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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
COLENDA CÂMARA
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA
PROCESSO Nº. _______ – PROCESSO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI
11.343/2006)
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
RÉ: _______
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por meio dos
Promotores de Justiça que ao final assinam, vem impetrar, com fulcro no art. 5º, II, da Lei
12.016/2009 ( contrario sensu ) e no art. 92, X, do Regimento Interno do TJPR, o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR contra ato coator ilegal
proferido pela DOUTA JUÍZA SUBSTITUTA DA VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE ______ (PR), _________, a fim de atribuir efeito suspensivo a Recurso em Sentido
Estrito interposto com fulcro no art. 581, V, do CPP, tendo como interessada e
litisconsorte passiva necessária a Senhora ______, brasileira, solteira, desempregada, RG
_____, natural de _____, nascida em ______, filha de ______, com endereço na Rua ______,
nos termos de fato e de direito que passa a expor:
I – DOS FATOS
1
Trata-se de mandado de segurança que se impetra contra ato ilegal proferido
pela douta Juíza Substituta com atuação na Vara Criminal da Comarca de ______ (PR), a qual
revogou prisão preventiva de ______, decretada a fim de garantir a ordem pública, pois presa
pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/2006) cumulado
com a causa de aumento de pena descrita no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, tendo em vista
que transportava 204 Kg (DUZENTOS E QUATRO QUILOGRAMAS) de substância
popularmente conhecida como maconha.
Narrou a recorrida no seu interrogatório policial que transportava tal
quantidade de drogas para a cidade de Assis (SP), evidenciando a intenção de transpor os
limites do Estado do Paraná e configurando o tráfico interestadual de entorpecentes.
Presa em flagrante por Policiais Militares que receberam denúncias
anônimas, foram promovidas as medidas legais cabíveis constantes do Inquérito Policial nº.
______. Foi elaborado auto de prisão em flagrante (mov. 1.4 do IP), foram ouvidos os
condutores e testemunhas (mov. 1.5 e 1.6), elaborado auto de exibição e apreensão da
droga (mov. 1.7), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.9), foi interrogada a
recorrida (mov. 1.10) e lhe foi entregue nota de culpa (mov. 1.11).
O Ministério Público se manifestou pela homologação da prisão em
flagrante e conversão de tal prisão em preventiva, tendo em vista a gravidade concreta da
conduta, representada pela enorme quantidade de drogas apreendidas (mov. 9.1 do inquérito
policial).
A juíza titular da Vara Criminal da Comarca de ______ (PR) houve por
bem decretar a prisão preventiva da Recorrida, motivando seu juízo na enorme
quantidade de drogas apreendidas, que representa perigo em concreto apto a subverter
a ordem pública. A douta magistrada que decretou a prisão preventiva, inclusive,
transcreveu os termos da manifestação ministerial, decidindo o seguinte:
Em que pese a segregação cautelar seja a ultima ratio, entendo que na
espécie estão presentes os pressupostos para decretação da prisão
preventiva, porquanto há indícios suficientes de materialidade delitiva
(existência do crime) e de autoria que recaem sobre a flagranteada,
que foi detida transportando grande quantidade de substância análoga2
a “maconha” (auto de constatação provisória de droga – mov. 1.9).
Não posso deixar de observar que o crime em tese praticado pela
conduzida é grave, equiparado aos crimes hediondos, os quais
oferecem alto risco à ordem pública e ao interesse da coletividade.
Vale transcrever, por oportuno, o teor da gravidade concreta do fato
delituoso em tese cometido pela conduzida.
Colhe-se do auto de prisão em flagrante, em suma, que existiam
denúncias de que a conduzida estaria transportando entorpecentes do
Município de Umuarama em direção ao Município de Assis/SP. Por
este motivo, os policiais militares permaneceram à espera dos
veículos indicados na informação anônima, e quando estes foram
avistados obtiveram êxito na abordagem do veículo conduzido pela
autuada. Quando da abordagem policial localizaram no porta-
malas uma grande quantidade de substância entorpecente,
consistente em 154 (cento e cinquenta e quatro) tabletes da droga
vulgarmente conhecida como “maconha”, conforme auto de
constatação provisória de substância entorpecente (mov. 1.9).
Perante a Autoridade Policial, a flagrada narra que reside na
cidade de Japurá/PR e que recebeu proposta financeira no valor
de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para transportar o entorpecente
ao Município de Assis/SP. Nota-se, a princípio, a intenção ou ao
menos anuência com a realização do tráfico interestadual de drogas.
Assim, pois, é de se constatar que a substancial quantidade da droga
apreendida, bem como a circunstância de a prisão ter sido
corroborada por denúncias precedentes exaspera a gravidade do crime
e evidencia que colocar a autuada em liberdade pode acarretar grande
prejuízo à ordem pública.
