Dto Internacional Público

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    DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

    Captulo I O Direito Internacional

    Formao e evoluo

    1.1. Direito Internacional e histria

    O direito internacional tem que ser compreendido atravs da sua histria. Emsentido lato, a sua histria a histria do Estado, pois onde quer que haja Estado, estemantm relaes mais ou menos duradoiras com outros, tornando-se necessria aexistncia de normas jurdicas.

    Distinguem-se ento dois perodos da histria deste direito:

    Direito Internacional Clssico: dominado pelas relaes entre os Estados, incluindoa Santa S, que so no fundo as nicas entidades de direito internacional, havendoquase exclusivamente tratados de comrcio e navegao, de aliana e de paz.

    Direito Internacional Contemporneo: inicia-se em 1919, e nele j concorremsujeitos para alm dos Estados, adquirindo-se uma subjectividade internacional emultiplicando-se as organizaes internacionais e os tratados multilaterais, destavez sobre variados temas.

    1.2. O Direito Internacional Clssico

    O direito internacional nasce nos sc. XV, XVI, XVII, mas nos sc. XVIII eXIX que se desenvolve. Sucedem-se trs fases:

    Primeira abrange os tempos anteriores paz de Vesteflia (1648)Segunda decorre at Revoluo Francesa, nos fins do sc. XVIIITerceira termina na Primeira Guerra Mundial

    Nesta primeira fase ocorrem vrios acontecimentos, como o Renascimento, e os

    Descobrimentos. Os Descobrimentos so o acontecimento mais marcante pois vo incidirnos limites de poderio dos Estados concorrentes, e tambm no modo de lidar com oencontro de novos povos, surgindo assim um regime jurdico do mar e da liberdade denavegao.

    Os tratados de Vesteflia, vm assegurar a doutrina absolutista na rbita interna,na independncia dos Estados europeus, e no princpio da soberania excluindo qualqueroutro poder. O equilbrio que se gera produto da fora militar, o que vai originar umfluxo comercial e consequente aumento de tratados bilaterais entre os Estados, surgindoassim as normas consuetudinrias em reas to vitais como os poderes dos Estados, sobreos limites dos seus territrios, as representaes diplomticas e a prpria guerra.

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    J no sc XVIII, as revolues iluministas, francesas e americanas vo coincidircom o liberalismo burgus, com o nacionalismo romntico e com o apogeu europeu.Claro que a independncia dos Estados Unidos cria um novo sujeito de direitointernacional fora do espao europeu, mas a Revoluo Francesa, que transitar o poderdo monarca para o povo, que o acontecimento mais determinante, pelo que o Direito

    Internacional deixa de ser as relaes entre os soberanos, e passa a ser as relaes entre ospovos, povo de indivduos iguais, livres e autodeterminados.

    O Congresso de Viena assinalar novamente o triunfo dos reis, e reforar a ideiade que a diplomacia que ir concertar a quase anarca Europa. Mas esta Santa Aliana,como foi chamada acabou por no impedir as independncias coloniais da metrpoleespanhola e portuguesa, como tambm da Blgica. Ainda, determinados movimentosliberalistas levaram unificao italiana e alem, como independncia dos pases

    balcnicos. Ainda neste perodo, deve ser assinalado a integrao de pases no europeuse no cristos comunidade, a criao de unies administrativas internacionais, a doDireito Internacional humanitrio de guerra, com a Cruz Vermelha, e por ltimo a

    arbitragem do modo de fazer guerra ius in bello.

    1.3. O Direito Internacional Contemporneo

    O Direito Internacional neste perodo, ps Primeira Guerra Mundial evolui, emduas fases:

    a) At 1939, na Segunda Guerra Mundial, fase decorrente do Tratado de Versalhes edo malogro da tentativa de institucionalizao da Sociedade das Naes.

    b) Segunda fase, foi aps 1945, traduzida pela Carta das Naes Unidas, at hoje.

    Com o desmantelamento dos Imprios Centrais, surgem novos Estadosautodeterminados na Europa Central, desenhando-se com isso movimentosanticolonialistas na Europa. Em anexo ao Tratado de Versalhes de 1919, cria-se aSociedade das Naes, a primeira organizao poltica internacional, dominada pelosEstados europeus, com excluso inclusive dos Estados Unidos da Amrica, e cujo assuntodominante a segurana. Na mesma altura forma-se tambm a Organizao Internacionaldo Trabalho que desempenha um papel relevante no mbito do progresso social,demonstrando atravs da sua peculiar representao (por delegados governamentais) otermo de um direito intergovernamental. Regista-se ainda a criao do Tribunal

    Internacional de Justia, instancia jurdica pioneira, que soluciona litgios internacionaisem harmonia com critrios estritamente jurdicos. Porm acontece nos anos 20 e anos 30,o declnio da Sociedade das Naes e os seus vrios pactos (como o de renncia geral deguerra), que se viu incapaz de enfrentar as agresses japonesas na China e italiana naEtipia, o rearmamento alemo e a guerra civil espanhola e ainda os sinais de espritosexuberantes de nacionalismo.

    A Organizao das Naes Unidas, foi o organismo j mais completo que asnaes vencedoras da Segunda Guerra Mundial quiseram criar. Os traos mais distintivosso:

    A elevao da cooperao econmica e social, com promoo dos direitos dohomem e vontade de manuteno da paz e segurana

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    Empenho poltico no sentido da independncia de territrios tutelados e noautnomos

    Proibio da guerra e atribuio de coercibilidade Organizao, para que a pazfosse objectivo mais concretizvel

    Sistema de rgos Assembleia-geral, Conselho de Segurana, Conselho

    Econmico e Social, Conselho de Tutela, Tribunal Internacional de Justia eSecretrio-Geral.

    A par desta instituio surgem outras de carcter para-universal, social,econmico e cultural como a UNESCP, a FAO, e a Organizao Mundial de Sade.Vinculadas Organizao supra-citada, mas juridicamente independentes. Aindasurgiram outras organizaes em espaos geogrficos distintos, sendo de mbitocontinental ou subcontinental, com interesses polticos, militares e econmicos.

    Com o aparecimento de novos pases e com a independncia de tantas colnias, aOrganizao tem que por fim a determinados princpios seus, que estavam obsoletos, umavez que correspondiam a uma organizao de pases colonialistas e imperialistas. Umnovo direito mais justo e socialmente equilibrado para que o progresso social fosserealidade. Tal adaptao provou que o Direito Internacional dotado de maiorflexibilidade do que o Direito Interno e no mera superestrutura dependente deinteresses menores.

    Aps 1945, o mundo seria atravessado por um confronto poltico e ideolgicoentre o capitalismo ocidental e o oriente sovitico, nascendo assim dois blocos militares e

    potencialmente hegemnicos. Tal bipolarizao foi me do aparecimento das armas dedestruio macia, mas foi esse mesmo perigo que ambos blocos detinham que os

    equilibrou e sustentou. O conflito era psicolgico e formal, mas materialmente respirava-se paz. Com o desmoronamento do mundo sovitico (queda do muro de Berlim a 1989)entrar-se ia numa nova fase confusa.

    Actualmente aponta-se para os seguintes aspectos:

    Globalizao econmica, social, cultural e informativaxodos extensivosExacerbamento de contrastes entre minorias e maioriasProblemas ambientais

    A tudo isto, mesmo num ambiente de desejo pelo respeito da justia e dasgarantias do ser humano e seus direitos, o Direito Internacional no tem conseguidosublinhar o seu papel. Este no esta concreto, talvez enevoado, uma vez que continuam asubsistir um esprito anti-universalidade.

    1.4. Caractersticas distintivas e institucionalizao do Direito Internacional

    H caractersticas do Direito Internacional que o distinguem do Direito Estatal:

    Sistema complexo de diferenciao de fontes costume e tratado

    Diversificao no mbito das normas

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    Menor incompletude quando menor for a densidade normativa do DireitoInternacional

    Sistema complexo de sujeitos:

    No Direito Estatal, os sujeitos com capacidade plena so as pessoas

    singulares, no Direito Internacional so os Estados soberanosA multiplicidade de sujeitos no mbito interno bem superior ao mbitointernacional, ora veja-se que no primeiro h pessoas singulares,colectivas, direito privado, direito pblico, e j no segundo o n deindivduos reduzido

    No Direito Interno a igualdade jurdica coincidente com a igualdadebiolgica, no Direito Internacional, embora os indivduos sejamjuridicamente iguais, no o so na intensidade de poderio ou de dimenso

    Dependncia do direito internoDomnio nos actos jurdicos das manifestaes de vontade funcional e normativa

    Prevalncia das formas de responsabilidade colectivaGarantia das normas obtidas atravs dos tribunais por ele institudos como de

    tribunais institudos pelos ordenamentos estataisReduzido significado das sanes

    A institucionalizao da comunidade internacional vem assumindo manifestaesimportantes:

    Criao de organizaes de vrios tipos Imposio das Naes Unidas dos seus princpios aos pases no membros

    Assuno de uma tarefa de codificao das normas consuetudinrias, pelaComisso de Direito Internacional Reconhecimento da imperatividade do ius cogens, pela Conveno de Viena sobre

    os Tratados Prescrio de que as normas da Carta das Naes Unidas prevalecem sobre

    quaisquer outras obrigaes internacionais Pratica de tratados multilaterais e abertos a Estados no participantes na sua

    formao Predisposio de espaos geogrficos sob uma Autoridade Internacional, como a

    Antrctica e os fundos marinhos.

    2 Sentido do Direito Internacional

    mbito do Direito Internacional

    Direito Internacional, Direito Internacional Pblico, Direito das Gentes so tudoexpresses possveis, mas para a sua caracterizao importa considerar:

    Primeiro critrio: Direito Internacional o direito das relaes entre Estados(nacionais ou tendencialmente nacionais). Esta no definio puramentecorrecta, pois existem outras entidades para alem dos Estados organizaesinternacionais, Santa S, movimentos de pessoas, o prprio indivduo, empresas

    privadas especiais , com vida juridicamente internacional. Em contrapartida

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    existem Estados, de cariz federativo que no participam da vida internacional epor outro lado, uma definio concebida na base das relaes entre Estados ignoranormas de Direito Internacional que incidem no interior de cada Estado em

    particular. Segundo critrio: j contempla todos os sujeitos de Direito Internacional

    Terceiro critrio: parte do objecto das normas. Tudo o que seja matriainternacional objecto de normas de Direito Internacional, este aparece como oDireito relativo a matrias internacionais e no como o direito das relaes entreEstados e outros sujeitos. Porm, nem sempre se consegue determinar o domnioreservado aos Estados, principalmente no que concerne a segurana internacional

    Quarto critrio: aponta para os processos de formao das normas. O direitointernacional abrange as normas resultantes de processos de formaocontrapostos aos de Direito Interno. Esta diferena visvel, pois no encontramosleis como modos de formao centralizado numa entidade autoritria. O costumeassume por isto importncia muito maior do que no mundo interno. Todavia, pormais verdade que seja este facto da descentralizao da ordem jurdica, umadefinio assente nas fontes de Direito demasiado formal. Falta as razes, osentido e o alcance do Direito Internacional.

