eeva.org.breeva.org.br/downloads/mp-pode-agir-em-caso-de-publici... · Web viewIgualmente como ocorre nos crimes previstos no estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),

Artigos

I)

MP pode agir em caso de publicidade enganosaPor André Motoharu Yoshino

Em geral, para haver uma relação jurídica é necessária a presença

de quatro elementos: sujeitos (pessoas ou entes despersonalizados

que possuem uma relação), objeto (bem sobre o que os sujeitos se

inter-relacionam), fato jurídico (acontecimentos naturais ou

decorrentes da vontade do homem com previsão normativa) e

garantia (providências coercitivas para garantir a relação jurídica em

caso de violação).

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, os elementos

que se verificam presentes em uma relação de consumo são:

sujeitos (consumidor e fornecedor), objeto (produto ou serviço) e a

necessidade de o consumidor adquirir o produto ou serviço como

destinatário final.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) diz que o

consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final. Nestes termos, vejamos o

artigo 2º, da Lei 8.078/90:

Art. 2º — Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único — equipara-se a consumidor a coletividade de

pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas

relações de consumo.

De acordo com o enunciado do Código de Defesa do Consumidor

resta evidente que foi despejada uma proteção ampla sobre a parte

mais fragilizada das relações de consumo: o consumidor.

O legislador entendeu necessária a previsão normativa de certos

crimes nas relações de consumo serem disciplinados no diploma

consumerista, numa tentativa de antecipar o dano, conforme dispõe

Ricardo Antônio Andreucci:

Igualmente como ocorre nos crimes previstos no estatuto da Criança

e do Adolescente (Lei 8.069/90), o Código de Defesa do Consumidor

instituiu uma série de normas que visam a proteção efetiva do

consumidor. Para sua efetividade, dispôs o legislador, como forma

de proteção do bem jurídico e prevenção, sobre delitos contra as

relações de consumo. Na função preventiva, significa que o direito

penal do consumidor não corre atrás do dano, mas a ele se antecipa.

[1]

Assim sendo, verificamos que as 12 condutas, previstas nos artigos

63 a 74 do Código de Defesa do Consumidor não possuem

correspondentes no Código Penal. Entretanto, existem crimes que

são previstos no Código Penal que se referem nitidamente à violação

dos direitos dos consumidores, como o de falsificação, corrupção,

adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais, previsto no artigo 273 do Código Penal, sendo

considerado, inclusive, crime hediondo.

Verificando agora os artigos que tratam da propaganda e da

publicidade enganosa. O artigo 66 do Código de Defesa do

Consumidor tipifica a propaganda enganosa:

Art. 66 — Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação

relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade,

segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de

produtos ou serviços:

Pena — Detenção de três meses a um ano e multa.

Parágrafo 1º — Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a

oferta.

Parágrafo 2º — Se o crime é culposo:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

Verifica-se claramente a hipótese descrita pelo legislador. Trata-se

de crime comissivo (fazer afirmação falsa ou enganosa) ou crime

omissivo próprio (omitir informação relevante), que possui como

sujeito ativo o fornecedor ou patrocinador e como sujeito passivo o

consumidor e a coletividade como um todo. Assim, o patrocinador de

um produto capilar que promete o crescimento dos cabelos em até 2

centímetros em 1 semana incorre como sujeito ativo neste crime,

bem como o anunciante do produto.

Essas práticas não podem ser consideradas raras. Diariamente, nas

relações de consumo, nos deparamos com produtos frutos do

mercado capitalista, que são diferentes do anunciado, possuem

características incompatíveis com a prometida, em quantidade ou

qualidade inferior, preço maior na hora da compra, dentre outros

anúncios fantasiosos criados pelos fornecedores que afirmam aquilo

que convém ao consumidor ouvir, omitindo algumas características

de relevância suprema, algumas até essenciais na hora da compra.

A consumação é verificada com a afirmação falsa ou enganosa ou

com a omissão sobre informação relevante. Ou seja, na medida que

o anunciante transmite informação falsa ou enganosa, ou quando se

omite sobre informação relevante o crime é consumado.

Da mesma forma, a publicidade enganosa é tipificada no artigo 67 do

Código de Defesa do Consumidor, sendo penalizada a conduta de

fazer ou promover publicidade enganosa que sabe ou deveria saber

enganosa ou abusiva. Transcreva-se o artigo:

Art. 67 — Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber

ser enganosa ou abusiva:

Pena — Detenção de três meses a um ano e multa.

Parágrafo único – (vetado).

Trata-se de norma penal em branco. Da mesma forma que a Lei

11.343/06, Lei de Drogas, necessita de uma complementação para

que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito

primário, este artigo 67 também precisa de um complemento

secundário para dispor o que seria uma publicidade enganosa ou

abusiva.

Assim, o artigo 37 do próprio Código de Defesa do Consumidor

complementa esta lacuna. Vejamos:

Art. 37 — É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

Parágrafo 1° — É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou,

por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em

erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,

quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados

sobre produtos e serviços.

Parágrafo 2° — É abusiva, dentre outras a publicidade

discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore

o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e

experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja

capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial

ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Da mesma forma, o artigo 6º, inciso IV, do mesmo diploma,

determina que:

Art. 6º — São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos

comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e

cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e

serviços;

Ricardo Antonio Andreucci ainda aduz os artigos 20, 25 e 26 do

Código de Auto-Regulamentação Publicitária do CONAR. Valendo

transcrever:

Art. 20 — Nenhum anúncio deve favorecer ou estimular qualquer

espécie de ofensa ou discriminação racial, social, política, religiosa

ou de nacionalidade.

Art. 25 — Os anúncios não devem explorar qualquer espécie de

superstição.

Art. 26 — Os anúncios não devem conter nada que possa conduzir à

violência.

Neste artigo, o sujeito ativo é o profissional que faz a publicidade

enganosa ou abusiva, bem como o profissional responsável pelo

meio de comunicação pelo qual foi feita a publicidade. O sujeito

passivo novamente é o consumidor e a coletividade.

Quanto às características dos crimes contra as relações de

consumo, Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Junior

enumeram as seguintes [2]:

a) São crimes de perigo abstrato (basta a ação ou omissão do

fornecedor para a ocorrência do delito);

b) São crimes de menor potencial ofensivo (de pena não superior a 2

anos, por isso são passíveis dos benefícios da transação penal e dos

sursis processual);

c) Possuem circunstâncias agravantes para os tipos penais (artigo 76

do CDC);

d) Existem critérios de fixação da pena pecuniária (artigo 77, CDC);

e) Penas convencionais e alternativas (artigo 78, CDC);

f) Previsão de concurso de agentes, seja na modalidade coautoria,

seja na participação;

g) Previsão de hipóteses de fixação da fiança (artigo 79, CDC);

h) Os crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor são de

Ação Penal Pública incondicionada, entretanto, é ampliado o

princípio da assistência da acusação, permitindo como assistentes o

Ministério Público e outros legitimados (artigo 80, CDC).

Bibliografia

[1]ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. Editora

Saraiva: São Paulo. 2009.

[2]GIANCOLI, Bruno Pandori. ARAUJO JR., Marco Antonio. Difusos

e Coletivos – Direito do Consumidor. Editora Revista dos Tribunais:

São Paulo. Elementos do Direito. Volume 16. 2009.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. 9ª Edição.

Elementos do Direito. Volume 7. Editora Revista dos Tribunais: São

Paulo. 2009.

MIRABETE, Julio Frabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial.

Volume 3. Editora Jurídico Atlas: São Paulo. 2006.

MIRABETE, Julio Frabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral.

Volume 1. Editora Jurídico Atlas: São Paulo. 2006.

II)

André Motoharu Yoshino

Plenário virtual: confronto com a efetividade do processo - análise constitucional

A sociedade vive em constante mudança e o Direito deve

sempre se adequar às situações que vão surgindo,

buscando solucionar e regulamentar as mais variadas

formas de conflitos que podem ocorrer.

Diante destes fatos, não é de hoje que se fala em uma "Era

da sociedade da informação tecnológica" (Ideia introduzida

por: LIMA, Caio César Carvalho). Cada vez mais é possível

verificar que entramos em um momento que os

computadores e internet deixam de ser considerados bens

supérfluos para serem úteis e certamente necessários.

Assim, não sem motivos, o Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo regulamentou, por meio da resolução 549/2011,

o Plenário Virtual, sendo determinado pelo Desembargador

José Roberto Bedran, então Presidente daquela Corte, esta

nova modalidade de realização de julgamentos: por

procedimento eletrônico.