Como bem asseverado pelo I. Promotor de Justiça (mov. 9.1), “Não
se trata, portanto, de pedido de conversão em prisão preventiva
somente pelo fato de a custodiada ter cometido o fato típico descrito
no Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A conduta, representada pela
elevada quantidade de droga com ela apreendida, revela gravidade
3
concreta que transbordou os limites do tipo penal em comento, cuja
reprovabilidade tem grau mais acentuado e danosidade apta a
subverter a ordem pública”.
Desta forma, tenho que a gravidade da infração, aliada à repercussão
social gerada pelo delito praticado autoriza o Poder Judiciário a
determinar a prisão cautelar da agente, como medida de garantia da
ordem pública, diante da possibilidade de que, acaso colocada em
liberdade, volte a flagrada a reincidir na prática criminosa (mov. 12.1
do Inquérito Policial).
Frise-se que a ré daqueles autos foi presa em flagrante em 16 de julho de
2015, tendo sido oferecida denúncia em 31 de julho de 2015. A audiência de instrução e
julgamento se deu em 3 de dezembro de 2015, ou seja, o processo transcorreu regularmente e
de forma célere.
A defesa, naquela oportunidade, pugnou pela revogação da prisão
preventiva, nos seguintes termos:
“MM Juíza, considerando as peculiaridades do caso é possível
conceder a liberdade provisória, taticamente concluiu a
instrução processual, trata-se de ré primária de bons
antecedentes, com endereço fixo e o tempo em que já está presa
foi o suficiente para encerrar a instrução do processo, tempo
em que já está sofrendo constrangimento ilegal e desnecessário
devido a ameaças feitos por outros detentos, tendo que
permanecer do lado de fora da cela algemada nas sextas-feiras.
Esclarecendo que já houve pedido de transferência sendo que
foi indeferido por falta de vagas, ainda a ré tem família sendo
uma filho de 08 anos que necessita de seus cuidados. Diante,
deste quadro peculiar é de se conceder o direito da mesma
responder ao processo em liberdade ou alternativamente que
seja determinada a prisão domiciliar. Termo em que pede
deferimento.”
O Ministério Público, por sua vez, manifestou-se: 4
“MM Juíza, em que pese o pedido formulado pela defesa,
sustentando a liberdade provisória da acusada em razão do
término da instrução processual e no fato de que ela
supostamente sofra ameaças na cadeia, os fundamentos não
convergem com os motivos que ensejaram a decretação da
prisão preventiva. O término da instrução criminal só é motivo
suficiente para a revogação da prisão preventiva quando
motivada na conveniência da instrução criminal, que não é o
caso dos autos. Ademais, o fato de a presa sofrer ameaças na
cadeia enseja sim cuidados por parte da administração do
cárcere e não constitui fundamento para ensejar a liberdade
provisória. Em verdade, no caso em apreço a decretação da
prisão preventiva tem fundamento na garantia da ordem
pública, lastrada na quantidade de droga apreendida, situação
que representa a gravidade em concreto do delito, apta a
subverter a ordem pública. Os 204 kg (duzentos e quatro
quilogramas) de maconha apreendidos com a acusada têm
potencial lesivo ao bem jurídico saúde pública que extrapola os
limites abstratos do tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei
de Drogas, demonstrando gravidade em concreto que sobressai
à simples prática da conduta delituosa. Por fim, para evitar
qualquer discussão inócua, o fato de a acusada ser primária,
ostentar bons antecedentes não é bastante para embasar a
liberdade provisória, mormente em razão da gravidade
concreta da conduta a ela imputada. Outro não é o
entendimento dos Tribunais Superiores a esse respeito, v.g.
acórdão proferido no HC 5443-PR pelo STJ. Com efeito, requer
seja mantida a segregação cautelar da acusada, pois mantidos
os pressupostos fáticos que embasaram a suya decretação,
notadamente a gravidade em concreto do delito, sendo
imperiosa a sua manutenção para a garantia da ordem pública5
e manutenção da credibilidade das instituições responsáveis
pela persecução penal. Por fim, o Ministério Público desiste da
oitiva da testemunha ______”
A Juíza Substituta, acolhendo pedido da defesa, revogou a prisão preventiva,
sob os seguintes fundamentos:
“1) A prisão preventiva configura medida excepcional e
extrema, haja vista ensejar a privação de liberdade do réu sem
que haja sentença penal condenatória. Por tal motivo, o art.
312 do CPP elenca um rol de pressupostos que devem estar
presentes para que a segregação cautelar do acusado seja
possível. No caso em apreço, muito embora a quantidade de
drogas apreendida com a ré seja realmente grande, e extrapole
o que é comumente apreendido na região, entendo que este fato
se situa na gravidade abstrata do delito, e não na gravidade
concreta, mormente pois, embora consumado o crime, a droga
não chegou ao destinatário final, evitando-se, desta forma, os
danos efetivamente provocados pelo tráfico de entorpecentes.
