DOSIMETRIA DA PENA - Nelson Ferraz

Nélson Ferraz

DOSIMETRIA

DA PENA7a edição

1989

ÍNDICE

INTRODUÇÃO

SISTEMA ADOTADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

I.1 -SISTEMA DAS TRÊS FASES

1.2 -QUADRO ILUSTRATIVO

I.3 -CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES

CAPÍTULO I

1a FASE:CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAISART, 59 DO CP

2.1 -DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59 , l, CP)

2.2 -FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART, 59, lI, CP)

2.3 -FATORES DO ART. 59 DO CP, QUANDO INTEGRANTES DA PRÓPRIA

DEFINICÃO DO FATO CRIMINOSO

2.4 -PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE

2.5 -PENA-BASE E CO-AUTORIA

2.6 -

FUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE

2.7 -O ART. 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES DA

DOSIMETRIA

CAPÍTULO II

3.1 - CRITÉRIOS PARA A DOSAGEM DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

3.2 -CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA-BASE

3.3 -LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE

3.4 -CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA PRÓPRIA DEFINIÇÃOJURÍDICA DO FATO DELITUOSO

3.5 -JUÍZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSODE AGRAVANTES E ATENUANTES

3.6 -EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAISCONCORRENTES

3.7 -PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

3.8 -CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA

CAPÍTULO III

3a FASE:CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA

4.1 -QUAIS SÃO AS CAUSAS

A-PREVISTAS NA PARTE GERAL

- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVELB -PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL-

- EM QUANTIDADE FIXA

- EM QUANTIDADE VARIÁVEL

4.2 -IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS

4.3 -INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA

PENA

4.4 -LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A

TERCEIRA FASE

4.5 -CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS-A -CONCORRÊNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ, PREVISTAS

NA PARTE ESPECIAL DO CP

-B -CONCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL

DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP

-C -CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE

GERAL

-D-CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS

DE DIMINUlÇÃO, QUANDO AMBAS ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL

E -CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO

DA PARTE GERAL

4.6 -CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS ESPECIAIS

4.7 -REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES

4.8 -CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO

4.9 -REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA

CAPITULO IV

OBSERVAÇOES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA

5.1 -O ARTIGO 11 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA

5.2 -REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS

5.3 -O ARTIGO 10 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA

A - NO CUMPRIMENTO DA PENA

B - NA DOSIMETRIA DA PENA

5.4 -ANÁLISE DE UM CASO

5.5 -TABELASDE ACRÉSCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICAÇÃO DAS CAUSAS

ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

9.1. Sistema adotado no Código Penal de 19849.2. Quadro ilustrativo9.3. Exemplos de aplicação9.4 - Circunstância incidente em várias fases da dosimetriaFixação da pena privativa de liberdade9.5 - 1a. Fase: Circunstâncias judiciais9.5.1. Operação preliminar9.5.4 - Fundamentação da operação preliminarNulidades9.5.6. Multa sem fundamentação. Nulidade9.5.7. Nulidade. Omissão da operação preliminar9.5.8. Exemplo de operação preliminar9.5.9. Exemplo de operação preliminarCasos de operação preliminar9.6.FIXAÇÃO DA PENA-BASEPENA-BASE9.6.1.- Circunstâncias judiciais9.6.4. - Nulidades por falta de fundamentação9.6.5.- O art. 59 na reorientação das demais fases9.6.7. Análise fundamentada dos fatores do art.59

INTRODUÇÃO

1.1- CONSOANTE SE INFERE DE lNÚMEROS JULGADOS (PARA EXEMPLIFICAR: JC 27/423; 26/489; 23/24, 447; 23/24, 439; 22/520; 22/591, 28/471; 29/519; 32/552; 38/459;

44/404; 49/424; 53/496)1 É OBSERVADO O SISTEMA DAS TRÊS FASES, TAMBÉM CONHECIDO COMO MÉTODO DE HUNGRIA, CONSOLIDADO NO ARTIGO 68, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL.

CONSISTE EM TRÊS OPERACÕES SUCESSIVAS, SENDO A PRIMEIRA, A DA FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO

CÓDIGO PENAL; NA SEGUNDA OPERAÇÃO SÃO APRECIADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAlS, PREVISTAS NOS ARTIGOS 61, 62, 65 E 66 DO CÓDlGO PENAL, QUE SÃO APLICADAS SOBRE

A PENA ANTERIORMENTE ESTABELECIDA; COMO OPERACÃO DERRADEIRA, SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, APLICADAS, ESTAS,

POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA SEGUNDA FASE.

1.2 - PARA FINS ILUSTRATIVOS, APRESENTAMOS O SEGUINTEQUADRO:

(Fig. 1)

1.3 -CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASESQUANDO A MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR APLICÁVEL A MAIS DE UMA FASE

DA DOSIMETRIA DEVERÁ SER UTILIZADA UMA SÓ VEZ, E NA ÚLTIMA FASE EM QUE COUBER.

ASSIM, SE O AGENTE COMETE CRIME DE ESTUPRO CONTRA SUA FILHA, A AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, II, "E", DESCABE CONSIDERADA, FACE À OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL

DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226. Il DO CóDlGO PENAL (JC 14/440).

EM OUTRA HIPÓTESE, EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, ESTA CIRCUNSTÂNCIA NÃO PODERÁ INCIDIR A TÍTULO DE ANTECEDENTE, PARA FINS DO ARTlGO 59 DO CP, MAS TÃO

SOMENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DA 2a FASE DA DOSIMETRIA.- ART. 6l, I, DO CP (JC 26/489) . Do MESMO MODO, O NÚMERO DE VÍTIMAS NÃO PODE INCIDIR SOBRE A

PENA-BASE, QUANDO HOUVER CONCURSO FORMAL (JC 28/480) E O NÚMERO DE INFRAÇÕES, QUANDO CONSTITUIR CRIME CONTINUADO, NÃO PODERÁ SER LEVADO EM CONTA NA FIXAÇÃO

DA PENA-BASE (JC 18/459) (VIDE ITENS 4.6 E 2.2).

-

CAPÍTULO I

DOSIMETRIA DA PENA

laFASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS --ART-59-DO-CP

2.1 -DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59, I DO CP)

HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS, (RECLUSÃO OU DETENCÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ

UMA DAS PENAS APLICÁVEIS.

ASSIM, POR EXEMPLO, PARA CONCLUIR PELA APLICAÇÃO DE UMA PENA DETENTIVA OU DE MULTA, QUANDO O DISPOSITIVO VIOLADO ASSIM O PERMITIR, O MAGISTRADO NÃO PODERÁ

PROCEDER ARBITRARIAMENTE, DEVENDO PAUTAR SUA ESCOLHA PELO EXAME DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE DO AGENTE, DOS

MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DO COMPORTAMENTO DA VITIMA.

A CONSIDERAÇÃO DESTES ELEMENTOS É QUE DETERMINARÁ QUAL A PENA APLICAVEL, DENTRE AS COMINADAS ALTERNATIVAMENTE, (JC 55/421).

PROCEDIDA ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR, QUE EVIDENTEMENTE SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS, PASSA-SE À FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL,

A QUE HUNGRIA NOMINA DE PENA-BASE. AS REGRAS A SEGUIR ENUNCIADAS APLICAM-SE ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. TRATANDO-SE DE MULTA OU PENAS RESTRITIVAS

DE DIRElTOS, REMETEMOS O LEITOR A NOSSO ARTIGO "APLICAÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL DE 1984" (RT 605/427),

2.2 - FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART, 59, II DO CP)

QUANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOR A ÚNICA COMINADA, OU QUANDO SE TRATAR DE PENAS CUMULATIVAS, DISPENSA-SE A OPERAÇÃO PRELIMINAR, DEVENDO A DOSIMETRIA

SER INICIADA PELA PRESENTE OPERAÇÃO.

DEVE, AQUI TAMBÉM, O JUIZ GUIAR-SE PELOS OITO FATORES INDICA TIVOS RELACIONADOS NO"CAPUT" DESTE ARTIGO: CULPABILIDADE; ANTECEDENTES DO ACUSADO; CONDUTA

SOCIAL; PERSONALIDADE DO AGENTE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍT I MA.

CONVÉM ASSINALAR QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TAXATIVAS E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS, VEDANDO-SE AO JUIZ ADOTAR CRITÉRIOS DE MEDIDA DE PENA ALÉM DESSA

ÓRBITA, SENDO CONTUDO, CONSOANTE LEMBRA HUNGRIA, "DIFÍCIL IMAGINAR-SE UM ELEMENTO INFORMATIVO QUE NÃO ESTE JA COMPREENDIDO NO TEXTO ACIMA TRANSCRITO; MAS

AINDA QUE A VERSATI LIDADE DOS CASOS CONCRETOS APRESENTE ALGUM OUTRO, O JUIZ TERÁ DE ABSTRAI-LO'

QUANTO A COMENTÁRIOS ACERCA DE CADA UM DESSES ELEMENTOS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS.

DE OBSERVAR, QUE SOMENTE PODERÃO SER CONSIDERADAS AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS OCORRIDAS ATÉ O MOMENTO CONSUMATIVO DE DELITO (JC 27/457 ).

SE ALGUMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CONSTITUIR AGRAVANTE OU ATENUANTE, NÃO PODERÁ SER CONSIDERADA NESTA FASE, POIS SENDO AS AGRAVANTES E ATENUANTES

DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, HAVERIA A VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA DUAS VEZES, O QUE É VEDADO, CONSOANTE EXAMINADO NO ITEM 1.3. QUANTO AO MOTIVO QUALIFICATÓRIO,

NÃO PODE INFLUIR NA PENA-BASE (JC 42/315; 45/414).

DE IGUAL, A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ARTIGO 59, QUE TAMBÉM CONSTITUIR CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, SE JA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA

OU FACULTATIVA, DESDE QUE UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, NÃO PODERÁ SÊ-LO TAMBÉM NA PRIMEIRA (VIDE ITEM I.3).

2.3 - FATORES DO ARTIGO 59 DO CP, INTEGRANTES DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO CRIMINOSO.