Havendo meios para que ocorra este "Plenário Virtual", o

Tribunal de Justiça apresenta os motivos que ensejam a

adoção desse novel modo de julgamento, quais sejam:

a) a existência, no acervo do Tribunal de Justiça, de mais de

550.000 mil recursos aguardando julgamento;

b) a adoção de providências para o julgamento mais rápido

dos recursos, com economia de tempo para os julgadores,

bem como para cumprimento da Meta 2 do Conselho

Nacional de Justiça;

c) o urgente atendimento do princípio constitucional da

razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF);

d) tendo em vista o expressivo aumento do número de

agravos de instrumento, agravos internos ou regimentais de

decisões monocráticas dos relatores, de embargos de

declaração, de mandados de segurança e habeas corpus

originários, acarretando que as pautas das sessões de

julgamento fiquem sobrecarregadas;

e) a possibilidade de medidas alternativas voltadas à

desburocratização e racionalização de atos para uma tutela

jurisdicional efetiva, especialmente no sentido de aprimorar

e agilizar os julgamentos dos recursos preferenciais,

inclusive por meio eletrônico, como permitido pelo art. 154 e

parágrafos do Código de Processo Civil;

f) a impossibilidade de sustentação oral no julgamento dos

recursos de agravo de instrumento, agravos internos ou

regimentais e embargos de declaração, bem como a

possibilidade, nos casos de apelações e de mandados de

segurança e habeas corpus originários, de se facultar às

partes a prévia manifestação de interesse na sustentação

oral, antes da realização dos julgamentos, a viabilizar a

sessão virtual, sem prejuízo aos litigantes;

g) por serem os votos publicados pela imprensa oficial, não

havendo que se falar no risco de quebra da publicidade e da

transparência dos atos judiciais;

h) o auxílio ao adequado cumprimento da resolução

542/2011, proporcionando mais tempo aos magistrados

para o julgamento dos processos da Meta 2.

Note-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

ao publicar referida Resolução, já apresentou diversos

argumentos de defesa para justificar a medida, pois,

obviamente, seriam levantados questionamentos e

discussões sobre seus pontos contraditórios envolvendo,

inclusive a sua constitucionalidade.

A questão é: a criação do Plenário Virtual seria

constitucional? Com sua aplicação, ocorre a violação de

direitos garantidos e de princípios aplicáveis?

Na verdade, São Paulo não foi o pioneiro na utilização deste

meio tecnológico para julgar. Isso porque dias antes, o

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, já

regulamentara o Plenário Virtual, através da Resolução n.º

13/2011, publicado no dia 9 de maio de 2011.

Bem antes disso, em Rondônia, há menção de que, desde

2005, as Turmas Recursais, realizam testes utilizando o

plenário virtual1.

Por fim, no Supremo Tribunal Federal, no julgamento que

analisa a existência ou não da repercussão geral, já existe

uma verdadeira sessão virtual. Isso porque o Regulamento

Interno do Supremo Tribunal Federal inclui a possibilidade

de o Ministro Relator elaborar sua manifestação e

disponibilizá-la na internet, passando a ser acessível a todos

os outros Ministros e aos cidadãos, bastando uma conexão

por esta rede virtual.

Aliás, pelo próprio site do STF é possível acompanhar esses

julgamentos virtuais, tendo contato direto com o voto de

cada Ministro, desde que já realizado e disponibilizado

(Ideia introduzida por: LIMA, Caio César Carvalho.).

Entretanto, apesar do crescente uso desta modalidade de

julgamento, importante ter conhecimento de que o Estado

deve prestar a tutela jurisdicional almejada pelas partes que

formam a lide, ou seja, o Estado deve atribuir os direitos aos

seus titulares, garantindo o sentimento de prestação da

atividade jurisdicional.

Nestes termos, conforme ensina o Professor Cassio

Scarpinella Bueno:

"Tendo presente que o processo é método de atuação do

Estado-Juiz, é o mecanismo pelo qual o direito material

controvertido tende a ser realizado e concretizado, a tutela

jurisdicional só pode ser entendida como esta realização

concreta do direito que foi lesado ou ameaçado. Seja para o

autor, quando ele tem razão; seja para o réu quando ele, o

réu, tem razão. É insuficiente a idéia de declaração judicial

de uma situação substancial em prol do autor ou do réu. É

fundamental, para bem realizar o modelo constitucional do

processo civil, que, além da declaração jurisdicional

efetivamente entregue, conserve e guarde este bem jurídico

junto ao seu titular, a seu proprietário. Ao lado da

declaração jurisdicional dos ‘direitos’, pois, deve ser levada

em conta, também como fenômeno da jurisdição, ínsita à

prestação jurisdicional, a atuação concreta desta

declaração". 2

Claro que um julgamento virtual, no qual as partes estão

impossibilitadas de ter contato direto com os julgadores –

que representam o Estado na prestação da atividade

jurisdicional – pode gerar um sentimento de ausência de

prestação da justiça, suscitando a deterioração da imagem

do Poder Judiciário.

Por mais que se fale em cumprimento ao princípio da

publicidade, celeridade processual, ampla defesa e

contraditório, dentre outros, de nada adianta se as partes

não tiverem a segurança de que Magistrados plenamente

competentes estão debatendo e julgando seus processos.

A este respeito, José Roberto dos Santos Bedaque,

Desembargador Aposentado do mesmo Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, afirma que o processo precisa ser

efetivo, não necessariamente célere. Transcreva-se seus

ensinamentos:

"processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre

os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o

resultado desejado pelo direito material. Pretende-se

aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela

jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que

simplesmente conferir-lhe celeridade é suficiente para

alcançar a tão almejada efetividade. Não se nega a

necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo

em detrimento do mínimo de segurança, valor também

essencial ao processo justo. (...) a celeridade é apenas mais

uma das garantias que compõem a idéia de devido

processo legal, não a única".3

Ainda em relação a esta prestação da tutela jurisdicional,

oportuno lembrar as sábias palavras de Frederico Marques:

"a tutela jurisdicional é dimensionada pelo pedido contido na

ação, em que o autor formula a pretensão que se encontra

insatisfeita, a fim de que, a final, consiga resultado favorável

a seu interesse.

O Autor, portanto, pede que se componha o litígio, antendo-

se à pretensão que apresentou e se encontra insatisfeita.

Desde que caiba a prestação jurisdicional, o juiz, preso ao

pedido do autor, examinará se a pretensão procede ou não.

Cabendo a tutela jurisdicional, o Estado se acha compelido

a compor a lide. Procedente a pretensão do autor, obrigado

se encontrará o Estado a lhe ser favorável ao solucionar o

litígio. Todavia, desamparada juridicamente a pretensão, o

Estado a repelirá, prestando, então, tutela jurisdicional". 4

O Estado exerce papel importante perante a sociedade,

devendo resolver a lide existente entre as partes, prestando

a tutela jurisdicional e transmitindo um sentimento de

exercício de paridade de armas entre os litigantes,

resultando em uma decisão que tenha nítida e

competentemente analisado os dois pólos.

Todo este procedimento pode ser inútil caso a parte não

tenha a certeza de que os magistrados, ou seja, aqueles em

quem se confia o poder de solucionar os conflitos, tenham

debatido e decidido o seu caso, chegando-se a uma decisão

que seja considerada justa.

A ausência de prestação da tutela jurisdicional é ainda mais

verificada quando notamos que ocorrem sim afrontas a

princípios constitucionais do processo. Imediatamente,

podemos citar o desrespeito ao princípio da publicidade.

Quando a resolução 549/2011, do TJSP menciona que

"considerando que, por serem os votos publicados pela

imprensa oficial, não haverá risco de quebra da publicidade

e da transparência dos atos judiciais", não menciona que a

publicidade, na verdade, é referente a todos os atos

praticados. Certo que, no momento do voto do Magistrado

não será praticado perante a sociedade, pois ao contrário

dos julgamentos em "plenário real", não há possibilidade de

os interessados acompanharem efetivamente o ato da

prolação do voto, inclusive para suscitar alguma nulidade ou

questão de ordem, por exemplo.

O princípio da publicidade está previsto na Constituição

Federal, quando o artigo 93, inciso IX, estabelece que:

"Art. 93. inciso IX. Todos os julgamentos dos órgãos do

Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as

decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a

presença, em determinados atos, às próprias partes e a

seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a

preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo

não prejudique o interesse público à informação"

A partir desta norma constitucional, o doutrinador Milton

Paulo de Carvalho afirma sobre a publicidade dos atos

judiciais, inclusive nos julgamentos, explicando que a regra

é a da publicidade dos julgamentos, sendo facultado aos

interessados valerem-se do direito de estarem presentes.

Vejamos:

"Faculta-se, portanto, quando da realização dos atos

processuais, a presença dos interessados e de qualquer

membro da comunidade, permitindo-se-lhes, outrossim, a

consulta de autos, de forma a poderem conhecer e fiscalizar

a atuação e imparcialidade dos seus juízes, bem como o

labor dos membros do Ministério Público e dos advogados

na aplicação da lei aos litígios emergentes". 5

José Roberto dos Santos Bedaque, mencionando referido

princípio, ensina o que seria a publicidade de um ato

judicial, pelo qual podemos concluir que, no mínimo, deve-

se abrir possibilidade das partes participarem

presencialmente. Transcreva-se:

"Com relação à garantia da publicidade dos atos

processuais (CF, art. 93, IX), também não se pode excluir

que determinado ato processual praticado sem observá-la

atinja os objetivos desejados. Imagine-se audiência

realizada a portas fechadas, versando o processo sobre

interesses particulares. Dúvida não há quanto à violação à

publicidade (CPC, art. 444). Mas, se as partes estavam

presentes, se a prova oral foi produzida e se nenhum

terceiro revelou interesse em dela participar, qual o

prejuízo? Nenhum". 6

Para ser considerado público, não basta dar acesso ao

conteúdo do que foi decidido, o ato de decidir deve ser

igualmente público. Nestes termos, cite-se o Professor

Nelson Nery Jr.:

"Segundo a CF 5º LX, ‘a lei só poderá restringir a

publicidade dos atos processuais quando a defesa da

intimidade ou o interesse social o exigirem’. E a CF 93 IX

dispõe que ‘todos os julgamentos dos órgãos do Poder

Judiciário serão públicos...’. O que, no sistema revogado,

era garantia processual passou a ser constitucional, em face

das novas disposições da Carta Magna a respeito da

publicidade dos atos e das decisões dos órgãos do Poder

Judiciário". 7

Cassio Scarpinella Bueno indica as duas visões sobre o

princípio da publicidade, que pode ser interpretado de

acordo com o previsto constitucionalmente, sendo mais

correto dizer que todo o atuar do Estado-Juiz é público,

tendo em vista que a Constituição Federal fala em

“publicidade dos atos processuais”:

"A publicidade, tal qual exigida constitucionalmente, tem

sentido duplo. A primeira acepção é a de que o direito

brasileiro não admite julgamentos ‘secretos’. Neste sentido,

todo o atuar do Estado-Juiz é público no sentido de ser

possível o acesso imediato a ele". 8

Outra questão a ser apontada se refere ao cumprimento da

Meta 2, estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça –

CNJ, determinando, com base no princípio da celeridade

processual, ser razoável o máximo de 4 anos para

julgamento de um processo. Neste ponto, cite-se as

palavras de Ives Gandra Martins Filho:

"O objetivo era o de identificar e julgar até o fim do ano, em

todas as instâncias, todos os processos distribuídos até o

fim de 2005, ou seja, estabeleceu-se como duração

razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da

Constituição, o limite de quatro anos. Seria algo factível?

Por que se priorizou e se decantou essa meta mais do que

as outras nove, ligadas ao planejamento estratégico dos

tribunais (Meta 1), à informatização em seus vários aspectos

(metas 3, 4, 5, 7, 8 e 10), à capacitação gerencial de

magistrados (Meta 6) e à generalização do controle interno

dos tribunais (Meta 9)?" 9

Em que pese o grande esforço dos Tribunais Estaduais de

todo o país, bem como do CNJ, o objetivo do princípio da

celeridade processual não significa unicamente uma decisão

no menor tempo possível. Deve-se respeitar a duração

razoável do processo. A efetividade não depende

unicamente da celeridade processual, mas também,

conforme já mencionado, da sua efetividade.

Ademais, o fato de existirem 550.000 recursos aguardando

julgamento não é motivo suficiente para desrespeitar o

devido processo legal, deixando de lado o procedimento

previsto na lei e os princípios que regem a matéria.

Importante mencionar a possibilidade de a Resolução do

TJSP chegar à análise de sua constitucionalidade, tanto

pelo meio difuso, quanto pelo concentrado, cabendo ao

Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria.

Em uma breve previsão do resultado do julgamento,

podemos concluir que a questão estaria dependente de uma

questão: legislar sobre plenário virtual seria matéria de mero

procedimento processual ou de efetivo direito processual?

A resposta para esta questão possui extrema importância.

Isso porque a Constituição Federal Brasileira determina que

compete privativamente à União legislar sobre direito

processual (artigo 22, inciso I, CF). Por outro lado, menciona

que compete concorrentemente à União, aos Estados e ao

Distrito Federal legislar sobre procedimentos em matéria

processual (artigo 24, inciso XI, CF).

Assim, se legislar sobre plenário virtual for considerado

matéria de direito processual, será medida de rigor

reconhecer a inconstitucionalidade da resolução 549/2011,

pois o Estado não seria competente para legislar sobre o

assunto. Por outro lado, sendo matéria de procedimentos, o

Estado mostra-se concorrentemente competente, sendo

constitucional a Resolução em referência.

Note-se que, recentemente, o STF julgou a Lei n.º

11.819/2005, do Estado de São Paulo, que regulamentava

sobre a videoconferência, tendo a Corte Suprema julgado

pela inconstitucionalidade da lei, tendo em vista que legislar

sobre videoconferência é atuar sobre processo civil e não

procedimento, conforme o voto do falecido Ministro

Menezes Direito.

Por este precedente é que se entende que o Supremo

Tribunal Federal manterá o posicionamento, considerando

que legislar sobre plenário virtual – da mesma forma que

legislar sobre videoconferência é matéria de direito

processual prevista no inciso I, do artigo 22, da Constituição

– é atividade privativa da União.

Para além desta discussão sobre a inconstitucionalidade

deste ato normativo por ser matéria de direito processual ou

de procedimento em matéria processual, deve ser dada

relevância ao fato de se tratar de mera Resolução do

Tribunal de Justiça. Ou seja, até que ponto este Tribunal

teria competência para legislar, por meio de simples

Resolução, sobre processo ou procedimento?

Note-se que a Constituição Federal estabeleceu a

separação dos três poderes (Executivo, Legislativo e

Judiciário), conferindo funções atípicas para cada um.

Assim, o Poder Judiciário, em algumas situações, pode ter

competência para fixar normas.

A Constituição do Estado de São Paulo, no seu artigo 69,

inciso II, alínea "a", estabelece claramente que os Tribunais

possuem competência para elaborar seus regimentos

internos. Transcreva-se:

Artigo 69 - Compete privativamente aos Tribunais de

Justiça e aos de Alçada:

I - pela totalidade de seus membros, eleger os órgãos

diretivos, na forma dos respectivos regimentos internos;

II - pelos seus órgãos específicos:

a) elaborar seus regimentos internos, com observância das

normas de processo e das garantias processuais das

partes, dispondo sobre a competência e funcionamento dos

respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.

Ora, evidente que a competência legislativa dos Tribunais

se resume aos seus regimentos internos, quando mais, no

que se refere à iniciativa de Leis Complementares e

Ordinárias, nos termos do artigo 24 da Constituição

Estadual.

Por tais motivos, é simples chegar à conclusão de que a

Resolução que cria o Plenário Virtual está fortemente

fadada ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Ou

assim, ao menos, deveria ser. O sobrecarregamento de

processos nos Gabinetes e a chegada da "Era da

Informação Tecnológica" não pode ser justificativa para

violar a Constituição Federal.

__________

1 CARDOSO, Antonio Pessoa. Julgamento Virtual. Revista do Instituto

Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário. Agosto de 2011.

Disponível em: www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=219>.

Acesso em 5.11.2011; e TJ de Rondônia faz testes de julgamento virtual.

Revista Consultor Jurídico. Junho de 2011. Disponível em:

www.conjur.com.br/2009-jun-28/tj-rondonia-testa-julgamento-virtual-

combater-morosidade>. Acesso em 5.11.2011.

2 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito

Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 5ª Edição.

Editora Saraiva. São Paulo: 2011. Fl. 309.

3 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e

Técnica Processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011. Fl. 49.

4 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1º

Volume. Teoria Geral do Processo Civil. 2ª Edição. Edição Saraiva. Rio de

Janeiro: 1974. Fls. 128 e 129.

5 CARVALHO, Milton Paulo de. Bases Científicas para um renovado

direito processual. Organizadores: Athos Gusmão Carneiro e Petrônio

Calmon. Editora Podium. 2ª Edição. Salvador: 2009. Fl. 205.

6 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e

Técnica Processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011. Fl.

505.

7 NERY JR., Nelson Nery. Princípios do Processo na Constituição Federal.

10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010. Fl. 283 e 284.

8 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito


Editora Saraiva. São Paulo: 2011. Fl. 167.

9 MARTINS FILHO, Ives Gandra. O CNJ e a Meta 2. Texto retirado do site:

http://www.cnj.jus.br/imprensa/artigos/13353-o-cnj-e-a-meta-2. Acessado

em 5.11.2011.

__________

Bibliografia

- BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e

Técnica Processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011.

- CARDOSO, Antonio Pessoa. Julgamento Virtual. Revista do Instituto

Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário. Agosto de 2011.

Disponível em: www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=219>.

Acesso em 5.11.2011; e TJ de Rondônia faz testes de julgamento virtual.

Revista Consultor Jurídico. Junho de 2011. Disponível em:

www.conjur.com.br/2009-jun-28/tj-rondonia-testa-julgamento-virtual-

combater-morosidade>. Acesso em 5.11.2011.

- CARVALHO, Milton Paulo de. Bases Científicas para um renovado

direito processual. Organizadores: Athos Gusmão Carneiro e Petrônio

Calmon. Editora Podium. 2ª Edição. Salvador: 2009.

- MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1º

Volume. Teoria Geral do Processo Civil. 2ª Edição. Edição Saraiva. Rio de

Janeiro: 1974.

- MARTINS FILHO, Ives Gandra. O CNJ e a Meta 2. Texto retirado do site:

http://www.cnj.jus.br/imprensa/artigos/13353-o-cnj-e-a-meta-2. Acessado

em 5.11.2011.

- NERY JR., Nelson Nery. Princípios do Processo na Constituição Federal.

10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010.

- SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito


Editora Saraiva. São Paulo: 2011.

III)

Defesa do consumidor: responsabilidade do fornecedor por vício e por defeito do produto ou serviço


O fornecedor de produtos e serviços deve ser responsável

pelos produtos e serviços que são objetos de sua atividade

nas relações de consumo. Para não restar dúvidas,

trataremos da responsabilidade pelo defeito e a

responsabilidade pelo vício.