Além disso, esta magistrada costuma entender que a simples
primariedade e a residência fixa não são requisitos suficientes
para a concessão da liberdade provisória, contudo, in casu,
verifico que a acusada não oferece risco à instrução processual
(que, inclusive, já se encerrou), nem a aplicação efetiva da lei
penal. É oportuno registrar que esta decisão não está pautada
na situação carcerária da ré, pois como bem pontuado pelo
Ministério Público, tal fato dá ensejo apenas a medidas
administrativas, mas sim na análise do caso concreto, em que a
prisão preventiva, em meu sentir, não atende nenhum dos
pressupostos estampados no art. 312 do CPP. Por fim, em que
pese a quantidade e a natureza da droga figurarem como
circunstâncias desfavoráveis, a ré é confessa e primária, sendo6
que sua pena, provavelmente não será compatível com o regime
fechado. Por esta razão, com mira na excepcionalidade da
prisão preventiva, e no princípio da proporcionalidade, hei por
bem acolher o pedido da defesa e conceder a liberdade
provisória a ré, que deverá comprovar ocupação lícita no prazo
de 30 (trinta) dias, sob pena de revogação da medida. Expeça-
se competente alvará de soltura se por al não estiver presa.”
Face a tal decisão, o Ministério Público interpôs em audiência o recurso em
sentido estrito, com fundamento no art. 581, V, do CPP. A juíza recebeu o recurso, que se
encontra anexo ao presente writ.
Como ficou evidente, a decisão que revogou a prisão preventiva confundiu a
motivação que ensejou a decretação da segregação cautelar. Isso porque a juíza fundou-se no
encerramento da instrução criminal e considerou que transportar 204 kg (duzentos e quatro
quilogramas) de drogas compõe o perigo abstrato do art. 33 da Lei 11.343/2006. Demais
disso, mesmo não se aplicando a regra do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas a mulas
(entendimento esposado pelo STJ), bem como que a quantidade de droga apreendida é motivo
suficiente para a imposição do regime fechado (entendimento do STJ), a juíza anteviu e
antecipou o julgamento da sentença, dizendo que provavelmente o regime inicial de
cumprimento de pena não será o fechado.
Com a devida vênia, ficou clara a erronia da douta julgadora de piso.
Denota-se, portanto, imperiosa a impetração do presente mandado de
segurança a fim de atribuir efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito, o qual não goza
de tal efeito, notadamente porque a decisão proferida foi teratológica e é apta a vulnerar de
forma severa a ordem pública, e o direito líquido e certo à segurança pública, nos termos de
direito que passa a expor.
II – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA
ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO
7
Sabe-se que em regra não é possível impetrar mandado de segurança contra
decisão judicial. Contudo, há hipótese clara da Lei 12.016/2009 que admite a utilização do
writ, conforme a interpretação a contrario sensu de seu art. 5º, II, que verbera:
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
[...]
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo;
A lei, ao vedar a impetração de mandado de segurança para impugnar
decisão judicial da qual caiba efeito suspensivo, traz, em interpretação contrária, a
possibilidade de impetração do writ para recursos aos quais NÃO SEJA ATRIBUÍDO
EFEITO SUSPENSIVO. Desse modo, como ao Recurso em Sentido Estrito NÃO SE
ATRIBUI EFEITO SUSPENSIVO quando impugna revogação de prisão preventiva e
concessão de liberdade provisória (art. 584 do CPP, contrario sensu), cabível sua impetração
para tal fim.
Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima ensina:
e) atribuição de efeito suspensivo a recurso que não seja dotado
desse efeito: tem sido muito comum a utilização deo mandado de
segurança a fim de se agrgar efeito suspensivo a recurso que não o
possua.
É o que ocorre, por exemplo, com o RESE interposto contra decisão
que determina a revogação da prisão preventiva (CPP, art. 581, V).
De acordo com o CPP, esse RESE não é dotado de efeito suspensivo
(art. art. 584, interpretado a contrario sensu) o que significa que o
acusado será colocado imediatamente em liberdade. Nesse caso, de
modo a impedir que essa decisão produza efeitos de imediato, caberia
ao Ministério Público, além da interposição do recurso em sentido
estrito, impetrar mandado de segurança objetivando a concessão de
efeito suspensivo ao referido recurso.
