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Atualizado Conforme

Mudança na Jurisprudência

do TST em Set/2012

Atualizado com a EC 72

Emenda dos Domésticos

e Lei 12.818/2013

FONTES DO DIREITO DO TRABALHOFontes Voluntárias 6 Fontes Imperativas 6

CONTRATO DE TRABALHO: SUJEITOSCaracterísticas que determinam a condição de Empregado 7Espécies de trabalhadores afins (não empregados) 7

CONTRATO DE TRABALHO: ELEMENTOS OBJETIVOSCaracterísticas: (B-S-C-O-T) 10 Forma 11Elementos Essenciais 11Contrato por Prazo Determinado 12

DURAÇÃO DO TRABALHODuração Diária 13 Duração Semanal 16 Férias 17

REMUNERAÇÃOConceito de Remuneração 18Salário 18Demais vantagens econômicas decorrentes do contrato de trabalho 19Institutos de Proteção ao Salário 20Equiparação Salarial 21

ALTERAÇÃO E SUSPENSÃO/INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHODispensa sem Justa Causa ou Rescisão Indireta 25 Dispensa por Justa Causa 25Culpa Recíproca 25Prazo para Pagamento (art. 477 da CLT) 25Multas Devidas 26

ESTABILIDADEMembro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção a Acidentes) 26Dirigente Sindical 27Gestante 27Acidentado no Trabalho 28 Empregado Público 28

PRESCRIÇÃO

ADICIONAIS

DIREITOS DOS DOMÉSTICOSIndependente de Lei 30

SOBRE O AUTOR

Rogerio Neiva é Juiz do Trabalho desde 2002, foi Procurador de Estado e Advogado da União. Atua como Professor de Direito e Processo do Trabalho de Pós Graduação em Direito e Cursos Preparatórios para Concursos.

Contando com formação interdisciplinar, é Psicopedagogo com especialização em Psicopedagogia Clínica e Institucional, pós graduado em Administração Financeira e pós graduando em Neuroaprendizagem.

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1) INTRODUÇÃO

Conceito e Origem

O Direito do Trabalho consiste em construção jurídica concebida após a consolidação dos movimentos sociais e políticos da Idade Moderna, correspondentes às revoluções liberais-burguesas. Com o surgimento do capitalismo, a partir da Revolução Industrial, as relações de trabalho passaram a ser estabelecidas no campo das relações de troca, na medida em que o proprietário do meio de produção, qual seja, o empresário, passa a pagar pela força de trabalho.

Num primeiro momento, tal relação, no plano jurídico, era regulada pelo Direito Civil, o qual se baseava na idéia de presunção de igualdade entre as partes e liberdade de contratação, ante a prevalência do primado da autonomia da vontade.

Daí o Direito do Trabalho surgiu para romper com a referida noção, no sentido de, no âmbito da relação jurídica estabelecida entre trabalhador e empresário, partir da premissa de que as partes são desiguais, bem como restringir a liberdade de contratação, na perspectiva da limitação da autonomia da vontade do trabalhador.

2) PRINCÍPIOS

Os princípios consistem nos postulados fundamentais que orientam e determinam a lógica de qualquer ramo da ciência jurídica, exercendo três funções fundamentais, quais sejam: interpretativa, no sentido de permitir a definição do alcance da norma; informativa, a qual corresponde ao papel de anunciar a lógica que orienta determinado ramo do Direito; integrativa, referente ao suprimento de lacunas normativas.

Existem fundamentalmente seis princípios que orientam o Direito do Trabalho: proteção, irrenunciabilidade, continuidade, primazia da realidade, boa-fé e razoabilidade.

Proteção

Trata-se princípio fundamental do Direito do Trabalho, envolvendo a preocupação de compensar uma desigualdade por meio de outra, ou seja, tratar-se os iguais na medida de

suas igualdades e os desiguais na medida de suas desigualdades. Deste princípios decorrem três regras:

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• In dúbio pro operário: consiste em regra interpretação, ou seja, no caso de dúvida acerca do alcance de determinada norma, adota-se a interpretação mais favorável ao trabalhador;

• norma mais favorável: no caso de conflito de normas, aplica-se a que for mais favorável ao trabalhador. Tal regra foi consagrada no caput do art. 7o da CF/88. Existem, fundamentalmente, duas teorias para definir a forma de aplicação desta regra, quais sejam, a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento. Segundo a primeira, seria possível acumular vantagens previstas em uma e outra norma, de modo que haveria a criação de uma terceira norma, resultados da junção das vantagens existentes nas duas normas conflitantes. Conforme a teoria do conglobamento, dever-se-ia avaliar entres as duas normas conflitantes a mais favorável na sua integralidade e aplica-la de forma global.

A jurisprudência predominante do TST vem adotando a teoria do conglobamento, conforme o entendimento firmado por meio da Súmula 51, II1.

Porém, doutrinariamente, subsiste uma tese intermediária, a qual consiste na idéia do conglobamento por institutos. Ou seja, seria possível acumular vantagens, mas quanto a determinado instituto, por exemplo aviso prévio, deveria ser aplicada determinada norma de forma global.

Exatamente nesta direção se orienta o art. 3o, II da Lei 7.064/1982, nos seguintes termos: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”.

Vale salientar que a referida norma, a qual trata da aplicação da lei no espaço, inicialmente se limitava aos trabalhadores contratados no Brasil para prestar serviços de engenharia no exterior, sendo posteriormente alterada para excluir a limitação aos serviços de engenharia. Em função da referida mudança, o TST promoveu o cancelamento da Súmula 207, a qual tratava da aplicação da lei trabalhista no espaço, tema que será tratado mais adiante.

O fundamental é que podemos afirmar que, como regra geral, adota-se o conglobamento na sua concepção pura e por exceção se adota o conglobamento

1 SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT . II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

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apenas por institutos ou matérias, mas somente para os trabalhadores contratados no Brasil e que prestam serviços no exterior.