Defeito é tudo o que gera dano além do vício. Fala-se em

"acidente de consumo" ou, como o própria lei 8.078/90

(Código de Defesa do Consumidor - clique aqui) denomina:

"fato do produto e do serviço". Defeito poderia ser ligado a

"falha de segurança", enquanto que vício a "falha de

adequação".

Rizzatto Nunes para explicar o que seria defeito afirma que

este é um vício acrescido de um problema extra, causando

um dano maior no patrimônio jurídico material e/ou moral

e/ou estético e/ou à imagem do consumidor. Vejamos:

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma

coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano

maior que simplesmente o mau funcionamento, o não-

funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago

– já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual

se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício,

outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou

moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de

dano causado ao consumidor, é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou

serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros

bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para

atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico mais amplo

(seja moral, material, estético ou da imagem). Por isso,

somente se fala propriamente em acidente, e, no caso,

acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que

o consumidor é atingido. 1

O artigo 12, caput, do Código de Defesa do Consumidor

dispõe claramente o que seria a responsabilidade pelo fato

do produto. Vejamos:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou

estrangeiro, e o importador respondem, independentemente

da existência de culpa, pela reparação dos danos causados

aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,

fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,

apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem

como por informações insuficientes ou inadequadas sobre

sua utilização e riscos.

Assim, verificamos que os responsáveis são o fabricante, o

produtor, o construtor e o importador, independentemente

de culpa. Estes deverão responder pela reparação dos

danos causados aos consumidores pelos defeitos de

projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas,

manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus

produtos e pelas informações insuficientes ou inadequadas

sobre a utilização e riscos. Note que o caput transcrito não

menciona "fornecedor", excluindo o comerciante, apesar de

igualmente ativo nas relações de consumo. Porém, o artigo

13 do CDC, entrega ao comerciante uma responsabilidade

subsidiária em relação às pessoas citadas no artigo acima

em 3 hipóteses. A confirmar:

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos

termos do artigo anterior, quando:I - o fabricante, o

construtor, o produtor ou o importador não puderem ser

identificados;II - o produto for fornecido sem identificação

clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;III

- não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao

prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os

demais responsáveis, segundo sua participação na

causação do evento danoso.

Sendo a responsabilidade do comerciante subsidiária, este

apenas responderá quando as pessoas indicadas no artigo

12 não puderem ser identificadas, ou não forem

identificadas de forma adequada. O único caso em que

veremos a responsabilidade direta do comerciante será

quando o acidente tiver como origem a má conservação de

produtos perecíveis.

O § 1º do artigo 12, menciona claramente o que seria um

produto defeituoso, ou seja, quando não oferece a

segurança que dele legitimamente se espera, levando-se

em conta a sua apresentação, o uso e os riscos

razoavelmente esperados e a época em que foi colocado

em circulação. Transcreva-se:

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a

segurança que dele legitimamente se espera, levando-se

em consideração as circunstâncias relevantes, entre as

quais:I - sua apresentação;II - o uso e os riscos que

razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi

colocado em circulação.

Dentro destes casos, os §§ 2º e 3º deste artigo 12, do

Código de Defesa do Consumidor, menciona as hipóteses

de exclusão da responsabilidade, sendo que o § 2º indica

que não se considera defeituoso o produto somente pelo

fato de ter sido colocado no mercado outro de melhor

qualidade e, o § 3º exclui a responsabilidade do fabricante,

construtor, produtor ou importador quando provar que não

colocou no mercado, que o defeito é inexistente ou que se

trata de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Vejamos:

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de

outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.§

3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só

não será responsabilizado quando provar:I - que não

colocou o produto no mercado;II - que, embora haja

colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;III - a

culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Neste ponto, Sílvio de Salvo Venosa afirma:

Desse modo, o fornecedor apenas se exonera do dever de

reparar pelo fato do produto ou do serviço se provar, em

síntese, ausência de nexo causal ou culpa exclusiva da

vítima. Pode parecer inócua a afirmação do inciso I, mas

pode ocorrer que terceiros, à revelia do fabricante, tenham

colocado o produto no mercado. 2

Em todos estes casos, a vítima, por óbvio, é o consumidor

negocial, ou seja, o que adquire o produto (artigo 2º do

CDC) e a vítima do evento, também chamado de

consumidor por equiparação (artigo 17 do CDC).

Agora, importante indicar o artigo 14 da lei 8.078/90, já que

se trata da responsabilidade pelo fato do serviço.

Transcreva-se o artigo:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela reparação

dos danos causados aos consumidores por defeitos

relativos à prestação dos serviços, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição

e riscos.§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a

segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se

em consideração as circunstâncias relevantes, entre as

quais:I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os

riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em

que foi fornecido.§ 2º O serviço não é considerado

defeituoso pela adoção de novas técnicas.§ 3° O fornecedor

de serviços só não será responsabilizado quando provar:I -

que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II - a culpa

exclusiva do consumidor ou de terceiro.§ 4° A

responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será

apurada mediante a verificação de culpa.

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:

Assim como em relação ao produto, o serviço defeituoso

deve ser examinado no momento em que é prestado. O

serviço é defeituoso quando não fornece segurança para o

consumidor. Os defeitos de serviço podem decorrer de

concepção ou de execução indevidas. Seu campo de

atuação é muito amplo, do serviço mais simples de um

encanador ou eletricista ao mais complexo serviço

proporcionado por clínicas e hospitais e pelas instituições

financeiras e administradoras de cartão de crédito. 3

Quanto à análise dos §§ 2º e 3º, basta transcrever um

parágrafo do doutrinador Sílvio de Salvo Venosa. Vejamos:

Técnicas mais modernas que são utilizadas posteriormente,

como vimos, não tornam defeituoso o serviço anteriormente

prestado (art. 14, § 2º). A técnica razoável do serviço é a

atual, ou seja, a utilizada no momento da prestação. Da

mesma forma que para o produto, o fornecedor de serviços

somente será exonerado da responsabilidade quando

provar:"I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II

– a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro" (art. 14, §

3º) 4

Por fim, o § 4º indica uma exceção, trata-se da

responsabilidade dos profissionais liberais, que será

apurada de forma subjetiva, ou seja, com a verificação de

culpa. Vejamos o que Maria Helena Diniz menciona sobre

este ponto:

A responsabilidade dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa (art. 14, §§ 1º a 4º), sendo,

portanto, subjetiva, se a obrigação for de meio; mas sendo

obrigação de resultado, deve ser objetiva sua

responsabilidade, na lição de Nelson Nery Jr. e Oscar Ivan

Prux.5

A responsabilidade pelo vício nada mais é do que uma falha

de adequação de qualidade/quantidade, acarretando uma

frustração de consumo ao consumidor. O artigo 18 do

Código de Defesa do Consumidor estatui estas situações,

nas quais os fornecedores possuem responsabilidade

solidária pelos vícios de qualidade ou quantidade que

tornem os produtos impróprios ou inadequados ao consumo

de destino ou lhes diminuam o valor, também por aqueles

que decorrem da disparidade, com as indicações constantes

do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem

publicitária. Para Sílvio de Salvo Venosa, sobre a

responsabilidade por vício, transcreva-se:

A responsabilidade por vício do produto e do serviço está

estabelecida nos arts. 18 a 20 do CDC, não se confundindo

com a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço.

Os defeitos aqui são intrínsecos aos produtos e não se

cuida dos danos causados por eles, como já visto. Os

artigos tratam do defeito do produto por vícios de qualidade

e quantidade, impropriedade ou inadequação para a

respectiva finalidade. Trata-se do quilo que tem apenas 900

gramas; do limpador que não limpa; do rádio que não capta

devidamente as estações na frequência anunciada (...) 6

Para melhor compreensão, vejamos caput do artigo citado:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis

ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de

qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou

inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes

diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da

disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da

embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza,

podendo o consumidor exigir a substituição das partes

viciadas.

Rizzatto Nunes explica vício da seguinte forma:

São consideradas vícios as características de qualidade ou

quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios

ou inadequados ao consumo a que se destinam e também

que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são

considerados vícios os decorrentes da disparidade havida

em relação às indicações constantes do recipiente,

embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária. 7

Ainda, o mesmo doutrinador, apresenta um rol de itens que

exemplifica o que seria o vício. Vejamos a seguir:

Os vícios, portanto, são os problemas que, por exemplo:a)

fazem com que o produto não funcione adequadamente,

como um liquidificador que não gira;b) fazem com que o

produto funcione mal, como a televisão sem som, o

automóvel que “morre” toda hora etc.;c) diminuam o valor do

produto, como riscos na lataria do automóvel, mancha no

terno etc.;d) não estejam de acordo com informações, como

o vidro de mel de 500ml que só tem 400ml; o saco de 5kg

de açúcar que só tem 4,8kg; o caderno de 100 páginas que

só tem 180 etc.;e) façam os serviços apresentarem

características com funcionamento insuficiente ou

inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia

seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que

descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de

bagagem no transporte aéreo etc. 8

O fornecedor tem o prazo máximo de 30 dias para sanar o

vício. Ultrapassado este prazo sem a reparação do vício ou

não sendo feito convenientemente, surgem alternativas para

o consumidor, quais sejam, substituição do produto,

abatimento proporcional ou restituição da quantia paga mais

perdas e danos. Vale lembrar que estas opções do

consumidor são de forma discricionária, não podendo o

fornecedor impor uma das opções. Vejamos o § 1º deste

artigo 18, da lei 8.078/90:

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta

dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua

escolha:I - a substituição do produto por outro da mesma

espécie, em perfeitas condições de uso;II - a restituição

imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem

prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento

proporcional do preço.

