

funcionário autor da infração;

b) deixar o superior hierárquico de levar o fato ao

conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte

autoridade para punir o funcionário infrator.

Pressupõe que o agente, ciente da infração do subordinado e

por indulgência (clemência, tolerância), deixe de atuar. Se a

intenção de não agir for outra, haverá crime de prevaricação

ou corrupção passiva.

Advocacia Administrativa (art. 321 do CP)

Funcionário público que, valendo-se de sua condição (amizade, prestígio, cargo

elevado, etc.) defende, pleiteia, advoga junto aos companheiros e superiores

hierárquicos o interesse particular (de terceiros). “Pedido de favores em

qualquer esfera da Administração”.

Sujeito ativo: Qualquer funcionário público. Desnecessário ser advogado.

Crime formal: basta o patrocínio do interesse privado (de outrem), ainda que

não se obtenha o êxito do pedido.

O interesse pode ser legítimo (ex.: influenciar colega para conceder/liberar

uma certidão/licença permitida em lei) ou ilegítimo (ex.: advogar para que

colega exclua o processo de um amigo); porém , nesse caso, há aumento da

pena.

Violência arbitrária (art. 322, do CP)

Exige-se a violência física (vias de fato, lesão corporal ou homicídio)

exercida sobre a pessoa visada, não bastando a violência moral.

Violência deve ser cometida no exercício de função ou a pretexto de

exercê- la.

Revogação (tácita) pelo art. 3º, “i”, da Lei nº 4.898/65 (Lei do abuso

de Autoridade) que prevê que “Constitui abuso de autoridade

qualquer atentado: (...) à incolumidade física do indivíduo”?? STF e

STJ dizem que não! TJRS diz que sim (HC nº 693108771, DJ

13/10/1993).

Abandono de função (art. 323, do CP)

Abandonar significa deixar o cargo. Para que esteja configurado o abandono, é

necessário que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante,

de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços prestados. Assim, não há

crime na falta eventual, bem como no desleixo na realização de parte do serviço,

que caracterizam apenas falta funcional, punível na esfera administrativa.

Crime formal: do abandono do cargo por tempo juridicamente relevante não

precisa decorrer efetivo prejuízo para a Administração.

Formas qualificadas: (art. 323, §1º, do CP) quando o abandono traz como

consequência prejuízo ao erário; (art. 323, §2º, do CP) se o fato ocorrer em lugar

compreendido na faixa de fronteira (faixa de 150 km ao longo das fronteiras

nacionais, Lei nº 6.634/79).

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324 CP)

Entrar no exercício antes de satisfeitas as exigência legais. Ex.: praticar atos de oficial de justiça antes do exame médico;

Continuar a exercer, sem autorização, as funções depois de oficialmente exonerado, removido, substituído ou suspenso. OBS.: férias, licenças e aposentadoria não são circunstâncias típicas do crime.

Se há autorização do superior, não há crime!

Violação de sigilo funcional (art. 325, do CP)

Revelar segredo caracteriza-se quando o funcionário público intencionalmente dá

conhecimento de seu teor a terceiro, por escrito, verbalmente, mostrando

documentos. Já facilitar a divulgação de segredo (também chamada de

divulgação indireta), dá-se quando o funcionário, querendo que o fato chegue a

conhecimento de terceiro, adota determinado procedimento que torna a descoberta

acessível a outras pessoas. Ex.: deixar anotações ou documentos em local que

possa ser facilmente visto por outras pessoas.

Crime formal, cuja caracterização independe da ocorrência de prejuízo.

Subsidiariedade explícita: absorção quando o fato constitui crime mais grave.

Ex.: fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas. Se

o funcionário tiver recebido dinheiro para revelar o segredo, incorrerá no crime de

corrupção passiva (art. 317).