• condição mais benéfica: envolve a noção de direito adquirido aplicada ao Direito do Trabalho. Segundo esta regra, os princípios que beneficiarem o empregado se incorporam ao seu contrato de trabalho.

Irrenunciabilidade

Conforme o presente princípio, os direitos do trabalhador não são passíveis de renúncia, vez que o Direito do Trabalho conta com normas cogentes, bem como subsiste a presunção de vício de consentimento. Uma manifestação jurisprudencial do referido princípio consiste na tese firmada pela Súmula 276 do TST2, segundo a qual não é válida a renúncia ao aviso prévio por parte do empregado, salvo se este houver, comprovadamente, obtido outro emprego. Outra manifestação seria a tese da antes mencionada Súmula 51, II do TST, a qual também se relaciona com a teoria do conglobamento, no sentido de que a adesão ao novo regulamento configura renúncia às vantagens do anterior.

Vale alertar que renúncia, na qual há um desligamento unilateral de um direito sobre o qual não há dúvida, não se confunde com a transação, a qual tem caráter bilateral e pressupõe dúvida. E neste sentido, cabe esclarecer que o TST, ao tratar da transação quanto aos direito decorrentes da extinção do contrato de trabalho, na prática mitigou o instituto, por meio da tese da OJ 277 da SBDI-13.

Por fim, a OJ 30 da SDC não admite a validade de cláusula de acordo ou convenção coletiva que permita renúncia ou transação que tenha por objeto o direito à estabilidade da empregada gestante4.

2 SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

3 OJ-SDI1-270 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

4 OJ-SDC-30 ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9o da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

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Continuidade

Tal princípio traduz a preocupação do Direito do Trabalho no sentido de que a relação jurídica tenha a maior duração possível, considerando a presunção de que desta decorre a fonte de sobrevivência do trabalhador. A Súmula 212 do TST consiste em manifestação jurisprudencial do referido postulado e corresponde ao entendimento de que o ônus da prova, no caso do empregador negar ter dispensado o empregado, recai sobre o primeiro (empregador), vez que o princípio da continuidade impõe a premissa de que o empregado conta com interesse no emprego5.

Primazia da Realidade

Como a relação jurídica objeto de preocupação do Direito do Trabalho envolve partes reconhecidamente desiguais, a realidade documental não pode prevalecer sobre a realidade fática. Existem duas manifestações jurisprudenciais emblemáticas decorrentes deste princípio. A primeira corresponde à Súmula 12 do TST, conforme a qual as anotações da CTPS contam com presunção de validade apenas relativa6. A segunda corresponde à Súmula 338, III, que consagrou o entendimento de que os registros de horário invariáveis, também chamados britânicos, contam com presunção de invalidade7.

Boa-fé e Razoabilidade

Estes princípios não são exclusivos do Direito do Trabalho, mas são próprios deste ramo da Ciência do Direito. O primeiro impõe a observância do dever de boa-fé e tem como destinatário ambas as partes da relação. O segundo, também tendo como destinatários os dois sujeitos do vínculo jurídico, estabelece a necessidade de que as partes se comportem de forma racional.

5 SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

6 SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

7 SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

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3) APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA TRABALHISTA

Aplicação no espaço

Quanto à aplicação no espaço da norma trabalhista, tradicionalmente prevalecia a sistemática determinada pelo princípio da territorialidade, ou seja, lex locci executionis, no sentido da observância da norma do local da execução do contrato, e não da contratação. Tal concepção era determinada pelo Código Bustamante ou Convenção de Havana. Porém, o art. 3o, II da Lei 7.064/19828, que inicialmente se limitava aos trabalhadores contratados no Brasil para prestar serviços de engenharia no exterior, foi alterado para excluir a limitação aos serviços de engenharia, estabelecendo a possibilidade de adoção da norma brasileira sendo mais favorável. Assim, o TST, em abril de 2012, promoveu o cancelamento da Súmula 207, passando a prevalecer a regra da norma mais favorável. Porém, vale lembrar a necessidade de observância da regra do conglobamento por institutos, para efeito de identificação da norma mais favorável.

Integração

Conforme o art. 8o da CLT, no caso de lacuna, observa-se o seguinte processo de integração normativa: jurisprudência, analogia, equidade, princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, usos e costumes e direito comparado. Impõe-se ainda que neste processo de integração nenhum interesse particular prevaleça sobre o interesse público.

4) FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

As fontes formais do Direito do Trabalho podem ser agrupadas em fontes voluntárias e imperativas. As primeiras decorrem diretamente da vontade das partes da relação jurídica, ao passo que as outras, não sendo provenientes da vontade direta das partes, têm sua observância imposta a estes sujeitos da relação. As fontes voluntárias devem observar as condições mínimas estabelecidas nas fontes imperativas.

8 art. 3o, II da Lei 7.064/1982 : “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”

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Fontes Voluntárias

• Contrato de Trabalho: tem como origem a vontade, bilateralmente manifestada, de ambas as partes da relação.

• Regulamento Empresarial: decorre da vontade unilateral do empregador. Como este assume os riscos da atividade econômica, tem o poder impor regras a serem observadas no ambiente empresarial.

Conforme a tese firmada pela Súmula 51 do TST, as vantagens previstas no regulamento da empresa somente podem ser suprimidas em relação aos novos empregados. Ainda segundo a mesma súmula, conforme antes mencionado, no caso da criação de novo regulamento, facultando-se o adesão por parte do empregado, tal ato (adesão) tem o efeito de renúncia em relação as vantagens do regulamento anterior.

Fontes Imperativas

• Legislativas: trata-se das normas elaboradas por meio da observância do processo legislativo, ou seja, Constituição Federal, Legislação Ordinária e Complementar. Conforme o art. 22, I da CF/88 é da competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho.