Sílvio de Salvo Venosa ensina que independentemente

destas opções, o consumidor pode sempre optar

imediatamente pela ação de reparação. Transcreva-se:

(...) Na verdade, como veremos a seguir, essa

facultatividade para o fornecedor do produto é mais

aparente do que real, pois, em regra, poderá sempre o

consumidor optar imediatamente pela ação de reparação.

Trata-se, como percebemos, de ação redibitória ou quanti

minoris, adaptada à lei consumerista. Este trintídio

estabelecido na lei pode ser modificado pelas partes, desde

que não seja prazo inferior a sete dias, nem superior a 180

(art. 18, § 4º). 9

Vejamos o parágrafo que trata diretamente desta

possibilidade de mudança do prazo:

§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou

ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não

podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta

dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá

ser convencionada em separado, por meio de manifestação

expressa do consumidor.

Ainda mais, o § 3º indica a hipótese de uso imediato das

alternativas do § 1º deste artigo 18 do Código de Defesa do

Consumidor, antecipando, assim, seus efeitos. Vejamos:

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das

alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da

extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder

comprometer a qualidade ou características do produto,

diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

O já citado § 1º deste artigo deixa claro que o consumidor

pode exigir a substituição do produto por outro da mesma

espécie, em perfeitas condições de uso e, caso não seja

possível essa substituição e o consumidor não concordando

com a troca por modelo diverso, ainda que mais valioso,

poderá receber imediatamente a quantia paga ou o

abatimento proporcional do preço. Desta forma, vejamos o §

4º:

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I

do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do

bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca

ou modelo diversos, mediante complementação ou

restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do

disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

O artigo 18, § 5º, é exemplificado por Sílvio de Salvo

Venosa: desse modo, o posto de serviços será responsável

pelo fornecimento de combustível adulterado; o varejista,

por cereais deteriorados, etc10 trata-se da hipótese de

fornecedores de produtos in natura. Transcreva-se:

§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será

responsável perante o consumidor o fornecedor imediato,

exceto quando identificado claramente seu produtor.

Por fim, o § 6º deste artigo 18 do Código de Defesa do

Consumidor expõe os produtos considerados impróprios ao

uso e consumo. Vejamos:

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos

prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos

deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados,

corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,

perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas

regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem

inadequados ao fim a que se destinam.

O consumidor deve encaminhar o produto ao fornecedor

assim que constatar a existência do vício. O fornecedor,

neste caso, é qualquer um envolvido na cadeia de consumo,

ou seja, pode ser tanto o fabricante, como o produtor, ou o

construtor, importador ou até mesmo o comerciante. Aí sim,

surge o prazo de 30 dias para a correção do vício

apresentado, podendo, como já salientado, ser reduzido a 7

dias ou ampliado para 180 dias.

De acordo com o artigo 19, do CDC, a responsabilidade

pelos vícios de quantidade do produto sempre que seu

conteúdo líquido foi inferior às indicações constantes no

recipiente, da embalagem, do rótulo ou de publicidade,

podendo o consumidor, exigir o abatimento do preço, a

complementação do peso ou medida, a substituição, a

restituição imediata da quantia paga mais perdas e danos.

Transcreva-se:

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos

vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as

variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo

líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da

embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária,

podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua

escolha:I - o abatimento proporcional do preço;II -

complementação do peso ou medida;III - a substituição do

produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo,

sem os aludidos vícios;IV - a restituição imediata da quantia

paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de

eventuais perdas e danos.§ 1° Aplica-se a este artigo o

disposto no § 4° do artigo anterior.§ 2° O fornecedor

imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a

medição e o instrumento utilizado não estiver aferido

segundo os padrões oficiais.

Ainda, os vícios de qualidade de serviços estão

estabelecidos no artigo 20 do diploma que regula as

relações de consumo, dando como possibilidade ao

consumidor exigir a reexecução dos serviços, a restituição

da quantia paga mais perdas e danos ou o abatimento

proporcional. Transcreva-se:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de

qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes

diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da

disparidade com as indicações constantes da oferta ou

mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,

alternativamente e à sua escolha:I - a reexecução dos

serviços, sem custo adicional e quando cabível;II - a

restituição imediata da quantia paga, monetariamente

atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o

abatimento proporcional do preço.§ 1° A reexecução dos

serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente

capacitados, por conta e risco do fornecedor.§ 2° São

impróprios os serviços que se mostrem inadequados para

os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como

aqueles que não atendam as normas regulamentares de

prestabilidade.

_______________

Bibliografia :

-NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Editora

Saraiva: São Paulo. 2009.

-VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Nova edição. Volume 4.

Responsabilidade Civil. Editora Atlas: São Paulo. 2009.

-DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7º Volume. 19ª

Edição. Editora Saraiva: São Paulo.

- DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.

Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9ª Edição. Editora Forense: Rio

de Janeiro. 2007.

_______________

1 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Editora

Saraiva: São Paulo. 2009. Página 181.

2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Nova edição. Volume 4.

Responsabilidade Civil. Editora Atlas: São Paulo. 2009. Página 238.





5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7º Volume. 19ª

Edição. Editora Saraiva: São Paulo. Página 457.




Saraiva: São Paulo. 2009. Página 180.


Saraiva: São Paulo. 2009. Página 180 e 181.





IV)


Estudo da evolução do processo no Brasil: influência constitucional e independência das áreas

A palavra "evolução" acompanha todos os meios existentes

na sociedade mundial. Não é por acaso que, freqüente e

gradativamente, nos deparamos com noticiários informando

uma nova descoberta na medicina, nos meios de

telecomunicações, na engenharia, na arquitetura, dentre

outras áreas.

Da mesma forma, o Direito, como ciência jurídica,

apresenta-se em total evolução, devendo se adaptar,

inclusive, as mudanças que a própria sociedade encara de

tempos em tempos. Por este motivo é que a legislação sofre

alteração em alguns períodos, fazendo-se necessário um

novo Código de Processo, por exemplo, e por que não, de

uma nova Constituição Federal.

Desde a virada do século XX para o XXI, estamos

presenciando o que talvez seja a maior alteração social que

possa ter existido até então. Isso porque chegamos a Era

Tecnológica, e muito mais que isso, para a Era da

sociedade da Informação Tecnológica, no qual a marca

maior é um mundo globalizado graças aos avanços e

descobertas.

Convenhamos que não poderia ser de outra forma. O Direito

é a ciência que estuda a relação entre os homens, aplicando

normas de conduta para um bem estar social. Enquanto

houver mais de uma pessoa em um mesmo local, sempre

haverá um ou alguns pontos de discordância, o que pode

prejudicar consideravelmente o relacionamento.

Mencionando esta relação entre os homens, José Roberto

dos Santos Bedaque, nos primeiros parágrafos de sua obra

"Direito e Processo", esclarece o meio de convívio entre os

membros de uma sociedade:

"A vida em sociedade implica, necessariamente, a

existência de relações entre seus membros. As pessoas

mantem umas com as outras relacionamentos de várias

espécies e de natureza diversa. Imagine-se o leitor no seio

de sua família, no âmbito de seus negócios ou da atividade

profissional que exerce. Pense no convívio com seu grupo

de amigos e com os adeptos de sua religião. Lembre-se dos

inúmeros tributos exigidos pelo ente que, em contrapartida,

deveria proporcionar-lhe segurança, saúde, educação,

transporte, etc.

Algumas dessas inúmeras relações mantidas entre os

integrantes de determinada sociedade organizada são

objeto de regulamentação pelo Estado, que edita normas de

conduta, cuja observância é imposta a todos. Essas regras

de comportamento compõem o ordenamento jurídico do

país. O Direito é, pois, um fenômeno humano e social." 1

Historicamente, as sociedades sem normas não tendem a

evoluir de forma organizada, observando-se que nestas

hipóteses o comando maior será de acordo com a vontade

do mais forte, que terá sua palavra como a última, cabendo

as demais apenas acatarem e obedecer. Sociedades como

estas são totalmente contra os ideais humanitários,

inexistindo o termo “democracia”.

Existindo evolução da sociedade, consequentemente deverá

haver a evolução do Direito e, assim, do processo como um

todo. Para estudarmos esta relação evolutiva, mister se faz

analisar, inicialmente, a origem da palavra e o que se

entende por processo. De Plácido e Silva, em seu

vocabulário jurídico, ensina que processo é diferente de

procedimento, apresentando sentido amplo e restrito.

Vejamos:

"Derivado do latim processus, de procedere, embora por sua

derivação se apresente em sentido equivalente a

procedimento, pois que exprime, também, ação de proceder

ou ação de prosseguir, na linguagem jurídica outra é sua

significação, em distinção a procedimento.

(...)

Processo e a relação jurídica vinculativa, com o escopo de

decisão, entre as partes e o Estado Juiz, ou entre o

administrado e a Administração.

Na terminologia jurídica, processo anota-se em sentido

amplo e em sentido restrito.

Em sentido amplo, significa o conjunto de princípios e de

regras jurídicas, instituído para que se administre a justiça.

(...)