    Quinto critrio: convocao da ideia de comunidade internacional. O direitointernacional a expresso jurdica da existncia de uma comunidadeinternacional. H aqui tambm dificuldades, uma vez que no se pode descartar aimportncia do peso dos Estados dentro da comunidade internacional, quer emrelaes bilaterais, multilaterais e ate no mbito de organizaes internacionais.Para alem disto, no existe uma s comunidade internacional, mas vrias,sectoriais e regionais, tornado esta definio demasiado metajurdica.

    Sexto critrio: o mais correcto de todos. Junta-se o elemento formal da formao

    das normas e o elemento material do substrato, que no fundo a comunidadeinternacional

    O Direito Internacional compreende processos de formao especficos esingulariza-se pelo papel mais extenso que o do costume, pela ausncia de lei como actonormativo e autoritrio, e pelo significado peculiar de factores convencionais. No planosubstantivo, ele liga-se a uma dinmica feita pelas entidades colectivas e pelas pessoassingulares, ultrapassando fronteiras polticas, pois patenteia um crculo alargado decomunidades jurdicas para alm da comunidade estatal, exprimindo a unidade dahumanidade.

    O Direito Internacional um conjunto de normas e instituies jurdicas, masdiferente da moral internacional, da comitas gentium, da moral e normas de cortesia, poisa diferena est no aspecto que as normas do Direito das Gentes, tem por destinatrios asinstituies primordiais Estados e outras entidades enquanto que as restantes ordensnormativas internacionais, tm por destinatrios os indivduos.

    2.2. reas do Direito Internacional

    O Direito Internacional no um ramo do direito, mas um ordenamento jurdico,contrapondo-se aos restantes direitos e no se acrescentado a nenhum deles. A primeira

    grande anlise deste direito foi levada por Grcio, distinguindo o direito de guerra e odireito de paz. Hoje em dia o Direito das Gentes tende universalidade, mesmo surgindo

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    determinadas parcelas regionais, moldados em funes de caractersticas peculiares.Situao esta que prevista pela Carta das Naes Unidas. O Direito Internacionalregional mais antigo vem a ser o Direito americano, mais de base consuetudinria do queconvencional. Tambm interessante o Direito comunitrio to prprio das ComunidadesEuropeias.

    Dicotomia arreigada a que separa o Direito Internacional geral ou comum eDireito Internacional convencional, sendo o primeiro da vinculao global e o segundoapenas para alguns. At h pouco tempo s o costume provocava direito internacionalgeral, enquanto que os tratados e convenes s provocavam direito internacionalconvencional. Actualmente, as coisas esto diferentes, pois no s o costume pode serusado para o tal direito convencional, como tambm os tratados podem ser multilaterais.Por tudo isto procede-se a duas distines: em razo do mbito ou do nmero de sujeitosvinculados pelas normas de Direito Internacional e em razo das fontes. Mesmo umadiviso tricotmica se torna compreensvel com o crescente peso das normas provenientesdas organizaes internacionais:

    a) Direito Internacional geral e comum: reconduzvel aos princpios gerais deDireito Internacional e ao costume universal ou para-universal

    b) Direito Internacional convencionalc) Direito interno das organizaes internacionais

    Fenmenos recentes permitem salientar normas com diferentes funes: osprincpios de ius cogens, as normas da Carta das Naes Unidas e do Estatuto do TribunalInternacional de Justia, ou as normas constantes das Convenes de Viena, sobreconcluso, interpretao, validade, aplicao e cessao da vigncia de tratados. Falemos

    portanto de um direito fundamental ou constitucional, que estrutura as relaesinternacionais, definindo a posio jurdica dos sujeitos de tais relaes e do quadro emque se desenvolvem; que obviamente, por serem nucleares so de importncia superior sdemais.

    Nova distino aquela entre o Direito Internacional geral e o especial. Oprimeiro cobre o direito internacional fundamental e as normas de carcter geral. O direitointernacional especial subdivide-se, por seu turno, em diversos sectores e ramos.

    2.3. O fundamento do Direito Internacional

    Questo discutida foi a do carcter jurdico do Direito Internacional. Nos sc.XVII e XVIII, o seu carcter foi negado e at mesmo depois da Revoluo Francesa,continuou-se a secundizar este direito. O positivismo, doutrina do sc. XIX, definindo odireito pela coercibilidade, tende a definir o Direito das Gentes como Direito estatalexterno. As teorias voluntaristas, surgidas j no sc. XX conexas com os regimestotalitrios, voltaram a por em causa o Direito Internacional e a contest-lo. Porm, nessemesmo sculo, o que prevalece so as teorias no voluntaristas, as que explicam aobrigatoriedade jurdica ou a necessidade do cumprimento das normas de DireitoInternacional margem ou para alm da vontade estatal. Entre elas:

    Teses normativistas de Kelsen: reconduzem o sistema do Direito Internacional no vontade, mas a uma norma fundamental.

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    Teses solidaristas de Duguit, Scelle e Politis : baseadas pelo positivismo sociolgico eque fundamentam o Direito Internacional como o Direito Interno, na solidariedadeentre indivduos, sendo portanto, factores sociolgicos que explicam as normas

    jurdicasTeses institucionalistas de Santi Romano: consideram o Direito Internacional como o

    ordenamento da comunidade internacional tomada esta como instituioTeses Jusnaturalistas de Afonso Queir: o direito internacional assenta em valoressuprapositivos, em critrios ticos de obrigatoriedade, em princpios jurdicostranscendentes

    O Direito Internacional possui o mesmo fundamento e razo do restante direito,uma vez que tambm contm uma estrutura normativa necessria de uma sociedade ou decerto tipo de convivncia entre as pessoas humanas, individuais ou colectivas. Existindouma multiplicidade de ordenamentos jurdicos, existe uma tenso dialctica entre eles eentre valores universais de justia e segurana, como uma constante comunicao.Tambm porque o sentido racional e tico, muito mais do que o medo das sanes ou a

    reciprocidade de interesses que nos faz obedecer a normas, o destinatrio da norma livrede a cumprir ou no, mas a norma que se lhe dirige no tem por base essa sua vontade,funda-se sim em princpios objectivos de ordem que o transcendem ou num sentido de

    bem comum, coisa que vale tanto para o Direito Interno como para o DireitoInternacional.

    A comunidade internacional tem j lei e tribunais internacionais, carente porm depolcia ou exercito e portanto de medidas coercivas. O direito internacional actual umdireito de cooperao e subordinao em sentido estrito.

    2.4. O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado

    No direito internacional pblico est patente uma vida internacional que vale porsi mesma, manifestando-se em processos de formao de normas e que se liga a formasrelacionistas e institucionais especficas. O direito internacional privado, no se afasta doDireito Interno de cada Estado, havendo situaes que esto em conexo com mais do queum ordenamento jurdico, mas o ordenamento jurdico a que corresponde aquele que vaidecidir qual o Direito aplicvel para resolver um conflito de leis.

    Claro que no caso portugus e noutros tambm, o direito internacional privado

    reside em Cdigo, no chamado de Civil. S internacional pela circulao extra-nacionaldas pessoas, negcios jurdicos e dos bens, tendo assim, algo em comum com o direitointernacional pblico. Mas para suavizar disparidades entre pases, tem sido o direitointernacional pblico que atravs de convenes internacionais tem resolvido conflitos deleis, mas isso s confirma a distino, confirma a tendncia do direito internacional

    pblico em assumir zonas crescentes de interveno, tornando todas estas normas emnormas de direito internacional privado pelo seu objecto e pela sua fora jurdica, direitointernacional pblico.

    A distino entre direito pblico e privado surgiu estatalmente, pressupondo umaarticulao entre poder e comunidade que o Direito Internacional desconhece. O direito

    internacional clssico falava s de relaes entre Estados, mas o actual fala j de umaamplitude de sujeitos que chega ao indivduo em si. Considerando o carcter publicstico

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    dominante das normas, justifica-se uma notao de Direito pblico, mas diferente daqueleinterno de cada Estado.

    2.5. Direito Internacional e cincia do Direito Internacional

    Cabe distinguir Direito Internacional objectivamente e subjectivamente, leia-se oconjunto de normas e o conhecimento das normas. A cincia do Direito Internacional acincia jurdica que tem por objectivo este direito, a disciplina que com seu mtodo,reconstri o direito como sistema normativo e institucional, proporcionando a suaaplicao, e ainda a cincia que apreende o sentido da comunidade internacional e dasrelaes e matrias que entram no seu mbito atravs do conhecimento das normas que asregem.

    J no se contesta a juridicidade do Direito das Gentes, mas h ainda um certoreflexo nacionalista e patriota, que a anula, mas em contrapartida este direito pe o jurista

    muito prximo dos problemas radicais do ser e do seu valor, e tambm porque o direitovive num mundo em transformao, a doutrina ganha relevo, pois tem um papelimportante no desenvolvimento objectivo do direito internacional.

    H disciplinas jurdicas do direito estatal prximas do direito internacional, comoexemplo: o direito constitucional e o administrativo. Mas cabe referir as disciplinas no

    jurdicas como os estudos jurdicos internacionais e a histria das relaes internacionais.

    Captulo II Fontes de Direito Internacional

    1- Aspectos gerais

    1.1 O art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia

    A tipologia tradicional das fontes de Direito faz incluir no respectivo elenco, a lei,o costume e a jurisprudncia. A doutrina, outrora fonte de Direito, deixou de o ser,

    podendo ser repescada como fonte material do Direito. A lei ocupa um lugar privilegiado,ao traduzir uma vontade ordenadora de disciplina social, democraticamente legitimada eformalmente proclamada. O costume pede contrrio, reflecte um comportamentoespontneo se bem que em perda de terreno face capacidade de especializao materialda lei, e nele d-se um ntimo entrelaamento entre a dimenso ordenadora e o respectivoacatamento social. A Jurisprudncia (diz Joaquim Bacelar Gouveia) posiciona-se comofonte normativa porque, a partir da aplicao do Direito, podem emergir orientaesnormativas de carcter permanente, genericamente aplicveis aos diversos operadores

    jurdicos.