• Profissionais: consiste nas normas elaboradas pelas categorias profissionais e econômicas, representadas por suas entidades sindicais. Tem como espécies a Convenção Coletiva de Trabalho, celebrada entre sindicato de trabalhadores e de empregadores, bem como o Acordo Coletivo do Trabalho, celebrado entre empresa e sindicato de trabalhadores. Tais normas foram reconhecidas como fonte do Direito do Trabalho pelo art. 7o, XXVI da CF/88.

• Judiciárias: Trata-se das sentenças normativas que são proferidas pela Justiça do Trabalho, no âmbito do exercício de seu poder normativo (art. 114 da CF/88), ao julgar os dissídios coletivos de natureza econômica.

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A Relação de Trabalho consiste em gênero, correspondente a todo e qualquer vínculo jurídico tendo como objeto o trabalho humano, sendo uma de suas espécies a relação de emprego, relação jurídica-contratual com a qual se preocupa o Direito do Trabalho. Assim, as normas protetivas do Direito do Trabalho têm como destinatário precípuo o

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trabalhador que exerce a condição de empregado. Portanto, o vínculo empregatício tem como sujeitos o empregado e o empregador.

Características que determinam a condição de Empregado (art. 3o. da CLT)

• Pessoalidade: caráter pessoal em relação à obrigação de prestação de serviços.

• Não eventualidade: atendimento das necessidades permanentes para funcionamento da empresa.

• Subordinação: sujeição ao poder de direção geral do empregador (subordinação jurídica, que não se confunde com a subordinação técnica e econômica).

• Onerosidade: caráter não gratuito da prestação de serviços.

* conforme recente alteração da CLT, no seu Art. 6o, em função da redação dada pela Lei no 12.551, de 2011, “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego....Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Espécies de trabalhadores afins (não empregados)

• Autônomo: prestação de serviços sem subordinação jurídica.

• Eventual: prestação de serviços em caráter eventual.

• Avulso: prestação de serviços em caráter eventual, porém sendo a contratação intermediada por sindicato ou órgão gestor de mão de obra. Exemplo típico desta modalidade de contratação corresponde aos trabalhadores portuários. Apesar do

avulso não ser empregado, conta com os mesmos direitos (art. 7o, XXXIV, CF/88).

• Voluntário: prestação de serviços em caráter gratuito.

• Sócio: figura no contrato social, não conta com subordinação e envolve o affectio societatis.

• Sócio-Cooperado: figura no contrato social de entidade cooperativa. Sendo lícita o funcionamento da entidade cooperativa, não se confunde com empregado, na forma do art. 442, parágrafo único da CLT.

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• Servidor Público Estatutário: profissional que estabelece vínculo de natureza institucional-estatutária com a Administração Pública, por meio da ocupação de cargo público, em provimento efetivo ou comissionado.

• Servidor Público Temporário: trabalhador contratado pela Administração Pública, em caráter temporário, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma art. 37, IX, da CF/88. Conforme a tese firmada pelo STF na ADI 3395, tal relação não tem natureza empregatícia.

Empregador: Beneficiário da força de trabalho, que conta com as seguintes características (art. 2o da CLT)

• empresa individual ou coletiva

• assume os riscos da atividade econômica (alteridade)

• dirige e assalaria a prestação de serviços (poder diretivo)

Empregadores por equiparação: (entes não empresariais, previstos no § 1o do art. 2o da CLT)

• profissionais liberais

• associações recreativas

• entidades beneficientes

Terceirização (Súmula 331 do TST): Forma de obtenção de força de trabalho sem o

estabelecimento de vínculo jurídico direto com o trabalhador.

• Sujeitos: trabalhador, prestador (empregador do trabalhador), tomador.

• Requisitos: atividade meio/vigilância/conservação/limpeza, ausência de pessoalidade, ausência de subordinação direta.

• Conseqüência da ilicitude: formação de vínculo de emprego direto com tomador, salvo se for Administração Direta ou Indireta.

• Responsabilidade do tomador: subsidiária, sendo indispensável constar no título executivo judicial. Tal responsabilidade recai inclusive sobre a Administração

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Pública, mas apenas no caso de culpa comprovada (repercussão da ADI 16 – STF).

Natureza das Responsabilidades dos beneficiários de força de trabalho:

• Empresas do mesmo Grupo Econômico: solidária, não necessitando de constar no título executivo (art. 2o , § 2o da CLT e cancelamento da Súmula 205 do TST);

• Tomador (terceirização): subsidiária, indispensável constar no título executivo (Súmula 331, IV do TST).

• Empreiteiro principal/ sub-empreiteiro: solidária (art. 455 da CLT)

• Dono da obra: inexistente, salvo se o dono da obra for construtora ou incorporadora (OJ 191 da SBDI-1 do TST9).

Sucessão de empregadores:

• conceito: fenômeno jurídico que envolve a alteração da propriedade ou estrutura jurídica da empresa, tendo como conseqüências a inalterabilidade de contratos, salvo se para beneficiar o empregado, bem como a transferência de dívida (arts. 10 e 448 da CLT, OJ 261 da SBDI-1 do TST10). Ou seja, o adquirente da empresa assume todos os débitos e não conta com a possibilidade de alteração dos contratos no sentido da redução ou supressão de direitos;

• no caso de arrendamento ou transferência de concessão do Poder Público, o arrendantário ou novo concessionário não responde pelos débitos dos empregados dispensados antes do arrendamento ou nova concessão, sendo que quanto aos empregados que continuaram trabalhando, os referidos entes figuram como

9 OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

10 OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

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devedores principais e o arrendante ou antigo concessionário respondem subsidiariamente (OJ 225 da SBDI-1 do TST11);

• conforme a tese da OJ 411 da SBDI-1 do TST, se a empresa adquirida por sucessor pertencia a grupo econômico e as demais empresas do grupo, quando da sucessão/ aquisição estavam solventes, o adquirente-sucessor não responde pelos débitos supervenientes das empresas do referido grupo econômico12;

• segundo o art. 141, § 2o, da Lei 11.101/05 (Lei de Falências), o adquirente da empresa em estado falimentar não figura como sucessor.