Se, antes, essa hipótese era amplamente admitida pelos Tribunais
8
Superiores, hoje, pode-se dizer que sua utilização tem sido acolhida
apenas em situações excepcionais, desde que demonstrada manifesta
ilegalidade da decisão impugnada. Portanto, excepcionalmente, em
situações teratológicas, abusivas, que posasm gerar dano irreparável,
devido ao fato de o recurso adequado não ser dotado de efeito
suspensivo, admite-se que a parte se utilize do mandamus, levando-se
em conta, ainda, que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIX,
não faz restrição quanto a seu uso, desde que presentes os seus
pressupostos que haverão de ser cumulativos.
A própria Lei nº 12.016/09 confirma qessa possibilidade ao prever
que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de
decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º,
II). Ora, interpretando-se a contrario sensu esse dispositivo, é de se
concluir que é possível a impetração do mandamus quando o recurso
cabível contra a decisão judicial não for dotado de efeito suspensivo.
Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, “não obstante a
legitimidade do Ministério Público para impetrar Mandado de
Segurança com vistas a suspender a eficácia da decisão impugnada
(obtenção de efeito suspensivo), tal só se efetiva se o ato judicial
questionado se mostrar manifestamente ilegal (teratológica) ao ponto
de ensejar tal medida extrema; se ao contrário, reveste-se de
juridicidade, como no caso sub judice, em que se deu ao pedido de
progressão de regime prisional a solução adequada, calcada, inclusive,
na orientação do clendo STF, por óbvio, não será conferido efeito
suspensivo ao Agravo”.1
Encampando o entendimento sufragado pela doutrina, o Supremo Tribunal
Federal tem entendido que:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO
PROCESSUAL PENAL. ENUNCIADO 691 DA SÚMULA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE1LIMA, Renato Brasileiro de. Manuel de Processo Penal. Volume Único. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 1747.
9
SEGURANÇA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEGITIMIDADE.
SUPERVENIÊNCIA DE PRONÚNCIA. NEGATIVA DE DIREITO
A RECURSO EM LIBERDADE. PREJUDICIALIDADE DO WRIT.
AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Reveste-se de legitimidade a�
decisão do Tribunal que, deferindo mandado de segurança
impetrado por promotor de justiça, outorga efeito suspensivo a
recurso em sentido estrito deduzido pelo ministério público
contra ato judicial concessivo de liberdade provisoria (HC�
70392, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 31/08/1993, DJ 01-10-1993). [...] 7. Agravo
ao qual se nega provimento. (STF - HC: 108187 SP, Relator: Min.
LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/10/2011, Primeira Turma, Data
de Publicação: DJe-207 DIVULG 26-10-2011 PUBLIC 27-10-2011).
Tendo em vista a decisão teratológica proferida pela juíza de primeira
instância e a possibilidade de causar dano grave e irreparável, curial o recebimento do
presente writ, admitido de forma excepcional na hipótese versada.
Quanto aos pressupostos do Mandado de Segurança, tem-se que todos eles
estão presentes:
i) Ato Ilegal: O juízo determinou a revogação da prisão preventiva de
“mula” presa com 204 kg (duzentos e quatro quilogramas) de maconha, entendendo que tal
contexto configurava a gravidade em abstrato do delito, em total descompasso com o
entendimento sufragado pelo STJ, TJPR, STF e demais Tribunais pátrios;
ii) Praticado por Autoridade Coatora: A decisão foi proferida pela Juíza
Substituta da Vara Criminal da Comarca de ______ (PR), autoridade pública e, portanto,
autoridade coatora para fins de mandado de segurança;
iii) Direito Líquido e certo: De acordo com o entendimento esposado nesta
demanda, o Ministério Público entende que o direito à segurança pública da coletividade
encontra-se vulnerado, de sorte que o objeto deste writ está calcado no art. 5º, caput, art. 6º,
10
caput, e art. 144 e seguintes, todos da Constituição da República.
iv) Prova pré-constituída: As provas necessárias para a análise do caso
posto estão encartadas aos autos, sendo desnecessária qualquer dilação probatória a fim de
atribuir efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito.
Com efeito, presentes os pressupostos para a impetração do mandado de
segurança e demonstrada a teratologia da decisão impugnada, imperiosa a concessão da
segurança a fim de conceder efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, bem como seja
concedida liminar, sob pena de vulnerar a ordem pública e o direito à segurança pública.
III – DO ATO ILEGAL E DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
A) DIREITO LÍQUIDO E CERTO À SEGURANÇA PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE PERMITIR A PROTEÇÃO DEFICIENTE
O direito líquido e certo que se busca defender no presente writ é o direito à
segurança pública, insculpido nos artigos 5º, caput, 6º, caput, e 144 e seguintes da Carta
Magna. Tais dispositivos estão assim dispostos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
[…]
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:
11
Marcelo Novelino sustenta que:
A segurança pública por finalidade a manutenção e o
restabelecimento da ordem pública e a preservação da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo exercida por
meio dos órgãos de polícia federal (inclusive a rodoviária e a
ferroviária) e estadual (polícias civis, polícias militares e corpos
de bombeiros militares) (CF, art. 144).2
Evidente que não somente as forças policiais exercem e tutelam a segurança
pública. Todos os órgãos responsáveis pela persecução penal exercem papel primordial na
consecução desses direitos, não podendo se descurar das funções do Ministério Público e do
Poder Judiciário na garantia de segurança à população.
