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Revista Científica Fazer. ISSN: 2318-289X. V.1, N.3.2014. www.faers.com.br/revista_fazer/edicao/3 1 EDUCAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: REFLEXÕES ACERCA DE AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL WENCZENOVICZ, Thaís Janaina 1 CAVALHEIRO, Andressa Fracaro 2 RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar algumas das ações afirmativas no decorrer da História do Brasil Contemporâneo no sistema de ensino como mecanismo de concretização do Direito Fundamental Social à Educação. Aborda elementos da evolução histórica da Educação no Brasil e a positivação deste direito nas diversas categorias sociais, conferindo caráter fundamental ao direito à Educação, explicitando, ao largo, a justificativa para a adoção da categoria direitos fundamentais para abrigar, no Brasil, o direito à educação. Assim, ao nomear o direito à Educação como Direito Fundamental, aponta-se o papel dos gestores públicos na necessária adoção de políticas claramente delineadas e eficazes para sua efetividade. PALAVRAS-CHAVE: Educação. Direitos Humanos e Brasil ABSTRACT This article aims to analyze some of affirmative action in the course of History of Contemporary Brazil in the education system as a mechanism for implementation of the Social Fundamental Right to Education. Addresses elements of historical development of education in Brazil and positivization this right in various social categories, providing fundamental character of the right to education, explaining, off, the rationale for the adoption of category basic rights to shelter, in Brazil, the right to education . So, when naming the right to Education as a Fundamental Right, it points to the role of public managers in the required adoption of clearly defined and effective policies for their effectiveness. KEYWORDS: Education. Human Rights and Brazil 1 Introdução Com 98% das crianças de 7 a 14 anos na escola, o Brasil ainda tem 535 mil crianças nessa idade fora da escola, das quais 330 mil são negras. Nas regiões mais pobres, como o Norte e o Nordeste, somente 40% das crianças terminam o Ensino Fundamental. Nas regiões 1 Pós-Doutora em História pela UFRGS/Instytut Studiów Iberyjskich i Iberoameryka Uniwersytetu Warszawskiego-Polônia. Docente Adjunta na Universidade Estadual do Rio Grande do Sul (UERGS) 2 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Professora Assistente do curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, campus de Francisco Beltrão. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Direitos Fundamentais Sociais-UNOESC

EDUCAÇÃO E DIREITOS HUMANOS: REFLEXÕES ACERCA … · Aborda elementos da evolução histórica da Educação no Brasil e a ... Direitos Humanos e ... como conceito, mais amplo

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EDUCAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: REFLEXÕES ACERCA

DE AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL

WENCZENOVICZ, Thaís Janaina1

CAVALHEIRO, Andressa Fracaro2

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar algumas das ações afirmativas no

decorrer da História do Brasil Contemporâneo no sistema de ensino como mecanismo de

concretização do Direito Fundamental Social à Educação. Aborda elementos da evolução

histórica da Educação no Brasil e a positivação deste direito nas diversas categorias sociais,

conferindo caráter fundamental ao direito à Educação, explicitando, ao largo, a justificativa

para a adoção da categoria direitos fundamentais para abrigar, no Brasil, o direito à educação.

Assim, ao nomear o direito à Educação como Direito Fundamental, aponta-se o papel dos

gestores públicos na necessária adoção de políticas claramente delineadas e eficazes para sua

efetividade.

PALAVRAS-CHAVE: Educação. Direitos Humanos e Brasil

ABSTRACT

This article aims to analyze some of affirmative action in the course of History of

Contemporary Brazil in the education system as a mechanism for implementation of the

Social Fundamental Right to Education. Addresses elements of historical development of

education in Brazil and positivization this right in various social categories, providing

fundamental character of the right to education, explaining, off, the rationale for the adoption

of category basic rights to shelter, in Brazil, the right to education . So, when naming the right

to Education as a Fundamental Right, it points to the role of public managers in the required

adoption of clearly defined and effective policies for their effectiveness.

KEYWORDS: Education. Human Rights and Brazil

1 Introdução

Com 98% das crianças de 7 a 14 anos na escola, o Brasil ainda tem 535 mil crianças

nessa idade fora da escola, das quais 330 mil são negras. Nas regiões mais pobres, como o

Norte e o Nordeste, somente 40% das crianças terminam o Ensino Fundamental. Nas regiões

1 Pós-Doutora em História pela UFRGS/Instytut Studiów Iberyjskich i Iberoameryka Uniwersytetu

Warszawskiego-Polônia. Docente Adjunta na Universidade Estadual do Rio Grande do Sul (UERGS) 2 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Professora Assistente do curso de Direito

da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, campus de Francisco Beltrão. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa

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mais desenvolvidas, como o Sul e o Sudeste, essa proporção é de 70%. Esses e outros índices

estão diretamente ligados ao processo de colonização e povoamento do país.

Segundos dados do IBGE, o Brasil possui uma população de 190 milhões de pessoas,

dos quais 60 milhões têm menos de 18 anos de idade, o que equivale a quase um terço de toda

a população de crianças e adolescentes da América Latina e do Caribe. São dezenas de

milhões de pessoas que possuem direitos e deveres e necessitam de condições para se

desenvolverem com plenitude todo o seu potencial. (IBGE, 2012)

De acordo com Bobbio (2008), não se trata de saber quais e quantos são esses direitos,

qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou

relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los, para impedir que, apesar das

solenes declarações, eles sejam continuamente violados.

Passaram décadas e décadas, Constituições variadas e outros tantos documentos para a

sociedade brasileira tivesse garantia legal desse direito fundamental: a Educação. Discutir

acessibilidade, permanência e demais adjacências parece natural aos olhos e análises

realizadas após o ano 2000, mas anterior a essa data havia grande indecisão por parte da

população acerca dos Direitos Fundamentais.