CONTRATO DE TRABALHO

Vínculo jurídico que corresponde à relação de emprego (art. 442 da CLT). Como o ordenamento pátrio adotou as teorias contratualista e anti-contratualista, no tocante à definição da natureza jurídica do referido vínculo, contrato de trabalho e relação de emprego têm o mesmo sentido.

Características: (B-S-C-O-T)

• bilateralidade: conta com a manifestação bilateral de vontade das partes;

• sinalagmático: envolve obrigações para ambas as partes;

• consensual: não real, pois basta o consenso das partes;

• onerosidade: envolve vantagens para ambas as partes;

• trato sucessivo: não se trata de vínculo instantâneo, mas de relação que se prolonga no tempo.

11 OJ-SDI1-225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.

12 OJ-SDI1-411 SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

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Forma

• expressa: manifestação de vontade expressa, podendo ser escrito ou verbal.

• tácita: a manifestação do consentimento tácito é suficiente para o estabelecimento do contrato de trabalho.

Elementos Essenciais

• sujeito: a capacidade absoluta no Direito do Trabalho ocorre a partir dos 18 anos, subsistindo a capacidade relativa a partir dos 16 para o estabelecimento de contrato de trabalho e dos 14 para o estabelecimento de contrato de aprendizagem (art. 7o, XXXIII, CF/88);

• objeto: o objeto deve ser lícito e possível. No caso da prestação de serviço de segurança privada por parte de policial militar considera-se que há licitude do objeto (Súm 38613), mas no caso do jogo do bicho considera-se que há vício sobre elemento essencial, em decorrência da ilicitude do objeto, o que implica na nulidade do negócio jurídico (OJ 199 da SBDI-1 do TST14);

• forma: em regra não há formalidade indispensável, salvo no caso do emprego público, em relação ao qual a ausência de concurso público implica na caracterização de nulidade, sendo devido ao trabalhador apenas o salário devido pelas horas trabalhadas, observado o salário mínimo-hora, bem como aos depósitos do FGTS, não havendo direito nem mesmo à anotação da CTPS (Súmula 363 do TST)15.

13 SUM-386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3o da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

14 OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

15 SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

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Contrato por Prazo Determinado

Em função do princípio da continuidade, em regra, o contrato de trabalho será sempre por prazo indeterminado. Excepcionalmente, admite-se a contratação por prazo determinado, observados os seguintes parâmetros e restrições:

• cabimento (art. 443 da CLT): serviço transitório ou empresa transitória ou contrato de experiência.

• modalidades de fixação do prazo (art. 443 da CLT): termo pré-fixado ou serviços especificados ou acontecimento de previsão aproximada;

• restrições:

➡ máximo de 2 anos; experiência de 90 dias (art. 445 da CLT);

➡ 1 prorrogação, respeitado o limite 2 anos/90 dias (art. 451 da CLT)

➡ prorrogação não se confunde com renovação, vez que esta última envolve o estabelecimento de novo contrato. Presentes os requisitos para o contrato por prazo determinado, a renovação é lícita, sendo que a única restrição corresponde à necessidade de observância de intervalo mínimo de 6 meses para o novo contrato, no caso de termo pré-fixado (art. 452 da CLT).

➡ havendo cláusula que assegure direito recíproco de rescisão antecipada e ser exercida esta cláusula, ou seja, no caso de rescisão antecipada com base no referido tipo de previsão, tal extinção deve observar os efeitos da extinção dos contratos por prazo indeterminado (art. 481 da CLT e Súmula 163 do TST);

➡ no caso de rescisão antecipada, não havendo a referida cláusula, será devido ao empregado metade dos direitos que receberia até o fim do contrato, ocorrendo extinção sem justa causa por parte do empregador, sendo assegurado ao empregador o direito ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da ruptura antecipada por parte do empregado, observado o limite de metade do que este (empregado) receberia até o fim do contrato (arts. 479 e 480 da CLT).

➡ a inobservância dos referidos parâmetros e restrições implica na conversão automática do contrato por prazo determinado em indeterminado (art. 451 da CLT).

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DURAÇÃO DO TRABALHO

Conforme a definição do art. 4o da CLT, considera-se tempo de trabalho o período em que o empregado permanece à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens. Também se considera incluído neste conceito, conforme a tese da Súmula 429, o tempo de deslocamento entre a portaria do estabelecimento e o efetivo local de trabalho16.

Por outro lado, cabe esclarecer que, conforme a tese da atual redação Súmula 42817(revisada em setembro de 2012), o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados, por si só, não configura sobreaviso. Porém, caso o empregado esteja submetido ao controle do empregador por meio de tais equipamentos, bem como permaneça em regime de plantão ou equivalente, aguardando convocação a qualquer momento, considera—se configurado o sobreaviso, nos termos do art. 224, § 2o da CLT, o qual assegura o recebimento de 1/3 da hora normal.

O Direito do Trabalho conta com uma série de institutos que têm o papel de limitar a duração do trabalho, nas perspectivas diária, semanal e anual.

Duração Diária

Limites de duração de jornada (art. 7o, XIII/XIV, CF/88):

• jornada normal: 8 horas;

• turno ininterrupto ou de revezamento: 6 horas.