QUANDO, TODAVIA, ALGUM DOS ELEMENTOS INDICATIVOS DO ART. 59 FOR INTEGRANTE DA PRÓPRIA TIPICIDADE LEGAL, O MESMO DESCABE CONSIDERADO PARA INFLUIR NA DOSAGEM

DA PENA (JC 19/2O, 559; 29/436)

2.4 - PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE

EMBORA HUNGIRA ESTABELECESSE, COMO PONTO DE PARTIDA, O TERMO MÉDIO ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, IN ABSTRATO , A JURISPRUDÊNCIA MODERNAMENTE ADOTA O MÍNIMO

LEGAL COMO TERMO INICIAL DA DOSIMETRIA (JC 26/394; 26/367; 26/415; 25/508; 56/402)

ASSIM, POR EXEMPLO, UMA PENA CUJOS LIMITES ABSTRATOS VARIAM DE 6 A 20 ANOS, TERÁ A PENA-BASE FIXADA EM 6 ANOS, SE OS OITO FATORES INDICATIVOS DO ARTIGO

59 FOREM, NEM POSITIVOS,NEM NEGATIVOS; DE IGUAL, EM SENDO TODOS FAVORÁVEIS, A PENA-BASE FICARÁ EM 6 ANOS, DADO O PRINCÍPIO QUE NESTA FASE NÃO PODE A PENA

SER FIXADAAQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES IN ABSTRATO (VIDE FIGURA 1).SOMENTE

QUANDO NEGATIVOS, PODERÁ A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

2.5 - PENA-BASE.E CO-AUTORIA

O ART, 59 DO CP OBEDECE A UM CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃOSUBJETIVA DA PENA; PORTANTO NÃO SE ESTENDE AUTOMATICAMENTE

AOS CO-AUTORES, DEVENDO ESTAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTO A CADA UM DOS PARTÍCIPES MERECER

APRECIAÇÃO AUTÔNOMA (JC 21/620)

2.6 - FUNDAMENTACÃO DA PENA-BASE

É PONTO PACFFICO NA DOUTRINA MODERNA QUE O RÉU TEM O DIREITO DE SABER DAS RAZÕES QUE LEVARAM O JUIZ A GRADUAÇÃO DE DETERMINADA PENA. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DE SANTA CATARINA, POR IGUAL, TEM ENTENDIDO QUE A SIMPLES REFERÊNCIA AO ARTIGO 59 DO CP NÃO SUPERA A EXIGÊNCIA (JC S/6, 616; 23/509; 49/424; 49/445)13.

MAS, CONSOANTE O DEMONSTRAMOS EM PARECER PUBLICADO EM NOSSA MONOGRAFIA "APLICAÇOES EM DIREITO PENAL" j E "PARECERES CRIMINAIS" E QUE OBTEVE CONFIRMAÇÃO

PELA CÂMARA CRIMINAL DO TJSC (JC 28/508), ESTA NULIDADE PODE SER SANADA NA SEDE RECURSAL, DESDE QUE A PENA SEJA REAJUSTADA NO MÍNIMO LEGAL (JC 22/519).

EMBORA TRATADISTAS E JURISPRUDÊNCIA TENHAM SE MOSTRADO BASTANTE TOLERANTES QUANTO A DEFICIÊNCIAS NESTE TOCANTE, ADMITINDO MESMO UMA JUSTIFICAÇÃO SUMÁRIA,

CONTANTO QUE ELA VÁ UM POUCO ALÉM DA MERA REPRODUÇÃO DO ENUNCIADO DO DISPOSITIVO LEGAL, SERIA DE TODO CONVENIENTE QUE O JUlZ, DESDE QUE HOUVESSE POR FIXAR

A PENA - BASE ACIMA DO LIMITE MÍNlMO, CONSIDERASSE PORMENORIZADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÃNCIAS DO ARTIGO 59 QUE VIESSE A UTILIZAR, ATRIBUINDO UM VALOR

A CADA UMA DELAS.

TAL PROCEDIMENTO PERMITIRIA QUE O JUÍZO "AD QUEM",QUANDO HOUVESSE POR PROVER RECURSO PARA ELIMINAR APENAS ALGUMAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS, SE PUDESSE

MANTER, QUANTO ÀS REMANESCENTES, FIEL À DOSIMETRIA OPERADA NO JUIZO "A

QUO", COMO SERIA RECOMENDÁVEL,

2.7 - O ARTIGO 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES DA DOSIMETRIA

TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER QUE EXERCER SEU PODER DISCRICIONÁRIO NAS FASES SEGUINTES (ISTO É, QUANDO A PENA TIVER DE SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE

NÃO FIXA), OS CRITÉRIOS GUIADORES AINDA SERÃO OS DO ARTIGO 59 DO CP, EXCESSÃO FEITA QUANDO O JUIZ ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DUMA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA,

COMO ADIANTE VEREMOS (ITEM 4,6).

CAPÍTULO II

2a. FASE: CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS ARTS. 61, 62, 65 E 66

ESTABELECIDA A PENA-BASE, ATRAVÉS DA VERIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, PROCEDE-SE A UMA SEGUNDA OPERAÇÃO, NA QUAL SÃO CONSIDERADAS

ASCIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES, PREVISTAS NOS

ARTIGOS 6l, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL.

COM REFERÊNCIA A COMENTÁRIOS NO TOCANTE A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS

3.1 -CRITÉRIOS PARA DOSAGEM.DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAISNÃO TENDO O CóDlGO EM VIGOR FIXADO O "QUANTUM" DA AGRAVAÇÃO

OU DA ATENUAÇÃO DA PENA-BASE EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (O "CÓDIGO DE 1969" ESTABELECIA,

NOSEU ARTIGO 55, A VARIÁVEL DE 1/5A I/3), OS CRITÉRIOS GUIADORES, NA

APLICAÇÃO DE CADA UMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS,CONTINUAM SENDO AQUELES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO

PENAL.

ASSIM, SE A PENA-BASE FOI FIXADA NO MINIMO "IN ABSTRATO" OU UM POUCO ACIMA, A MAJORAÇÃO, EM DECORRÊNCIA DE CADA AGRAVANTE LEGAL TERIA UM AUMENTO MODESTO;

PELO CONTRARIO, SE A PENA-BASE FOI FIXADA EM GRAU MAIOR, MAIOR TAMBÉM SERIA O ACRÉSCIMO NAS AGRAVANTES LEGAIS.

3.2 - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA-BASE

As CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS SE OPERAM POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA PRIMEIRA FASE. ESSE ENTENDIMENTO, INICIALMENTE MANIFESTADO POR HUNGRIA , MERECEU

O APLAUSO DE RENOMADOS AUTORES MODERNOS COMO DAMÁSIO DE JESUS, E TOURINHO FILHO. A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, IGUALMENTE, SEGUE ESTA DIRETRIZ (JC 22/591;23/24,

439; 44/473) .

3.3 - LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE

TAL COMO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, AQUI TAMBÉM OS LIMITES MÁXIMO E MíNlMO IN ABSTRATO AINDA NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS (JC 34/24, 469; 23/24, 533;

29/453;29/513; 32/446; 40/535;q2/389; 44/388; 55/422)

3.4 - CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA DEFINIÇÃO JURIDICA DO FATO DELITUOSO

QUANDO DETERMINADA CIRCUNSTÂNCIA FOR INTEGRANTE DA TIPICIDADE LEGAL, A MESMA NÃO PODE SER CONSIDERADA PARA INFLUIR NA DOSAGEMDA PENA (JC 27/462; 30/577;

33/340; 36/377; 44/438; 47/432)

3.5 - JUIZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

QUANDO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES CONCORREM COM CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, A PRIMEIRA CONSIDERAÇÃO A SER EFETUADA PELO JULGADOR, É NO TOCANTE À EQUIVALÊNCIA

OU PREVALÊNCIA ENTRE ESTAS CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS,

3.6 - EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS CONCORRENTES

QUANDO A INFLUÊNCIA DE AGRAVANTES FOR NEUTRALIZADA PELA INFLUÊNCIA DE ATENUANTES, É COMO SE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS NÃO EXISTISSEM. NESTE CASO, AS AGRAVANTES

COMPENSAM-SE PELA OCORRÊNCIADE ATENUANTES (JC 22/497; 28/518; 36/392)

NECESSÁRIO ASSINALAR QUE AS COMPENSAÇÕES SOMENTE SÃO POSSÍVEIS ENTRE CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS (ARTS. 6l, 62, 65 E 66 DO CP), SENDO VEDADO COMPENSAR CIRCUNSTÃNCIA

JUDICIAL COM CIRCUNSTÂNCIA LEGAL (JC 22/591)

3.7 - PREVALÊNCIA-NO-CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

QUANDO CONCORREM AGRAVANTES E ATENUANTES, SEM QUE, TODAVIA, HAJA EQUIVALÊNCIA DAS MESMAS IMPOSSIVEL PROCEDER-SE A COMPENSAÇÃO, CONSOANTE VISTO NO ITEM ANTERIOR.

NESTE CASO, FIXA O ARTlGO 67 UMA REGRA, SEGUNDO A QUAL A PENA DEVE APROXIMAR-SE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES.

O PRÓPRIO CÓDIGO FIXA OS CRITÉRIOS DA PREVALÊNCIA, ESTABELECENDO, NO ARTIGO SUPRA-CITADO, QUE PARA ISTO DEVERÃO SER LEVADOS EM CONTA OS MOTIVOS DETERMINANTES

DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA.

NÃO SIGNIFICA ISTO, COMO QUISERAM ALGUNS, A SIMBIOSE ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E JUDICIAlS, MAS APENAS QUE ALGUMAS DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, JUSTAMENTE

AQUELAS PERTINENTES AOS MOTIVOS, PERSONALIDADE E REINCIDÊNCIA, MERECERÃO MAIOR RELEVO QUE OUTRAS.

3.8 - CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA OU EQUIVALÊNCIA.

NÃO ADOTOU O CÓDIGO UM JUÍZO QUANTITATIVO, PORÉM QUALITATIVO. ASSlM, EMBORA O CÓDlGO FAÇA REFERÊNCIA, NO PLURAL, A ATENUANTES E AGRAVANTES, TAL EXPRESSÃO

- E VALE AQUI A OBSERVAÇÃO DE MANZINI AO COMENTAR DISPOSITIVO SEMELHANTE DA LEGISLAÇÃO ITALIANA, É UTILIZADA TÃO SOMENTE EM SENTIDO INDETERMINADO E NÃO

NO PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA, SEMPRE., DE VÁRIAS AGRAVANTES E VÁRIAS ATENUANTES.

ASSIM, NADA OBSTA PARA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNClA, QUE UMA AGRAVANTE SEJA COMPENSADA POR UMA ATENUANTE, OU QUE VÁRIAS AGRAVANTES SEJAM COMPENSADAS COM UMA

SÓ ATENUANTE, OU VICE-VERSA, OU, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA PREVALÊNCIA, QUE UMA ATENUANTE PREVALEÇA SOBRE VÁRIAS AGRAVANTES DADO O CRITÉRIO QUALITATIVO

E NÃO QUANTITATIVO, QUE REJEITOU O FRIO CÁLCULO ARITMÉTICO.