    O Direito Internacional, em matria de tipificao das fontes normativas que para

    o mesmo se afiguram pertinentes, suscita uma dificuldade suplementar: que, merc doseu carcter fragmentrio e policntrico, no oferece nenhuma estrutura centralizada que

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    determina a relevncia das respectivas fontes normativas, faltando deste prisma qualquerpoder constitucional paralelo ao que vigora nos Estados. Para responder a esta questotm-se ento recorrido ao art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, quetem aquele preceito involuntariamente cumprido esse papel. O conceito de fontes ambguo, pois plural (formal, material, documental, orgnico, socilogo) e porque as

    anlises internacionais divergem. O art. 38 do Tribunal Internacional de Justia, define otermo:

    O Tribunal cuja funo resolver, de acordo com o Direito Internacional, os litgiosque lhe sejam submetidos, aplicar:

    As convenes internacionais, gerais ou especiais, que estabeleam regrasexpressamente reconhecidas pelos Estados em litgio

    O costume internacional, como prova duma prtica geral aceite como dedireito

    Os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadasSob reserva das disposies do art. 59, as decises judiciais e os

    ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das vriasnaes, como meios auxiliares para a determinao das regras do direito

    Esta disposio no prejudicar a faculdade de o tribunal, se as partes estiverem deacordo, decidirex aequo et bono.

    Na frmula adoptada distinguem-se entre fontes primrias (convenes, o costumee os princpios gerais do direito) ou principais e fontes secundrias ou auxiliares(jurisprudncia e doutrina); e que se confundem modos de produo ou de revelao dodireito e normas jurdicas. Tal formula no clara nem correcta, pois o que importadistinguir a fonte da norma do direito.

    certo que o art. referido no enumera exaustivamente as fontes que tero que serapreciadas segundo a nossa poca, para alm de que no se infere uma hierarquia nem dasfontes nem das normas. No se esgotam os meios de produo ou revelao, nem seimpedem mutaes futuras. Se houvesse uma hierarquia porm, daramos o primeirolugar aos princpios gerais do direito, especialmente o ius cogens, seguido do costume edepois o tratado.

    A a) do art. 38 critica-se por no transmitir o critrio de distino entre aconveno geral e a conveno especial e tambm porque as regras convencionais no soreconhecidas, mas sim estabelecidas, para alm de que referir regras expressas pode

    limitar o alcance da interpretao. Costume internacional definido como prova de umaprtica geral aceite como direito, noo que no se deve acolher porque costume no prova de uma prtica, mas sentido ou orientao de uma prtica, para alm de queprtica geral, no esclarece se constante ou universal. Os princpios se reconhecidos

    pelas naes civilizadas, que distino inadmissvel at porque no h naes e simEstados soberanos. Na d) deparamo-nos com a contradio de que por um lado asdecises do tribunal s obrigam as partes entre si e relativamente ao litgio, e por outro aaplicao de decises deste tribunal para resolues futuras, isto quando s podem estasem causa orientaes jurisprudenciais. Por ltimo no n2 do art., refere-se equidade (exaequo et bono) como fonte de direito, sendo esta na verdade, a aplicao ideal da justiaao caso concreto, ou seja, mero critrio de deciso.

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    O problema que este artigo est longe de ser uma soluo perfeita para adeterminao das fontes de Direito Internacional, tal o volume de deficincias quecomporta. Para alm das dificuldades especficas referidas, so cinco as genricas:

    1) Nem todas as fontes apresentadas o soprprio sensu, podendo algumas ser outra

    coisa, mas no certamente fontes de Direito2) A definio das fontes normativas feita incorrectamente padecendo a respectivaformulao de alguns erros tcnicos

    3) A aluso s fontes, na sequncia adoptada, no pode ter o significado de proceder respectiva hierarquizao

    4) A enumerao das fontes, no conjunto das que foram consideradas, levanta oproblema do seu carcter exaustivo, perguntando-se acerca da relevncia de outrasno contempladas

    5) A aprovao deste preceito no tem qualquer valor vinculativo internacional noestabelecimento universal de um sistema de fontes genericamente obrigatrio.

    Estas dificuldades contribuem para uma certa desvalorizao do artigo, mas noatropelam por completo a sua utilidade, em face da ausncia de qualquer outra melhorindicao.

    1.2 O Sistema das fontes

    Na tarefa de determinar as fontes de Direito Internacional, o ponto central doartigo 38 do Estatuto referido, suscita uma incapacidade virtual de operar. Isso sucede

    por fora da colocao desse preceito no mbito do Estatuto, que diz respeito a um rgoque, embora judicial, no desfruta de uma jurisdio obrigatria ao nvel internacional. OEstatuto e os seus artigos no possuem uma eficcia internacional erga omnes, nemsequer pretendem rigidamente fixar a orientao por que o Tribunal Internacional deJustia deve prosseguir. Ainda, devido s relaes de desigualdade entre os Estados,acaba por ser difcil impor um texto constitucional sobre este assunto, pelo que oextensamente criticado artigo acaba por ser a derradeira hiptese.

    Do artigo, se conclui que as fontes de Direito Internacional so:

    Tratados internacionais

    Costumes InternacionaisPrincpios Gerais do DireitoJurisprudnciaDoutrinaEquidade

    O artigo erra duplamente: por excesso e por dfice. Primeiramente, os PrincpiosGerais do Direito no podem ser fonte de Direito, pois no so fontes normativas, porqueeles incorporam o prprio ordenamento normativo, no podendo ser lgico, comportaremsimultaneamente o produto revelado pela fonte e a prpria fonte de onde o resultado extrado. A doutrina no tem viabilidade como fonte normativa, pois no suscita produo

    ou revelao de quaisquer normas jurdicas-internacionais. Naturalmente que a equidade,

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    no configura fonte, apresentando-se como esquema alternativo de deciso de casos, decariz no normativo. Em segundo lugar, esquece os actos das organizaes internacionais.

    Costume, tratado e a deciso de organizaes internacionais a enumerao defontes mais adequada, acrescentando a jurisprudncia de importncia reduzida, mas

    reconhecida na interpretao e integrao de normas existentes e na formao do costumejurisprudencial. Jorge Bacelar Gouveia, no acolhe a jurisprudncia como fonte deDireito, mesmo que numa forma reduzida, pois diz que no pode emitir decises com umaeficcia subjectiva e objectiva limitada ao caso sub iudice, no podendo arvorar-se emtendncia geral.

    Estas fontes surgem de forma abstracta e autnoma, mas em concreto sointerdependentes para se entrelaarem sem prejuzo da considerao de zonasdiferenciadas (Direito Internacional Universal e Direito Internacional Regional). Estainterdependncia aponta para a precedncia do costume:

    A jurisprudncia pressupe norma jurdica anterior e declarao do direito ao casoconcreto

    A deciso da organizao internacional repousa na competncia de vrios dos seusrgos e reveste a eficcia no respectivo tratado constitutivo.

    A concluso do tratado assenta at Conveno de Viena de 1969, em normasconsuetudinrias, e ainda hoje, em tais normas os Estados que ainda noratificaram a parte no inovatria da Conveno

    No h obrigatoriedade de todas as normas internacionais serem procuradas nocostume, elas tm de se firmar em princpios objectivos. So diferentes os problemas daformao encadeada e da fundamentao das normas.

    1.3 O costume internacional

    De acordo com o artigo 38 do Estatuto mencionado, a meno do costumeinternacional bastante errnea, uma vez que:

    O costume no uma prova de uma prtica, a prpria prtica que se eleva a normajurdica internacional

    Porque o costume no vincula por ser aceite, mas porque brota espontaneamente da

    convivncia internacional, tendo como tal feio jurdicaPorque o costume relevante no s geral, no sentido do mbito da sua aplicaosubjectiva, pois que pode ser um costume regional e local, nem por isso deixandode ser costume.

    O costume tem um papel bem maior no Direito Internacional do que no DireitoInterno. A ausncia de uma autoridade central mundial, explica-o, mas mais do que issoexplica-o o prprio fundamento do costume para o nascimento e desenvolvimento doDireito Internacional. H hoje ainda, matrias reguladas pelo costume, como aresponsabilidade internacional e imunidades dos Estados assim como factores deefectividade a que esto sujeitas a interpretao e a aplicao das normas criadas por actos

    internacionais. O caminho para a institucionalizao no impede a formao de normasconsuetudinrias.

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    O costume no resulta s das relaes bilaterais e multilaterais dos Estados mas datambm da prtica que se desenvolve no interior das organizaes internacionais. Umagrande parte do direito interno, das organizaes internacionais ele prprio produto docostume como exemplo, o direito de veto dos membros permanentes do Conselho de

    Segurana, que explicado reduzidamente significa que tanto o voto contrrio como aabsteno dos tais membros equivale a veto.

    De todas as classificaes de espcies de costumes olhamos para o seu mbito oupara os seus destinatrios, contrapondo o costume geral ou universal e costume particular,em correspondncia com a distino entre Direito Internacional Universal e DireitoInternacional regional. De um lado o costume que obriga a maioria dos Estados, de outroo costume nascido e aplicvel a certo continente ou em certo conjunto de Estados comafinidades polticas ou culturais. Ainda adiciono a costume local, quase sempre bilateral eobviamente restrito a uma rea geogrfica circunscrita.

    Em relao ao fundamento do costume, a posio mais antiga a ligada doutrinada soberania, que tende a reduzir o costume ainda vontade (um pacto tcito entreEstados, segundo Grcio). No nosso sculo esta doutrina aflorou, mas as doutrinasvoluntaristas esto ultrapassadas, uma vez que o fundamento do costume no pode serdiverso de todo o Direito Internacional. As explicaes voluntaristas jamais podem seraceites pois:

    Se assim fosse, isso pressuporia que todos os Estados deveriam conhecer a formaodo costume, quando tal no acontece

    Tal teoria no explica o motivo por que os novos Estados que ascendem vidainternacional se considerem vinculados a costumes relativamente aos quais, nomomento da sua formao, nem sequer existiam, por maioria de razo no

    podendo dizer sim ou no, mesmo que tacitamente, no tocante sua vigncia.

    Portanto reafirma-se que o fundamento dos costumes internacionais jamais podeser a vontade dos Estados, devendo ao invs, assentar no respeito por valores supremosdecorrentes do Direito Natural.

    O costume internacional decompe-se num elemento material no uso e numelemento psicolgico na convico de obrigatoriedade:

    Elemento material (o corpus): que se traduz na existncia de uma prticareiterada, que oportunamente levada a cabo pelos respectivos destinatrios. Ouso exige tempo e repetio de comportamentos de diversa natureza: actosdiplomticos, actos de execuo de tratados, leis e actos polticos.