Exceções ao limite de jornada: Considerando os referidos limites de duração diária do trabalho, existem exceções em função das quais o ordenamento jurídico admite a extrapolação destes limites:

• contratação de horas extras (art. 59, CLT): a realização de horas extras depende de acordo escrito entre empregado e empregador, devendo-se observar o limite diário de 2 horas, sendo devida a remuneração da hora com adicional de 50%;

16 SUM-429 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4o da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

17 SUM-428 I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

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• acordo de compensação (não há adicional pois o excesso é compensado): trata-se de sistema em função do qual o excesso de uma jornada é compensado em outra. Cabível inclusive no caso de turnos ininterruptos de revezamento, mas desde que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (Súmula 85). Existe o sistema firmado pela via individual e os firmados pela via coletiva.

➡ individual: depende de acordo expresso entre empregado e empregador, sendo cabível apenas se não houver vedação por norma coletiva (Súmula 85 do TST18). Faz-se necessário observar limite de extrapolação diária de 2 horas diárias, devendo a compensação ocorrer no âmbito da semana;

➡ coletivos: estabelecido por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, não sendo indispensável que a compensação ocorra no âmbito da semana. Envolve as seguintes espécies:

• banco de horas: sistema de débito e crédito de horas, que admite a compensação seja em até 1 ano, sob pena de pagamento das horas como extras, devendo ser respeitado o limite diário de 10 hs.;

• semana espanhola (OJ 323: sistema em função do qual o trabalhador labora 48 hs. em uma semana e 40 hs. em outra.

• sistema de 12x3619: a extrapolação de uma jornada (12 hs.) é compensada pelo intervalo intrajornada que a sucede (36 hs.).

• força maior (art. 61 da CLT): até 2 horas diárias, devido o adicional de 50%;

• serviços inadiáveis (art. 61 da CLT): 4 horas diárias, até o limite de 12 hs. por dia, devido o adicional de 50%;

18 SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

19 SUM-444: JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

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• trabalhadores externos que não contam com controle de jornada e gerentes (art. 62 da CLT): tais empregados não tem direito a limite de jornada;

• domésticos: o parágrafo único do art. 7o da CF não assegurou aos domésticos o inciso XIII, o qual trata do limite de jornada.

Contagem de tempo de trabalho (art. 58, § 1o da CLT): de 5 a 10 minutos de excesso não se considera extrapolação de jornada;

Registro de horário (art 74 da CLT): os estabelecimentos com mais de 10 empregados contam com a obrigação se criar sistema de registro de horário (mecânico, manual ou eletrônico).

Horas “in itinere” (art. 58, § 2o da CLT/ Súmula 90 do TST): são consideradas tempo de trabalho. Correspondem às realizadas no deslocamento até o local de trabalho, em transporte fornecido pelo empregador, sendo esse de difícil acesso ou não servido por transporte público, bem como havendo incompatibilidade entre o horário de trabalho e o transporte público. A mera insuficiência de transporte público não caracteriza horas in itinere, sendo que estas ficam afastadas quanto à parte do trajeto que conta com transporte público.

Prontidão (art. 244, §3o da CLT): trata-se do tempo de trabalho em que o trabalhador permanece aguardando ordens nas instalações da empresa. A hora é remunerada com o valor de 2/3 da hora normal.

Sobreaviso (art. 244, § 1o da CLT): trata-se do tempo de trabalho em que o trabalhador permanece aguardando ordens em sua residência. A hora é remunerada como valor de 1/3 da hora normal. Conforme a tese da Súmula 428, não se considera, por si só, tempo de sobreaviso a utilização de bip ou telefone celular.

Intervalos (art. 71 da CLT):

• intrajornada: jornada de 4 a 6 horas de 15 minutos, jornada de mais de 6 horas de no mínimo 1 hora e no máximo 2 horas;

• interjornada: 11 horas.

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• não pode o intervalo ser reduzido ou suprimido por acordo ou convenção coletiva (Súm 437 do TST20) salvo o fracionamento para o caso do trabalhador do transporte (art. 71, § 5º da CLT, com a redação da Lei 12.619/2012 21;

Horário noturno (art. 73 da CLT):

• caracterização: das 22 às 05 horas

• direitos: redução da hora para 52 min. e 30 seg e adicional de 20% (trabalhador urbano) e 25% (trabalhador rural).

• cumprida a jornada integralmente no período noturno, a sua extrapolação no período diurno conta com o mesmo tratamento conferido à hora noturna (Sumula 60 do TST22).

Duração Semanal

• Limite de duração semanal (art. 7o, XIII, CF/88): 44 horas.

• Repouso Semanal Remunerado (Lei 605/49):

20 SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I – Após a edição da Lei no 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7o, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da CLT, com redação introduzida pela Lei no 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4o, da CLT.

21 Art. 71, § 5º, da CLT: Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.” (NR)

22 SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5o, da CLT.

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➡ devido a todos os empregados, ressalvados aqueles que são remunerados por duração e recebem por mês ou por quinzena ( art. 7o, § 2o, Lei 605/49) pois presume-se embutido no salário;

➡ mesmo para os empregados enquadrados na situação anterior, será sempre devido o pagamento em dobro correspondente ao dia trabalhado, no caso de labor no repouso semanal (Súmula 14623);

➡ caso o repouso seja gozado após o 7o dia da concessão, é devido o pagamento em dobro, conforme a tese da Súmula 410 do TST24;

Férias

• duração (art. 130 da CLT): 30 dias.

• remuneração (arts. 142/145 da CLT e art. 7o, XVII, CF/88): valor da remuneração mensal, correspondente ao período da concessão, acrescido de 1/3;

• requisitos: assiduidade e período aquisitivo (12 meses);

• época da concessão (arts. 134, 136 e 137 da CLT): período concessivo (12 meses após o período aquisitivo), a critério do empregador, ressalvado o menor estudante, que conta com o direito de coincidência com o recesso escolar, bem como os membros de uma família que trabalhem na mesma empresa ou estabelecimento. A ausência de concessão no referido período implica no pagamento em dobro das férias;

• o pagamento, acrescido do adicional de 1/3, deve ser realizado dois dias antes do início do gozo (art. 145 da CLT);

• caso as férias sejam gozadas na época adequada, mas o pagamento não seja efetuado no prazo de dois dias antes do gozo, o pagamento deve ocorrer em dobro, equiparando-se à falta de gozo, conforme a tese da OJ 386 da SBDI-1 do TST25;

23 SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

24 OJ-SDI1-410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7o, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7o, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

25 OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

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• possibilidade de “venda” (arts. 143 e 144 da CLT): 1/3 em forma de abono, podendo ser de até 2/3 havendo previsão em norma coletiva ou no regulamento da empresa.