Nessa senda, a decisão combatida vulnera sobremaneira o próprio direito à
segurança pública, que vem a ser tutelado nesse writ pelo Ministério Público. A decisão
combatida por meio de RESE (o qual não goza de efeito suspensivo) pôs em liberdade
indivíduo preso com 204 kg (duzentos e quatro quilogramas) de maconha, evidenciando o
potencial lesivo da conduta que extrapola os limites abstratos do tipo do art. 33, caput, da Lei
de Drogas.
A decisão, além de passar uma mensagem de estímulo à criminalidade,
estímulo à utilização de mulas pelo tráfico ilícito de entorpecentes, deixa a sociedade
desguarnecida, ao passo que permite que crimes com a gravidade concreta como o caso em
análise recebam um tratamento sobremaneira brando das instituições responsáveis pela
persecução penal.
Nessa senda, imperioso destacar que a justiça penal se guia pelo princípio da
proporcionalidade em toda a sua extensão, sob pena de ser inconstitucional. A par da
concepção clássica do princípio da proporcionalidade relativa à proibição do excesso, que
impede o Poder Totalitário do Estado, tem-se a perspectiva da proibição da proteção
deficiente, insuficiente ou infraproteção.
2NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 1011.12
O STF tem verberado a utilização e enfrentamento do princípio da
proporcionalidade pela vertente da proibição da proteção deficiente quando de suas decisões,
notadamente a decisão que entendeu ser pública incondicionada a ação penal para apurar
crime de lesão corporal praticado no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher
(ADI 4424).
Do mesmo modo, a juíza de primeira instância conferiu proteção
insuficiente à sociedade, na medida em que libertou indivíduo preso com 204 kg de
maconha, causando intranquilidade social, descrédito absoluto do Poder Judiciário e
das instituições responsáveis pela persecução penal e um clima patente de impunidade
em toda a sociedade, com uma clara mensagem de estímulo à utilização de mulas para a
prática de crimes de tráfico por organizações criminosas.
Com efeito, o direito líquido e certo deve ser pautado como aquele que
independe de prova para a sua demonstração, previsto que está em uma norma cuja subsunção
possa ser constatada de plano. José dos Santos Carvalho Filho vaticina que: “Domina,
porém, o entendimento de que o direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de
plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos
de prova que conduzam à certeza e liquidez dos fatos que amparam o direito.”3
Dessa maneira, demonstrada a existência do direito líquido e certo
consistente na segurança pública (art. 5º, caput, art. 6º, cpaut, e artigos 144 e seguintes da CF)
e a consequente lesão pela proteção deficiente conduzida pela autoridade coatora, estão
perfeitamente contemplados os pressupostos do mandado de segurança e evidenciada a
necessidade de concessão da segurança para tutelar o direito à segurança pública da
sociedade.
B) PERIGO CONCRETO DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGAS QUE
EXTRAPOLA OS LIMITES EM ABSTRATO DO TIPO PENAL. ORDEM PÚBLICA
VULNERADA. ENTENDIMENTO UNÂNIME DA JURISPRUDÊNCIA
Em primeiro lugar, a juíza de primeiro grau considerou que o fato de a
Recorrida ter sido apreendida com 204 kg (duzentos e quatro quilogramas) de substância
3CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 1071.
13
entorpecente conhecida como maconha não representa periculosidade concreta da conduta,
mas sim a simples gravidade em abstrato que se tipifica no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Com a devida vênia do entendimento esposado pelo juízo vergastado, ele
está em desencontro com o entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência.
Quanto ao entendimento doutrinário, valiosas são as lições de Guilherme de
Souza Nucci, doutrinador e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
12-A. Outros fatores demonstrativos de periculosidade: ainda no
contexto da garantia da ordem pública, outros elementos podem ser
apontados, em variados julgados, analisando casos concretos, para dar
base à periculosidade do agente.São eles: o modo de execução do
delito, que pode evidenciar extrema crueldade; a quantidade de
coautores e partícipes, mesmo não figurando associação criminosa; o
número e a potencialidade lesiva das armas; a quantidade
exorbitante de drogas ou a sua manifesta variedade; a lida com
explosivos e outros meios capazes de gerar perigo comum; a
minuciosa premeditação para diminuir, consideravelmente, as chances
de defesa da vítima, a visível disparidade de forças entre o agente e a
fraqueza da vítima, dentre outros. (grifos)4
Seguindo a trilha do entendimento doutrinário, a jurisprudência dos
Tribunais Superiores tem verberado que:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. ORDEM PÚBLICA.