    Elemento psicolgico (o animus): que consiste na convico de que aquelaprtica, no sendo tradicional ou rotineira, para ser cumprida, tendo umanatureza de Direito aplicvel. A convico da obrigatoriedade reporta-se, claroest, no a qualquer psicologia colectiva, mas interpretao funcional enormativa da vontade manifestada por sujeitos de Direito Internacional ou pelosseus rgos; e depreende-se antes de mais, da considerao objectiva dos actos

    praticados ou deixados de praticar por esses sujeitos (entre os quais o

    reconhecimento, o protesto e a notificao). O tribunal internacional de justiaconsagrou a necessidade da opinio iuris vel necessitatis.

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    Foi durante muito tempo requerido para a formao do costume internacional,nesta sua vertente material, uma prtica generalizada e imemorial, num duplo sentido:

    Que a prtica fosse executada por um nmero aprecivel de sujeitos internacionais,

    no podendo ser relevante um nmero reduzidoQue a prtica fosse levada a cabo h muito tempo, no sendo suficiente a suaformao recente.

    Esta j no a opinio dominante, pois no tocante ao nmero, o costume pode serrealizado por um nmero restrito, no mbito do costume regional e local; e relativamente exigncia de uma durao longa dos costumes internacionais, est completamente postode parte o requisito da imemorabilidade, por fora da velocidade das mudanas que voocorrendo na sociedade, pelo que no de excluir costumes instantneos. Da que ocostume neste seu elemento material deva apenas nascer de uma prtica geral e constante,ainda que se reconhea a dificuldade da sua determinao: geral e constante no sentido de

    uma prtica uniforme, senso insusceptvel se se aceitar ziguezagues de comportamento,mantendo-se estvel.

    A apreciao do elemento psicolgico expressa a convico prtica que se executae que juridicamente obrigatria. A convico tem que se instalar num sentidonormativo, associando a convico a uma norma de natureza impositiva. A acentuadacomplexidade de caracterizar estas vertentes, leva-nos a aceitar a existncia de uma

    presuno iuris tantum de que a formao do corpus, nada havendo em contrrio,permite supor a formao do correspondente animus.

    As normas jurdicas de origem consuetudinria e de origem convencionalpossuem o mesmo valor jurdico, admitindo-se partida a modificao e a revogao. partida difcil revogar o costume universal por tratado. Em contrapartida, as normasconsuetudinrias encontram-se tambm subordinadas ao ius cogens e com este no seconfundem mesmo as de costume universal visto que:

    1) O ius cogens no pode ser afectado por normas consuetudinrias2) O costume postula sempre a prtica, o ius cogens impe-se ainda quando no haja

    qualquer prtica, seja no sentido do seu cumprimento ou noutro

    1.4 Os actos das organizaes internacionaisH vrios actos de organizaes internacionais:

    Actos de eficcia externa e actos de mera eficcia internaActos polticos, judiciais (decises de tribunais existentes no seu seio) e actos

    administrativos (respeitantes estrutura e ao funcionamento dos seus rgos eservios)

    Actos normativos e actos no normativosActos imediatamente aplicveis e actos no imediatamente aplicveis, ou noutro

    prisma, decises perceptivas e decises programticas ou directivas

    Recomendaes (Assembleia Geral das Naes Unidas)

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    DecisesPareceres (Tribunal Internacional de Justia)

    Os actos normativos, quer de eficcia interna, quer de eficcia externa, so fontesde Direito Internacional. Os estatutos, cartas ou constituies de organizaes

    internacionais so-no naturalmente, tambm, mas reconduzem-se a tratados, no tmautonomia.

    Decises gerais e abstractas so as de afirmao ou reafirmao de princpios ouregras do Direito Internacional (autodeterminao); e decises gerais e concretas as daAssembleia-geral sobre finanas e at a manuteno da paz por parte do Conselho deSegurana. As mais importantes das decises normativas so as que emanam dos rgosdas Comunidades Europeias. L-se no art. 249 do Tratado de Amesterdo de 98: Para odesempenho das suas atribuies e nos termos do presente tratado, o Conselho eComisso adoptam regulamentos e directivas, retomam decises e formulamrecomendaes ou pareceres. O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os

    seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-membros. A directivavincula o Estado-membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, no entanto, sinstncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. A deciso obrigatriaem todos os seus elementos para os destinatrios que ela designar. As recomendaes e os

    pareceres no so vinculativos.

    Os actos das organizaes internacionais, seja qual for a sua natureza, estosubordinados s regras constantes dos respectivos tratados constitutivos e tanto sregras orgnicas e formais como s regras materiais. Fala-se assim de um princpio delegalidade no interior das organizaes internacionais. Falta porm e ainda, os meiosadequados de garantia.

    1.5 A jurisprudncia

    Aludindo este conceito, consideramos as decises de tribunais internacionais,arbitrais e judiciais, como tambm de tribunais internos, pois estes aplicam directamente oDireito Internacional e as suas decises podem ter relevncia jurdica internacional.

    Mesmo havendo uma crescente relevncia na elaborao jurisprudencial doDireito, o art. 38 e 59 do estatuto do Tribunal Internacional, no atribuem s suas

    decises, efeitos erga omnes, nem a prtica da regra do precedente.

    1.6 Os actos jurdicos unilaterais

    Actos jurdicos unilaterais do direito internacional, existindo como fonte, so osactos normativos de uma organizao internacional (unilateral porque provm de um ssujeito internacional organizao que tem uma organizao plurisubjectiva e colegialde Estados), as decises de contedo geral e abstracto ou contedo geral e concreto dosseus rgos. Decises no normativas e os actos jurdicos unilaterais dos Estados, por

    patentear a vontade do seu sujeito, dirigida produo de efeitos jurdicos, no criam

    Direito e no se encontram na categoria de fonte.

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    Actos jurdicos unilaterais autnomos ou principais contrapem-se aos noautnomos ou acessrios, ou seja, uma oposio entre actos que aparecem margem dequaisquer outros actos, vlidos por si e os actos que se inserem na formao de outros ouque decorrem directa ou indirectamente de outros. Os actos principais so oreconhecimento, o protesto, a modificao, a promessa, a renncia e podem produzir

    efeitos directos e imediatos em relaes com outros sujeitos, ou efeitos indirectos, quandose inserem na prtica dos Estados, formando ou revelando costume internacional einterpretando normas preexistentes. Actos acessrios so a assinatura, a ratificao, aadeso, as reservas, a aceitao, a objeco e a revogao de reservas, a denncia, etc.

    Reconhecimento: declarao unilateral pela qual se considera certo facto ousituao, conforme com as regras jurdicas e satisfatrias em relao aos requisitos.

    Protesto: declarao contrria, segundo a qual certo facto ou situao no respeitao Direito Internacional

    Notificao: levar ao conhecimento a outro sujeito mediante declarao relativa acerto facto ou situao

    Promessa: declarao unilateral de vontade de certos sujeitos que se comprometea determinado comportamento.

    Renncia: acto jurdico unilateral de um sujeito que exclui da sua esfera certodireito ou se abstm de o exercer.

    Para alm desta lista, encontramos outros actos unilaterais das organizaesinternacionais, sendo o seu nmero, mltiplo. Resolve-se a questo com o seguinteesquema:

    Actos vinculativos e actos consultivos: ou que produzem efeitos obrigatrios ouactos que apenas contm recomendaes ou pareceres

    Actos internos e actos externos: ou que se destinam organizao efuncionamento dos seus rgos, ou que se projectam nas relaes jurdicas comoutras entidades

    Actos normativos e actos no normativos: ou que incorporam normas jurdicas ouque contm apenas efeitos individuais e concretos

    Actos auto-exequveis e actos hetero-exequveis: ou que se aplicam por si mesmoou que para se tornarem operativos, carecem de um outro actos que lhes confiraexecutoriedade.

    Actos jurdicos autnomos unilaterais tm em comum:

    Provm de um s sujeito de Direito InternacionalExpresso da prpria capacidade internacional dos sujeitosIndependentes de requisitos formais no tm de se revestir de forma escrita nem

    esto sujeitos ao registo junto do Secretariado das Naes-Unidas, embora possamser registados, implicando uma heterogeneidade formal. Todavia no dispensam

    publicidade.

    1.7. Tratados internacionais

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    Os tratados internacionais so a mais relevante das fontes internacionais. Fazendouma aluso directa ao artigo 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia,encontramos uma srie de erros:

    Porque na individualizao do gnero no faz sentido aludir s suas duas espcies

    Porque as regras resultantes do gnero no podem ser simultaneamente aceites ecriadas, como se fosse possvel uma dupla posio constitutiva e declarativa relativamente queles efeitos

    Porque as regras no tm apenas de estar relacionadas com os Estados em litgio,podendo ter outros alcances mais latos, subjectivos e objectivos

    A ateno que se d a esta fonte de Direito, de teor quantitativo, masprincipalmente qualitativo. Os tratados no suscitam dvidas na sua considerao comofonte uma vez que se verifica um modo de produo e revelao de normas jurdicasinternacionais. Sendo ento genericamente aceite, hesita-se no caso de um tratado seressencialmente, categoria que se contrape ao tratado-lei. Contudo, ainda a, parece serconceptualismo escusado desconsiderar a sua insero na tipologia de fontes de DireitoInternacional.

    1.8. A codificao do Direito Internacional

    Para que se observe a prtica das normas do Direito Internacional consuetudinrio,estas tm sido incorporadas em textos escritos sob a forma de conveno ou declarao. mbito das Naes Unidas, esta codificao. Pelo seu rgo, a Comisso de DireitoInternacional. Esta codificao, obedece a uma necessidade de certeza e segurana

    jurdica, mas tambm a uma finalidade de aperfeioamento normativo e tcnico, comoainda uma finalidade poltica proporcionar aos Estados ainda no soberanos no incio,intervirem na formao de normas consuetudinrias.

    Tal passagem a escrito no afecta o carcter consuetudinrio, pois os Estadosaderentes ficam imediatamente vinculados a estas normas.