O procedimento metodológico aqui utilizado é o analítico-interpretativo de investigação

bibliográfica principal (Constituições e Legislação Educacional) e secundária (diversos

autores) a fim de analisar algumas das ações afirmativas no decorrer da História do Brasil

Contemporâneo no sistema de ensino como mecanismo de concretização do Direito

Fundamental Social à Educação. O devido artigo divide-se em quatro partes. A primeira

intitula-se Educação e Movimento Históricos. A segunda, ao fazer breves considerações sobre

os direitos fundamentais, assinala sua distinção, enquanto categoria, bem como delineia sua

historicidade. A terceira parte aborda a evolução histórica das Cartas Constitucionais

brasileiras e a última, ao tratar da educação brasileira e sua efetivação como Direito

Fundamental, busca mecanismos de concretização.

2 Educação e Movimentos Históricos

Dentro da lógica progressista de olhar a história o Brasil esse é considerado um país

jovem. Vários são os elementos apontados, dentre eles a condição de nação colonizada x

colonizador. Não raro nos deparamos com textos e livros afirmando que fomos ‘descobertos’

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a pouco mais de cinco séculos. De uma forma breve podemos acenar que a trajetória histórica

do Brasil é permeada por rupturas marcantes fáceis de serem observadas.

A primeira grande ruptura travou-se com a chegada dos portugueses ao território do

Novo Mundo. Esses além da certeza de exploração de matérias-primas (elementos naturais e

metais preciosos) vieram com o propósito de catequizar/civilizar os nativos. Milhares de

homens e mulheres foram alijadas de seu direito de viver suas culturas e desempenharem suas

funções sócio-econômicas em liberdade.

No tocante ao elemento civilizador não podemos deixar de reconhecer que os

portugueses trouxeram um padrão de educação próprio da Europa, o que não quer dizer que as

populações que por aqui viviam já não possuíam características próprias de se fazer educação.

E convém ressaltar que a educação que se praticavam entre as populações nativas não

possuíam as marcas repressivas do modelo educacional europeu. Pequenas bibliotecas, livros

e modelos com base nos sistemas educacionais europeus adentram no país como uma

ferramenta eficiente do colonizador.

De acordo com Piletti (2006, Cap. I e II) quando os jesuítas chegaram ao Brasil eles

trouxeram além da moral, os costumes e a religiosidade européia; trouxeram também os

métodos pedagógicos. Este método funcionou absoluto durante 210 anos, de 1549 a 1759,

quando uma nova ruptura marca a História da Educação no Brasil: a expulsão dos jesuítas por

Marquês de Pombal. Se considerarmos que a estrutura pedagógica fixa existente em termos

de educação nesse período o que se viu a seguir foi uma espécie de estagnação. Várias foram

as tentativas: as aulas régias, o subsídio literário, mas o improviso continuou.

A fuga da Família Real das investidas Napoleônicas, resultaram na transferência do

Reino Português para o Brasil. Na verdade não se conseguiu implantar um sistema

educacional nas terras brasileiras, mas a vinda da Família Real permitiu uma nova ruptura

com a situação anterior. Para acolher a família real no Brasil D. João VI abriu Academias

Militares, Escolas de Direito e Medicina, a Biblioteca Real, o Jardim Botânico e, sua

iniciativa mais marcante em termos de mudança, a Imprensa Régia.

Das principais mudanças após a chegada de D. João VI e demais integrantes das

esquadras as questões políticas e econômicas permeavam as questões centrais das ações

governamentais. A educação, no entanto, continuou a ter uma importância secundária. Esse

fato é observado se analisarmos rapidamente o desenvolvimento das colônias espanholas.

Nesses territórios é possível elencar diversas escolas e até universidades, sendo que em 1538

já existia a Universidade de São Domingos e em 1551 a do México e a de Lima.

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No território brasileiro a primeira Universidade surgiu em 1934, em São Paulo. Por todo

o Império, incluindo D. João VI, D. Pedro I e D. Pedro II, pouco se fez pela educação

brasileira. Péssima qualidade, ausência de identidade com as populações locais e não-inclusão

são algumas das características mais pontuadas. Com a Proclamação da República forma

encaminhadas várias reformas, porém manteve o caráter elitista e excludente.

3 Breves considerações sobre Direitos Fundamentais

Tem-se afirmado que a educação é um direito fundamental social e, em virtude disso,

é preciso tecer-se algumas considerações que dizem respeito a direitos fundamentais e,

também, a direitos fundamentais sociais, apenas para se fixar acordos semânticos a respeito

das terminologias adotadas. Neste aspecto, recorre-se à dicção de Sarlet, tomando como base

classificação feita por Vieira de Andrade, para quem se configura possível três perspectivas

de abordagem:

a) perspectiva filosófica (ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos

fundamentais como direitos de todos os homens, em todos os tempos e lugares; b)

perspectiva universalista (ou internacionalista), como direitos de todos os homens

(ou categorias de homens) em todos os lugares, num certo tempo; c) perspectiva

estatal (ou constitucional), pela qual os direitos fundamentais são analisados na

qualidade de direitos dos homens, num determinado tempo e lugar. Cumpre lembrar,

todavia, que a tríade referida [...] não esgota o elenco de perspectivas a partir das

quais se pode enfrentar a temática dos direitos fundamentais, já que não se pode

desconsiderar a importância das perspectivas [...] sociológica, histórica, filosófica

[...], ética, política e econômica [...].. (SARLET, 2007, p. 26)

É lógico que tais perspectivas relacionam-se de maneira interpenetrante, mas, para

efeito do objeto deste estudo, opta-se por tratar do direito fundamental à educação com

prevalência da perspectiva estatal, com limitação espacial conformada pela Constituição da

República Federativa do Brasil, de 1988. Portanto, o direito à educação será, aqui, abordado

como direito de todos os brasileiros, sob a égide constitucional referida.