GRAVIDADE CONCRETA. APREENSÃO DE VULTOSA
QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
MANIFESTA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. NÃO
CONHECIMENTO. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo
de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário cabível. 2. É
4NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed. São Paulo: Forense, 2015, p. 728.
14
imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se
prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua
função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que
resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. "O habeas
corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena
de sua descaracterização como remédio heróico,e seu emprego não
pode servir a escamotear o instituto recursalprevisto no texto da
Constituição" (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que não há
flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A prisão provisória é
medida odiosa, reservada para os casos de absoluta
imprescindibilidade, demonstrados os pressupostos e requisitos
de cautelaridade. Na hipótese, estando a prisão fundamentada na
gravidade concreta dos fatos, cifrada na significativa quantidade
de droga apreendida com o paciente (428gramas de maconha),
evidencia-se o risco para ordem pública. 5. Habeas corpus não
conhecido. (STJ - HC: 255636 MG 2012/0206305-0, Relator:
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de
Julgamento: 27/11/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 06/12/2012).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA.INDEFERIMENTO. ORDEM PÚBLICA.
POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA.GRAVIDADE
CONCRETA. APREENSÃO DE VULTOSA QUANTIDADE DE
DROGA.AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM
DENEGADA. 1. A prisão provisória é medida odiosa, reservada
para os casos deabsoluta imprescindibilidade, demonstrados os
pressupostos erequisitos de cautelaridade. 2. Na hipótese, a prisão
preventiva da paciente foi decretada para agarantia da ordem
pública em razão da concreta possibilidade dereiteração delitiva,
tendo em vista que, apesar de tecnicamenteprimária, não é a
primeira passagem policial que ela possui pelaprática, em tese, do
crime de tráfico de drogas e associação para otráfico. 3. Ademais,
15
a prisão foi fundamentada na gravidade concreta dosfatos,
cifrada na significativa quantidade de droga apreendida com
apaciente (150 pedras de crack, 5 sacolas contendo cocaína e 18
pinosde cocaína). 4. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 255149
MG 2012/0201724-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/12/2012, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2012).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES.
MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE
ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O STF.
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA
JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. EXCESSO DE
PRAZO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O
Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da
Suprema Corte quanto à restrição da admissibilidade da impetração de
habeas corpus, tem entendido pelo seu descabimento como sucedâneo
de recurso. 2. Hipótese em que o Paciente foi preso em flagrante
em 29/11/11, mantendo em depósito 8,470g de cocaína e 12,620g
de crack, para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal. 3. A negativa do pedido de liberdade
provisória do Paciente possui fundamentação idônea, uma vez
que apontou fatos suficientes para demonstrar o abalo à ordem
pública, a saber, a quantidade e a qualidade do entorpecente
comercializado, bem como a forma como estava acondicionado, o
que evidencia a prática do crime de tráfico de drogas em larga
escala. 4. Não há que se falar em excesso de prazo para formação da
culpa. Na espécie, trata-se de feito complexo, com pluralidade de réus
e que, mesmo assim, vem tramitando de forma regular, não havendo
qualquer desídia do aparelho estatal. Aplicação do princípio da
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razoabilidade. 5. Ademais, o processo, com instrução criminal
encerrada, será concluso para sentença. Apreciação da Súmula nº 52
do Superior Tribunal de Justiça. 6. Ausência de ilegalidade flagrante
que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício. 7.
Habeas corpus não conhecido, com recomendação de urgência na
conclusão do feito. (STJ - HC: 253783 SP 2012/0190284-6, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/04/2013, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2013).
Esses e um sem número de julgados do STJ e do próprio TJPR conflitam
com o entendimento esposado pela autoridade coatora, o que indica a necessidade de se
atribuir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto com fulcro no art. 581, V,
do CPP, tendo em vista que o fato de a Ré ter sido presa em flagrante com 204 kg (duzentos e
quatro quilogramas) de maconha, que seriam conduzidos ao Estado de São Paulo,
representa gravidade concreta significativa, apta à subversão da ordem pública e não se
limita, como entendeu a julgadora de piso, aos estritos termos do tipo penal,
extrapolando em muito a sua gravidade em abstrato.
B) IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE
DE DROGAS QUE AUTORIZA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO
PARA O CUMPRIMENTO DE PENA
A douta juíza de piso fundamentou a revogação da prisão preventiva da
Recorrida no fato de ela ser primária e confessa, de modo que sua pena provavelmente terá
como regime inicial de cumprimento o semiaberto.