CAPÍTULO III

3a FASE:CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA

4.1 -QUAIS SÃO AS CAUSAS

A-PREVISTAS NA PARTE GERAL

- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVELB -PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL-

- EM QUANTIDADE FIXA- EM QUANTIDADE VARIÁVEL

4.2 -IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS

4.3 -INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA

PENA

4.4 -LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A

TERCEIRA FASE

4.5 -CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS-A -CONCORRÊNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ, PREVISTAS

NA PARTE ESPECIAL DO CP

-B -CONCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL

DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP

-C -CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE

GERAL

-D-CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS

DE DIMINUlÇÃO, QUANDO AMBAS ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL

E -CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO

DA PARTE GERAL

4.6 -CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS ESPECIAIS

4.7 -REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES

4.8 -CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO

4.9 -REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA

CAPITULO IV

OBSERVAÇOES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA

5.1 -O ARTIGO 11 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA

5.2 -REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS

5.3 -O ARTIGO 10 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA

A - NO CUMPRIMENTO DA PENA

B - NA DOSIMETRIA DA PENA

5.4 -ANÁLISE DE UM CASO

5.5 -TABELASDE ACRÉSCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICAÇÃO DAS CAUSAS

ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

CAPÍTULO III

3a. FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA

4. ESTA É A TERCEIRA OPERAÇÃO, PELA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ESTES CÁLCULOS PODERÃO FACILMENTE

SER EXECUTADOS, RECORRENDO-SE ÀS TABELAS PUBLICADAS NO ITEM 5.5.

4.1QUAIS SÃO AS CAUSAS?

EIS O ELENCO DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL:

A -PREVISTAS NA PARTE GERAL - SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL:

ARTS, l4, PARÁGRAFO ÚNICO; 16; 2l "IN FINE"; 24 § 22; 26, PARÁGRAFO ÚNICO; 28. § 22; 29, §§

12 E 22; 70; 71; 73 SEGUNDAPARTE; 74, "IN FINE".

B- PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL - PODEM SER EM QUANTIDADE FIXA: l2l, §

42; 122, PARÁGRAFO ÚNICO; 127; 129, § 72; 133, § 32; 135 PARÁGRAFO ÚNICO; l4l, I, II E

PARÁGRAFO ÚNICO; 146; § 12;150, § 22; 151, § 22; 155j § 12; 168, PARÁGRAFO ÚNICO, l7l, § 32; 187, PARÁGRAFO ÚNICO; 208, PARÁGRAFO ÚNICO; 209, PARÁGRAFO

ÚNICO; 221; 226; 245., PARÁGRAFO ÚNICO; 250. § 1o; 251, § 22; 258; 263; 264, PARÁGRAFO ÚNICO; 266. PARÁGRAFO ÚNICO; 267. § 1o; 268, PARÁGRAFO ÚNICO, 285.

288, PARÁGRAFO ÚNICO; 295; 296, § 2o; 297, § 1o; 299, PA RÁGRAFO ÚNICO; 312, § 3o;

317, § 1o; 327, § 2o; 332, PARÁGRAFO ÚNICO; 333. PARÁGRAFO ÚNICO; 334. § 3o; 339, §§ 1oE 2o; 342, § 2o; 343, PARÁGRAFO ÚNICO; 347, PARÁGRAFO ÚNICO; 357,

PARÁGRAFO ÚNICO;

OU EM QUANTIDADE VARIÁVEL: l2l, § 1o; 129, § 42; 155, § 22; 157-,§ 2o; 158, § 1o; 170; 171, § 1o; 175, § 2o; 180, § 3o; 265, PARÁGRAFO ÚNICO; 281. §§ 42,

62 E 72 (DE ACORDO COM OS ARTIGOS 18 El9, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N2 6.368, DE 21/10/76).

4.2 - IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAISUM MODO PRÁTICO DE IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL,

SEM NECESSIDADE DE RECORRER À TABELA ACIMA, CONSISTE NA APLI CAÇÃO DO SEGUINTE RACIOCÍNIO:

TODA VEZ QUE O CóDIGO,SEM SE REFERIR A MESES E/OU ANOS DISPÕE QUE A PENA DEVA OU POSSA SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE FIXA (UM SEXTOJ UM TERÇO,

METADE, DOBRO, ETC), OU DENTRO DE DETERMINADOS LIMITES VARIÁVEIS (UM SEXTO ATÉ A METADE UM A DOIS TERÇOS, ETC.), ESTÁ-SE DIANTE DE UMA CAUSA ESPECIAL.

AO CONTRÁRIO, QUANDO O CÓDIGO EM DETERMINADO DISPOSITIVO (SE JA ARTIGO OU PARÁGRAFO), ESTABELECE UMA PENA EXPRESSADA EM MESES E/OU ANOSJ ESTÁ-SE DIANTE

DE UM FATO TÍPICO, CONSOANTE O PROCURAMOS DEMONSTRAR EM NOSSA MONOGRAFIA "GUIA PRÁTICO DA DENÚNCIA"

TRATA-SE, A NOSSO ENTENDER (DIANTE DA CONFUSÃO QUE RESULTA DA FALTA DE TECNICIDADE EM QUE INCORREU O CóDIGO, AO COMETER A IMPROPRIEDADE DE DISTRIBUIR OS

TIPOS PENAIS ORA EM PARÁGRAFOS., ORA EM ARTlGOS, O MESMO FAZENDO COM AS CAUSAS ESPECIAIS), DO ÚNICO CRITÉRIO SEGURO A PERMITIR DISTINÇÃO ENTRE CAUSA ESPECIAL

E FATO TÍPICO, DEVENDO SER OBSERVADO QUE ESTE CRITÉRIO NÃO CONFLITA COM A TEORIA TRADICIONAL ACERCA DOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DELITO, AJUSTANDO-SE,

OUTROSSIM, À MODERNA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO CONSOANTE EXPOSTO POR DAMÁSIO

4.3 - INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA

PENA.

AS CAUSAS ESPECIAIS, QUE SERÃO CONSIDERADAS NESTE TERCEIRO MOMENTO DA DOSlMETRIA, VIRÃO ATUAR SOBRE O RESULTADO DA SEGUNDA OPERACÃO, ALTERANDO-0 PARA MAIS

OU PARA MENOS (JC 22/591; 23/24, 439; 26/489; 26/423; 28/471; 56/460)

4.4 -LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A

TERCEIRA FASE

AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE NAS FASES ANTERIORES (VIDE ITENS 3.3 E 2.4 IN FINE E FIGURA l), AO SE OPERAR O CÁLCULO EM VIRTUDE DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO

OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTA PODE SER FIXADA ALÉM OU AQUÉM DOS LIMITES ABSTRATAMENTE COMINADOS (JC 25/449; 26/481)33.

4.5 - C

ONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS

EXISTINDO MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL, VÁRIAS SÃO AS HIPÓTESES QUE PODEM OCORRER:

A - CONCORRÉNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ OU DE VÁ RIAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ENTRE SÍ, PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO - PENAL

- NESTA HIPÓTESE, CONSOANTE O QUE DISPÕE O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL, O JUIZ PODE LIMITAR-SEA UM SÓ AUMENTO, OU A UMA SÓ DIMINUIÇÃO, UTILIZANDO

TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA.

ASSIM, NO EXEMPLO FIGURADO POR HUNGRIA, INCIDINDO O ACUSADO NOS ITENS I E II DO § 2o DO ARIGO 157 DO CÓDIGO PENAL, É LÍClTO AO JUIZ UTILIZAR SOMENTE UM

DESTES ITENS, OMESMO OCORRERIA SE O ACUSADO DE CRIME CONTRA COSTUMES

INCIDISSE NOS ITENS E I, II E III DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL (JC56/430) , CONVÉM LEMBRAR, QUE NESTAS

HlPÓTESES, AS CAUSAS NÃO UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PODERÃO SÊ-LO NA SEGUNDA FASE. CASO CONSTITUAM TAMBÉM CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (JC 25/568)35

; A MESMA CIRCUNSTÂNCIA, TODAVIA, NÃO PODE SER VALORADA DUAS VEZES; DIANTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DO ARTIGO 226, II DO CÓDIGO PE NAL, NÃO PODE SER

UTILIZADA A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, ll, E, DO MESMO ESTATUTO REPRESSlVO, PORQUE OS ELEMENTOS INTEGRANTES DE AMBAS SÃO COMUNS (JC 14/440)36.

B-CONCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL

DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL -

SERIA O CASO DE O ACUSADO INCIDIR NA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO § 12 DO ARTIGO 155 DO CP E NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 22 DO

MESMO ARTIGO.

NESTA HIPÓTESE, PROCEDE-SE CONSOANTE A SOLUÇÃO ALVITRADA POR HUNGRIA: AUMENTAR A PENA DE UM TERÇO, EM FACE DO ARTIGO 155, § lo, E EM SEGUIDA, POR SOBRE

ESTE RESULTADO, OPERAR A REDUÇÃO (POR EXEMPLO DE DOIS TERÇOS), CONSOANTE O ARTIGO 155, § 2o; OU ENTÃO INVERTER O

PROCESSO, FAZENDO ANTES A REDUÇÃO E DEPOIS O AUMENTO. PARA OS CÁLCULOS, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 5.5.

C- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSA DA PARTE GERAL

- NO CONCURSO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE GERAL, AS OPERAÇOES SERÃO SUCESSIVAS E CUMULATIVAS, ISTO É, APÓS CALCULADAS AS CAUSAS DA PARTE

ESPECIAL, SERÃO APLICADAS AS CAUSAS DA PARTE GERAL, OU VICE-VERSA.

É IMPORTANTE FRIZAR QUE UMAS DEVERÃO SER OPERADAS POR SOBRE O RESULTADO DAS OUTRAS (IMEDIATAMENTE ANTERIORES), SOMENTE SENDO ADMISSÍVEL O PROCEDIMENTO

ESTATUÍDO NO PARÁGRAFO ÚNlCO DO ARTlGO 68 DO CP, NO TOCANTE AO CÚMULO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, NAS HIPÓTESES POR NóS ANALISADAS NO ITEM 4.5A, VIDE

"JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE", 25/568; 25/534, 28/481; 28/483; 32/553; 51/351 . PARA FACILITAR OS CÁLCULOS, NO ITEM 5.5 ESTAMOS PUBLICANDO TABELAS QUE PREVÊEM

ESTAS HIPÓTESES.

D - CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO, QUANDO ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL

NESTE CASO, OS AUMENTOS OU DIMINUIÇÕES SE FARÃO CUMULATIVAMENTE.

SE, POR EXEMPLO, NO CRIME DO ARTlGO 347 DO CP, O JUIZ, DEPOIS DE EXAMINAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, CHEGAR A UMA PENA DE 9 MESES E TIVER DE DIMINUÍ-LA,

EM VIRTUDE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇAO DA PENA, PREVISTAS NO ARTIGO l4, lI, PARÁGRAFO ÚNlCO, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, PROCEDERIA DO SEGUINTE

MODO: SOBRE OS 9 MESES ANTES OBTIDOS, FARIA INCIDIR A DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA, DIGAMOS, DE 1/3, OBTENDO 6 MESES.

É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE FARIA A DIMINUIÇÃO DO ARTlGO 26, PARÁGRAFO ÚNlCO. SE A REDUÇÃO FOSSE NOVAMENTE DE 1/3, A PENA FINAL SERIA DE QUATRO MESES.

A SEQUÊNCIA EM QUE SE TOMAREM AS CAUSAS ESPECIAIS A SEREM DIMINUIDAS (SE PRIMEIRO A TENTATIVA OU POR ÚLTIMO) É IRRELEVANTE, VIDE A FORMA DE CÁLCULO DAS

TABELAS NO ITEM 5.5.

E- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL -

AQUl TAMBÉM, ESTAS CAUSAS TERÃO DE SER APLICADAS CUMULATIVA, OU SUCESSIVAMENTE, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA CONSIDERAÇÃO DA CAUSA IMEDIATAMENTE

ANTERIOR.

SUPONHA-SE QUE O JUIZ, DEPOIS DE ANALISAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, TIVESSE CHEGADO A UMA PENA DE 9 ANOS, E FOSSE APLICAR AS CAUSAS ESPECIAIS DOS ARTIGOS

26, PARÁGRAFO ÚNlCO E 71, DO CÓDIGO PENAL.

ADMITINDO-SE QUE O JUIZ., NO TOCANTE À INSANIDADE RELATIVA, OPTASSE POR UMA DIMINUIÇÃO DE 1/3, OBTER-SE-lAM 6 ANOS. É SO BRE ESTA CIFRA QUE SE IRÁ OPERAR

O AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUI DADE DELITIVA. DIGAMOS QUE NESTA, O JUIZ VIESSE A OPTAR POR UM ACRÉSCIMO DE 2/3.CHEGAR-SE-IA, ASSIM, A UM RESULTADO FINAL

DE 10 ANOS.

ESTE CÁLCULO PODERÁ FACILMENTE SER EXECUTADO UTILIZANDO-SE AS TABELAS DO ITEM 5.5. OBSERVE-SE QUE NESTE EXEMPLO A OPERAÇÃO RELATIVA AO CRIME CONTINUADO

FOI A ÚLTIMA A SER EXECUTADA, O QUE DE VE SEMPRE SER OBSERVADO NA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE CONCURSO DE CRIMES (

VIDE ITEM 4.7).

4.6 -CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS EPECIAIS

A QUANTIFICAÇÃO DA PENA DA CAUSA ESPECIAL SERÁ DETERMINADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÓPRIA CAUSA ESPECIAL. DESSE MODO, NA TENTATIVA, ATENDERÁ O JUIZ AS

CIRCUNSTÂNCIAS DA TENTATIVA EM SI MESMA, DENTRE AS QUAIS A DE TER OU NÃO SIDO CRUENTA, OU ENTÃO, NO § 1o DO ARTIGO l2l, PELO RESULTADO DA VOTAÇÃO DOS JURADOS

(JC21/573), OU AINDA, EM CASO DE CONTINUAÇÃO DELITIVA, PELO NÚMERODE DELITOS (JC 18/459; 19/29, 561).

NÃO SENDO, PORÉM, POSSÍVEL CHEGAR A UMA SOLUCÃO ATRAVÉS DA VALORAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, OS CRITÉRIOS GUIADORES SERÃO NOVAMENTE OS DO ARTiGO

59 DO CP, POIS ESTABELECEM UMA BASE PARA TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER DE USAR O SEU ARBITRIO (JC 54/455; 55/414).

DE OBSERVAR QUE NESTE CASO, À PRIMEIRA VISTA, PODERIA PARECER QUE A MESMA CIRCUNSTÂNCIA ESTARIA SENDO CONSIDERADA DUPLAMENTE: UMA VEZ POR OCASIÃO DA PENA-BASE,

E OUTRA, POR OCASIÃO DA CAUSA ESPECIAL, O QUE, CONSOANTE DEMONSTRAMOS NO ITEM 1.3, É VEDADO.

NÃO SE TRATA, PORÉM, DISSO. O PARÁMETRO A SER ADOTADO, TENDO POR BASE O ARTIGO 59 DO CP, NÃO SERÁ DADO POR AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS ISOLADAMENTE CONSIDERADAS,

MAS SIM PELO GRAU DE AUMENTO QUE A PENA -BASE APRESENTOU OU NÃO ACIMA DO MÍNIMO ABSTRATO DA PENA, COMO EXAMINADO NO

ITEM 3.1.

É CLARO QUE SE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO FOI MOTIVADA POR UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DAS OITO EXISTENTES NO ARTIGO 59 DO CP, E SE ESTA MESMA CIRCUNSTÂNCIA

FOR DA ESSÊNCIA DE DETERMINADA CAUSA ESPECIAL E SE ESTA CAUSA ESPECIAL NÃO PUDER SER VALORADA EM SI MESMA, COMO VISTO NO PARÁGRAFO ANTERIOR, DE VERÁ, OBRIGATORIAMENTE,

SER CONSIDERADA NO SEU GRAU MINIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO, OU NO GRAU MÁXIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO.

SE, TODAVIA, VÁRIAS FOREM AS CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS NA FASE DO ARTIGO 59. E APENAS UMA DELAS INTEGRAR DETER MINADA CAUSA ESPECIAL, APENAS A ABSTRAÇÃO

DESTA SE FARÁ, AO SER REUTILIZADO O CRITÉRIO GUIADOR DA PENA-BASE.

4.7 -REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMESTRATANDO-SE DE CONCURSO FORMAL, CRIME CONTINUADO, OU ERRO DE

GOLPE ("ABERRATIO ICTUS", ART, 73, 2a PARTE,DO CP), O AUMENTO DE CORRENTE DESTAS CAUSAS DEVERÁ

SER EFETUADO SOMENTE DEPOIS DE FIXADA A PENA DE CADA CRIME CONCORRENTE, COMO SE INEXISTISSE O CONCURSO (JC 28/481; 28/483), RECAINDO SOBRE O CRIME MAIS

GRAVE (JC 26/489; 28/481; 28/483; 32/553; 42/370).

DE LEMBRAR QUE O CONCURSO FORMAL, NA ESPÉCIE PREVISTA NA PRIMEIRA PARTE DO ART. 70 DO CP E A FIGURA DO CRIME CONTINUADO, SÃO FICÇÕES JURÍDICAS VISANDO BENEFICIAR

O ACUSADO. SE, TODAVIA, A APLICAÇÃO DESTES INSTITUTOS IMPORTAR EM PREJUÍZO, ISTO É, SE DA UNIDADE COMPLEXA RESULTAR PENA SUPERIOR ÀQUELA QUE ADVIRIA DO

CONCURSO MATERIAL, ENTÃO ESTE ÚLTIMO É QUE DEVERÁ SER ADOTADO (JC 28/481; 21/502; 17/357; 39/491)

4.8 -CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO

O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A CORRER DO DIA EM QUE CESSAR A CONTINUAÇÃO (JC 26/335); OS AUMENTOS DECORRENTES DOS ARTIGOS 70 E 71 DO CP NÃO SERÃO COMPUTADOS

PARA FINS DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA (26/379) . VIDE NOSSA OBRA "DA PRESCRIÇAO NO SISTEMA PENAL BRASI

LEIRO" (FLORIANóPOLIS, MAIO DE 1981).

4.9- REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA

DADO QUE, PARA FINS DO CÔMPUTO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DEVEM SER LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO

DA PENA, DESDE QUE OBRIGATÓRIAS (STF, RT 465/38, RTJ 49/443; RT 402/277; JUTJUS 29/325), IMPORTANTE ATENDER ÀS REGRAS PERTINENTES:

DE APLICAÇÃO OBRIGATóRIA, SÃO SEMPRE AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA, ENQUANTO QUE AS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO, SÃO ORA OBRIGATóRlAS, ORA FACULTATIVAS.

QUANDO FACULTATIVAS, NENHUMA INFLUÊNCIA TERÃO NO CÁLCULO PRESCRICIONAL ABSTRATO.

EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO EM QUANTIDADE FIXA, A MESMA DEVERÁ SER ADICIONADA AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA. ASSIM, O OBRIGATÓRIO AUMENTO DE UM QUARTO,

EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL, SERÁ LEVADO EM CONSIDERAÇÃO, ELEVANDO O LAPSO PRESCRICIONAL DO CRIME DE SEDUÇÃO

DE OITO PARA DOZE ANOS.

DE OUTRA PARTE, EM SE TRATANDO DE CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIO AUMENTO EM QUANTIDADE VARIÁVEL, SERÁ PELO MÁXIMO DESTE AUMENTO QUE SE OPERARÁ O ACRÉSCIMO

AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA.

ASSIM, ENQUANTO QUE O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL PRESCREVE EM 16 ANOS, JÁ O MESMO DELITO PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA OU CONCURSO

DE AGENTES (ART. 257, § 2o, I OU II ), PRESCREVERÁ A PRETENSÃO PUNITIVA TÃO-SOMENTE EM 20 ANOS. OUTRO EXEMPLO: O CRIME DE POSSE DE TÓXICO PARA USO PRÓPRIO

(ART. 16 DA LEI 6.368/ 76), CUJA PRESCRIÇÃO SE OPERA EM QUATRO ANOS, TERÁ ESTE LAPSO PRESCRICIONAL AUMENTADO PARA OITO ANOS, SE VERIFICADA ALGUMA DAS CAUSAS

ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ARTIGO 18 DA MESMA LEI.