    2. Os tratados

    2.1 Noo de tratado

    Tratado ou conveno internacional um acordo de vontades entre sujeitos deDireito Internacional, que constitui direitos e deveres ou outros efeitos jurdicos. So sfontes de Direito Internacional, tratados criadores ou modificadores de normas. Oconceito envolve:

    Um acordo de vontadesAs partes so e agem como sujeitos de Direito InternacionalA regulamentao do Direito InternacionalProduo de efeitos jurdicos-institucionais relevantes

    O conceito no implica:

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    a) Que as partes sejam Estados art. 47 da Carta das Naes Unidas ou sujeitosde Direito Internacional que no Estados como os do art. 63

    b) Que o tratado seja reduzido a escritoc) Que, sendo escrito, se reduza a um nico instrumento (pode formar-se atravs de

    notas)

    At alguns anos atrs, era particularmente difcil estudar os tratadosinternacionais, por causa da ausncia de um regime genericamente esclarecedor dosaspectos fundamentais da sua produo. Mas em 1969 celebra-se com xito a Convenode Viena sobre o Direito dos Tratados, esclarecendo um conjunto de orientaesnormativas atinentes feitura dos tratados internacionais, numa manifesta vocao deaplicao geral. Na sequencia do sucesso daquela Conveno, haveria a oportunidade deelaborar um outro tratado, desta vez feito em 1986, abrangendo a celebrao de tratadosentre Estados e organizaes internacionais e tambm destas entre si.

    A Conveno de Viena de 1969 define tratado como um acordo internacionalconcludo por escrito entre Estados e regido por Direito Internacional, quer conste de uminstrumento nico, quer de dois ou vrios instrumentos conexos art. 2, n1 a). No art. 3esclarece a conveno, que aqueles acordos entre Estados e outros sujeitos de DireitoInternacional, como aqueles no escritos, no perdem o seu valor jurdico ou aplicao detodas as regras desta Conveno, por no estarem abrangidos na definio.

    Todavia esta definio de tratado no feliz, havendo a assinalar-lhe diversosreparos:

    Omite diversos elementos que se afiguram essenciais na caracterizao desta fonteinternacional, sobretudo no confronto com outras fontes estruturalmente dspares,como o seu contedo ou a posio dos respectivos intervenientes, no osrealando ou no os realando devidamente

    Inclui aspectos que rigorosamente no pertencem ao gnero, mas sim espcie, como o caso do modo da formalizao documental de tratado, apresentando duasmodalidades, que esto para alm do conceito, que deve ser nico

    redundante na incluso do adjectivo internacional, uma vez que se insere noDireito Internacional, s deste se estando a curar

    Confunde o nvel da definio conceptual do tratado com o seu nvel regimental doponto de vista da forma escrita dos tratados, que apenas uma exigncia de

    validade imposta pela ConvenoMistura o nvel conceptual do tratado internacional com o seu mbito pessoal deaplicao, que apenas atinente aos sujeitos internacionais a que se vincula, queso os Estados, no fazendo sentido alcandor-los no plano da definio dotratado internacional, tendo o preceito anterior j frisado este aspecto, que alm domais se torna redundante

    Em alternativa, um corrigido conceito de tratado internacional inclui trselementos:

    Elemento material: implica que o tratado repouse num acordo de vontades de cariz

    plurilateral, o que chama simultaneamente a ateno para dois aspectosfundamentais: por um lado, haver a expresso de uma vontade, produto de uma

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    inteno de criao de normas jurdicas: por outro lado, ser uma manifestaointernacional geneticamente combinada entre dois ou mais sujeitos

    Elemento subjectivo: sublinha a considerao das entidades que produzem o acordode vontades, no sendo irrelevante a sua qualidade: devem ser sujeitos de DireitoInternacional, por este reconhecidos a outorgar nesta fonte normativa

    Elemento formal: consiste na especial configurao da vontade manifestada segundotrs caractersticas fundamentais:

    Ser uma vontade normativa, dirigida criao de proposies normativasSer uma vontade que se destina produo de efeitos colocados ao abrigo do

    DireitoSerem efeitos normativos regulados pelo Direito Internacional, no de

    qualquer outro sector jurdico

    2.2. Distino de realidades afins

    Dos tratados distinguem-se:

    Actos unilaterais: emitidos por diferentes Estados com contedo idntico, sob formade declarao (aceitao da neutralizao da Austria em 1955)

    Actos estritamente polticos: sem produzir efeitos jurdicos, mas a que sucedemverdadeiros tratados (Acta Final de Helsnquia de 1975)

    Gentlemens agreement: no so imediatamente vinculados a nvel jurdico acordoinformal

    Comunicados de reunies e conferencias diplomticas: anunciam a concluso denegociaes ou a alterao de acordos (notifica a respeito de tratados)

    Os acordos, contratos entre organizaes internacionais e particulares

    Contratos entre Estados e empresas privadas transnacionais e entre Estadosempresas pblicas, como contratos de investimento ou prestao de servios, tm vindo aalcanar uma importncia econmica e poltica. Aproximam-se portanto de tratados, porserem celebrados pelos rgos de representao internacional dos Estados, pelos seuregime envolver regras de Direito Internacional e porque o seu litgio decidido por umaarbitragem margem do Direito Interna. Nestes casos recorre-se assimilao destacategoria paralela de actos convencionais, uma vez que estas empresas no possuem

    personalidade jurdica internacional.

    2.3. Terminologia

    Na prtica internacional, cita-se tratado ou em geral conveno, mas no DireitoInterno portugus, os dois termos so bem mais amplos. Os tratados recebem designaesdiferentes, devido ao seu objecto especfico:

    Carta, constituio ou estatuto: tratado constitutivo de uma organizaointernacional ou regulador de um rgo internacional (Carta das Naes Unidas)

    Pacto: tratado de aliana militar ou de grande importncia poltica (Pacto de

    Varsvia)

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    Concordata: tratado entre a Santa S e um Estado acerca da situao da IgrejaCatlica perante este

    Acta geral ou Final: tratado conclusivo de uma conferencia ou congressointernacional de Estados

    Conveno tcnica: tratado sobre matrias especializadas de conceitos tcnicos,

    complementarProtocolo adicional: tratado complementar ou modificativo de outro sobre matrias

    polticasModus vivendi: acordo provisrioCompromisso: acordo tendente soluo arbitral de conflitos

    2.4. Classificaes

    Tratados normativos ou tratados-lei: estabelece comandos gerais eabstractos ou gerais e concretos submetendo as partes a comandos

    constitutivos ou pr-existentesTratados

    Tratados no normativos ou tratados-contrato: estipula prestaesrecprocas e esgota-se com a sua realizao.

    Tratados bilaterais: de duas partes, onde se mostra reciprocidade deinteresses

    TratadosTratados multilaterais: pluralidade de partes onde se avulta, interessescomuns. Estes podem ser gerais (totalidade dos Estados) ou restritos

    Tratado solene: distingue-se pela exigncia de acto de ratificao. Oprocesso termina aquando da aprovao, ou nalguns casos aquando daassinatura. Esta exigncia de ndole material do tratado

    TratadosTratado no solene: a conveno simplificada pode ser em formasimplificada ou ultra-simplificada. Os acordos ultra-simplificados sovinculativos, aquando da assinatura, por parte do Ministro dos NegciosEstrangeiros ou outro chefe diplomtico, dispensando ratificao ou

    aprovao (que acontece nos acordos simplificados aprovao).

    Tratados abertos: admitem a assinatura, ratificao ou a adeso desujeitos que no tenham participado na gnese do tratado. Por regra, os

    multilaterais assim o soTratados

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    Tratados fechados: rejeitam a adeso de novos sujeitos concordatas,acordos entre as Naes Unidas e as organizaes especializadas sofechados

    Tratados institutivos: constituem organizao internacionalTratadosTratados no institutivos: no tm cariz constitutivo

    Tratado exequvel por si mesmo: obtm plena actividade s por si naadministrao interna

    TratadosTratado no exequvel: s indirectamente se tornam efectivos

    Tratados perptuos: sem termo finalTratados

    Tratados temporrios: com termo final

    Tratado principal: matrizTratados

    Tratado acessrio: subsequente ao primeiro, dependente e complementar,d-lhe fora de concretizao

    Tratado pblico: conhecido o seu contedoTratados

    Tratado secreto: desconhecido o seu contedo

    2.5. Limites liberdade convencional

    Mesmo havendo liberdade de vontades, de celebrao e estipulao das partescontratantes, o Direito Interno e o Direito Internacional, reduzem essa liberdade,

    limitando-aNenhum Estado pode celebrar contratos contrrios sua Constituio, e o mesmo

    se passa com os actos unilaterais que se propem. Os limites do Direito Internacional so:

    a) Princpios de ius cogensb) Derivados de tratados principais relativamente a acessrios ou excepes (art. 30,

    n 2 Conveno de Viena)c) Derivados de tratados constitutivos de organizaes internacionais ou de entidades

    afins em fase de quaisquer tratados que os Estados-membro ou as prpriasorganizaes venham a celebrar

    d) Decorrentes de normas emanadas de organizaes internacionais ou outrasentidades, quando tal se encontra previsto nos seus tratados constitutivos

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    2.6. A regulamentao das fontes de vinculao internacional dos Estados

    A regulamentao consta de normas de Direito Internacional e de Direito Interno,

    por isso de carcter misto. Deveria ser ao Direito Internacional atribudo tal tarefa,porm, h regras da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados que delega aoDireito Interno tal funo. Tal verifica-se porque a institunalizao internacional aindadeficiente, porque a concluso de um tratado depende tambm do Direito Interno, queexerce a sua funo poltica no Estado e porque havendo soberania dos Estados, estes tmliberdade de organizao.

    2.7. O processo e as formas de vinculao

    este o tema geral da concluso dos tratados internacionais, que iniludivelmente

    apresenta uma faceta procedimental, que nunca o fruto de um acto instantneo, antes acombinao de diversos actos interlocutrios que resultam, na emanao de um acto finalque o tratado internacional celebrado. Note-se que esta no uma tarefa despicienda,nela se vo descobrir consequncias prticas, ao sublinhar-se estes trs aspectosfundamentais:

    A determinao do tipo de participao preparatria no procedimento As consequncias dos vcios que atinjam os actos prvios, porquanto, no

    possuindo autonomia funcional, se repercutem no acto final A determinao da aplicao das leis no tempo, luz do princpio tempus regit

    factum

    Na leitura da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados e deparados comarrumao das matrias sobre a concluso dos tratados, encaramos a falta de cincia nadistribuio de matrias. Esta falta de unanimidade tambm se reflecte na

    jusinternacionalstica portuguesa que sobre este ponto teve ocasio de se pronunciar:

    Albino de Azevedo Soares: refere cinco momentos:

    o Negociaoo Autentificao do textoo Manifestao do consentimento vinculaoo Entrada em vigoro O registo e publicao

    Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: designam as fases, no tanto pelosseus efeitos na concluso dos tratados, mas sobretudo por alguns aspectos que asdiferenciam entre si, como a assinatura representativa da adopo do texto maseste no sendo decerto o nico acto aqui possvel ou a ratificao comodemonstrativa da ratificao embora tambm salientando a assinatura dostratados simplificados e a adeso nos tratados abertos

    Jorge Bacelar Gouveia: refere cinco momentos:

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    o Negociao do texto do tratadoo Adopo do texto do tratadoo Vinculao internacional ao tratadoo Entrada em vigor do tratadoo Registo e publicao do tratado

    A definio do procedimento de concluso no foi indiferente passagem doEstado pr-constitucional monrquico e absoluto ao Estado Constitucional comrepresentao democrtica e separao de poderes. Ali, o procedimento concentrava-se norei, titular do poder absoluto que negoceia directamente ou fazia-o indirectamente,embora depois no acto final de ratificao absorvesses todos os actos interlocutriosantecedentes. Aqui, o procedimento dispersivo do ponto de vista dos rgosintervenientes, essencialmente com a participao do Chefe de Estado e da assembleiarepresentativa. Seja como for, a proeminncia do Chefe de Estado no momento daratificao parece que se conservou como um importante resqucio do tempo monrquico.