Entrementes, infere-se que além de antever o julgamento a ser proferido
quando da prolação da sentença, a julgadora deixa de levar em consideração notadamente a
gravidade em concreto da conduta que impede a imposição de regime semiaberto para o caso
em comento.
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Em primeiro lugar, impossível conceder à Recorrida os benefícios atinentes
à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque o fato
de ela ser utilizada como “mula do tráfico” indica clara e evidente participação em
organização criminosa que dedica sua vida ao crime. Se é a primeira ou segunda ou centésima
vez que a recorrida se presta a transportar drogas como mula, o fato é irrelevante, pois sua
anuência à associação criminosa é patente.
Tem-se como requisito impeditivo da concessão da causa de diminuição de
pena a integração de organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Renato
Brasileiro de Lima, com bastante propriedade, explica tal entendimento:
Prevalece, todavia, o entendimento de que se trata de pessoa dedicada
à atividade criminosa e integrante de organização criminosa, o que
acaba por inviabilizar a aplicação da referida minorante. A propósito,
em caso concreto referente a uma “mula” que foi flagrada
transportando 951,2 g (novecentos e cinquenta e um gramas e dois
miligramas) de cocaína, a 2ª Turma do Supremo concluiu que, por
mais que se trate de cidadão primário, com bons antecedentes, e que
não se dedicasse à atividade criminosa, seria inviável a aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, já
que tais pessoas geralmente integram organizações criminosas, na
medida em que seu trabalho é condição sine qua non para a
narcotraficância internacional.5
Nessa trilha, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PACIENTE QUE
INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. "MULA". REGIME
PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CONFIGURADO. TESES SUSCITADAS APENAS NO AGRAVO
REGIMENTAL. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Deve ser
5LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p.745.
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mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que
negou seguimento ao habeas corpus, porquanto o paciente, enquanto
no exercício da função de "mula", integra organização criminosa
e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação
da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Ademais, o regime prisional fechado foi justificado
com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. Não tem
cabimento inovar em sede de agravo regimental, pleiteando-se a
abordagem de temas não ventilados na inicial do habeas corpus, o que
acontece quanto à alegada necessidade, para que seja negada a
aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
de caracterização da organização criminosa prevista na Lei n.
12.850/2013 ou na Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional. 3. Agravo regimental improvido. (STJ -
AgRg no HC: 253194 SP 2012/0185961-6, Relator: Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 24/04/2014, T6 -
SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2014)
Seguindo a trilha dos Tribunais Superiores, imperioso reconhecer a
possibilidade de imposição do regime inicial fechado para casos desse jaez, notadamente
quando a quantidade de drogas apreendidas representa circunstância desfavorável a ser
considerada na primeira fase de dosimetria de pena e também na cominação do regime inicial
aplicável. Com a força do art. 42 da Lei 11.343/2006, vem entendendo o STJ, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
TRÁFICO INTERNACIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA. PREPONDERÂNCIA. VETORES UTILIZADOS PARA A
ESCOLHA TANTO DA PENA-BASE QUANTO DO REGIME
INICIAL PRISIONAL. POSSIBILIDADE. 1. É pacífico no âmbito
deste Sodalício o entendimento de que, no momento da fixação da
reprimenda, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as
demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga,
nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Logo,
considerando-se a apreensão, na espécie, de mais de 11 kg de cocaína,
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afigura-se legítima a elevação da pena-base, bem assim a escolha do
regime inicial fechado. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTOR
AFASTADO NA ORIGEM. ACUSADO QUE INTEGRA
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, NA QUALIDADE DE MULA.
REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Rever a
premissa firmada nas instâncias a quo no sentido de que o ora
agravante integrava organização criminosa exigiria o reexame de fatos
e provas, vedado na via especial, nos termos do verbete n. 7 da
Súmula desta Corte. 2. Ademais, esta Corte possui precedentes no
sentido de que o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a
organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp:
1435928 SP 2014/0036227-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data
de Julgamento: 09/09/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 17/09/2014)
Com efeito, a decisão combatida está em evidente descompasso com a
jurisprudência dos Tribunais Superiores e traz premissas equivocadas quanto à garantia da
ordem pública na espécie, razão pela qual merece ser reformada, a fim de ser restabelecida a
segregação cautelar da Ré. Nesse compasso, imperiosa a concessão da segurança, a fim de
atribuir efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito.