Em conceito estrito, exprime o conjunto de atos, que devem

ser executados, na ordem preestabelecida, para que se

investigue e se solucione a pretensão submetida à tutela

jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não,

se injusta ou improcedente." 2

No Brasil, apesar da conquista da independência política,

herdamos de Portugal as normas processuais contidas nas

Ordenações Filipinas (1603), Manuelinas (1521) e Afonsinas

(1456), além, é claro, de algumas leis extravagantes

posteriores, através do Decreto de 20 de outubro de 1823.

Estas Ordenações Filipinas, Manuelinas e Afonsinas

apresentavam muita influência no Direito romano e

canônico, bem como de leis gerais elaboradas desde o

Reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis

de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas

de Castela, de antigos costumes nacionais e dos foros

locais.3

Um marco para o Direito processual brasileiro foi o século

XVIII, com Paula Batista, mestre da Faculdade de Olinda e

Recife, que enfrentou e abriu as margens para a entrada do

país em conhecimentos até então desconhecidos, trazendo

idéias européias.

Insta mencionar que grandes estudiosos do Direito

participaram desta abertura jurídica no Brasil, valendo

destacar que houve a entrada do Direito processual,

contendo tanto o Direito processual cível quanto o penal.

Conforme a professora Ada Pellegrini Grinover destaca,

dentre os nomes que participaram deste momento inicial,

podemos mencionar: Pimenta Bueno, João Monteiro, João

Mendes Junior, Estevam de Almeida, Galdino Siqueira.4

Ademais, a professora Ada Pellegrini Grinover na

companhia de Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos

de Araújo Cintra, escreveu a evolução do processo,

mencionando 3 (três) fases metodológicas. A saber:

a) Fase do sincretismo: o processo era considerado simples

meio de exercício dos direitos. A ação era o próprio Direito

subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para

obter em juízo a reparação desta lesão. Não se tinha noção

do Direito processual como ramo autônomo do Direito e

muito menos dos elementos para sua autonomia científica.

b) Fase autonomista (conceitual): marcada pelas grandes

construções científicas do Direito processual. Tiveram lugar

as grandes teorias processuais, especialmente sobre a

natureza jurídica da ação e do processo, as condições

daquela e os pressupostos processuais.

c) Fase instrumentalista: é uma fase crítica. Após toda a

evolução existente, chega-se a um momento em que se

observa o processo por um ângulo externo, ou seja,

examinando os resultados práticos.5

Nesta toada, importante destacar novamente o fato de que,

inicialmente, houve uma Teoria Geral do Processo, no qual

as bases incluíam tanto a área cível como a penal, e aos

poucos, a proximidade entre estes dois institutos foram

diminuindo consideravelmente, até que se passou a separar

a Teoria Geral do Processo Civil e Teoria Geral do Processo

Penal. Neste ponto, Heitor Vitor Mendonça Sica apresenta

um excelente trabalho sobre “Perspectivas Atuais da Teoria

geral do Processo”:

"Após breve retrospectiva de suas origens, na Itália e no

Brasil, e das históricas críticas que lhe foram dirigidas,

concluímos que houve sensível diminuição da relevância da

aproximação científica entre processo civil e penal

especialmente a partir da Constituição Federal de 1988, que

enunciou expressamente diversos princípios comuns a

esses dois ramos do Direito processual. A partir daí,

identificam-se os novos campos em que a teoria ainda tem

relevantes serviços a prestar, isto é, ao processo

administrativo (que muitas vezes se mostra impenetrável

aos princípios processuais textualmente consagrados na

Constituição) e em diversos fenômenos processuais

verificados em relações puramente privadas (processos não

estatais)." 6

Diversas doutrinas mencionam Francesco Carnelutti como

um dos grandes cientistas sobre a teoria geral do processo,

tendo lançado as bases para o surgimento desta teoria na

obra “Studi di diritto processuale” (1922), contribuindo

consideravelmente com a evolução do processo ao

defender a tese de necessidade de aproximação entre o

processo civil e penal.

Entretanto, Francesco Carnelutti, em que pese ter lançado

as bases para o surgimento da teoria geral do processo,

apresentou mudança de pensamento em sua idéia sobre o

tema. De início, verificava-se sua sustentação pela

necessidade de aproximação do estudo do processo civil e

do processo penal, isso porque ambos apresentavam lide. A

sua mudança ocorreu a partir do momento em que

mencionou a existência de lide no processo civil e a sua

inexistência no processo penal. Desta forma, Carnelutti

passou a dividir estas modalidades processuais.7

A partir de então, tendo em vista esta drástica alteração na

teoria geral do processo de Carnelutti, iniciaram-se os

questionamentos sobre o tema, passando os estudiosos

processualistas a unir esforços na busca de uma resposta

sobre a melhor forma de se falar em um Direito processual e

acompanhar as alterações sociais.

No Brasil, em 1972, Cândido Rangel Dinamarco, Ada

Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra

lançaram a obra "Teoria Geral do Processo", que lançou as

bases de estudos intensos sobre a possibilidade de uma

teoria Geral do Processo.8

Com o prefácio de Luís Eulálio de Bueno Vidigal, esta obra

é atualizada e utilizada até os dias atuais, sendo objeto de

discussão para ambas as faces da questão. Todavia,

interrogação existente sobre a obra está relacionada sobre a

(im)possibilidade de se falar em uma Teoria Geral do

Processo, o que reabre o surgimento de diversos

questionamentos.

O professor Cassio Scarpinella Bueno, em seu curso de

processo civil, ensina que o momento em que o estudioso

de processo civil manteve-se isolado das demais disciplina,

causaram distorções quanto a sua compreensão.

Transcreva-se:

"houve tempo em que o estudioso do Direito processual civil

isolou-se dos demais ramos do Direito como forma de

justificar a autonomia científica dessa disciplina e a

necessidade de um estudo próprio, distinto, adequado ao

seu objeto de análise. Daí a necessidade de ‘criar’ ou

'identificar' uma disciplina autônoma, desvinculada dos

demais ramos do Direito, o estudioso do Direito processual

civil perdeu, durante considerável espaço de tempo, a

necessária compreensão do todo. O isolamento e a

neutralidade, típicos do estudo do Direito processual cível

nesta fase, causaram e, até hoje, causam sérias distorções

com relação à sua compreensão." 9

A partir deste estudo sobre Teoria Geral do Processo,

chega-se a conclusão de que certamente não há

necessidade de separar os ramos do Direito e estudar o

processo separadamente. Isso porque em conjunto a

evolução de um implica na evolução do outro também.

Todavia, por óbvio, chega-se a um momento nos estudos

processuais das disciplinas que não há como manter a

ligação, pois querendo ou não existe uma grande diferença

entre o processo civil, penal, tributário, trabalhista,

administrativo, dentre outros.

O que se defende é que a base dos procedimentos, a linha

inicial que levará para a evolução do Direito processual

pode e deve ser aprofundado em conjunto, falando-se em

uma Teoria Geral do Processo. Explica-se: a sociedade em

que será aplicado o Direito é una, tendo profundas

evoluções por motivos que atingem todas as áreas, sendo

indiferente a área do Direito.

Ademais, como sabemos, o Brasil adota a estrutura

piramidal do ordenamento jurídico, no qual a Constituição

Federal apresenta-se como a lei maior que deve ser

observado por todas as demais normas e, por isso, esta é a

base inicial e a que deve manter-se sob respeito durante

toda a existência da norma. Assim, nas palavras de Cândido

Rangel Dinamarco:

"Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face

dos seus objetivos tem sido trazido, nestas últimas décadas,

pela colocação metodológica a que se denominou Direito

processual constitucional e que consiste na ‘condensação

metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do

processo’. A idéia-síntese que está à base dessa moderna

visão metodológica consiste na preocupação pelos valores

consagrados constitucionalmente, especialmente a

liberdade e igualdade, que ao final são manifestações de

algo dotado de maior espectro e significação transcedente:

o valor justiça. O conceito significado e dimensões desses e

de outros valores fundamentais são, em última análise,

aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira

como a sociedade contemporânea ao texto supremo

interpreta as suas palavras – sendo natural, portanto, a

intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do

processo (o que, como foi dito, é justificado pela

instrumentalidade)." 10

Ainda neste tema constitucional – base para o Direito

processual – sabemos que a Constituição é a ordem jurídica

fundamental da coletividade, apresentando princípios

diretivos, que formam a unidade política e as tarefas estatais

que devem ser exercidas. Também, regula procedimentos

de pacificação de conflitos no interior da sociedade, criando

bases e normalizando traços fundamentais da ordem

jurídica.

Sabemos os princípios constitucionais que, possuem força

em todas as áreas do Direito, valendo destacar: princípios

da proporcionalidade, da coisa julgada, da ampla defesa,

contraditório, devido processo legal, isonomia das partes, do

juiz e do promotor natural, legalidade, livre acesso à justiça,

motivação (fundamentação), celeridade, dentro outros.

Através de todo o disposto na Constituição Federal, os

demais códigos e normas que compõem o sistema

normativo pátrio necessitam se adequar para que atinjam o

campo da validade jurídica. Por isso que, além de se falar

em um processo constitucional, também existe um estudo

aprofundado sobre os princípios constitucionais no processo

como um todo.

