Emparedamento Ou Limbo Juri Dico

7/25/2019 Emparedamento Ou Limbo Juri Dico

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EMPAREDAMENTO ou LIMBO JURDICO

Iara Alves Cordeiro Pacheco1

I INTRODUO

O que se pretende abordar a situao do empregado que se encontra

incapacitado para o trabalho, mas no consegue o benefcio previdencirio ou o tem

cancelado pelo INSS, porque teria recuperado a capacidade de trabalho, enquanto o

mdico da empresa mantm o entendimento de incapacidade.

De um lado, o INSS tentando cumprir a meta do Governo de reduo de custos e

eliso das fraudes e, de outro o empregador que pretende realmente preservar a

integridade fsica do empregado ou que simplesmente entende que, acolhendo-o, haver

prejuzo para a produo.

Embora a cincia mdica no seja exata como a matemtica, evidente que com

os recursos tcnicos hoje existentes, deveria o mdico ter condies de concluir, sem

engano, pela existncia ou no de incapacidade laboral.

De qualquer forma, no se justifica que o empregado permanea no centro das

discusses do mdico do INSS e do mdico do trabalho, sem benefcio e sem salrio,

com prejuzo de seu sustento e de sua famlia.

Deve ser analisada a legislao, bem como os princpios constitucionais, que

garantem a preservao da dignidade da pessoa humana, acima de qualquer outro valor.

Na verdade, a legislao at clara, mas o que no existe vontade por parte

dos mdicos de se debruarem, ambos, sobre o caso concreto daquele trabalhador, no

sentido de encontrar o melhor parecer.

Os empregados se queixam principalmente do tratamento recebido por mdicos

da Autarquia, no sentido de que no os ouvem, nem os olham e sequer examinam os

laudos e exames que lhes so apresentados.

1Advogada. Professora da FAAT. Des. Aposentada do TRT/15 Regio. Mestre em Direito do Trabalhopela USP.


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II- O ENTENDIMENTO DIVERGENTE NO FERE A TICA

Saulo Cerqueira de Aguiar Soares e Ivna Maria Mello Soares, em excelente

artigo2, salientam que a posio de ambos os mdicos, do INSS e do trabalho, no fere a

tica, tendo em vista que tanto a Resoluo n 1.488/1998, do Conselho Federal deMedicina como o Cdigo de tica Mdico, no adotam a teoria de hierarquizao de

atestados mdicos entre os mdicos, visto que todos tm ampla liberdade para

exercerem a Medicina e tomarem as condutas de acordo com sua conscincia.

Citam o art. 3, I da Resoluo n 1.488/1998, do Conselho Federal de Medicina,

que estabelece :

Art. 3: Aos mdicos que trabalham em empresas, independentemente de sua

especialidade, atribuio:

I atuar visando essencialmente promoo da sade e preveno da

doena, conhecendo, para tanto, os processos produtivos e o ambiente de

trabalho da empresa

Com relao ao Conselho de tica Mdica salientam os incisos IV, VIII e XII:

IV O mdico guardar absoluto respeito pelo ser humano e atuar

sempre em seu benefcio. Jamais utilizar seus conhecimentos para causar

sofrimento fsico ou moral, para extermnio do ser humano ou para permitir e

acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

VIII O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum

pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer

restries ou imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu

trabalho.

XII O mdico empenhar-se- pela melhor adequao do trabalho ao

ser humano, pela eliminao e pelo controle dos riscos sade inerentes s

atividades laborais.

Como se v, o entendimento divergente no fere a tica e apenas decorre de ser

o mdico unicamente escravo da sua prpria conscincia, o que no causa espanto.

2Limbo trabalhista-previdencirio:mdico do trabalho e mdico do INSS. In Jus Navigandi, Teresina, ano19, n. 3986, 31 maio 2014. Disponvel em http://jus.com.br/artigos/29046. Acesso em: 5 jul.2014


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III O QUE FAZER ?

Diante disso, o advogado se insurge, em regra, tanto contra a Autarquia,

ajuizando ao previdenciria de concesso ou restabelecimento de benefcio (auxlio-

doena ou aposentadoria por invalidez), como contra a empresa, mediante ao

trabalhista na Justia do Trabalho.

Tal se d porque a realizao de uma percia perante a Justia do Trabalho tem

sido muito demorada, enquanto que alguns juzes da Justia Estadual (na qual se pode

ingressar com a ao previdenciria quando a cidade no seja sede da Justia Federal)

costumam determinar a citao da Autarquia e desde logo nomear Perito, concedendo a

tutela antecipada quando a percia positiva.

Na verdade, s vezes so necessrias trs aes: quando o empregado se

encontra afastado do trabalho, sem benefcio e necessitando de cirurgia do SUS, sob

pena de risco de morte, h necessidade de se buscar, primordialmente, a determinao

da realizao da cirurgia.