• parcelamento (art. 134 da CLT): só para maiores de 18 anos e menores de 50 anos; período mínimo de 10 dias;

• perda do direito (art. 133 da CLT):

➡ ficar em licença ou não trabalhar, recebendo salário por mais de 30 dias;

➡ deixar o emprego e não retornar dentro de 60 dias;

➡ afastamento por doença ou acidente de trabalho por mais de 6 meses;

• férias proporcionais (art 147 da CLT/ Súmula 261 do TST): devidas quando há dispensa ou pedido de demissão no curso do período aquisitivo, somente não cabendo quando houver dispensa por justa causa.

REMUNERAÇÃO

Conceito de Remuneração

Trata-se de toda e qualquer vantagem econômica, pecuniária ou não, percebida pelo empregado em decorrência da relação de emprego.

Salário

Conceito: trata-se de espécie do gênero remuneração. Corresponde à estrita contraprestação pelo serviço prestado pelo empregado, ou seja, consiste em espécie remuneratória que conta com caráter estritamente contraprestativo, correspondendo à vantagem percebida pelo empregado efetivamente em função do serviço prestado.

Características:

• contraprestatividade: contraprestação pelo serviço realizado pelo empregado.

• caráter alimentar: sentido de meio de sobrevivência do empregado.

• heteronomia: interferência estatal no sentido da definição de salário mínimo a ser observado, o qual deverá atender parâmetros constitucionalmente definidos (art. 7o., IV, CF/88).

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• caráter forfetário: caráter não aleatório, ou seja, devido mesmo no caso de imprevidência do empregador, o que decorre da impossibilidade de transferência dos riscos do empreendimento para o empregado.

Demais vantagens econômicas decorrentes do contrato de trabalho

Considerando que remuneração é um gênero que conta com várias espécies, além do salário existem outras vantagens econômicas que podem ser percebidas pelo empregado em decorrência do contrato de trabalho. Tais vantagens, em termos de natureza jurídica, podem assumir caráter salarial, indenizatório ou de liberalidade, correspondendo às seguintes:

Gratificações: Decorre do latim gratificare, que tem o sentido de dar graças. Assim, conceitualmente, corresponderia tipicamente a uma bilateralidade do empregador. No entanto, existem gratificações que assumem natureza salarial, ante o nítido caráter contraprestativo, tal como a gratificação decorrente do exercício de função de gerência, prevista no art. 62 da CLT. Desta forma, conclui-se que existem as gratificações próprias, com sentido de liberalidade, correspondendo às que são concedidas em períodos incertos, a empregados incertos em valores incertos, bem como as gratificações impróprias, as quais assumem o caráter contraprestativo. No caso da gratificação do gerente, conforme a tese da Súmula 372 do TST, se recebida a partir de 10 anos, ocorre a sua incorporação ao salário, não podendo ser suprimida26;

Gorjetas: Corresponde a vantagem a vantagem percebida pelo empregado, em decorrência do vínculo de emprego, a qual não é paga pelo empregado, mas por terceiro, ou seja, pelo cliente do empregador. Apesar da distinção doutrinária entre as gorjetas de natureza contraprestativas, as quais seriam as cobradas na nota de serviços pelo empregador, e as com o sentido de liberalidade, correspondentes as que são pagas espontaneamente pelo cliente, a jurisprudência do TST, por meio da Súmula 354, firmou a tese de que não se concebe tal distinção, bem como a gorjeta, qualquer que seja a sua causa, não integrará a base de cálculo dos seguintes direitos: aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado27.

26 SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES . I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

27 SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

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Diárias: as diárias, teoricamente, têm o sentido de compensar o deslocamento decorrente da prestação de serviços. Conforme o art. 457 da CLT, em regra não conta com natureza salarial, mas desde que se observe o limite de 50% do salário, sendo que, conforme a redação literal da Súmula 101 do TST, ultrapassando o referido limite, ocorre a integração as diárias “integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios”. Ainda segundo a mesma súmula, não há direito a incorporação de diárias, sendo mantidas apenas enquanto perdurarem as viagens28.

Participação nos lucros: a participação nos lucros e resultados não contam com natureza salarial. No entanto, conforme a Lei 10.101/2000, é preciso haver acordo ou convenção coletiva para o seu estabelecimento. Apesar desta regra, a OJ Transitória 73 da SBDI-1 do TST admitiu a validade da PLR mesmo sem instrumento coletivo29.

Abonos: o abono conta com natureza atípica e indefinida. Conforme o art. 144 da CLT, ao tratar da “venda das férias” (conversão em pecúnia), a lei estabeleceu natureza não salarial. Já no art. 457, § 1o da CLT, há redação que leva à conclusão da sua natureza salarial. Geralmente o abono é usado em instrumento coletivo para a concessão de vantagem, com a tentativa de afastar a natureza de salário.

Institutos de Proteção ao Salário

Restrições ao Truck System: O “Truck System” consiste no pagamento de salário de forma não pecuniária. Conforme o art. 458 da CLT, as restrições ao referido sistema contam com natureza qualitativa e quantitativa. Em termos qualitativos, não pode ser considerado salário drogas nocivas e bebidas alcoólicas, devendo ainda ser atribuído à utilidade valor justo e razoável. Outra restrição qualitativa consiste na vedação de habitação coletiva para mais de uma família. Em relação às restrições quantitativas, também nos termos do art. 458 da CLT, a habitação deve corresponder a no máximo 25% do salário, sendo que a alimentação deve envolver o limite de 20%. Outra restrição

28 SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

29 OJ-SDI1T-73 VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3o, § 2o, da Lei n.o 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7o, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7o, XXVI, da CF).