C) QUANTIDADE ELEVADA DE DROGAS. 204 KG DE MACONHA. PERIGO
CONCRETO. VULNERAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA
Por todo este arrazoado ficou evidenciado que a quantidade de drogas
apreendida com a ré foi extremamente elevada, de modo a permitir a decretação da prisão
preventiva a fim de garantir e manter a ordem pública, fundando-se em um dos pressupostos
do art. 312 do CPP.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que
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quantidades muito menores do que a apreendida com a Recorrida (2kg, por exemplo)
fundamentam a prisão preventiva pela gravidade em concreto apta a subverter a garantia da
ordem pública. No caso, a Ré foi apreendida com 204 kg (duzentos e quatro quilogramas) de
maconha enquanto conduzia um veículo automotor que lhe foi entregue por traficantes
organizados. A sua tarefa era sair de Japurá (PR) e conduzir o veículo até Assis (SP), onde
receberia a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo serviço, como ela própria afirmou
perante a autoridade policial e referendou em juízo.
Decisões como a combatida estimulam e reforçam a utilização de
“mulas” pelo crime organizado, na medida em que estas são presas por pouco tempo e
estão posteriormente livres para abastecer e servir ao tráfico de entorpecentes, enchendo
os bolsos com dinheiro vil que ceifa vidas e destrói milhares de famílias por este país.
Atento a esse reclamo, o Superior Tribunal de Justiça reforça que:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. RÉ PRESA
CAUTELARMENTE DURANTE TODA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA
CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRANDE QUANTIDADE
DE DROGAS E PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA
DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL .ORDEM NÃO
CONHECIDA. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o
entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio,
ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício
nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Na hipótese, a
segregação antecipada está devidamente fundamentada na garantia da
ordem pública. A diversidade e expressiva quantidade de droga
encontradas (100 kg de cocaína e cerca de 500g de maconha) ,
bem como aparelhos, maquinários e outros instrumentos, revelam a
gravidade em concreto do delito em tese cometido e a real
periculosidade do agente, que ao que tudo indica não faz do tráfico
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ilícito de drogas uma atividade eventual. Dessa forma, persistindo os
motivos ensejadores da custódia cautelar, a ré, que permaneceu presa
durante toda a instrução criminal, não tem o direito de recorrer em
liberdade. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC:
240428 SP 2012/0083298-4, Relator: Ministra MARILZA
MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE),
Data de Julgamento: 05/03/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 08/03/2013)
Dessa maneira, a juíza, ao fundamentar a liberdade da agente no fato de a
instrução ter se encerrado descura-se do real motivo fático encampado pela juíza titular
daquela Vara para impor a segregação cautelar, qual seja: a gravidade em concreto do delito,
que representa periculosidade social apta a subverter a ordem pública e ensejar a segregação
cautelar com espeque no art. 312 do CPP.
IV – DA LIMINAR
De tudo quanto foi sustentado, verificam-se presentes os pressupostos
necessários à concessão da liminar.
O fumus boni iuris está presente, na medida em que é evidente que a Ré nos
autos do processo principal terá imposta pena privativa de liberdade em regime fechado e sua
participação em organização criminosa, como mula do tráfico é evidente. Dessa forma, o
recurso em sentido estrito tem todas as condições de ser provido, mormente porque o
entendimento nele encartado é calcado no entendimento pacífico dos Tribunais Superiores.
O periculum in mora, por sua vez, é patente, uma vez que aguardar o
julgamento do mérito do Recurso em Sentido estrito é o mesmo que permitir que a Sociedade
fique vulnerada por longo período de tempo, por mais célere que seja o trâmite processual
perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Com efeito, deve ser conferida liminar, a fim de atribuir efeito suspensivo
ao Recurso em Sentido Estrito interposto, sob pena de permitir vulneração à ordem social e à
garantia da ordem pública.
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V - CONCLUSÃO
Ante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
PARANÁ requer:
1. Seja CONCEDIDA LIMINAR, a fim de atribuir efeito suspensivo ao
recurso em sentido estrito interposto nos autos de nº ______, sob pena de perpetuar a ofensa
ao direito à segurança pública (artigo 5º, caput, art. 6º, caput, e artigos 144 e seguintes, todos
da CF), ao passo que a decisão da juíza de primeiro grau conferiu proteção deficiente a tal
direito e causou clima de absoluta intranquilidade social e sentimento de impunidade na
sociedade;
2. Seja NOTIFICADA a autoridade coatora para se manifestar no prazo de
10 (dez) dias;
3. Seja citada a interessada ______, como litisconsorte passiva necessária
(art. 47 do CPC) para se manifestar acerca do presente mandado de segurança, no prazo legal;
4. Seja intimado o Estado do Paraná, na pessoa do Procurador-Geral do
Estado (art. 12 do CPC) para, querendo, integrar o feito;
5. SEJA, AO FINAL, CONCEDIDA A SEGURANÇA, a fim de
ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
interposto nos autos de Nº ______, resguardando-se o direito líquido e certo à segurança
pública, que ficou vulnerado pela decisão vergastada.
Atribui-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
______, 7 de dezembro de 2015.
MARCO FELIPE TORRES CASTELLO VERA DE FREITAS MENDONÇA
Promotor Substituto Promotora de Justiça
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