NA HIPÓTESE DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA OBRIGATÓRIA, OPERAR-SE-Á A DIMINUIÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME, PELO MÍNIMO DA CAUSA

ESPECIAL, QUANDO VARIÁVEL ESTA. EXEMPLIFICANDO: NO CASO DE TENTATIVA DE INFANTlCíDlO, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DAR-SE-Á, NÃO EM DOZE ANOS, COMO

NO CASO DE INFANTICíDlO CONSUMADO, MAS EM OITO ANOS (CONSIDERA-SE O MÁXIMO DA PENA DE INFANTICÍDIO, QUE É DE SEIS ANOS, DIMIUINDO-SE DAÍ DOIS ANOS, CORRESPONDENTES

A I/3 PELA TENTATIVA, OBTENDO-SE, ASSIM, UMA PENA MÁXIMA ABSTRATA DE QUATRO ANOS, QUE PRESCREVE EM OITO).

PODE AINDA SUCEDER QUE NA EXORDIAL COEXISTAM UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, COM UMA CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA.

EM TAL CASO, AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME DEVERÃO SER ADICIONADOS OS VALORES, PELO MÁXlMO, NO TOCANTE ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE AUMENTO, E

PELO MíNIMO, QUANTO ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUICÃO DE PENA, EM OPERAÇÕES SUCESSIVAS E CUMULATIVAS.

DESTA FORMA, NO CASO DE RAPTO, EM QUE SE VERIFIQUE UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL, JUNTAMENTE COM A CAUSA ESPECIAL

DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO MESMO CÓDlGO, TOMAR-SE-IA O MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO FATO TIPICO DO ARTlGO 219 DO CÓDlGO

PENAL,QUE É DE QUATRO ANOS. CONSULTANDO-SE A TABELA DO ARTIGO lO9, ITEM lV, CONSTATA-SE QUE A PRESCRIÇAO DO CRIME DE RAPTO SE VERIFICA EM OITO ANOS. MAS

COMO EXISTE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 226, ESTE LAPSO PRESCRICIONAL DE OITO ANOS ELEVA -SE PARA DOZE ANOS, DE VEZ QUE O MÁXIMO

DA PENA ABSTRATA PASSOUDE QUATRO PARA CINCO ANOS. É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA É QUE SE

OPERARÁ O DECRÉSCIMO MÍNIMO DE UM TERÇO, PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DE PENA DA TENTATIVA,

OBTENDO-SE UM MÁXIMO DE PENA EM ABSTRATO, PARA O REFERIDO DELlTO, DE TRÊS ANOS E QUATRO MESES.

NOVA CONSULTA AO ARTIGO 109 DO CÓDlGO PENAL IRÁDEMONSTRAR QUE TAL PENA ABSTRATA PRESCREVE EM OITO ANOS.

OUTRO EXEMPLO: NO CRIME DE ROUBO, EM QUE EXISTA A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES E A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA,

AMBAS AS CAUSAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABS TRATA.

ASSlM, AO MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL, QUE É DE DEZ ANOS, EFETUAR -SE-Á UM AUMENTO PELA METADE,

EM RAZÃO DO MÁXIMO PREVISTO NO § 2o, ITEM ll, DO MESMO ARTlGO, OBTENDO-SE ASSIM 15 ANOS. TOMANDO-SE ESTA ÚLTIMA CIFRA, EFETUA-SE A DIMINUIÇÃO DE 1/3, EM

FACE DO ARTIGO l4, PARÁGRAFO ÚNlCO, DO CóDlGO PENAL . OBTÉM-SE, ASSIM, UMA PENA ABSTRATA FINAL DE DEZ ANOS, QUE PRESCREVERÁ EM DEZESSEIS ANOS.

VERIFICANDO-SE, DE OUTRA PARTE, A EXISTÊNC'IA DE MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL OBRIGATóRlA DA PARTE GERAL (PORQUE AQUI NÃO EXISTE A POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO

DA SOLUÇÃO ALVITRADA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTlGO 68 DO CÓDlGO PENAL), AMIBAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NO ESTABELECER-SE O MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO.

ASSIM, SE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA DE DETERMINADO CRIME, DEPOIS DE CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE ESPECIAL, SITUAR-SE EM

15 ANOS, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA, QUE SE OPERARÃO AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

NA HIPÓTESE DA EXISTÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE GERAL, PREVISTAS NOS ARTS. l4, PARÁGRAFO ÚNlCO E 16 DO CP, PROCEDE-SE

DA SEGUINTE FORMA: SOBRE A PENA MÁXIMA ABSTRATA DE 15 ANOS, ANTES OBTIDA, OPERA-SE A DIMINUIÇÃO MÍNIMA DA TENTATIVA, QUE É DE 1/3, OTENDO-SE ASSIM, 10

ANOS. CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, c, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE SE FARÁ ATUAR A DIMINUIÇÃO OBRIGATÓRIA DO ART, 16 DO CP, OBTENDO-SE AGORA, PELA

DIMINUIÇÃO DE 1/3, 6 ANOS E OITO MESES, O QUE DIMINUI O LAPSO PRESCRICIONAL (ART. 109, III) ABSTRATO PARA 12 ANOS.

NEM SEMPRE, TODAVIA, A IMPUTAÇÃO ACEITA NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA IRÁ ORIENTAR O COMPUTO PRESCRICIONAL. É O CASO EM QUE A EXORDIAL CONTIVER AS CAUSAS ESPECIAIS

DE AUMENTO DE PENA DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. É QUE, TRATANDO-SE DE FICCOES JURÍDICAS DESTINADAS A BENEFICIAR O ACUSADO, NÃO PODERIAM TER

O CONDÃO DE ACRESCER O LAPSO PRESCRICIONAL.

ASSIM, TRATANDO-SE DE CRIME CONTINUADO, DESPREZAR-SE-Á O ACRÉSCIMO DAÍ DECORRENTE, DEVENDO O PRAZO SER COMPUTADO PELO MÁXIMO DA PENA DE CADA CRIME CONSIDERADO

ISOLADAMENTE. TAMBÉM O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL, DEVE SER DESPREZADO.

COM REFERÊNCIA À CONTINUAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, VIDE ITEM 3.1.3 DE NOSSO ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO" (RF 2791107)

DE IGUAL, EM TENDO SIDO O ACUSADO DENUNCIADO POR VÁRIOS CRI MES, EM CONCURSO MATERIAL, PARA A VERIFICAÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL CONSIDERAR-SE-Á CADA DELITO

ISOLADAMENTE. DESSE MODO, SE O RÉU ESTIVER SENDO PROCESSADO POR LESÕES GRAVES CONTRA A VITIMA A, E LESOES LEVES CONTRA A VITIMA B, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO

PUNITIVA DESTE ÚLTIMO CRIME SERÁ DECRETADA, SE APÓS O RECEBIMENTO DE DENÚNCIA TIVEREM PASSADO MAIS DE QUATRO ANOS, EMBORA PERSISTA O PROCESSO TOCANTE AO

CRIME DE LESÕES GRAVES.

COM REFERÊNCIA AO CONCURSO MATERIAL DE CRIME, CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO RECONHECIDO EM SENTENÇA CONDENATóRIA, VIDE ITENS 13.l, 13.2 E 13.3 DO ARTIGO

RETRO CITADO (RF 2791107).

CAPÍTLO IV

OBSERVAÇÕES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA

5.1 -O ARTIGO 11 DO CÖDIGO PENAL E A APLICAÇÃO DA PENA

DADO O FATO QUE O ARTIGO 11 DO CP TEM PERTINêNCIA DIRETA COM A DOSlMETRIA DA PENA (TANTO ASSIM QUE O CP DE 1969 DESLOCOU A MATÉRIA PARA O SEU ARTIGO 54,

NO CAPÍTULO REFERENTE À APLICAÇÃO DA PENA, COMO OBSERVA FRAGOSO) , CUMPRE ANALISAR AS CONSEQÜÊNCIAS QUE DAÍ DERIVAM.

COMO O DISPOSITIVO ANUNCIA QUE NA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVEM SER DESPREZADAS AS FRAÇÕES DE DIAS, TÊM-SE QUE, CONTRARIO SENSU, AS FRAÇÕES DE ANOS

E/OU MESES NÃO PODEM SER DESPREZADAS, E A CONTAGEM, SEGUNDO O ARTIGO 10 DO CP, SE FAZ PELO CALENDÁRIO COMUM.

ASSIM., TODA VEZ QUE O ANO TIVER DE SER FRACIONADO, O RACIOCÍNIO NÃO PODERÁ SER FEITO EM FRAÇÃO DE ANO, MAS SIM EM MESES (POR EXEMPLO., PARA SE OBTER I/6

DE 2 ANOS, NÃO SE PODERÁ DIVIDIR DOIS ANOS POR SEIS, CUJO RESULTADO SERIA O,3333333 DE ANO, MAS TRANSFORMAR DOIS ANOS EM MESES, DONDE SE OBTERIA 2 ANOS

= 24 MESES E 1/6 DE 24 MESES = 4 MESES).

DO MESMO MODO, QUANDO OCORRER FRAÇÃO DE MÊS, IMPRESCINDÍVEL A REDUÇÃO A DIAS, JÁ QUE A FRAÇÃO DE MÊS NÃO PODE SER DESPREZADA (PARA SE OBTER, POR EXEMPLO,

1/5 DE 12 MESES, SE EFETUADA A DIVISÃO EM MESES, CHEGAR-SE-IA A 2,4 MESES, O QUE OFENDE A NORMA DO ARTIGO 10. CORRETO, PORTANTO, SER EFETUADA A TRANSFORMAÇÃO

PARA DIAS: OS MESES TERÃO DE SER CONVERTIDOS EM ANO, ESTE EQUIVALENTE A 365 DIAS, DONDE 1/5 IGUAL A 73 DIAS, OU SEJAM 2 MESES E 12 DIAS. A CONVERSÃ O DIRETA

DE MESES PARA DIAS, DESDE QUE SUPERIORES OS MESES A 12 NÃO PODE SER EFETUADA, SOB PENA DE SE AFRONTAR O ARTIGO lO, COMO ADIANTE EXAMINAREMOS NO ITEM 5.3).

5.2 -REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENASRESUMINDO: TODA VEZ QUE O ANO TIVER DE SER FRACIONADO, HÁ QUE

FAZER A TRANSFORMAÇÃO PARA MESES E SE PERSISTIR RESULTADO FRACIONADO, NECESSÁRIO EFETUAR A

CONVERSÃO PARA DIAS.

DESDE QUE O NÚMERO DE MESES FOR IGUAL OU SUPERIOR A l2, NÃO SERÁ POSSÍVEL EFETUAR A CONVERSÃO DIRETA DE DIAS PARA MESES, DEVENDO OS MESES IGUAIS OU SUPERIORES

A 12 SEREM CONVERTIDOS EM ANOS, E ESTES EM DIAS.