Também a utilização da expressão direito fundamental reflete uma escolha e, portanto,

a necessidade de justificação para a formação de um pacto semântico: posicionamo-nos, aqui,

em consonância com Sarlet e boa parte da doutrina, fazendo distinção entre direitos humanos

e direitos fundamentais, entendendo por direitos humanos aqueles que possuem relação com o

direito internacional, por fazerem referência àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao

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ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com uma determinada ordem

constitucional e, por isso mesmo, aspirando à validade universal, valendo para todos os povos

e em todos os tempos, ou seja, revelando um caráter supranacional. No que se refere aos

direitos fundamentais, também, de certa forma, direitos humanos, já que seu titular é sempre o

ser humano, ainda que representado coletivamente, aplicam-se para aqueles direitos do ser

humano que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de

determinado Estado. (SARLET, 2007, p. 35).

É neste sentido também o entendimento de Luño, para quem:

Los términos ‘derechos humanos’ y ‘derechos fundamentales’ son utilizados,

muchas veces, como sinónimos. Sin embargo, no han faltado tentativas doctrinales

encaminadas a explicar el respectivo alcance de ambas expresiones. Así, se ha hecho

hincapié en la propesión doctrinal y normativa a reservar el término ‘derechos

fundamentales’ para designar los derechos positivados a nível interno, en tanto que

la fórmula ‘derechos humanos’ sería la más usual para denominar los derechos

naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como

aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de la

persona que non han alcanzado un estatuto jurídico-positivo. (LUÑO, 2005a, p. 44)

Canotilho, da mesma forma, propõe uma distinção entre direitos humanos e

fundamentais, baseada em sua origem e em seu significado. Dessa forma, direitos do homem

seriam direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-

universalista) e direitos fundamentais, os direitos do homem, jurídico-institucionalmente,

garantidos e limitados espaço-temporalmente. Portanto, enquanto os direitos do homem

arrancam da própria natureza humana (sendo, desse modo, invioláveis, intemporais e

universais), os direitos fundamentais são os direitos objetivamente vigentes numa ordem

jurídica concreta. (CANOTILHO, 200, p. 387)

O critério de distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos é, nesta ótica, o

grau de concreção positiva entre eles, do que se pode inferir que os direitos humanos

mostram-se, como conceito, mais amplo e impreciso do que o conceito de direitos

fundamentais. Em virtude disto, é que frequentemente o termo “direitos humanos” é

entendido, ainda de acordo com Luño, como

un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan

las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben

ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nível nacional e

internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a

aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico

positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen

gozar de una tutela reforzada. [destaques no original]. (LUÑO, 2005a, p. 46)

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É sob tal perspectiva, que se quer apresentar o direito à educação: como direito

fundamental e, portanto, positivado na ordem constitucional, gozando, assim, de uma tutela

reforçada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Convém asseverar que a expressão “direitos fundamentais” surgiu, pela primeira vez,

na França de 1770, no marco do movimento político e cultural que conduziu à Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 e, logo, alcançou grande relevo na Alemanha,

onde, sob a denominação de Grundrechte, articulou-se o sistema de relações entre Estado e

indivíduo, como fundamento de toda a ordem jurídica e política. É este seu sentido na

Grundgesetz de Bonn de 1949. (LUÑO, 2005b, p. 32).

Evidentemente, direitos fundamentais e direitos humanos guardam estreita relação, na

medida em que os direitos fundamentais são, na verdade, os direitos humanos positivados,

garantidos pela Constituição e, portanto, representam um elenco de direitos considerados

fundamentais para determinada sociedade. Assim sendo, se configuram no tal conjunto de

faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências sociais,

razão pelas quais, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.

Seguindo este mesmo raciocínio, Bonavides, ao tratar dos direitos fundamentais,

reconhece a sua vinculação à liberdade e à dignidade humana, tidos como valores históricos e

filosóficos, afirmando que tal fato conduz ao significado, sem qualquer óbice, da

universalidade inerente a estes direitos, enquanto ideal da pessoa humana. Destaca, ademais,

que esse sentido de universalidade foi alcançado, pela primeira vez, com a Declaração do

Homem e do Cidadão, que ensejou a descoberta do racionalismo francês da Revolução de

1789. (BONAVIDES, 2010, p. 562).

Modernamente, refere Leal que autores, como Häberle e o próprio Luño, têm proposto

um alargamento do conceito de direitos fundamentais, que significaria a síntese das garantias

individuais contidas na tradição dos direitos políticos subjetivos e as exigências sociais

derivadas da concepção institucional do direito (LEAL, 2009, p. 28). Nas palavras de Luño,

En el horizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales

desempeñan, por tanto, una doble función: en el plano subjetivo siguen actuando

como garantias de la libertad individual, si bien a este papel clásico se aúna ahora la

defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad, mientras que en el

objetivo han asumido uma dimensión institucional a partir de la cual su contenido

debe funcionalizarse para la consecución de los fines e valores constitucionalmente

proclamados. (LUÑO, 2005a, p. 25).