    No Direito Internacional Contemporneo, a tripartio da vinculao :

    Negociao (com assinatura)

    AprovaoRatificao

    A negociao um processo obrigatrio, mas a ratificao e a aprovao nemsempre acontecem. A Conveno de Viena permite que a vinculao de um Estado podemanifestar-se pela assinatura, ratificao, pela aceitao, pela aprovao ou pela adeso(art. 11). Este princpio supletivo estipula a forma do tratado nos art. 12, 13, 14 e 15,

    pelo que cada Estado pode prescrever uma das formas de vinculao.

    Nas formas de governao de centralizao plena do poder, como as monarquiasabsolutas, estes trs processos eram concentrados, na mo rgia. Na poca doconstitucionalismo, a diviso dos poderes critrio indiscutvel, pelo que o processo devinculao percorre vrios rgos do Estado.

    2.8. A negociao e a assinatura

    A negociao de qualquer tratado cabe s pessoas investidas com poderes

    plenipotencirios, como os representantes do Estado. So considerados representantes decada Estado: o chefe de Estado, chefe de governo, Ministro dos Negcios Estrangeiros,Chefe de misso diplomtica, ou qualquer outro que seja acreditado pelo Estado para aadopo do texto do tratado (art. 7, n 2). Acto como este, feito por pessoa ilcita, no

    produz efeitos jurdicos a no ser quando posteriormente o Estado o confirma e assume.

    A adopo do texto efectua-se atravs do consentimento de todos os Estadosparticipantes (art. 9), realizando-se uma conferncia internacional para esse fim,efectuando-se pela maioria de dos Estados votantes, a no ser que estes, por maioria,apliquem regra diversa (art. 9, n2).

    Segue-se a autentificao do texto, por processo nele estabelecido ou acordado.Na falta de acordo, ento por assinatura, assinatura ad referendum, ou rubrica do texto do

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    tratado ou acta final (art. 10). A assinatura no requerida para todos os casos, mas htratados abertos que prevem assinatura.

    A assinatura no obriga o Estado-membro, salvo nas convenes ultra-simplificadas: uma vez aprovado e ratificado, ou s aprovado. A consequncia da

    assinatura , fixado o texto, tornar adstrito o Estado, por boa-f, a abster-se a actos queprivem o tratado do seu fim (art. 18). a Conveno de Viena que regula a rectificaode todos os erros.

    2.9. A aprovao e a ratificao

    Todos os tratados, excepto os ultra-simplificados, requerem aprovao pelo rgointerno competente. Porm nem todos requerem ratificao. At pode um tratadoconfigurar-se solene para uma parte ou membro e como acordo na forma simplificada

    para outra parte.

    A ratificao um acto livre para quem o emite. J o ena na monarquia absoluta,mostrando a vontade soberana do prncipe e -o tambm agora por ser internacionalmentelivre no espao e no tempo. Na monarquia absoluta, os efeitos notavam-se no momentoda assinatura do monarca e nos governos representativos, os efeitos da ratificao apenas

    podem produzir-se no futuro.

    2.10. Os rgos internos competentes

    Independentemente de tratado o Direito Interno que o classifica de tratadosolene, simplificado ou ultra-simplificado, sendo tambm ele que estipula que rgos socompetentes para vincular o Estado. So as normas constitucionais que regem estesdetalhes.

    As Constituies contemporneas do ao Poder Executivo a competncia danegociao e assinatura. Tambm a ratificao atribuda, desta vez ao Chefe de Estadoou rgo sucedneo. Assim se passa na maioria dos Estados, mas na aprovao detratados solenes, surgem j divergncias.

    Cada pas consagra o seu modo de aprovao de tratados, de acordo com o tipo e o

    objecto do tratado. Governos centralizados, tm como negociador e assinante o prpriorgo que aprova, porm em governos com uma desconcentrao do poder, por haveruma separao de poderes h um rgo para cada fase, at para que haja um critrio defiscalizao. Em termos do Direito Comparado, encontramos diferentes intervenes doParlamento, que vo desde a excluso, mera consulta.

    2.11. A violao das regras constitucionais sobre a concluso de tratados

    O art. 46 da Conveno de Viena contempla este problema, a que chama deratificao incompleta. L-se nestes termos:

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    A circunstancia de o consentimento de um Estado a obrigar-se por um tratado tersido expresso com violao de um preceito do seu Direito interno relativo *acompetncia para a concluso dos tratados no pode ser alegada por esse Estadocomo tendo viciado o seu consentimento, a no ser que essa violao tenha sidomanifestada e diga respeito a uma regra do seu Direito interno de importncia

    fundamental.Uma violao manifesta, se objectivamente evidente para qualquer Estado queproceda, nesse domnio de acordo com a prtica habitual de boa-f.

    Os requisitos de invocabilidade so:

    Infraco de regra interna fundamental regra de carcter constitucional Violao seja manifestada

    2.12. Registo e publicao

    Para uma maior certeza do direito internacional, consagra-se a regra do registo. AConveno de Viena vem impor o registo relativamente a todos os tratados, sejam ou noas partes membros das Naes Unidas (art. 80). Esta Conveno no determina aconsequncia jurdica da falta de registo. Somente o art. 102 n2 da Carta, aponta quenenhuma partem em qualquer tratado que no tenha sido registado poder invoc-lo

    perante qualquer rgo das Naes Unidas (to-pouco do Tribunal Internacional deJustia).

    2.13. Efeitos dos tratados perante terceiros

    Um tratado no constitui nem direitos, nem deveres para um Estado que no sejaparte, a no ser com o seu consentimento (art. 34 Conveno de Viena).

    No caso de deveres, necessrio que o terceiro Estado os aceite expressamente epor escrito (art. 35). No caso de direitos, presume-se o consentimento se no houverobjeces (art. 36). Tratados abertos so por definio aqueles que conferem direitos aterceiros (de aderir por exemplo). A modificao ou revogao do direito ou deverconstitudo depende do Estada e das partes, por meio de tratado acessrio.

    Todos os Estados devem respeitar os tratados concludos por outros Estados e no

    interferir na sua execuo.

    Independentemente das regras sobre a eficcia dos tratados perante terceiros, podeuma norma constante de um tratado tornar-se obrigatria em relao a terceiros Estadoscomo norma consuetudinria. A Carta das Naes Unidas impe-se a todos os Estados,mesmo que no sejam seus membros.

    2.14. Entrada em vigor

    Qualquer tratado entre em vigor segundo as modalidades e nas datas fixadas pelas

    suas disposies ou convencionadas por acordo dos Estados que tenham participado nasnegociaes (art. 24). Essa data geralmente, a do depositrio, mas na falta de

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    disposio sobre este assunto, o tratado entra em vigor logo que se manifestaconsentimento de todos os Estados participantes. Quando o consentimento de um Estado,a data ser quando se manifestar, salvo disposio contrria. Obviamente que todas asquestes levantadas antes da entrada em vigor so aplicveis desde a adopo do texto.Admite-se a aplicao de tratados provisrios (art. 25).

    Geralmente, as clusulas dos tratados no tm retroactividade. A no ser queresulte do prprio tratado, todas as disposies de um tratado no vinculam a qualquersituao que tenha deixado de existir data de entrada em vigor (art. 28).

    2.15. Modificaes dos tratados

    Na Conveno de Viena consagram-se duas regras procedimentais bsicas, paraqualquer modificao do tratado:

    O acordo entre as partes (art. 39, n1)Possibilidade de cada tratado regular as suas prprias modificaes (art. 39, n2 e art.

    40), donde o carcter supletivo das normas da Conveno. O processo de reviso complicado nos tratados multilaterais relativamente aos bilaterais. Admite-seque 2 ou mais partes concluam um acordo destinado a modificar qualquer destestratados no respeitante s relaes entre si.

    2.16. Limites materiais de reviso de tratados

    H limites de carcter geral estipulao originria, com relevo para o ius cogens.H limites de carcter material Conveno do Direito do Mar, Carta das NaesUnidas, por serem tratados constitutivos de organizaes internacionais ou de tratados denatureza institucional. Os limites materiais decorrem logicamente da ideia de Direito, poiso tratado exprime a congruncia interna das suas normas e assegura a sua identidade. As

    partes podem por fim a um tratado e at substitui-lo, mas conservando-o, este deve serrespeitado como est.

    2.17. Cessao da vigncia

    Causas formais da cessao:a) Cessao por vontade das partes :

    o Abrogaaoo Celebrao de tratado ulterior sobre a mesma matria

    b) Cessao por caducidade :

    Decurso do prazo de vignciaExecuo do prprio tratado

    Alterao de circunstancias radical e fundamental ou clusulas rebus sic stantibus(art. 62)

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    c) Impossibilidade superveniente de execuod) Formao de costume contrrio, mero desuso (cessao nunca total, mas parcial

    do tratado)

    Para os tratados bilaterais acresce:

    Denncia (que tem que estar prevista no prprio tratado caso contrrio, s tcitaquando as partes admitem essa possibilidade).

    Inexecuo do tratado por uma das partes

    A denncia, o recesso, quando tratamos de tratados multilaterais. Este no admitido em convenes de codificao e em convenes respeitantes a situaesinternacionais objectivas. A denncia funda-se na vontade, tcita ou expressa ouconjectural, e tanto pode ter por causa a alterao de circunstncias como a no ter; pelocontrrio, a clausula rebus sic stantibus decorre de um princpio geral do Direito

    conjugado com o facto jurdicostrictu sensu (caducidade). A denuncia no esta sujeita arequisitos, ela administrada ou no. A alterao de circunstancias invoca-se comomotivo para por fim a um tratado, ou to-s uma exigncia de reviso do tratado.