SOMENTE ASSIM RESULTA SATISFEITA A REGRA DO ARTIGO 10, SEGUNDO O QUAL OS ANOS DEVEM SER CONTADOS PELO CALENDÁRIO COMUM, ISTO É , TENDO 365 DIAS. A CONVERSÃO

DE DIAS PARA ANOS TAMBÉM DEVERÁ SER DIRETA.

5.3 O ARTIGO 10 DO CÓDlGO PENAL E A APLICAÇÃAO DA PENAPOR DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 10 DO CP, OS ANOS, OS MESES

E OS DIAS SÃO CONTADOS PELO CALENDÁRIO COMUM. ISTO ACARRETA CONSEQUÊNCIAS NO SÓ NO CUMPRIMENTO

DA PENA, MAS TAMBÉM NA DOSlMETRIA DA PENA.

A - NO CUMPRIMENTO DA PENAA PENA DE UM MÊS, CUJO CUMPRIMENTO TIVER INÍCIO NO DIA 25 DE

FEVEREIRO DE ANO BISSEXTO, TERMINARÁ ÀS 24 HORAS DO DIA 24 DE MARÇO, SENDO IRRELEVANTE QUE

O RÉU TENHA PERMANECIDO PRESO MENOS DE 30 DIAS, POIS O MÊS SERÁ CONTADO PELO CALENDÁ RIO COMUM

IGUALMENTE, A PENA DE UM ANO, CUJO CUMPRIMENTO SE INICIA NO DIA 25 DE FEVEREIRO DO ANO BISSEXTO, TERMINARÁ À MEIA NOITE DO DIA 24 DE FEVEREIRO DO ANO SEGUINTE,

POUCO IMPORTANDO QUE O SENTENCIADO NÃ O TENHA PERMANECIDO PRESO OS 365 DIAS DO ANO NORMAL.

DO MESMO MODO, O RÉU CONDENADO A DOIS MESES, QUE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO DIA 2 DE JULHO, SOMENTE SAIRÁ DA PRISÃO NO DIA 12 DE SETEMBRO, NÃO OBSTANTE

TENHA PERMANECIDO PRESO 62 DIAS

B- NA DOSIMETRIA DA PENA

O ARTIGO 10 DO CP DEVERÁ SER OBSERVADO, TODA VEZ QUE PARA FINS DE CÁLCULO FRACIONADO, TIVER O JUIZ DE EFETUAR CONVERSÃO DE MESES PARA DIAS.

NESTE CASO, TODA VEZ QUE A PENA FOR IGUAL OU SUPERIOR A UM ANO, NÃO PODERÁ SER FEITA A CONVERSÃO EM DOIS ESTÁGIOS , ISTO É , DE ANO OU ANOS PARA MESES,

E DESTES PARA DIAS, PORQUE AS SIM ACABAR-SE-IA POR CONSIDERAR O ANO COMO TENDO 360 DIAS O QUE CONTRARIA O DISPOSTO NO ARTIGO 10.

POR ISTO, A CONVERSÃ O SE FARÁ DE FORMA DIRETA, ISTO É , DE ANOS PARA DIAS.

5.4 -ANÁLISE DE UM CASO

PARA MELHOR EXEMPLIFICAR, TRAZEMOS À COLAÇ ÃO O CÁLCULO EFE TUADO NA REVISÃO CRIMINAL No 1.425, DA COMARCA DE JOINVILLE.

HAVENDO NECESSIDADE DE EFETUAR., SOBRE UMA PENA INICIAL DE 5 ANOS, O AUMENTO DE 1/3., EM RAZÃO DA CAUSA ESPECIAL DO ARTIGO 157, PARÁGRAFO 2o, E A DIMINUIÇÃO

TAMBÉM DE 1/3, EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DO ARTIGO l4,, PARÁGRAFO ÚNlCO, AMBOS DO CP, TER-SE-IA QUE DESENVOLVER O SEGUINTE RAClOCÍNIO: INICIALMENTE,

OS 5 ANOS DEVERÃ O SER TRANSFORMADOS EM MESES, JÁ QUE INADMISSÍVEL A FRAÇÃO DE ANO; ASSIM, OBTÊM-SE 60 MESES, CIFRA SOBRE A QUAL SE OPERARÁ O AUMENTO DE

I/3, RESULTANDO 80 MESES, OU 6 ANOS E 8 MESES. DEVENDO SER OPERADA OUTRA DIMINUIÇÃO DE 1/3, ESTA NÃO PODERÁ SER FEITA SOBRE A CIFRA DE 80 MESES, DE VEZ

QUE A MESMA NÃO É DIVISIVEL POR 3. DAÍ A NECESSIDADE DE SE EFETUAR A TRANSFORMAÇÃO EM DIAS.

MAS ESTA TRANSFORMACÃO NÃO PODERÁ SER FEITA DIRETAMENTE DE MESES PARA DIAS, CONSOANTE EXAMINADO NOS ITENS 5.1 E 5.2, JÁ QUE SE ESTÁ DIANTE DE UMA CIFRA

SUPERIOR A 12 MESES. NECESSÁRlO, POIS, VERTER OS 80 MESES EM ANOS, OBTENDO-SE 6 ANOS E 8 MESES, OS QUAIS DEVERÃO SER TRANSFORMADOS DIRETAMENTE EM DIAS:

6 ANOS x 365 DIAS = 2.190 DIAS E 8 MESES X DIAS (4 MESES x 31 DIAS = 124 DIAS E 4 MESES x 30 DIAS = 120 DIAS); SOMANDO-SE AMBOS OBTÉ M-SE 2.434 DIAS. ESTE

O VALOR SOBRE O QUAL SERÁ OPERADA A REDUÇÃO DE 1/3 DECORRENTE DA TENTATIVA: 2.434 - 811 = 1.623 DIAS, QUE É A PENA FINAL. PARA CONVERTÊ -LA, A PASSAGEM

DEVERÁ NOVAMENTE SER EFETUADA DIRETAMENTE DE DIAS PARA ANOS.,UTILIZANDO-SE SOMENTE OS MESES QUANTO AOS RESTOS. DESSE MODO, 1623 DIAS, DIVIDIDOS POR 365

DIAS, IGUAL A 4,4383561 ANOS. DESPREZANDO-SE A FRAÇÃO, E MULTIPLICANDO-SE 4 ANOS POR 365 DIAS, OBTÉM-SE 1460 DIAS, QUE DIMINUÍDOS DO TOTAL IMEDIATAMENTE

ANTERIOR DE 1623 DIAS, RESULTAM EM 160 DIAS, OS QUAIS TRANSFORMADOS EM MESES (l63-31-30-31-30-31) OFERECEM RESULTADO DE CINCO MESES, COM UM RESTO DE 10

DIAS. A PENA, PORTANTO, SERÁ DE 4 ANOS 5 MESES E 10 DIAS.

COM O OBJETIVO DE SIMPLIFICAR OS CÁLCULOS, APRESENTAMOS NO ITEM 5.5, TABELAS ONDE ESTÃO CALCULADAS TODAS AS HlPÓ TESES DE CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU

DIMINUICÃO DE PENA, CONSIDERADAS TODAS AS QUANTIDADES DE PENA, DE l MÊS A 11 ANOS.

5.5 -

TABELAS DE ACRÉ SCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICACÃ O DAS CAUSAS ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

EM NOSSA OBRA DOSIMETRIA DA PENA I APRESENTAMOS 120 PÁGINAS DE TABELAS DE ACRÉSCIMOS E DECRÉSCIMOS DE PENA, DIA A DIA, POR DEZ ANOS, OBJETIVANDO POUPAR

PENOSOS CÁLCULOS.

ESTAS TABELAS QUE COBREM TODAS AS HIPÓTESES QUE PODEM OCORRER EM PENAS DESDE l MÊS ATÉ 11 ANOS, SÃO ESPECIALMENTE ÚTEIS NOS CASOS DE CONCURSO DE CAUSAS

ESPECIAIS ENTRE SI CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, NOTADAMENTE NOS CASOS EM QUE NECESSÁRIA A CONVERSÃO EM DIAS.

NESTA APRESENTAÇÃO VIA INTERNET, ESTAMOS VIABILIZANDO CONSULTA ELETRÔNICA VIA COMPUTADOR, PARA ISTO BASTANDO ACIONAR O MOUSE. ESTA CONSULTA ELETRÔNICA OFERECE

A VANTAGEM DE POSSIBILITAR CONSULTAS A QUALQUER QUANTIDADE DE PENA.

COMO UTILIZAR AS TABELAS

A SEGUIR, A TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, ESTAMOS ALINHANDO ALGUMAS HIPÓTESES ONDE FICA EVIDENCIADA A UTILIDADE DAS TABELAS

A - UMA PENA POR CRIME DE FURTO SIMPLES, QUE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA TIVESSE CHEGADO A 2 ANOS E 6 MESES, E QUE TIVESSE DE SER AUMENTADA DE I/3 PELA

APLICAÇ ÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO E DIMINUÍFDA DE 2/3 EM FACE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUICÃ O DO PAR. 2 DO ART, 155, SER CALCULADA

DO SEGUINTE MODO:

TOME-SE A PENA DE 2 ANOS E 6 MESES QUE SE CHEGOU PELA APLI CAÇ ÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS. SOBRE ESTA PENA OPERA-SE O AUMENTO DE 1/3. CONSULTANDO-SE A

TABELA CORRESPONDENTE, QUANDO SE CHEGA A 3 ANOS E 4 MESES, COMO NO CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAlS, ESTAS SÃ O APLICADAS UMAS POR SOBRE AS OUTRAS (VIDE ITEM

4,5 B) ESTA ÚL TIMA CIFRA DE 3 ANOS E 4 MESES QUE SERÁ UTILIZADA PARA EFETUAR A OPERACÃ O SEGUINTE, QUE A DIMINUIÇ ÃO DE 2/3 EM DECORRÊ NCIA DO PAR. 2

DO ART. 155,

UTILIZANDO-SE PORTANTO A CIFRA DE 3 ANOS E 4 MESES, E CON SULTANDO NOVAMENTE A TABELA CORRESPONDENTE CHEGA-SE, PELA DIMINUIÇÃO DE 2/3, A l ANO, l MÊS E

10 DIAS, QUE SERÁ A PENA DEFINITIVA,

ASSINALE-SE QUE, CONSOANTE ANTES DEMONSTRADO, IRRELEVANTE A ORDEM COM QUE SÃO EFETUADOS OS ACRÉSCIMOS OU DECRÉSCIMOS SE ANTES A DIMINUIÇÃO DE 2/3 E DEPOIS

O AUMENTO DE 1/3 OU VICE-VERSA, DESDE QUE O ANO SEJA COMPUTADO COMO TENDO 365 DIAS (VIDE ITENS 5.1 E 5.2), COMO AS TABELAS LEVARAM EM CONSIDERAÇÃO ESTA

REGRA, A INVERSÃO DO PROCESSO NO EXEMPLO AGORA EXAMINADO, LEVARÁ AO MESMO RESULTADO: 2 ANOS E 6 MESES DIMINUINDO 2/3 APRESENTA NA TABELA A CIFRA DE 10

MESES, NOVA CONSULTA À TABELA MOSTRA QUE 10 MESES ACRESCIDOS DE 1/3 RESULTARÁ l ANO, l MÊS E 10 DIAS.