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As definições conceituais trazidas a lume objetivam clarificar o campo semântico, a

fim de contribuir com o esclarecimento do equívoco resultante do entendimento de ambas as

expressões como sinônimas, estabelecendo-se, com certo grau de precisão e rigor, as suas

diferenças. Neste particular, mostra-se interessante colacionar o entendimento de Dallari

sobre a correta compreensão de conceitos no Estado Democrático de Direito:

[...] ponto que merece esclarecimento, porque fundamental ao exame da legalidade

exigida pelo Estado Democrático de Direito, é a compreensão dos conceitos

jurídicos. Considerando que os conceitos correspondem a uma idéia universal, não

se pode admitir a existência de conceitos indeterminados. Aceita-se, porém, com

base na origem natural da linguagem jurídica, a indeterminação das palavras que

expressam o conceito. Decorre daí a potencial ambigüidade ou imprecisão da

linguagem jurídica. Entretanto, constatar que por se basear na linguagem natural os

conceitos jurídicos podem ser formados por termos imprecisos não significa, em

nenhuma hipótese, negar a possibilidade real de determinação do significado desses

conceitos. (DALLARI, 1995, p. 27)

Voltando a abordar os direitos humanos, é preciso consignar que sua historicidade,

como conceito, não é linear ou nem mesmo pacífico, não servindo de razão, justificativa ou

critério à existência de tais direitos, mas, como indicador dos vários enfoques que devem ser

levados em conta quando do seu debate, Por tal razão, destaca-se a dimensão moral e mesmo

de fundamentação destes direitos, reforçada que foi pela tradição jusnaturalística, a qual não

se mostrou suficiente. Entretanto, para garantir efetividade e implementação aos direitos

humanos ao longo da história ocidental, notadamente na Idade Moderna, período em que os

conflitos sociais e políticos mostram-se de elevada monta e significação. (LEAL, 2000, p.

50/51)

No Estado Liberal, ocorreu o processo de positivação dos direitos humanos, fruto da

necessidade de incorporação ao ordenamento jurídico dos direitos tidos como inerentes ao

homem, já que, considerando-se a lógica jurídica dominante à época, essa era a única forma

de se garantir fossem tais direitos objeto de proteção parte do Estado. Por outro lado,

evidencia-se uma lógica perversa, na medida em que direitos não normatizados juridicamente

não se tornam passíveis de proteção.

É preciso lembrar que a Lei, neste Estado, reveste-se de uma aparente neutralidade em

relação aos conflitos3 (CLÈVE, 1995, p. 35), o que acaba por legitimar a dominação

econômica exercida sobre as classes desfavorecidas, não espantando que tenha havido uma

3 O autor assevera que “o culto da lei pelo liberalismo produziu consequências. É que o culto da lei como forma

e conteúdo foi, lentamente, sendo substituído pelo simples culto da lei como forma. A identificação do direito

com a lei acabou dando lugar a toda uma concepção formalista da experiência jurídica, assim denominada de

positivismo. ‘A lei contém todo o direito’ é a expressão máxima desta concepção”.

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seleção visível em relação às liberdades que serão juridicamente garantidas. Serve como

exemplo a situação do legislador que protege a liberdade de contratar e recusa-se a admitir a

liberdade de associação dos trabalhadores. (SARMENTO, 2004, p. 23)

A positivação constitucional dos direitos humanos, naquele período, foi resultado da

fórmula utilizada para a racionalização e a legitimação do poder pelo Iluminismo, já que a

Constituição, sendo uma lei escrita superior às demais normas, competia-lhe o dever de

garantir os direitos dos cidadãos, concebidos como limites para a atuação dos governantes, em

prol da liberdade dos governados.

De todo modo, conforme adverte Leal (2000, p. 52), é impossível aos novos padrões

de conhecimentos científicos, na modernidade, negarem totalmente significação aos

elementos não positivados na cultura passada, sobremaneira aos componentes axiológicos e

éticos presentes no patrimônio moral até então constituído, porque este patrimônio é o direito

que cada um tem de possuir direitos, o que fundamenta o próprio direito. Neste ponto,

assevera Bobbio que “os direitos do homem nascem como direitos naturais universais,

desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena

realização como direitos positivos universais” (BOBBIO, 1992, p. 30).

Leal prossegue em suas ponderações e alude que, pela ótica vigente no Estado Liberal,

os direitos que não se positivam, permanecem como reclamações válidas no plano moral,

cumprindo tão-somente com uma função: certa legitimidade crítica do ordenamento jurídico

positivo, razão pela qual se, para o jusnaturalismo tradicional, os direitos subjetivos são

independentes do que dispõem as normas de direito objetivo, eis que são faculdades e poderes

inatos ao homem pela sua própria condição. Dessa forma, para o positivismo, tornam-se tão-

somente morais, na medida em que, embora até reconheça a sua existência, rechaça

proposições acerca de direitos subjetivos jurídicos que não sejam empiricamente verificáveis

em normas jurídicas positivas (LEAL, 2000, p. 52).

É consignar, portanto, que se entendendo o direito subjetivo pela ótica positivista, ou

seja, como interesses juridicamente protegidos, tais direitos são ora sinônimos de não

proibição de conduta, ora de autorização de condutas, e ora são vistos como reflexo de um

dever jurídico, do que resulta a tese de que, faltando a proteção jurídica, vai inexistir o próprio

direito (LEAL, 2009, p. 31).

Entretanto, como demonstrado por Leal (2009, p. 31), tal tese não se sustenta, na

medida em que não se pode afirmar que a previsão normativa (ou mesmo jurisdicional) seja

elemento constitutivo dos direitos humanos e fundamentais, visto que é possível protegê-los

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sem que existam mecanismos de proteção jurisdicional, que sejam absolutamente precisos, já

estabelecidos. Pode-se, neste caso, mencionar como exemplo os direitos e as garantias

firmados em tratados internacionais de direitos humanos e os chamados novos direitos que, do

mesmo modo, recebem proteção ainda que inexistam disposições normativas definitivas,

afirmando Luño (2005a, p. 26) que os direitos fundamentais se apresentam como marco de

proteção das situações jurídicas subjetivas.