Nesta esteira, o professor Nelson Nery Júnior apresenta um

interessante trabalho sobre os princípios do processo na

Constituição Federal, no qual demonstra que a Carta Magna

organiza o sistema jurídico pátrio, apresentando, por

exemplo, direitos fundamentais que estão petrificados,

sendo invioláveis. Vejamos:

"A Constituição é a ordem jurídica fundamental da

coletividade: determina os princípios diretivos, segundo os

quais devem formar-se a unidade política e as tarefas

estatais a serem exercidas. Regula ainda procedimentos de

pacificação de conflitos no interior da sociedade; para isso

cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total

jurídica." 11

A história do Direito relaciona-se diretamente com a história

do processo. Estudar Direito sem processo não apresenta

sentido e vice-versa.

Concluindo este trabalho, não podemos negar a importância

histórica que as bases científicas de uma denominada teoria

geral do processo trouxe para a evolução do Direito

brasileiro. Ademais, pode ser dizer que naquele momento

fazia-se necessário o estudo conjunto do Direito processual

civil e penal.

Alguns doutrinadores mencionam que com o advento da

Constituição Federal de 1988 simplesmente terminou o ciclo

dos estudos da Teoria Geral do Processo. Como, por

exemplo, citemos Heitor Sica, que acredita ter apresentado

elementos quase que suficientes para isso. Compartilhando

da mesma opinião, passo a transcrever as palavras deste

ilustre doutrinador:

"Partindo das constatações mais seguras para as mais

irresolutas, não podemos negar a importância histórica da

construção original da teoria geral do processo (assentada

na aproximação entre processo civil e penal), sobre tudo

para a evolução do estudo do Direito processual civil.

Entretanto, conseguimos reunir elementos suficientes para

afirmar o (quase) esgotamento dessa utilidade,

especialmente após a Constituição de 1988." 12

Note-se que Heitor Sica menciona "quase esgotamento".

Isso se justifica pelo exposto inúmeras vezes neste trabalho

científico, que enquanto temos o sistema constitucional,

todas as normas possuem início nas regras constitucionais.

Tudo o que se cria em termo de legislação deve obedecer

cuidadosamente o disposto na Constituição.

Por isso, demonstra-se perfeito o “quase” utilizado pelo

mencionado doutrinador e professor Heitor Vitor Mendonça

Sica, deixando claro que diminuiu sensivelmente a utilização

de uma Teoria Processual, mas ainda existe uma base

comum.

O Direito processual civil, penal, administrativo, trabalhista,

tributário, dentre outros possuem bases constitucionais.

Todavia, sua evolução depende muito da área a que

corresponde, podendo assim atender as necessidades para

esta disciplina, sendo necessário verificar, mas pouco

importando, por exemplo, para o Direito processual civil as

novidades que regulam o Direito penal.

__________

1 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – influência do

Direito Material sobre o Processo. 6ª Edição. Editora Malheiros. São

Paulo: 2011. Fl.11.

2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi

Filho e Gláucia carvalho. 27ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro:

2007. Fl. 1101.

3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª Edição.

Editora Malheiros. São Paulo: 2006. Fls. 295/309.

4 GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. Editora Forense

Universitária. Biblioteca Jurídica. Rio de Janeiro: 199. Fl. 2/3.



Editora Malheiros. São Paulo: 2006. Fls. 48 e 49.

6 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Perspectivas Atuais da “Teoria Geral do

Processo”. Bases Científicas para um Renovado Direito Processual.

Organizadores: Athos Gusmão e Petrônio Calmon. Capítulo IV. Editora

Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009. Fl. 55.




Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009. Fls. 56 e 57.



Editora Malheiros. São Paulo: 2006.

9 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual

Civil. Teoria Geral do direito processual civil. 5ª Edição. Editora Saraiva.

São Paulo: 2011. Fl. 35.

10 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª

Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2009. Fl. 25 e 26.

11 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição

Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2011. Fl.

38.




Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009. Fl. 75.

__________

BIBLIOGRAFIA:

-BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – influência do

Direito Material sobre o Processo. 6ª Edição. Editora Malheiros. São

Paulo: 2011.

-BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica

processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2010.

-BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual

Civil. Teoria Geral do direito processual civil. 5ª Edição. Editora Saraiva.

São Paulo: 2011.

-CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.


Editora Malheiros. São Paulo: 2006.

-DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª

Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2009.

-FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro – Direito em Expectiva

(reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil). Editora

Forense. Rio de Janeiro: 2011.

-GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. Editora Forense

Universitária. Biblioteca Jurídica. Rio de Janeiro: 1999.

-NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal.

10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2011.

-SICA, Heitor Vitor Mendonça. Perspectivas Atuais da “Teoria Geral do



Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009.

-SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi

Filho e Gláucia carvalho. 27ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro:

2007.

V)


Num condomínio, o morador que viola regras e não observa

as previsões compatíveis com a função social da

propriedade pode ser judicialmente excluído.

O processo de verticalização das metrópoles, somado ao

incremento do mercado imobiliário e a busca por um meio

de vida mais calmo e seguro em cidades satélites dos

grandes centros têm multiplicado o número de condomínios

verticais e horizontais, respectivamente. Esse movimento se

verifica tanto em bairros nobres como em bairros mais

simples, resultando numa convivência social mais próxima

com grande potencial para a aparição de conflitos.

Nesse cenário, merecem atenção os casos dos

denominados moradores antissociais (ou nocivos), que não

se adaptam a estas novas realidades, seja porque

acreditam que possuem o direito de violar regras do

condomínio, seja porque praticam atos que o direito privado

não proíbe explicitamente, mas o bom senso requer para

um convívio pacífico. Estes moradores acabam se tornando

nocivos para o convívio de todos, implicando no desrespeito

à função social da propriedade.

A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XXIII,

estabelece que a propriedade deve cumprir com a sua função social. Adiante, no artigo 170, inciso III, dispõe que

a ordem econômica observará a função social da propriedade, impondo freios à atividade empresarial.

Atendendo ao propósito constitucional, o Código Civil de

2002, no seu artigo 1.228, indica que o direito de

propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que

sejam preservados, de conformidade com o estabelecido

em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.(parágrafo primeiro). Ainda, proclama que são defesos os

atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade,

ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. (parágrafo segundo).

Disto podemos observar que o legislador brasileiro tendeu a

limitar o direito do proprietário sobre seu próprio imóvel,

devendo antes de tudo observar a função social da

propriedade. Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves, em

seu curso de Direito Civil, apresenta alguns ensinamentos

relevantes sobre o direito de propriedade:

inúmeras leis impõem restrições ao direito de propriedade,

como o Código de Mineração, o Código Florestal, a Lei de

Proteção do Meio Ambiente, etc. Algumas contêm restrições

administrativas, de natureza militar, eleitoral, etc. A própria

Constituição Federal impõe a subordinação da propriedade

à sua função social.

Há ainda limitações decorrentes do direito de vizinhança e

de cláusulas impostas voluntariamente nas liberalidades,

como inalienabilidade, impenhorabilidade e

incomunicabilidade.

Todo esse conjunto, no entanto, acaba traçando o perfil

atual do direito de propriedade no direito brasileiro, que

deixou de apresentar as características de direito absoluto e

ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade

social. 1

O mesmo entendimento é válido para o caso de

condomínios, devendo cada morador atentar para a função

social da propriedade, tendo em mente que seu direito de

proprietário sobre seu imóvel é limitado. Assim estabelece

Rubens Carmo Elias Filho:

Ademais, não olvidando que a propriedade está diretamente

relacionada à sua função social (CF, 5º, XXIII), o condômino

pode usufruir livremente de seu bem, como melhor lhe

satisfaça, desde que não cause danos a outrem,

manifestando-se uma restrição ou limitação ao direito de

propriedade. 2

Qualquer morador que não observe estas previsões

compatíveis com a função social da propriedade, apresenta-

se como antissocial ou nocivo para o condomínio e,

consequentemente, para a sociedade. Importante destacar

que antes de entrar em vigor o novo Código Civil, inexistia

no ordenamento jurídico qualquer dispositivo que dispunha

sobre a possibilidade de exclusão do condômino nocivo.

Assim, em 1997, João Batista Lopes afirmava o seguinte:

Em decorrência disso, vê-se o condomínio, frequentemente,

invadido por pessoas de comportamento censurável,

quando não insuportável, cuja presença no edifício constitui

sério entrave à tranquilidade da coletividade de condôminos.

Não dispõe nosso ordenamento jurídico de instrumentos

eficazes para banir do edifício pessoas desse jaez. 3

O Código Civil passou a prever penalidades para este

morador antissocial, como se pode observar no artigo 1.337,

determinando que o proprietário ou possuidor do imóvel que

não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o

condomínio poderá ser constrangido a pagar multa

correspondente até o quíntuplo do valor atribuído à

contribuição para as despesas condominiais, desde que

deliberado por três quartos dos condôminos restantes.

Ainda, reiterado o comportamento antissocial que gere

incompatibilidade de convivência com os demais

condôminos (ou possuidores), poderá ser constrangido a

pagar multa correspondente ao décuplo do valor de

contribuição das despesas de condomínio.

Portanto, saímos de um momento em que inexistia previsão

legal para aplicação de penalidades ao morador

antissocial/nocivo para entrar em um momento de previsão

de penalização com multa e, segundo alguns doutrinadores,

já há que se falar em afastamento deste morador que impõe

obstáculos para um pleno convívio social, sendo que não

perderia seu direito de propriedade sobre sua unidade

autônoma, apenas perderia o direito de uá-la e habitá-la.