NA HIPÓTESE DE SE APLICAR A DIMINUIÇÃO DE 1/3, PELA CAUSA ESPECIAL DA TENTATIVA; UMA DIMINUIÇÃO DE 2/3, PELA CAUSA ESPECIAL DE SEMI-IMPUTABILIDADE E UM

AUMENTO DE 1/4, PELA CAUSA ESPECIAL DE SER O AGENTE CASADO, EM CRIME DE ESTUPRO, EM CUJO CÁLCULO DOSIMÉTRICO ATÉ A SEGUNDA FASE SE TIVESSE CHEGADO A 3

ANOS E 6 MESES, PROCEDE-SE DA SEGUINTE FORMA: CONSULTANDO-SE A TABELA CORRESPONDENTE A 3 ANOS E 6 MESES, PROCEDE-SE À DIMINUIÇÃO DE 1/3, CHEGANDO-SE A

2 ANOS E 4 MESES. SOBRE ESTE ÚLTIMO RESULTADO PROCEDE-SE A DIMINUIÇÃO DE 2/3, CHEGANDO-SE A 9 MESES E 10 DIAS. NOVAMENTE UTILIZANDO -SE A TABELA CORRESPONDENTE

A 9 MESES E 10 DIAS E APLICANDO-SE UM ACRÉSCIMO DE 1/4, EM FACE SER O AGENTE CASADO, CHEGA-SE AO RESULTADO FINAL DE 11 MESES E 20 DIAS.

COMO AS TABELAS SÃO CALCULADAS EM OBEDIÊNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NOS ARTS. 10 E 11 DO CÓDIGO PENAL, ISTO É, COMPUTANDO-SE O ANO DE 365 DIAS É IRRELEVANTE

A ORDEM DAS CAUSAS ESPECIAIS., QUE PODEM SER INVERTIDAS OU APLICADAS EM QUALQUER SEQUÊ NCIA. ASSIM:

A) 3 ANOS E 6 MESES + I/4 = 4 ANOS, 4 MESES E 15 DIAS; ESTE RESULTADO - 1/3 = 2 ANOS E 11 MESES; NOVAMENTE DIMINUINDO 2/3 = 11 MESES E 20 DIAS;

B) 3 ANOS E 6 MESES - 2/3 = l ANO E DOIS MESES; DIMINUINDO DESTE RESULTADO NOVAMENTE 1/3 = 9 MESES E 10 DIAS; ACRESCENTANDO-SE 1/4 = 11 MESES E 20 DIAS;

c) 3 ANOS E 6 MESES - 1/3 = 2 ANOS E 4 MESES; ESTE RESULTADO - 2/3 = 9 MESES E 10 DIAS; ESTE SUBTOTAL + 1/4 = 11 MESES E 20 DIAS.

PARA OS CASOS DE CÁLCULO DE PRAZO PRESCRICIONAL EM DECORRÊNCIA DA PENA OBTIDA, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 7.1 DO NOSSO ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA

PENAL BRASILEIRO" (REVISTA FORENSE 279/107).

9.1. Sistema adotado no Código Penal de 1984:9.1.1.Na fixação da pena privativa de liberdade, adotou o Código Penal de 1984 o sistema

das três fases, também conhecido como método de Hungria, consolidado

em seu artigo 68, caput.

9.1.2.Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira, a da fixação da pena fundamental, levando-se em consideração as circunstâncias do artigo

59 do Código Penal; na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, que são aplicadas

sobre a pena anteriormente estabelecida; como operação derradeira, são consideradas as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, aplicadas,

estas, por sobre o resultado a que se chegou na segunda fase.

9.2. Quadro ilustrativo Para fins ilustrativos, apresentamos o seguintequadro:

9.2.1.Analisando o quadro retro, constata-se que nas primeira e segunda fases de sua aplicação, a pena privativa de liberdade não pode ser fixada aquém

ou além dos limites mínimo e máximo in abstrato. Somente quando se estabelece a terceira fase da dosimetria, estes limites podem ser ultrapassados.

9.3. Exemplos de aplicação :

9.3.1. Assim, considerando um crime de lesões corporais leves (art.129,caput, do CP), cuja pena abstrata vai de um mínimo de três meses até o máximo de

um ano de detenção, na primeira fase, - a da fixação da pena-base -, a pena não pode ficar abaixo ou acima destes limites (art. 59, II, do CP).

9.3.2.O mesmo ocorre quando se estabelece a segunda fase (arts. 61, 62, 65 e 66) - a das circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

9.3.3. Os limites mínimo e máximo somente podem ser ultrapassados quando se fixa a terceira fase da dosimetria: a das causas especiais de aumento ou de

diminuição de pena. Acerca da identificação ou reconhecimento das causas especiais, vide análise no item 4.2 do volume I desta nossa obra Dosimetria da

Pena.

9.3.4.Assim, no exemplo, a pena somente poderia vir a ser fixada abaixo do limite mínimo de três meses de detenção, se presente alguma causa especial de

diminuição de pena, como, por exemplo, a da tentativa (art. 14, parágrafo único, do CP).

9.3.5.Outro exemplo: o agente, de péssimos antecedentes, durante o repouso noturno, tenta praticar crime de furto contra ancião.Examinando o artigo 155

do Código Penal, constata-se que o tipo penal furto é apenado com uma pena mínima abstrata de um ano de reclusão e uma pena máxima abstrata de quatro anos

de reclusão.

9.3.6.Examinando, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, constata o magistrado os péssimos antecedentes

do acusado, razão pela qual, nesta primeira operação, fixa a pena, digamos, em dois meses acima do termo mínimo, resultando a pena-base em um ano e dois

meses.

9.3.7. É sobre esta última cifra que aplicará a agravante legal do artigo 61, h, do Código Penal. Vale dizer: a pena de um ano e dois meses, a que se chegou

ao final da primeira fase, é o ponto de partida para a segunda fase da dosimetria. Assim, se em razão da agravante legal houver o magistrado optado por

uma exasperação de três meses, fará incidir esta cifra por sobre a pena de um ano e dois meses da fase anterior. Desse modo, ao final da segunda fase,

a pena chega a um ano e cinco meses.

9.3.8. Finalmente, passa-se à aplicação das causas especiais. Na espécie, constata-se a existência de uma causa especial de aumento de pena (art. 155, $

1., do CP) e uma causa especial de diminuição de pena (art. 14, par. único, do CP).

As causas especiais, consoante examinado adiante, têm como ponto de partida o resultado a que se chegou ao final da segunda fase. Assim, sobre a cifra de

um ano e cinco meses, aplica-se o acréscimo de 1/3, em função da causa especial de aumento de pena do repouso noturno, chegando-se a um ano, dez meses

e vinte dias (videtabelasno item 5.5 do livroDosimetria da Pena).

9.3.9. Existindo mais uma causa especial - a de diminuição pela tentativa -, esta deve ser aplicada por sobre este último subtotal de um ano, dez meses

e vinte dias. Na hipótese de o aplicador optar por uma diminuição de 2/3,através de nova consulta às tabelas mencionadas <2>, chega-se à pena final de

sete meses e dezesseis dias.

9.3.10. Conforme enunciado ao tratarmos das causas especiais, a ordem de aplicação das mesmas é irrelevante - se antes a exasperação de 1/3 e depois a diminuição

de 2/3, ou vice-versa -, o resultado sempre será o mesmo, desde que observada a regra contida no artigo 10 do Código Penal (vide item 4.5.C e E <1>).

9.3.11. Finalmente, cabe observado que uma pena de sete meses e dezesseis dias deve merecer, de parte do Juiz, o exame fundamentado da conveniência, ou

não, de substituição por pena restritiva de direitos.

9.3.12. Para uma melhor visualização, apresentamos o seguintegráfico:

9.4. Circunstância incidente em várias fases da dosimetria.

9.4.1. Quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da dosimetria, deverá ser utilizada uma só vez, e na última fase em que couber (vide item

1.3 <1>).

9.4.2. Assim, em se tratando de réu reincidente, esta circunstância não poderá incidir a título de antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas tão

somente como circunstância legal da segunda fase - artigo 61, I, do Código Penal.

9.4.3. Em outra hipótese, se o agente comete o crime de estupro contra sua filha, a agravante legal do artigo 61, II, e, descabe considerada, face à ocorrência

da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do código Penal.

9.4.4. Do mesmo modo, o número de vítimas não pode incidir sobre a pena-base quando for reconhecida a causa especial de aumento de pena do concurso formal,

assim como o número de infrações não pode ser levado em conta na fixação da pena-base quando constituir a causa especial de aumento de pena do crime continuado.

CAPÍTULO I

FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

9.5. 1a. Fase - Circunstâncias judiciais

9.5.1. Operação preliminar (art. 59, I, do CP) Em regra, a aplicação da pena privativa de liberdade inicia- se pela forma descrita no

item 9.6.

Todavia, havendo para o crime cominação alternativa de penas (reclusão e detenção e detenção ou multa), o Juiz, em atenção às circunstâncias judiciais,

escolherá uma das penas aplicáveis.

9.5.2. Assim, para concluir pela aplicação de uma pena detentiva ou de multa, quando o dispositivo violado assim o permitir, o magistrado não poderá proceder

arbitrariamente, devendo pautar a sua escolha pelo exame da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos,

das circunstâncias, das conseqüências do crime, e do comportamento da vítima. A consideração destes elementos é que determinará qual a pena aplicável,

dentre as cominadas alternativamente.

Exemplificando: devendo condenar o acusado pelo crime de rixa, na forma prevista no caput do artigo 137 do Código Penal, e impondo o dispositivo alternativamente

duas espécies de pena - ou multa -, deverá o Juiz, numa operação preliminar, escolher uma delas.