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quantitativa consiste na necessidade de que a parte pecuniária do salário corresponda a no mínimo 30%;

Intangibilidade: intangibilidade salarial consiste na idéia de que, em regra, o salário não pode sofrer descontos. Segundo o art. 462 da CLT, porém, existem as seguintes exceções: (1) descontos por determinação legal, como nos casos de retenção tributária; (2) descontos no interesse do empregado; (3) descontos no interesse do empregador. Em relação aos descontos no interesse do empregado, sendo este em favor de terceiros, conforme a Súmula 342 do TST30, é indispensável autorização expressa e escrita do empregado. No caso de descontos no interesse do empregador, somente é possível havendo prejuízo causado pelo empregado, o que dispensa previsão contratual no caso de dolo, sendo indispensável no caso de culpa.

Impenhorabilidade: o salário não se sujeita à penhora, nos termos do art. 649 do CPC. Segundo a tese da OJ 153 da SBDI-2 do TST31, não se admite a teoria da impenhorabilidade relativa, sendo tal restrição absoluta.

Vedação ao Salário Complessivo: conforme o entendimento consolidado por meio da Súmula 91 do TST, não cabe o salário complessivo. Tal mecanismo em modalidade de pagamento de salário de forma global, sem discriminação de parcelas e direitos.

Equiparação Salarial

Conceito: equiparação salarial consiste em mecanismo que garante o princípio da isonomia em termos remuneratórios, buscando assegurar que todo o trabalhador que

30 SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

31 OJ-SDI2-153 MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC. ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2o, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

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trabalhe igual a outro trabalhador, considerado paradigma, tenha direito à percepção de salário igual32.

Requisitos:

• identidade funcional: significa mesmas atividades (Súmula 06, III);

• trabalho de igual valor: significa mesma produtividade e mesma perfeição técnica, cabendo equiparação salarial em atividades intelectuais, conforme Súm 06, VII;

• mesma localidade: trata-se de mesmo município ou mesma região metropolitana (Súm 06, X);

• mesmo empregador.

Excludentes: circunstancias que afastam o direito à equiparação salarial.

• diferença na função (entre paradigma e equiparando) superior a 2 anos ((Súm 06, II);

• quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo no caso da Administração Direta, Autarquias e Fundações, sendo o ato que cria o regulamento de natureza administrativa (Súm 06, I);

• o paradigma esteja na condição de readaptado, ou seja, desempenhava uma função, ganhando salário superior, foi adaptado em nova função, mantendo o salário e, por isto, está recebendo salário superior.

32 SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT I - Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

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Observações:

• o fato da origem do desnível salarial ter decorrido de decisão judicial é irrelevante, salvo se a decisão judicial foi proferida com base em tese superada pela jurisprudência dominante ou reconhece vantagem pessoal ao paradigma, também não cabendo a equiparação em cadeia, o que exige a demonstração dos requisitos do instituto em cada caso. Nesta hipótese de alegação em defesa de que se trata de equiparação em cadeia, o ônus da prova é do empregador (Súm 06, IV, com a redação dada pela mudança ocorrida em setembro de 2012);

• se o quadro de carreira não atende critérios de promoção por antiguidade e merecimento, este não tem o condão de afastar a equiparação salarial (OJ 418 da SBDI-1 33);

• no caso de cessão de empregados na Administração Pública, cabe a equiparação salarial, desde que equiparando e paradigma recebam salário do cedente, ou seja, a cessão seja com ônus para o cedente (Súm 06, V).

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Considerando que os riscos da atividade econômica recaem sobre o empregador e não podem ser transferidos ao empregado, no Direito do Trabalho não se adota a teoria da imprevisão.

• requisitos da alteração do contrato de trabalho: consentimento do empregado e ausência de prejuízo (art. 468 da CLT).

• transferência:

➡ conceito: alteração do local de trabalho que implica na mudança do local de residência do empregado.

➡ cabimento: previsão contratual ou exercício de função de confiança, associadas à necessidade do serviço, ou fim do estabelecimento;

33 OJ No 418 DA SBDI-I EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2o, da CLT.

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➡ adicional (25%): só no caso de transferência provisória (OJ 113 da SBDI-1 do TST 34).

CASOS DE INTERRUPÇÃO/SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

• Suspensão (paralisação de trabalho e recebimento de salário):

➡ Serviço militar (devido o recolhimento de FGTS);

➡ afastamento por doença a partir do 16o. dia;

➡ afastamento por acidente de trabalho a partir do 16o. dia (devido FGTS);

➡ licença maternidade;

➡ capacitação profissional prevista em Acordo ou Convenção Coletiva;

➡ assunção de cargo eleito para Diretoria de Sociedade Anônima (Súmula 269 do TST 35);

➡ disciplinar (até 30 dias).

• Interrupção (paralisação de trabalho, manutenção de pagamento de salário):

➡ afastamento por doença ou acidente de trabalho até 15 dias;

➡ férias e descansos remunerados;

➡ força maior da empresa;

➡ aborto não criminoso, até duas semanas;

➡ até 2 dias no caso de falecimento de ascendente, descendente, cônjuge, dependente ou irmão;

➡ até 3 dias no caso de casamento;

➡ até 1 dia a cada 12 meses no caso de doação de sangue;

34 OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

35 SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

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➡ realização de provas de vestibular;

➡ comparecimento em juízo.