Desse modo, se os direitos subjetivos corporificam a existência de normas de

comportamentos e condutas sociais obrigatórias, proibidas, permitidas ou facultativas,

também implicam normas que determinem quem, em quais condições e de que forma pode

realizar atos que possuam efeitos sobre outras pessoas, seja em nível legislativo, executivo ou

judiciário, reconhecendo-se como subjetivo, portanto, não só as normas de conduta, mas

também as normas de organização política e institucional. Neste sentido, resta superada a

identificação dos direitos subjetivos com os típicos direitos do Estado Liberal Clássico,

reconhecendo-se, pois, que direitos humanos e fundamentais configuram-se como verdadeiro

grupo de direitos subjetivos públicos, indisponíveis e vinculantes4 (LEAL, 2000, p. 56).

É possível afirmar, pois, que os direitos humanos e fundamentais são direitos

subjetivos, cabendo ao Estado, como implementador de políticas públicas, providenciar e

gerir tais ferramentas. Os direitos subjetivos são mais do que interesses juridicamente

protegidos, porque não é a normatividade parte de seus elementos constitutivos, porque como

direitos humanos e fundamentais, eles são aspirações da Sociedade, vinculando-se a todos.

Daí, poder-se afirmar, como antes, que o direito à educação, que é direito humano e

fundamental, é subjetivo e, além de exigir proteção estatal, vincula Estado e Sociedade à sua

implementação, valendo a dicção de Alexy (1999, pp. 63/63), para quem “os direitos

fundamentais são direitos com hierarquia constitucional e com força de concretização

suprema, ou seja, vinculam aos três poderes (executivo, legislativo e judiciário)”.

4 Constituição e Direito à Educação

Pode-se apontar que foi com a Constituição Imperial de 1824 que teve início a

Legislação Educacional no Brasil. O art. 179, XXXII, estabelecia que "a instrução primária é

gratuita a todos os cidadãos". (MUNIZ, 2002, 81)

4 O autor refere que o eixo central dos atuais direitos subjetivos públicos e das constituições ocidentais está nos

Direitos Humanos e Fundamentais, fruto de uma nova visão não mais atrelada ao Estado, mas se constituindo

num documento de aspirações da sociedade.

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Já a Constituição de 1891 nada mencionou sobre a gratuidade do ensino, deixando a

critério das Constituições Estaduais a regulamentação do assunto, como dispunha o art. 65, nº

2, outorgando, assim, a competência residual do Estado para legislar. Apenas na Constituição

de 16.07.1934, no art. 149, que apareceu a educação como formação da personalidade. No

parágrafo único, a, do art. 150, determinava a gratuidade e a freqüência obrigatória do ensino

primário, traçando diretrizes para a educação nacional.

A Carta Magna de 1937, de tendência ditatorial na forma e no conteúdo, fez referência

no art. 130 à educação gratuita, obrigatória e solidária, e no art. 125 ao dever precípuo dos

pais de ministrá-la, cabendo ao Estado apenas o dever de colaborar e complementar as

deficiências da educação particular. A Constituição de 1946 reforça, no art. 166, o princípio

da solidariedade no direito educacional: "A educação é direito de todos e será dada no lar e na

escola. Deve inspirar-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana".

Nela foi introduzido, pela primeira vez, o direito do homem "à vida", em substituição ao

termo "subsistência". (MUNIZ, 2002, 81-90)

Na Constituição de 1967, artigo 168, caput, a educação aparece de forma mais

estruturada que na Carta de 1934. Entretanto, os direitos econômicos e sociais dividiram-se

em dois títulos: um, versava sobre a ordem econômica; e outro, sobre a família, a educação e

a cultura, no Título IV, Da família, Da educação e Da cultura, sempre destacando a

solidariedade como norteadora do processo educacional. Essa Carta Constitucional alterou o

direito à educação de maneira considerável. Manteve em vigor o art. 168 da Carta anterior,

porém suprimiu a expressão "igualdade de oportunidade", no caput do art. 168 e no inciso

VI,do § 3.º, demonstrando, assim, a forte repressão que se instaurou no país após o golpe de

Estado de 31.03.1964. (MUNIZ, 2002, 101-121)

Chegando ao final do século XX, pode-se observar através da Constituição de 1988, no

Capítulo III, arts. 205 a 214, o estabelecimento de objetivos, bem como as diretrizes para o

sistema educacional do país. Essa Carta aponta o direito à educação, cabendo à família, à

sociedade e ao Estado promovê-la e incentivá-la. É relevante assinalar que o reconhecimento

e a declaração de um direito no texto Constitucional são insuficientes para assegurar sua

efetividade, sendo necessários mecanismos capazes de protegê-lo contra potenciais violações.

A Constituição Federal de 1988 representou significativa conquista na positivação dos

direitos Fundamentais.

Segundo Muniz (2002, 81-83), nos arts. 5.º, 20 caput, encontramos as bases formadoras

para o desenvolvimento de uma nação: o direito à vida, cabendo ao Estado protegê-lo na sua

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acepção integral; e o direito à educação, expresso no art. 6.º e explicitado nos arts. 205 a 214,

classificado por doutrinadores como norma "programática", de eficácia limitada, necessitando

de atuação do legislador infraconstitucional para que se torne plenamente eficaz. Estabelecem

programas que deverão ser implementados pelo Estado; têm eficácia restringível, isto é, "de

aplicação diferida e não de aplicação ou execução imediata", por não regular diretamente

interesses ou direitos nela contidos, "limitando-se a traçar princípios a serem cumpridos pelos

poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) como programas das atividades,

pretendendo unicamente a conservação dos fins sociais pelo Estado".

No fim do Regime Militar (1964-1985) a discussão sobre as questões educacionais já

haviam perdido o seu sentido pedagógico e assumido um caráter político. Para isso contribuiu

a participação mais ativa de pensadores de outras áreas do conhecimento que passaram a falar

de Educação num sentido mais amplo do que as questões pertinentes à escola, à sala de aula, à

didática, à relação direta entre professor e estudante e à dinâmica escolar em si mesma.