Marco Aurlio Marsiglia Treviso, no obstante o art. 109 da CF, entende que

diante da possibilidade de laudos contraditrios em se ingressando com ao

previdenciria e trabalhista, sugere que, com arrimo na EC n. 45/04 e no CC 7204, se

reconhea a competncia da Justia do Trabalho:

Em nossa forma de pensar, em situaes como esta, o trabalhador poder

ajuizar demanda nica, que ser processada e julgada pela Justia do Trabalho,

colocando no polo passivo, no s o empregador, mas tambm a autarquias

federal (INSS). A causa de pedir a mesma: a existncia, ou no, de

incapacidade laborativa num contrato de emprego.3

IV A POSIO DA JUSTIA DO TRABALHO

De forma majoritria a Justia do Trabalho tem determinado o pagamento pela

empresa dos salrios do perodo de afastamento, com base no princpio constitucional

da dignidade da pessoa humana, bem como art. 4, da CLT, como se l, exemplificando:

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O acesso justia do trabalho: uma nova viso a respeito dos casos envolvendo a incapacidadelaborativa do trabalhador e os benefcios previdencirios.http//WWW.advocaciadireitopublico.com.br/?p-458.


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AFASTAMENTO

PREVIDENCIRIO. EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O

TRABALHO PELO INSS. INAPTIDO CONSTATADA NO EXAME

DE SADE OCUPACIONAL. INDEFINIO QUANTO

SITUAO DO CONTRATO DE TRABALHO. MEIOS DE

SOBREVIVNCIA DO TRABALHADOR. CULPA DA EMPRESA.

Tem se tornado comum nesta Justia do Trabalho o caso em que o

trabalhador se apresenta para retomar seu posto de trabalho, ao

receber alta mdica do rgo previdencirio, mas no aceito pelo

empregador, porque o exame mdico ocupacional constata inaptido

para o trabalho. Nessa situao, o contrato de trabalho no pode

permanecer no limbo, isto , no pode o empregado ficar, ao mesmo

tempo, sem o benefcio previdencirio, que no mais recebe, e sem

auferir salrios, da empresa que no o aceita de volta. Se o

empregador discorda do resultado da deciso do INSS, que de

alguma forma lhe impe aceitar o retorno do empregado ao trabalho,

deve recorrer da deciso junto Previdncia Social ou dispensar o

trabalhador. (TRT 3 R. Nona Turma 00570-2009-063-03-00-2 R0

Rel. Desembargador Antonio Fernando Guimares. DJET

17/03/2010, p. 94).

EMENTA: O empregador que impede o retorno ao

trabalho de empregado reabilitado pela Previdncia Social e tambm

no promove a resciso contratual, reencaminhando o empregado, de

forma intil aos cofres previdencirios, responde pelo pagamento dossalrios relativos a perodo ocorrente entre a alta mdica e efetivo

retorno ao trabalho ou efetiva resciso, pois o tempo em questo

considerado como tempo despendido disposio do empregador.

(TRT/SP RO 0262400-2010.5.02.0362, 11 Turma, Relatora Maria

Jos Bighetti Ordono Rebello).


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BENEFCIO PREVIDENCIRIO NEGADO AO

EMPREGADO. INAPTIDO PARA O TRABALHO.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALRIOS.

OBRIGAO DO EMPREGADOR. responsabilidade da empresa,

por ser seu o risco do empreendimento e tambm por conta de sua

responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salrios (art. 170,

caput, da CF). No lhe dado suspender o contrato de trabalho

unilateralmente e deixar o empregado sem salrio por longos meses,

sabendo que est sua nica fonte de sustento. Se o empregado no

tem condies de trabalhar e o INSS no lhe fornece o benefcio

previdencirio correspondente, obrigao da empresa realizar o

pagamento dos salrios at que o trabalhador esteja saudvel

novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que

no se pode admitir que o empregado fique meses a fio sem

pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano.

da empresa os riscos do empreendimento (art. 2, caput, da CLT) e,

entre esses riscos, est o chamado (impropriamente) capital

humano.(TRT/2 Regio, 14 Turma, Processo n. 0199900-

76.2008.5.02.0462, Rel. Juiz Mrcio Granconato).

Ementa: Discusso sobre a incapacidade laboral. Alta

previdenciria. Relatrios mdicos particulares que acusam

incapacidade. Em que pese a alta previdenciria, atestando a

capacidade laboral do reclamante, a reclamada apresentava recusa

ao retorno do mesmo s atividades, notadamente diante dos relatrios

emitidos por seu mdico do trabalho. Assim, a empresa assumiu os

riscos da negativa de prorrogao do benefcio ao fazer os diversos

reencaminhamentos ao INSS, devendo responder pelo pagamento dos

salrios desde a alta, bem como reintegrar o autor em atividades

compatveis com sua sade. ( TRT 2 Regio (SP) Proc.

00006535920125020435 RO (Ac. 17 T. 20130093712)- Rel. Soraya

Galassi Lambert, Doer/TRT 2 Reg., 18.2.13, p. 189 LTr Sup. Jurisp.

18/2013, p. 138).