    Tambm a guerra pode provocar a cessao ou a suspenso da vigncia de certostratados, mormente de tratados bilaterais.

    2.18. Validade e invalidade dos tratados

    As regras bsicas:

    a) A validade s pode ser contestada por aplicao da Conveno de Viena (art. 42),ao passo que a denuncia, extino, recesso do-se com o disposto no tratado.

    b) A nulidade do tratado, no afecta o dever do Estado de cumprir todas asobrigaes constantes do tratado em virtude do Direito Internacional (art. 43)

    c) Uma causa de nulidade de um tratado somente pode ser invocada em relao aoconjunto do tratado

    d) Um Estado no pode alegar uma causa de nulidade para um tratado, quepreviamente, havia considerado vlido (art. 45).

    o

    Primeira regra: funo coordenadora da Conveno de Vienao Segunda regra: coordenao do Direito Internacional convencional ecomum

    o Terceira regra: a da indivisibilidadeo Quarta regra: uma parte que aceita um facto no pode alegar a sua

    invalidade estoppel

    O regime de invalidade assenta na distino entre violao de regras internas,vcios de consentimento ou na formao de vontade interna e desconformidade material.Os vcios de consentimento (erro, dolo, corrupo, coaco) opem-se ao ius cogens,atacando o Estado e a ordem internacional

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    A par do erro, o dolo (art. 49), a corrupo do representante do Estado (art. 50), acoaco exercida sobre o Estado pela ameaa de fora (art. 52). As disposies de umtratado nulo no tm fora jurdica (art. 69).

    Regula a Conveno de Viena, o processo de arguio das causas de invalidade

    (art. 65) e contempla a soluo de eventuais diferendos emergentes, atravs do TribunalInternacional de Justia (art. 66).

    2.19. O procedimento de concluso dos tratados internacionais multilaterais

    O procedimento que acabamos de ver corresponde ao regime geral de conclusode tratados, mas os tratados internacionais multilaterais, que se contrapem aos tratadosinternacionais bilaterais, so uma categoria que se constri sobre o critrio do nmero das

    partes que os mesmos se vincularam, devendo ser necessariamente superiores a duas.Deparamos com uma distino susceptvel de ulteriores subespecificaoes, pois que seaceita esta separao:

    Tratados multilaterais gerais: quando o nmero alargado, aproximando asrespectivas normas do Direito Internacional Geral

    Tratados multilaterais restritos: quando o nmero, indo alm de dois, reduzido,estando por isso aproximado do Direito Internacional Particular

    As consequncias que lhe so directamente associadas (aos tratados multilaterais)so:

    Negociao em conferencia internacional: devido pluralidade de interessados,no possvel que seja realizada atravs de encontros bilaterais. O esquema +e oda conferencia internacional, que representa a reunio numa assembleia de todosos representantes, e a outra possibilidade da submisso da negociao aosauspcios de organizaes internacionais que patrocinem os interesses em apreo,embora aqui se exigindo uma conexo entre o objecto e o mbito do tratado e asatribuies dessa organizao

    Aprovao e a autenticao do texto separadamente: o que bilateralmente no fazsentido separar, o fim das negociaes e a sua autentificao, passa a ser vivel no

    plano multilateral, individualizando-se dois momentos:

    o Aprovao do texto: feita por votao, requerendo que mais de dois teros

    dos representantes dos sujeitos negociadores votem favoravelmenteo Autentificao do texto: feita por assinatura ou outro acto equivalente, a

    realizar no momento seguinte, por cada um daqueles representantes

    Oposio de reservas: tratado no ponto 2.19.1 Abertura a terceiros Estados: coloca-se a questo da abertura a outros outorgantes,

    Estados terceiros relativamente queles que adoptaram o texto e que,posteriormente, o ratificaram. So trs as possibilidades de tratados:

    o Tratados fechados : no admitem a incluso de sujeitos terceiros,manifestando vontade nesse sentido, sem dependncia de outraformalidade

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    o Tratados semi-abertos ou semi-fechados : que ponderam a admisso deoutros sujeitos, mas desde que cumprindo alguns requisitos, formais ousubstanciais, como a necessidade de um convite formal ou da suaaceitao

    o Tratados abertos : que permitem a admisso de outro sujeito, bastando para

    isso que produzam essa vontade num acto unilateral, sem o preenchimentode qualquer outro condicionalismo. Pensando na interveno dos Estadosem tratados abertos, ela pode concretizar-se em dois momentos distintos:

    Na assinatura deferida: quando, por certo perodo, se permite a umEstado que no adoptou o texto, o venha a fazer, automaticamenteadquirindo o direito de ratificar o texto do tratado ou sendo ela

    prpria, no caso de acordos, essa vinculao, assinalando-se avantagem de se conferir a estes Estados, in extremis, o ttulo deEstados fundadores dos tratados

    Na adeso: quando a vontade de o Estado terceiros se vincular ao

    mesmo, no tendo participado nas suas negociaes e no tendoadoptado o seu texto, vem a consumar-se numa manifestao devontade unilateral, em tudo equivalente ao acto de ratificao.

    Instituio do depositrio : tratado no ponto 2.19.2.

    2.19.1. As reservas

    As partes de um tratado obrigam-se totalidade das suas clusulas. A vinculao a

    apenas algumas, s possvel se o tratado permitir ou se as outras partes o consentirem(art. 18 - Conveno de Viena). Nos tratados multilaterais, podem ser admitidas reservas,verificados certos parmetros da alterao especial, dos termos da vinculao. Nelas, h 2interesses opostos. O primeiro a extenso da conveno e o segundo a preocupao daintegridade da Conveno, pois devem as mesmas regras valer para todos.

    Reserva ento a declarao unilateral, feita por um Estado quando assina,ratifica, aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar oefeito jurdico de certas disposies do tratado na sua aplicao a este Estado (art. 20, n1da Conveno de Viena). Distinguem-se:

    Rectificaes do texto Declaraes interpretativas Disposies transitrias e clusulas de excluso Declaraes anexas a um tratado de alcance poltico Modificaes ou emendas

    A emisso de reservas est sujeita a limites materiais, temporais e formais:

    a) Limites materiais : podem ser expressos proibio de reserva pelo tratado ouautorizao somente de determinadas reservas e tcitos incompatibilidade dareserva com o objecto e o fim do tratado (art. 19 a), b) c) da Conveno deViena); h tratados que no consentem reservas: Constitucionais, estatutos,convenes de codificao, respeitante ao direito dos homens e ao ius cogens

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    b) Limites temporais : traduzem-se na exigncia de a reserva coincidir no processo devinculao, e nunca depois: no momento da assinatura, da ratificao, daaceitao ou aprovao do tratado ou no momento da adeso

    c) Limites formais : necessidade da reserva ser formulada por escrito e comunicadaaos outros Estados. Tem de ter objecto e contedo determinado.

    Para que produza efeito, necessrio pelo menos que um Estado contratante aaceite (art. 20) contudo:

    a) Quando o n de contratantes pequeno, o objecto e fim do tratado necessita deuma aplicao na ntegra, ento o consentimento da reserva depende de todas as

    partesb) Quando se constitui uma organizao, a reserva exige a aceitao do rgo

    competente da organizao

    A aceitao da reserva pode ser tcita quando se no tiver objectado quer nos 12

    meses subsequentes, quer no momento em que se tiver expresso o seu consentimento avincular-se pelo tratado, se o fez posteriormente.

    A vinculao aos tratados, em face das reservas :

    a) Estados que no apresentam reserva nem objectaram reservas, vinculam-seintegralmente

    b) Estados que reservam e para os que aceitam, tero uma espcie de tratadobilateral, em que as disposies foram alteradas

    c) Estados objectantes, relacionam-se com os Estados que formulam as reservas daseguinte maneira:

    1) Formulam a objeco, somente2) Formulam a objeco e opem-se entrada em vigor do tratado entre eles e os

    Estados que formulam a reserva

    As reservas podem ser revogadas, a todo o tempo, sem que seja necessria aaceitao do Estado que as tenha aceite (art. 22). A objeco pode tambm ela serrevogada, mas nunca a aceitao.

    Internamente, a emisso de reservas, a aceitao ou objeco de reservas depende

    da Constituio de cada Estado. Se um tratado recai na competncia do Parlamento, todosesses comportamento sero por ele formulados ou aprovados.

    2.19.2. O depsito dos tratados

    Nos tratados multilaterias h o instituto do depsito previsto nos art. 76 e 77. Odepositrio um Estado, ou vrios Estados negociantes ou outro sujeito que tem umafuno imparcial e internacional (art. 76, n 2). A funo do depositrio :

    Assegurar a guarda do texto original do tratado

    Estabelecer cpias autentificadas, e noutras lnguasReceber todas as assinaturas do tratado, guardar todos os instrumentos

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    Informar os outros da aceitao, ratificao e promover o registoInformar partes futuras da data de assinaturas e ratificaes

    3- A Concluso dos Tratados em Portugal

    3.1. As formas dos tratados ou convenes perante o Direito portugus

    Perante o Direito Constitucional portugus, encontram-se formas de tratados:tratados solenes e tratados em forma simplificada. A terminologia portuguesa:

    Conveno: quaisquer tratadosTratados: solenes e submetidos a ratificaoAcordos internacionais: tratados em forma simplificada, apenas carecidos de

    aprovao e no de ratificao

    Distino entre tratados e acordos relevante porque:

    A vinculao do Estado d-se com a ratificao nos tratados e com a aprovao nosacordos (art. 8 C.R.P.)

    Os tratados so sujeitos aprovao do Parlamento, os acordos podem ser aprovadospelo Parlamento ou pelo Governo (art. 161, n1 C.R.P.) salvo aqueles exclusivosda Assembleia da Republica

    S questes objecto de tratado podem ser submetidas a referendo (art 115 n3 C.R.P.)O Presidente da Repblica intervm nos tratados na ratificao, e nos acordos atravs

    da assinatura dos decretos de lei ou das resolues de aprovao (art. 135 3 134)Fiscalizao preventiva da constitucionalidade de ambos, mas com efeitos diversos:

    se o tribunal constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade, pode aindaverificar-se a ratificao do Tratado, se a Assembleia da Repblica o aprovar pormaioria de de deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dosdeputados em efectividade de funo (art. 279, n4 C.R.P.), porm, o Presidenteda Repblica no pode assinar o decreto ou a resoluo de aprovao de acordos(art. 2709) e portanto Portugal no se vincula.