9.5.3. Esta operação preliminar deverá ser efetuada nos seguintes crimes: artigos 130 - l35 - 136 - 137 - 140 - 146 - 147 -150 - 151 - 153 - 154 - 155,

$ 2. - 256 - 163 - 164 - 169 - 170 - 175, I e II - 176 - 179 - 184 - 188 - 189 - 190 - 193 - 194 - 196 - 205 - 208 - 209 - 233 - 234 - 246 - 247 - 248

- 259, caput e par. único - 275 - 276 - 279 - 280 - 286 - 287 - 299 - 307 - 3l5 - 3l6, $ 1. - 317, $ 2. - 320 - 321 - 323, caput - 324 - 325 - 331 - 340

- 341 - 351, $ 4. - 358 - 359.

Cabe enfatizar que esta operação preliminar somente terá cabimento nos casos em que a Lei utilizar a disjuntiva ou, isto é, somente se aplica aos delitos

que admitem alternação de penas.

9.5.4. Desnecessário assinalar que quando o Juiz tiver que efetuar a operação preliminar, deverá fazê-lo fundamentadamente, através da análise pormenorizada

dos oito fatores inscritos no caput do artigo 59 do Código Penal, na forma analisada no item 1.5.2., pois, segundo informa Lothar Schmidt, o réu não tem

apenas o direito de saber por que é punido, mas também o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena.

9.5.5. Optando, nestes casos, pela pena privativa de liberdade, sem a devida fundamentação, a sentença está nula, por cerceamento de defesa.

9.5.6. De outra parte, optando pela aplicação alternativa da pena de multa, sem a competente fundamentação, a sentença padece de nulidade, por cerceamento

de acusação. A declaração desta nulidade, todavia, somente pode ser feita pelos Tribunais mediante recurso da acusação, ao contrário do cerceamento de

defesa, que pode ser reconhecido de oficio.

9.5.7. Nula também será a sentença que omitir esta operação preliminar.

9.5.8. Nesta mesma esteira de raciocínio, deve a operação preliminar se estender às cominações alternativas entre reclusão e detenção. Segundo o magistério

de Nélson Hungria esta operação se fará preliminarmente à fixação da pena-base.

9.5.9. É o que ocorreria, por exemplo, na aplicação da pena por furto simples: numa operação preliminar, fundamentada com base no caput do artigo 59 do

Código Penal, seria efetuada a opção entre multa, detenção ou reclusão.Escolhendo a pena de multa, a dosimetria desta far-se-á em atenção a regras específicas,

como adiante será examinado em capítulo próprio. Optando pela pena de reclusão ou detenção, faria o Juiz a dosimetria nas suas diversas fases, podendo

a final ainda aplicar a causa especial de diminuição de um a dois terços, em face do que prevê o artigo 155, § 2. do Código Penal.

Assim, no exemplo citado por Hungria, optando-se, na operação preliminar, pela metamorfose de reclusão em detenção, fixar-se-ia a pena-base em um ano de

detenção.

Praticado o crime durante o repouso noturno, esta pena seria exasperada em 1/3, em virtude da causa especial de aumento de pena prevista $ 1. do artigo

155 do Código Penal, podendo ainda merecer a redução de 2/3, em virtude da causa especial de diminuição, também contida no $ 2. do artigo 155 do Código

Penal.

É irrelevante a ordem de aplicação das causas especiais, sendo que a pena final, em qualquer caso, será de cinco meses e dez dias, conforme o demonstra

Hungria <4>. A este resultado se chega, em adotando-se a regra contida na segunda parte do artigo 10 do Código Penal, consoante examinaremos em capítulo

específico, adiante (vide também nota de rodapé nº 38, do Volume I desta obra).

9.5.10. Resumindo o exemplo: a) pena-base = 1 ano. Inexistindo circunstâncias legais agravantes e/ou atenuantes, passa-se à aplicação da causa especial

de aumento do repouso noturno: + 1/3 = 1 ano e 4 meses. Sobre este resultado aplica-se a diminuição de 2/3: 1 ano e 4 meses - 2/3 = 5 meses e 10 dias (vide

figura n. 3).

Ou,invertendo-se o processo: b) pena-base = 1 ano. Causa especial de diminuição de 2/3 = 4 meses. Sobre este resultado aplica-se a causa de aumento do repouso

noturno: 4 meses + 1/3 = 5 meses e 10 dias (videfigura n. 4).

9.5.11. Na nossa obra DOSIMETRIA DA PENA <2>, apresentamos 120 páginas de tabelas que cobrem todas as hipóteses de aplicação das causas especiais de aumento

e diminuição, dispensando exaustivos cálculos.Estastabelasagora estão disponibilizadas para consulta eletrônica.VOLTA

Para ilustrar, seguem os seguintesgráficos:

As situações que se podem apresentar, para serem resolvidas na operação preliminar, são as seguintes:

a) opção pela pena de multa alternativa; b) opção pela pena privativa de liberdade; c) escolha dentre uma das penas privativas de liberdade, quando o dispositivo

permitir opção entre reclusão e detenção (vide item 9.5.8.). Procedida esta operação preliminar, que evidentemente somente se aplica aos delitos que admitem

alternação de penas, e tendo-se optado por pena privativa de liberdade, passa-se à fixação da pena fundamental, denominada por Hungria de pena-base, que

examinaremos a seguir.

Em recaindo a opção por pena de multa, sua aplicação será objeto de exame no capítulo Pena de Multa, adiante.

9.6.FIXAÇÃO DA PENA-BASE ( art. 59, II, do Código Penal). Quando for cominada uma

única forma de pena privativa de liberdade, ou quando se tratar de pena privativade liberdade cumulada com pena de multa, dispensa-se a operação preliminar, devendo o

cálculo ser iniciado pela presente operação.

Deve, aqui, também, o Juiz guiar-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes do acusado,

conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, conseqüências do crime, e comportamento da vítima.

9.6.1. Convém assinalar que tais circunstâncias são taxativas e não meramente exemplificativas, vedando-se ao Juiz adotar circunstâncias de medida de pena

além dessa órbita, sendo contudo, conforme lembra Hungria, difícil imaginar-se um elemento informativo que não esteja compreendido no texto acima transcrito,

mas ainda que a versatilidade dos casos concretos apresente algum outro, o juiz terá de abstraí-lo. 9.6.2. Na consideração das circunstâncias judiciais,

confere o Código ao Juiz um amplo poder discricionário. Mas discricionariedade não significa arbitrariedade. Por isso, o Juiz tem a obrigação de motivar

o exercício do seu poder discricionário.

9.6.3. Dispõe, por isso, o Juiz, de amplos poderes, cumprindo-lhe esclarecer, todavia, como ensina Espíndola Filho, todos esses elementos nos autos, caso

o inquérito policial seja deficiente.

9.6.4. A ausência de motivação na consideração destas circunstâncias torna a sentença nula, conforme o demonstra Tourinho Filho, citando o escólio de Frederico

Marques e Orozimbo Nonato.

Mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal, poderá ser decretada a nulidade da sentença por falta de fundamentação das circunstâncias judiciais.

Além do evidentecerceamento de acusação,a sentença nestas condições padece dos requisitos essenciais à sua validade, no tocante à

individualização da pena.

9.6.5. É que, os oito fatores enumerados no caput do artigo 59 do Código Penal não se cingem apenas à aplicação da pena-base, mas servirão também para a

pesagem e valoração das agravantes e atenuantes legais, além da aferição da hipótese retratada no artigo 67 do Código Penal e ainda darão a medida da força

exasperante das causas especiais de aumento e de diminuição de pena, quando estabelecidas em quantidades variáveis .

9.6.6. Por outro lado, a Reforma Penal de 1984 acrescentou dois itens ( III e IV ) ao dispositivo que inicia as regras da aplicação da pena, o que demanda,

para tornar viável o seu cumprimento, a fundamentação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

9.6.7. Deverá, pois, o Juiz, analisar fundamentadamente cada um dos oito fatores do art. 59, caput, do Código Penal.

Segundo iterativa jurisprudência, para que isto ocorra, não basta a mera repetição do enunciado legal, sendo necessária a análise de tais circunstâncias,

frente aos elementos colhidos na instrução.

Cabe advertido aqui, que embora seja conferida ao magistrado, nesta a fase, uma grande dose de poder discricionário, desde que haja fundamentação das circunstâncias,

esta fundamentação deve estar escoimada de inclinações e preconceitos culturais.

Examinemos, pois, os oito fatores informadores das circunstâncias judiciais.

A primeira constatação prende-se à inovação determinada pela Reforma Penal de 1984, que introduz os termos culpabilidade, conduta social e comportamento

da vítima (art. 59, caput, do CP), no sentido de aperfeiçoar a apreciação discricionária que o Juiz exercita nesta oportunidade, com vistas a uma melhor

individualização da pena.

9.6.8. O conceito de CULPABILIDADE, para os modernos autores italianos, tem por critério de sua individualização a capacidade de delinqüir.

Na análise da capacidade de delinqüir são levados em consideração os aspectos de personalidade ligados à execução do fato criminoso.

Têm-se, assim, um progresso sobre o Código de 1940 no tocante à individualização da pena, pois, enquanto o revogado artigo 42 do Código Penal limitava-se

ao exame da intensidade do dolo ou grau da culpa da ação em sí mesma, o atual artigo 59 permite, e até exige, que o exame da ação criminosa venha ligado

ao seu autor, e enquadrado na órbita de sua personalidade, dado que, quanto mais a ação se identificar na expressão do seu autor, maior a culpabilidade

(enquanto que, contrario sensu, quanto mais divorciada a ação estiver da personalidade do agente, menor a culpabilidade).

Impende, aqui, todavia,, advertir que a capacidade de delinqüir, como pressuposto da culpabilidade, não vai ao ponto de se permitir a análise isolada de

fatores da personalidade, dissociados do crime em exame.

Como adverte Giuseppe Santaniello, através do componente capacidade de delinqüir, não se deve considerar o prognóstico do cometimento de um delito futuro,

mas apenas determinar a identidade de um fato cometido.

Na realidade, se houvesse essa possibilidade de identificar a culpabilidade com fato diverso, futuro ou passado,estar-se-ia confundindo a culpabilidade

com periculosidade, o que, como apropriadamente lembra Damásio, são coisas totalmente distintas. De igual, em se tratando de delitos culposos (culpa stricto

sensu), a capacidade de delinqüir também deverá ser examinada. Aqui, o exame se efetua na apreciação dos fatores da personalidade envolvidos com o desrespeito

aos deveres de diligência do homem comum, que levem a um resultado previsível e lesivo.

A culpabilidade, nestes casos, será aferida na consideração dos fatores da personalidade envolvidos no desrespeito às normas da conduta geradora do fato

típico culposo.