VERBAS RESCISÓRIAS

Dispensa sem Justa Causa ou Rescisão Indireta

• saldo salário;

• aviso prévio (se não gozado, indenizado);

• férias vencidas com adicional de 1/3

• férias proporcionais com adicional de 1/3;

• décimo terceiro proporcional;

• multa de 40% dos depósitos do FGTS.

Dispensa por Justa Causa

• saldo salário;

• férias vencidas

Culpa Recíproca36

• 50% do aviso prévio, décimo terceiro proporcional e férias proporcionais acrescidas de 1/3;

• 20% dos depósitos do FGTS.

Prazo para Pagamento (art. 477 da CLT)

• aviso prévio gozado: até o dia seguinte

36 SUM-14 CULPA RECÍPROCA. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

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• aviso prévio não gozado (indenizado, indevido ou cumprido em casa37): 10 dias do fim da prestação de serviços.

Multas Devidas

• art. 477 da CLT: devida no caso de não pagamento, pagamento parcial ou pagamento fora do prazo, correspondente ao valor de 1 salário, não sendo devida pela massa falida38;

• art. 467 da CLT: devida no caso de não pagamento das verbas rescisórias incontroversas na primeira audiência, correspondente a 50% das referidas verbas, não sendo devida pela massa falida ou pela Fazenda Pública

ESTABILIDADES (EMPREGADOS DETENTORES)

Membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção a Acidentes)

Titulares e suplentes eleitos, no período do registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, sendo afastada no caso de extinção do estabelecimento39;

37 OJ-SDI1-14 AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

38 SUM-388 MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8o do art. 477, ambos da CLT.

39 SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

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Dirigente Sindical

Do registro da candidatura, a qual deve ser comunicada ao empregador, até o fim do mandato, somente cabendo para sete membros da diretoria da entidade sindical, titulares e suplentes41;

Gestante

Da confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, não podendo ser condicionada à comunicação do estado gravídico ao empregador, ainda que exista cláusula coletiva determinando, sendo garantida mesmo nos contratos por prazo determinado, conforme a mudança na jurisprudência ocorrida em setembro de 201241. Vale ainda lembrar que no dia 16 de maio de 2013 foi acrescentado o art. 391-A na CLT, garantindo a aquisição da estabilidade durante o aviso prévio, trabalhado ou indenizado;42

Acidentado no Trabalho

Um ano, a contar do término da percepção do auxílio-doença acidentário ou do retorno após o acidente, tendo o empregado ficado mais de 15 dias afastado43 sendo assegurada mesmo nos contratos por prazo determinado;

40 SUM-369: I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5o, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.o, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

41 SUM-244: I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

42 Lei 12.818, de 16 de maio de 2013: Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 391-A: “Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

43 SUM-378: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI No 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS I - É constitucional o artigo 118 da Lei no 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei no 8.213/1991.

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Empregado Público

Apenas tem estabilidade os empregados da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, bem como da EBCT (Correios)44.

PRESCRIÇÃO

• para ajuizamento da ação – início com a extinção do contrato – 2 anos (bienal);

• para cobrar os direitos – início com a violação do direito, independente da extinção do contrato – 5 anos (qüinqüenal);

• para cobrar FGTS – início com o descumprimento da obrigação de recolher- 30 anos (trintenária), sem prejuízo da bienal para ajuizar a ação, no caso de extinção do contrato;

• menor de 18 anos : não há;

• ação para anotação de CTPS para fins de Previdência: não há prescrição;

• prescrição total e parcial: a prescrição total consiste naquela que flui mês a mês, considerando o direito violado, ao passo que a total flui uma única vez, a partir da violação do direito. Conforme a tese da Súmula 294, o que determina uma ou outra consiste na fonte do direito. Assim, sendo o direito previsto na lei, a prescrição é parcial, ou seja, a cada mês flui uma prescrição do direito tido por violado. Caso o direito seja previsto no contrato, a prescrição não fluirá mês a mês, mas uma só vez, a partir da violação, a qual consiste na mudança contratual-lesiva45;

• complementação de aposentadoria: a complementação de aposentadoria consiste em direito que pode decorrer do contrato de trabalho, sendo oferecido enquanto cláusula e benefício contratual, no qual o empregador também contribui com o plano, tendo a finalidade de complementar os valores recebidos pelo em pregado, a título de aposentadoria, paga pelo Regime Geral de Previdência Social. Quanto à prescrição, segundo a jurisprudência do TST, conforme as Súmula 326 e 327, é

44 SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

45 SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

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preciso distinguir as situações nas quais o empregado nunca recebeu a complementação e aquelas em que vem recebendo e busca diferenças que entende devidas. Se o empregado nunca recebeu (tendo sido extinto o contrato), a prescrição é bienal e total. Se o empregado busca apenas diferenças, a prescrição é parcial e qüinqüenal46.

ADICIONAIS:

• Hora extra/ ausência de gozo de intervalo: 50%

• Noturno: 20%

• Transferência: 25%

• Férias : 1/3

• Insalubridade47: 10, 20 ou 40% (mínima, média ou máxima) do salário mínimo

• Periculosidade: 30% do salário contratual.

DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS

Independente de Lei

Direitos Relacionados ao Salário:

• salário mínimo;

• irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

• garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

• proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

46 SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho. SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

47 CUIDADO! Súmula Vinculante do STF no. 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

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Direitos Relacionados à Duração do Trabalho:

• duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 

• repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

• remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; 

• gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Direitos Relacionados à Rescisão:

• aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Proteção à Maternidade/Paternidade:

• licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

• licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Direitos Relacionados à Segurança no Trabalho:

• redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Direitos contra a Discriminação:

• proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

• proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

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Proteção ao Menor:

• proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; 

Outros Direitos:

• décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

• aposentadoria;

• reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Dependente de Lei:

• relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

• seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

• fundo de garantia do tempo de serviço;

• remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

• salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

• assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; 

• seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

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