    O direito portugus exclui acordos ultra-simplificados porque as nicas formas de

    vinculao em Portugal se do por ratificao ou aprovao (art. 8 n2 C.R.P.) e porque oPresidente no pode ser afastado de assuntos internacionais sendo ele, o representante doEstado. H uma excepo a este caso: acordos com vista autodeterminao de Timor.

    3.2. A distino material entre tratados e acordos

    o Direito Interno que impe a forma de tratado s matrias que quiser, seja elegeral ou determinado, assim como pode excluir as formas que entender.

    Partindo do art. 161 i), conjugado com o art. 197 n1 da C.R.P. relativo ao

    governo, visa-se a interveno do Parlamento nas Convenes de maior relevncia para opas. As matrias referidas nos art. 161, 164 e 165 necessitam de aprovao absoluta do

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    Parlamento. Ao Governo compete negociar e ajustar as convenes internacionais. Ora asmatrias de tratado so:

    a) Matrias referidas no art. 161 participao de Portugal em organizaesinternacionais, amizade, paz, defesa, rectificao de fronteiras e assuntos militares

    b) Matrias contempladas em preceitos avulsos de reserva de conveno cidadania,exerccio em comum de poderes necessrios integrao europeia, funes doBanco de Portugal, extradio

    c) Matrias que envolvam decises polticas relevantes ou primrias DeclaraoConjunta Portugal China por paridade de razo com matrias das duas

    primeiras categorias e por imperativo do Estado de Direito Democrtico

    Matrias da reserva legislativa do Parlamento: o art. 164 i) da C.R.P. garante ainterveno do Parlamento, mas distingue-se acordo de tratado; quando estejam em causaopes polticas primrias.

    Os referendos incidem sobre questes de relevncia nacional o que significa queapenas questes de objecto de tratado podem ser levadas a referendo. De resto, os art.161, 164 e 165 abrangem normas reservadas absolutamente a tratado e normas relativasque podem ser reserva de tratado ou acordo em forma simplificada. Em termossimplificados, o seguinte esquema das distines:

    Na fase de aprovao: os tratados solenes so sempre competncia da Assembleiada Repblica, enquanto que os acordos podem ser aprovados tanto por aquelergo como pelo Governo

    Na fase de vinculao: a ratificao manifesta a vontade do Estado Portugus de

    se vincular aos tratados solenes, enquanto que nos acordos simplificados issosucede logo com o acto de aprovao parlamentar ou governamental Na fiscalizao preventiva: quanto aos tratados solenes, admite-se que possa haver

    confirmao, no caso de pronncia pela inconstitucionalidade, o mesmo j no verificado no caso de acordos simplificados, pelo menos numa interpretao deteor literal

    3.3. A negociao e assinatura

    Na Constituio actual, a negociao e a assinatura competem ao Governo (art.

    197 n1 b)). Atribui-se nitidamente ao Governo, os poderes de negociao internacionaldo Estado: a clara autonomia deste rgo, face ao Presidente da Repblica. A conduopoltica cabe ao Governo (art. 182 C.R.P.), porm isso no dispensa a interdependnciacom a Presidncia da Repblica (art. 111 n1). O Primeiro-Ministro informa previamenteo Chefe de Estado da poltica externa (art. 201 n1 c)).

    A Assembleia da Repblica no participa na negociao, mas no obsta que norecomende ao Governo certa negociao. O Governo tem o dever de informar os partidos

    polticos representados no Parlamento (art. 114). Essa informao obviamente abrange anegociao de qualquer conveno de repercusses relevantes.

    O Ministrio dos Negcios Estrangeiros conduz as negociaes internacionais e responsvel pelos procedimentos vinculativos sem prejuzo dos outros rgos. O incio

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    das negociaes fazer-se- mediante enquadramento poltico que o Ministrio presta edever informa e pronunciar-se sobre ele. Todavia a rubrica ou assinatura esto sujeitos aprovao do Conselho de Ministros, dependendo este da delegao de tal competncia

    por parte do Primeiro-Ministro.

    3.4. A participao das regies autnomas

    Sendo o Estado portugus um Estado unitrio regional, a participao das regiesautnomas nas negociaes de tratados e acordos internacionais acontece, sempre quedirectamente lhes digam respeito.

    Estes tratados que respeitam predominantemente interesses regionais ou, quemeream no plano nacional, um tratamento especfico no que toca sua incidncia nasregies, em funes particulares ou tendo em vista estes territrios, contam com a

    participao das regies autnomas. Entre esses tratados, contam os que reportam s

    polticas fiscal, monetria, financeira e cambial, s guas territoriais, zona econmicaexclusiva e aos fundos marinhos contguos, a organizaes que tenham por objectofomentar o dilogo e cooperao inter-regional e ao processo de construo europeia,como tambm tratados que versem sobre a utilizao do territrio regional por entidadesestrangeiras, sobre a poluio do mar e a conservao e explorao de espcies vivas, esobre navegao area e a explorao do espao areo controlado.

    O rgo regional que intervm nestes assuntos o Governo Regional, e at ospartidos da oposio representados na Assembleia Legislativa Regional tm direito de serouvidos. A participao d-se atravs da representao efectiva na delegao do Estado

    portugus que negoceia o tratado ou acordo.

    3.5. A aprovao

    o Governo e o Parlamento que aprovam. O papel especfico do Parlamento:

    a) A aprovao de tratadosb) A aprovao de acordos em forma simplificada sobre matrias de competncia a

    ele reservado

    Do Governo:a) Aprovao dos restantes acordos, mas podendo submet-los aprovao do

    parlamento

    3.6. O procedimento e as fontes de aprovao

    Processo parlamentar de aprovao de acordos:

    Iniciativa: reserva do Governo (art. 210)

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    Apreciao: por comisso competente, pelo rgo das regies autnomas, outratando-se de Conveno de carcter militar, pelo Conselho Superior de Defesa

    Nacional. O parecer emitido no prazo de 30 diasDiscusso e votao: no plenrio, sendo a votao global

    Acordos aprovados pelo Governo, exige-se uma deliberao em Conselho deMinistros, o que traduz uma fiscalizao intra-orgnica (art. 200 n1 d)). Os actos deaprovao tomam forma de resoluo ou de decreto:

    Tratados aprovados pela Assembleia da Repblica tomam a forma de resoluo(art. 166) que publicado independentemente da ratificao do Parlamento (166

    b)).Acordos aprovados pela Assembleia da Repblica tomam a forma de resoluo,

    submetida a assinatura (no promulgao) do Presidente (art. 134)Acordos aprovados pelo Governo tomam a forma de decreto simples (art 197)

    tambm assinado, mas no necessita de promulgao.

    3.7. O referendo nacional e a aprovao de tratados

    Num procedimento de concluso de tratado pode surgir um referendo, mesmo queno esteja em curso nenhum procedimento de aprovao. O regime de referendo :

    a) As questes a decidir, so objecto de tratado j negociado e assinado, e que estejapara ser aprovado

    b) Questes relativas a tratados futuros, ou existentes (revogao de reservas, aprpria desvinculao)

    c) Cada referendo cai sobre uma matria e tem 3 perguntasd) A populao no aprova o tratado, mas decide se o parlamento o deve aprovar ou

    no, mediante a sua opinio referendada.e) A deciso do referendo vincula o rgo competentef) Se o n de votantes no for superior a metade dos eleitores inscritos, o referendo

    no vinculativog) O Presidente da Repblica no pode recusar a ratificao por discordncia com o

    sentido apresentado no referendo

    O processo referendrio implica:

    Como os tratados so da competncia da Assembleia da Repblica s este rgo podepropor referendo sobre o objecto do tratado

    A iniciativa da Assembleia decorre dos grupos parlamentares, dos deputados, bemcomo de cidados eleitores em n no inferior a 75 mil

    A aprovao pelo Parlamento da proposta sobre a questo objecto de acto emformao implica a suspenso do processo

    As propostas de referendo tomam a forma de resoluo, publicada no Dirio daRepblica

    O Presidente da Repblica obrigado a submeter a resoluo fiscalizaopreventiva constitucional

    O Presidente da Repblica interino no pode decidir a convocao do referendoNo se realiza referendo em poca de eleies gerais

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    Nenhum acto relativo a referendo, excepto a iniciativa pode ser realizado em estadode stio ou de emergncia

    Propostas de referendo recusadas pelo Presidente da Republica, ou cujas respostassejam negativas no podem ser renovados sem mudana de sesso legislativa,nova eleio do Parlamento ou at demisso do Governo

    3.8. A fiscalizao preventiva de constitucionalidade

    Todos os tratados so passivos de serem fiscalizados pelo Tribunal Constitucional,a requerimento do Presidente da Repblica: antes da ratificao, no caso de tratados, eantes da assinatura dos correspondentes actos de aprovao, no caso de acordos. AConstituio no pode expugnar norma considerada inconstitucional constante de tratadoou acordo internacional

    Resta Assembleia da Repblica ou ao Governo, aprovar a conveno de novo, e

    introduzir-lhe reservas. O Presidente da Repblica pode no entanto voltar a requerer.Numa 2 deliberao, o Parlamento pode aprovar por maioria de dos deputadospresentes, desde que superior maioria absoluta de deputados em funes, um tratado deque constem normas inconstitucionais. E o Presidente poder ento ratific-lo, embora oacto seja sempre livre.

    3.9. A ratificao dos tratados

    Compete ao Presidente ratificar os tratados depois de aprovados (art. 135 b)). Aratificao consiste na declarao solene de vinculao do Estado, pondo fim conclusodo tratado, a ratificao no interfere no entanto no seu contedo: o Presidente daRepblica no pode formular reservas.

    A ratificao livre, excepto quando obrigado pelo referendo. O prazo deratificao de 20 dias. Recusando a ratificao, deve informar o Chefe de Estado, aAssembleia da Repblica. A discordncia pode ser poltica ou ento constitucional

    A ratificao toma a forma de Carta de ratificao, destinada a troca ou a depsito,consoante o tratado seja multilateral (depsito) ou bilateral (troca), e corresponde noDireito Interno, o aviso de ratificao.

    3.10. A assinatura dos actos de aprovao dos acordos

    Ora em acordncia com o regime constitucional portugus, no podemos deixar deachar bizarro, o facto de o Presidente da Repblica identicamente intervir no processo deconcluso de acordos simplificados, no pela ratificao enquanto acto autnomo, queno existe, mas atravs da assinatura, como acto conexo, da resoluo da Assembleia daRepblica ou do decreto-lei do Governo, conforme os casos, que venha a aprovar, no

    plano interno, tais acordos. Discute-se ento a utilidade da separao entre acordossimplificados e tratad