Para muitos, a exclusão deste morador antissocial/nocivo

seria a única solução para frear os abusos existentes no

direito de propriedade, valendo-se do ideal previsto

constitucionalmente.

Há algumas decisões nos tribunais brasileiros favoráveis ao

afastamento do morador antissocial/nocivo para o

condômino, desde que o tema envolvido seja grave e

anteriormente se demonstre insuficiente a aplicação das

multas. Vejamos:

CONDOMÍNIO EDILÍCIO. Situação criada por morador,

sargento da Polícia Militar, que, reincidente no

descumprimento das normas regulamentares, renova

condutas antissociais, apesar da multa aplicada e que não é

paga, construindo, com isso, clima de instabilidade ao grupo

e uma insegurança grave, devido ao seu gênio violento e ao

fato de andar armado no ambiente, por privilégio

profissional. Adequação da tutela antecipada emitida para

obrigá-lo a não infringir a convenção, sob pena de multa ou

outra medida específica do § 5º do art. 461 do CPC,

inclusive o seu afastamento. Interpretação do art. 1.337 do

CC. Não provimento.

(TJSP. Agravo de Instrumento n.º 513.932.4/3. Relator

Desembargador Ênio Santarelli Zuliani. Data da publicação:

02/08/2007)

Da mesma forma, há recente decisão favorável a exclusão

de um condômino do convívio com os demais:

APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO. DIREITO CIVIL.

COISAS, PROPRIEDADE. Exclusão do condômino nocivo.

Impossibilidade convivência pacífica ante a conduta

antissocial do condômino. APELO NÃO PROVIDO.

UNÂNIME.

(...)

Assim, em que pese não haja previsão expressa a amparar

a pretensão de exclusão do réu do condomínio autor, uma

vez que o art. 1.337 do CC/2002 não contempla tal

possibilidade, pode o magistrado, verificando que o

comportamento antissocial extravasa a unidade condominial

do “infrator” para as áreas comuns do edifício, levando o

condômino à impossibilidade de corrigir tal comportamento

mesmo após a imposição do constrangimento legal – multa

-, decidir pela exclusão do proprietário da unidade

autônoma, continuando este com seu patrimônio, podendo

ainda dispor do imóvel, perdendo, entretanto, o direito de

convivência naquele condomínio.

(TJRS. Apelação cível n.º 70036235224. 17ª Câmara Cível.

Desembargador Relator Bernadete Coutinho Friedrich.

Julgado em 15/07/2010).

Do exposto, a conclusão alcançada é pela possibilidade de

exclusão do morador antissocial/nocivo, através de ação

judicial, afastando-o do convívio dos demais condôminos,

restringindo o uso de sua propriedade em condomínio.

Ademais, há mesmo quem admita a possibilidade de

medidas judiciais que envolvam também a alienação

compulsória da propriedade, mediante procedimento de

alienação judicial.4

__________

Bibliografia:

ELIAS FILHO, Rubens Carmo. A Exclusão do Condômino Nocivo ou

Antissocial à Luz dos Atuais Contornos do Direito de Propriedade.

Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Organizador: Everaldo Augusto

Cambler. Millennium Editora. São Paulo: 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª edição. Volume V

– Direito das Coisas. Editora Saraiva. São Paulo: 2008.

LOPES, João Batista. Condomínio. 6ª edição. Editora Revista dos

Tribunais. São Paulo: 1997.

_________

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª edição. Volume

V – Direito das Coisas. Editora Saraiva. São Paulo: 2008. Fl. 224.

2 ELIAS FILHO, Rubens Carmo. A Exclusão do Condômino Nocivo ou



Cambler. Millennium Editora. São Paulo: 2012. Fl. 358.

3 LOPES, João Batista. Condomínio. 6ª edição. Editora Revista dos

Tribunais. São Paulo: 1997. Fl. 143.

4 ELIAS FILHO, Rubens Carmo. A Exclusão do Condômino Nocivo ou



Cambler. Millennium Editora. São Paulo: 2012. Fl. 372.

VI)


Pedro Cordelli Alves

7 anos da Lei de Falências e Recuperação de Empresas

No dia 9 de fevereiro de 2005 foi sancionada a lei

11.101/2005 ("Nova Lei de Falências e Recuperação de

Empresas"), que veio a substituir o decreto-lei n.º 7.661, de

21 de junho de 1945. São 7 anos desta lei que, apesar de

algumas críticas pontuais da doutrina, demonstra-se

adequada à disciplina da crise das empresas.

Em diversas oportunidades, uma crise econômico-financeira

pode atingir uma empresa, podendo esta crise ser causada

por fatores internos como a má-gestão ou por fatores macro

econômicos e, portanto, fora da seara de atuação de seus

sócios/administradores.

A necessidade de uma legislação adequada é justamente

para dar a oportunidade de contornar esta situação

totalmente indesejada, evitando-se, assim, o encerramento

das atividades de uma empresa que, contribui com a

sociedade, gerando a oportunidade de empregos, o

crescimento da economia e até garantindo sua função

socioambiental.

A partir de um cenário de globalização, que resultou em

uma enorme modificação da economia nacional, a falência e

a concordata, no modelo constante do decreto-lei 7.661/45,

mostraram-se defasadas e, nas acertadas palavras de

Rubens Approbato Machado, "se converteram em

verdadeiros instrumentos de própria extinção da atividade

empresarial"1. Isso porque suas regras, com uma concepção

fortemente processualística, reduziam o direito falimentar a

um procedimento de execução concursal, visando à

liquidação do patrimônio do devedor e a satisfação dos

credores, não contribuindo para a preservação da empresa

e para efetivação de sua função social.

A edição da Nova Lei de Falências e Recuperação de

Empresas representou uma enorme evolução para o direito

falimentar brasileiro e, após sete anos de vigência, o

objetivo principal do legislador de preservar a empresa -

como fonte de bens econômicos, patrimoniais e sociais,

tendo em vista o interesse público e social - vem sendo

alcançado. É clara a importância da existência de uma

legislação falimentar moderna e eficiente para o ambiente

econômico, apresentando soluções céleres e eficientes para

as situações de insolvência, preservando o emprego e a

produção.

Nesse contexto, uma das maiores inovações da Nova Lei de

Falências e Recuperação de Empresas - se não a maior - foi

a criação dos institutos da recuperação judicial e

extrajudicial da empresa.

O antigo decreto-lei 7.661/45 não estimulava soluções de

mercado para a recuperação de empresas em crise, mas,

pelo contrário, punia como ato de falência qualquer medida

do devedor com o fim de reunir seus credores para uma

renegociação global de suas dívidas2. A Nova Lei de

Falências e Recuperação de Empresas, com vistas à

preservação da empresa e de sua função social,

descaracteriza tal convocação dos credores como

presunção de insolvência do empresário.

A recuperação judicial possui como objetivo, conforme

expresso no artigo 47 da Nova Lei de Falências e

Recuperação de Empresas, "viabilizar a superação da

situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de

permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos

trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo,

assim, a preservação da empresa, sua função social e o

estímulo à atividade econômica". O instituto veio substituir a

antiga concordata, que se limitava a uma moratória de

dívidas do devedor, somente aplicável aos credores

quirografários, funcionando o instituto como um mero favor

legal à empresa que satisfizesse os requisitos legais, não

havendo participação direta dos credores.

Conforme aponta o Professor Fábio Ulhoa Coelho, tendo em

vista que os agentes econômicos acabam por repassar aos

seus preços os riscos da recuperação judicial, o ônus da

reorganização das empresas no Brasil recai em toda a

sociedade. Ora por esse motivo, a recuperação da empresa

deve contar com a participação ativa de todas as partes

interessadas, os chamados stakeholders, quais sejam: o

devedor, os credores, fornecedores, sociedade (aqui

incluídos também os trabalhadores) e os potenciais

investidores.

Nota-se facilmente que estamos há 7 anos presenciando um

momento de grande evolução no direito falimentar,

estimulando soluções de mercado que visam a recuperação

das empresas que se encontram em crise, ao invés de

apenas punir como ato de falência as medidas do devedor

de reunir seus credores para renegociação das dívidas.

Certamente esta jovem lei ainda contribuirá e muito com a

economia do país, permitindo a manutenção da fonte de

produção, o emprego dos trabalhadores, interesses dos

credores, preservando a empresa e a sua função dentro da

sociedade.

Que venham muitos outros anos de garantias para as

empresas, preservando-se, assim, o ideal constitucional da

valorização do trabalho humano e a livre iniciativa!

__________

1 MACHADO, Rubens Approbato. Visão geral da nova Lei 11.101, de 09

de fevereiro de 2005, que reforma o Decreto-Lei 7.661, de 21.06.1945 (Lei

de Falências) e cria o Instituto da Recuperação da Empresa. In:

MACHADO, Rubens Approbato (Coord.) – Comentários à Nova Lei de

Falências e Recuperação de Empresas, 2a edição, São Paulo: Quartier

Latin, 2007. Pág. 101.

2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12a ed., São Paulo:

Saraiva, 2011, v. 3.Pág. 404.

__________

Documents

eeva.org.breeva.org.br/downloads/mp-pode-agir-em-caso-de-publici... · Web viewIgualmente como ocorre nos crimes previstos no estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),