Impedidos de atuarem em suas funções, por questões políticas durante o Regime Militar,

profissionais de outras áreas, distantes do conhecimento pedagógico, passaram a assumir

postos na área da educação e a concretizar discursos em nome do saber pedagógico. No bojo

da nova Constituição, um Projeto de Lei para uma nova LDB foi encaminhado à Câmara

Federal, pelo Deputado Octávio Elísio, em 1988. (PILETTI, 1996, 123)

Das diversas mudanças e entre as inúmeras transformações operadas no Brasil após a

edição da Constituição de 1988, destaca-se o considerável progresso dos níveis educacionais

da população em geral e dos jovens em particular, tendo-se alcançado, praticamente, a

universalização do ensino fundamental e uma significativa ampliação de vagas no Ensino

Médio Profissionalizante.

Em se tratando de números pode-se citar um acréscimo de 7,1% no período de dois

anos no Ensino Médio Profissionalizante, totalizando 1 milhão de matrículas no território

brasileiro. (INEP: Censo Escola, 2013) Certamente esse e outros índices é o resultado do

enfrentamento público de questões recorrentes da educação brasileira, tais como

acessibilidade, universalização, financiamento e permanência na escola, qualidade do ensino,

dentre outras. A atuação do Poder Público nos últimos vinte anos assume especial relevância

quando consideramos o atraso secular da educação no Brasil, notadamente da educação

pública, em comparação a outros países da América Latina, como a Argentina, Chile e o

Uruguai, que já no início do século XX haviam universalizado a educação em nível

fundamental.

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A implantação e implementação de políticas públicas dos Estados e Municípios nesse

processo tem sido significativa, podendo-se concluir que a discriminação de competências

educacionais promovida pela Constituição Federal – ao combinar a atribuição de encargos

educacionais aos entes federados, em grau de generalidade crescente, com a obrigatoriedade

de aplicação de percentuais fixos da receita de impostos no financiamento da educação – tem

sido eficaz. Este modelo beneficia-se da organização federativa dos sistemas de ensino no

Brasil, levando em conta o princípio da descentralização normativa e executiva que lhe é

inerente.

Do ponto de vista jurídico, inúmeros são os aspectos que podem ser analisados a

respeito da organização federativa dos sistemas de ensino e de seus efeitos na ampliação dos

meios de acesso e permanência na escola. Um dos mais complexos é o das competências

legislativas concorrentes dos Estados-membros, devido à tênue distinção entre normas gerais

e normas suplementares de educação, até porque, neste campo, a distinção entre o interesse

nacional e o regional é praticamente inexistente. O tema torna-se ainda mais árduo quando se

trata de analisar a intervenção dos Estados-membros no domínio econômico, em

circunstâncias nas quais a matéria de direito econômico ou do consumidor se sobrepõe à

educacional. (RANIERI, 2008, 13)

4.1 Constituição e Legislação Educacional no século XX e XXI

Com a promulgação da Constituição de 1988, a LDB anterior (4024/61) foi considerada

obsoleta, mas apenas em 1996 o debate sobre a nova lei foi concluído.

A atual LDB (Lei 9394/96) foi sancionada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso

e pelo ministro da educação Paulo Renato em 20 de dezembro de 1996. Baseada no princípio

do direito universal à educação para todos, a LDB de 1996 trouxe diversas mudanças em

relação às leis anteriores, como a inclusão da Educação Infantil (creches e pré-escolas) como

primeira etapa da Educação Básica.

Considerando a extensão territorial e multiplicidade sócio-cultural do Brasil todas as

grandes alterações legais tendem a levar maior tempo para sua efetivação. Com a atual

legislação educacional não foi diferente. O texto aprovado em 1996 é resultado de um longo

embate, que durou cerca de seis anos, entre duas propostas distintas. A primeira conhecida

como Projeto Jorge Hage foi o resultado de uma série de debates abertos com a sociedade,

organizados pelo Fórum Nacional em Defesa da Escola Pública, sendo apresentado na

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Câmara dos Deputados. A segunda proposta foi elaborada pelos senadores Darcy Ribeiro,

Marco Maciel e Maurício Correa em articulação com o poder executivo através do MEC.

A principal divergência era em relação ao papel do Estado na educação. Enquanto a

proposta dos setores organizados da sociedade civil apresentava uma grande preocupação com

mecanismos de controle social do sistema de ensino, a proposta dos senadores previa uma

estrutura de poder mais centrada nas mãos do governo. Apesar de conter alguns elementos

levantados pelo primeiro grupo, o texto final da LDB se aproxima mais das ideias levantadas

pelo segundo grupo, que contou com forte apoio da base governista - o governo FHC nos

últimos anos da tramitação. (ADRIÃO, 2001, Cap. I)

A devida legislação – LDBen possui 92 artigos e estão organizados da seguinte

maneira:

Título I - Da educação

Título II - Dos Princípios e Fins da Educação Nacional

Título III - Do Direito à Educação e do Dever de Educar

Título IV - Da Organização da Educação Nacional

Título V - Dos Níveis e das Modalidades de Educação e Ensino

o Capítulo I - Da Composição dos Níveis Escolares

o Capítulo II - Da Educação Básica

Seção I - Das Disposições Gerais

Seção II - Da Educação Infantil

Seção III - Do Ensino Fundamental

Seção IV - Do Ensino Médio

Seção V - Da Educação de Jovens e Adultos

o Capítulo III - Da Educação Profissional

o Capítulo IV - Da Educação Superior

o Capítulo V - Da Educação Especial

Título VI - Dos Profissionais da Educação

Título VII - Dos Recursos Financeiros

Título VIII - Das Disposições Gerais

Título IX - Das Disposições Transitórias

Essa legislação vigente até os dias atuais no território brasileiro possui como principais

características:

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Gestão democrática do ensino público e progressiva autonomia pedagógica e

administrativa das unidades escolares (art. 3 e 15)

Ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 4)

Carga horária mínima de oitocentas horas distribuídas em duzentos dias na educação

básica (art. 24)

Prevê um núcleo comum para o currículo do ensino fundamental e médio e uma parte

diversificada em função das peculiaridades locais (art. 26)

Formação de docentes para atuar na educação básica em curso de nível superior, sendo

aceito para a educação infantil e as quatro primeiras séries do fundamental formação

em curso Normal do ensino médio (art. 62)

Formação dos especialistas da educação em curso superior de pedagogia ou pós-

graduação (art. 64)

A União deve gastar no mínimo 18% e os estados e municípios no mínimo 25% de

seus respectivos orçamentos na manutenção e desenvolvimento do ensino público (art.

69)

Dinheiro público pode financiar escolas comunitárias, confessionais e filantrópicas

(art. 77)

Prevê a criação do Plano Nacional de Educação (art. 87)

Passados quase duas décadas da implantação da legislação – LDB 9394/96 pode-se

apontar diversos avanços e também vários pontos essenciais em total silêncio. Das conquista a

universalização do ensino é a grande marca, no entanto, como não garantiu qualidade,

também não garantiu a permanência e a chegada ao ensino médio ficou para uma parcela

apenas dos ingressantes no Ensino Fundamental. Outro gargalo foi o Ensino Infantil,

especialmente de 0 a 3 anos, as creches, que até hoje só atendem entre 18 a 20 % da

demanda.

O primeiro Plano Nacional de Educação, dentro dos princípios que conhecemos hoje,

foi elaborado e aprovado para o exercício do decênio 2001/2010 e com uma infinidade de

metas e ampliação do percentual para o financiamento da educação para 7% do PIB, que foi

vetado pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso. Esse elemento esteve em discussão

no ano de 2012 e em 2013 esteve sendo debatido por vários segmentos da sociedade civil

organizada, bem como pelos gestores públicos. Busca-se na atualidade o financiamento de

10% do PIB para a Educação. (CONAE, 2013 – Eixo V)

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Não podemos esquecer que toda política exige uma planejamento, até para sabermos

onde estamos e onde queremos chegar. Quais as etapas para se atingir determinado objetivo.

Neste momento está em tramitação na Câmara dos Deputados o PNE a vigorar entre

2011/2020, que teve por base a Conferência Nacional de Educação (CONAE). Com relação

ao PNE anterior, este é mais objetivo e com metas melhor especificadas, no entanto, há

problemas com relação a expectativa de ampliação do financiamento e falta de quantificação

de metas e especificação de qual dos entes federados será responsável por cada uma das

metas.

Do total são vinte metas, que tratam de todos os níveis da educação nacional, desde a

creche, até os programas de pós-graduação, passando pela Educação de Jovens e Adultos e

alfabetização. No entanto, especialistas da área dizem que os 7% do Produto Interno Bruto

(PIB) previstos para serem aplicados até 2020, não seriam o suficiente. Seriam necessários

7% até 2014 e 10% até 2020, conforme aprovado na CONAE.

O desafio é enorme, pois como já apontado são várias áreas consideradas essenciais que

não respondem aos anseios da população. O PNE propõe 50% até 2020, no entanto, os

especialistas em educação infantil almejam 100% da demanda explicitada atendida até 2020.

Para isso dividem a meta em etapas.

Outro grande desafio é a ampliação do ensino médio, pois hoje apenas 50% dos jovens

dentro da faixa etária específica alcançam esta etapa de ensino. Além disso, há a escola em

tempo integral, que para se tornar uma realidade, de fato, precisa pensar, principalmente,

currículo e financiamento.

Em se tratando de ensino superior a defasagem é ainda maior. Análise dos dados da

Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) feita pelo Instituto Brasileiro de

Geografia e Estatística (IBGE) mostra que, apesar de ter aumentado de 27% para 51% a

frequência de estudantes entre 18 e 24 anos no ensino superior, essa expansão educacional

apresenta disparidades, principalmente se levado em conta o critério racial. De acordo com o

IBGE (2012), o percentual de negros no ensino superior passou de 10,2% em 2001 para

35,8% em 2011.

Conforme quadro abaixo, esse aumento na frequência entre jovens pardos ou pretos não

foi suficiente para alcançar a mesma proporção apresentada pelos jovens brancos dez anos

antes - que era de 39,6%. Hoje, o número de brancos entre 18 e 24 anos que estão na

universidade atinge 65,7% do total.

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Fonte: Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad). IBGE, 2012.

A política de educação, a partir da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, passou a ser acompanhada de

planejamento, conforme exposto, no entanto, ainda precisamos de maior controle social, que monitore.

5 Educação Brasileira e sua Efetivação como Direito Fundamental

Se educação no Brasil é considerado um direito fundamental, é mister observar que

este é um bem fundamental a vida digna, existindo como atributo intrínseco da própria

democracia, representando seu papel de indissociabilidade. Enquanto fundamental ao

desenvolvimento pleno do homem, a efetivação do direito à educação, como instrumento de

transformação social, compreende a própria dignidade da pessoa humana como direito

anterior à própria formação do Estado.

Dessa forma, temos que a dignidade da pessoa humana é o primeiro fundamento de todo

o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. Nesse

ínterim, pode-se apontar que as expressões "direitos humanos" e "direitos fundamentais" são

largamente utilizados juntamente com outras similares, como direitos naturais, direitos do

homem, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos individuais, liberdades

fundamentais, compreendendo-se, ainda, os direitos da personalidade. (MUNIZ, 2002, 45)

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O desenvolvimento da concepção dos direitos fundamentais na Constituição Federal é

construído calcado na teoria das dimensões dos direitos fundamentais, apresentado pela

doutrina balizada. Como já apontado, estas dimensões são resultados de uma progressão dos

textos constitucionais no decorrer da historicidade da nação. Os direitos humanos,

compreendidos em âmbito internacional, normatizados por meio de tratados e convenções

transnacionais, são recebidos e positivados pelo constituinte originário de determinado país.

Dessa forma, confere-se aos homens e mulheres direitos subjetivos, tanto no aspecto material

quanto processual.

É relevante assinalar, uma vez mais, a distinção entre os ‘direitos humanos’ e ‘direitos

fundamentais’. Enquanto os últimos aplicam-se aos direitos do ser humano reconhecido e

positivado na esfera do Direito Constitucional positivo de determinado Estado, os primeiros

relacionam-se com os documentos internacionais por referir-se àquelas posições jurídicas que

se reconhecem ao ser humano como tal. Esses independem de qualquer vinculação com uma

ordem constitucional e aspira à validade universal. Está para todos os povos - e é desprovido

de delimitação do espaço geográfico e temporalidade por possuir caráter supranacional.

6 Conclusão

Da tríade escolhida para a elaboração desse artigo: Brasil, Direitos Fundamentais e

Educação - é possível afirmar que o direito à Educação é um direito inerente a natureza do

homem que precede a própria natureza do Estado, devendo este ser assegurado desde a sua

origem, não podendo considerá-lo apenas como um direito social, visto que é um instrumento

fundamental para que o homem se realize como tal.

O objetivo do direito fundamental à Educação é a completa expansão da personalidade

humana e, para que isso ocorra, faz-se necessário que o poder público assegure os

pressupostos para o uso deste direito, caso contrário o direito não possui valor algum.

Assim, indispensável à educação sua categorização como fundamental. Seja como

decorrência do próprio princípio da dignidade, seja como albergado pelo texto constitucional,

sua positivação contribui de forma inegável para sua efetividade. Contudo, a educação é

também um direito subjetivo. Deste modo, é mais do que um interesse juridicamente

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protegido, porque como direito humano e fundamental, é aspiração da Sociedade, e, por isso,

vincula a todos à sua concretização e efetividade.

Com maior ou menor abrangência e marcadas pela ideologia de sua época, todas as

Constituições brasileiras dispensaram tratamento ao tema da educação. A Constituição

Imperial de 1824 estabeleceu entre os direitos civis e políticos a gratuidade da instrução

primária para todos os cidadãos e previu a criação de colégios e universidades. A Constituição

Republicana de 1891, adotando o modelo federal, preocupou-se em discriminar a competência

legislativa da União e dos Estados em matéria educacional.

A Constituição de 1934 apresentou dispositivos que organizaram a educação nacional,

mediante previsão e especificação de linhas gerais de um plano nacional de educação e

competência do Conselho Nacional de Educação para elaborá-lo, criação dos sistemas

educativos nos estados, prevendo os órgãos de sua composição como corolário do próprio

princípio federativo e destinação de recursos para a manutenção e desenvolvimento do ensino.

A Constituição de 1937 apresentou-se como um retrocesso no campo educacional. O

texto constitucional vincula a educação a valores cívicos e econômicos. Não se registra

preocupação com o ensino público, sendo o primeiro dispositivo no trato da matéria dedicado

a estabelecer a livre iniciativa. A centralização é reforçada não só pela previsão de

competência material e legislativa privativa da União em relação às diretrizes e bases da

educação nacional, sem referência aos sistemas de ensino dos estados, como pela própria

rigidez do regime ditatorial.

A Constituição de 1946 retomou os princípios das Constituições de 1891 e 1934. A

competência legislativa da União circunscreve-se às diretrizes e bases da educação nacional.

A competência dos Estados é garantida pela competência residual, como também pela

previsão dos respectivos sistemas de ensino. A educação volta a ser definida como direito de

todos, prevalece a idéia de educação pública, a despeito de franqueada à livre iniciativa.

Já a Constituição de 1967 manteve a estrutura organizacional da educação nacional,

preservando os sistemas de ensino dos Estados. Já a Constituição de 1969 não alterou o

modelo educacional da Constituição de 1967. Não obstante, limitou a vinculação de receitas

para manutenção e desenvolvimento do ensino apenas para os municípios. Como se vê o

tratamento constitucional dispensado à educação reflete ideologias e valores. Conforme

registra Herkenhoff (1987, p.8), "educação não é um tema isolado, mas decorre de decisões

políticas fundamentais. Isto é, a educação é uma questão visceralmente política".

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A Constituição Federal de 1988 enuncia o direito à educação como um direito social no

artigo 6º; especifica a competência legislativa nos artigos 22, XXIV e 24, IX; dedica toda uma

parte do título da Ordem Social para responsabilizar o Estado e a família, tratar do acesso e da

qualidade, organizar o sistema educacional, vincular o financiamento e distribuir encargos e

competências para os entes da federação. Através de sua legislação específica – Lei de

Diretrizes e Bases da Educação – 9394/1996 foi possível positivar a educação como um

direito fundamental de caráter universal, legítimo de toda e qualquer, sociedade, cabendo ao

estado a implementação de políticas públicas para a sua concretização.

Além do regramento minucioso, a grande inovação do modelo constitucional de 1988

em relação ao direito à educação decorre de seu caráter democrático, especialmente pela

preocupação em prever instrumentos voltados para sua efetividade (Ranieri, 2000, p. 78).

Assim, pelo fio do exposto, pode-se afirmar que o direito à educação, que é direito humano e

direito fundamental, não só exige proteção estatal como vincula Estado e Sociedade à sua

implementação.

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