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EMENTA: BENEFCIO PREVIDENCIRIO NEGADO.

RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO. EFEITOS PECUNIRIOS

Somente a concesso do benefcio previdencirio que afasta a responsabilidadeda empresa pelo pagamento dos salrios de seu empregado, j que, enquanto o

trabalhador aguarda a resposta do rgo previdencirio, permanece disposio

de seu empregador (inteligncia do art. 4 da CLT).( TRT/3 Regio Processo

n. 00076-2013-095-03-009-RO, Rel Des. Jos Eduardo de Resende Chaves

Jnior, jul. 10/07/13).

Ementa:Indenizao. Divergncia entre percia do INSS e laudo de mdico da

empresa. Retorno ao trabalho impedido pelo empregador. Se o rgo

previdencirio negou a concesso de um novo benefcio, competia Reclamada,

ao revs de quedar-se inerte, retornar com a Reclamante ao trabalho e, em

seguida, encaminh-la novamente ao INSS. Se assim no faz, deixando a

Reclamante em um verdadeiro limbo jurdico, desamparada pelo INSS e pela

empresa, esta deve responder pelos salrios, posio que reputo estar em

consonncia com os princpios da legislao ptria, em especial o da funosocial da empresa. (TRT 17 Reg. RO -85100-77.2012.5.17.0009- (Ac. 3 T)-

Rel. Des. Ana Paula Tauceda Branco. DJe/TRT 17 Reg. N. 1.308/13, 10.9.13, p.

109, in LTr Sup. Jurisp. 49/2013- p. 391).

Ementa.Cessao do benefcio previdencirio. Aptido para retorno ao

trabalho. Necessidade de subsistncia. A aptido para o trabalho apontado pela

percia oficial do INSS, mesmo que no corroborada pelo mdico da empresa

reclamada, garante ao trabalhador o direito do retorno s atividades. No pode

o obreiro ficar merc do acaso sem perceber auxlio previdencirio e sem

receber o seu salrio, sob pena de causar graves prejuzos a ele e a toda a

famlia. (TRT 12 Reg. RO 0005564-72.2011.5.12.0047 (Ac. 3 T. 17.9.13),

Rel. Juiza Ligia Maria Teixeira Gouvea. TRT/SC/DOE 30.9.13. Pub. 1.10.13).


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Ementa: Alta previdenciria. Afirmao de incapacidade pelo

empregador. Efeitos. O fato de o empregador declarar que o empregado

permanece inapto, contrariando a concluso da Previdncia Social, no tem o

condo de obstruir o direito de o empregado comear a receber a

contraprestao salarial devida, pois, nessa hiptese, no foi ele quem deu azo

inao. Isso no impede que o empregador discuta, com a Autarquia, a

incapacidade do trabalhador e os eventuais prejuzos, desde que, garanta ao

trabalhador, o recebimento dos salrios a partir da apresentao posterior

alta previdenciria. O carter salarial do salrio e sua destinao

sobrevivncia impedem que o prejuzo seja suportado pelo empregado. ( TRT

12 Reg. RO 0000523-67.2013.5.12.0011 (Ac. 3 T, 1.4.14)- Rel. Juiz Jos

Ernesto Manzi. TRT-SC?DOE 8.4.14. Pub. 9.4.14, in LTr Sup. Jurisp.

22/2014- p. 169)..

V DA CORREO DESSE ENTENDIMENTO

De fato, a circunstncia de o INSS determinar a alta, justifica o retorno do

empregado, ainda que, se necessrio, em funo diferente daquela que exercia, para

proteo do trabalhador e da prpria empresa, tendo em vista a hierarquia legal damanifestao da Autarquia.

Diz o art. 6, 2 da Lei n 605/1949, com a redao dada pela Lei n

2.761/1956:

A doena ser comprovada mediante atestado mdico da instituio de

Previdncia Social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e

sucessivamente, de mdico do Servio Social do Comrcio ou da Industria; de

mdico da empresa ou por ela designado; de mdico a servio de repartio

federal, estadual ou municipal, incumbido de assuntos de higiene ou de sade

publica; ou, no existindo estes, na localidade em que trabalhar, de mdico de

sua escolha.

No mesmo sentido se manifestam as smulas 15 e 32 do C. TST:

S. 15: A justificao da ausncia do empregado motivada por doena, para a

percepo do salrio-enfermidade e da remunerao do repouso semanal, deveobservar a ordem preferencial dos atestados mdicos estabelecida em lei.


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S. 32: Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no retornar ao

servio no prazo de 30 (trinta) dias aps a cessao do benefcio previdencirio

nem justificar o motivo de no o fazer.

Tambm estabelece o art. 30, 3, I, da Lei n 11.907/2009:

Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Mdico

Previdencirio ou de Perito Mdico da Previdncia Social e, supletivamente,

aos ocupantes do cargo de Supervisor Mdico Pericial da Carreira de que trata

a Lei n 9.620, de 2 de abril de 1998, no mbito do Instituto Nacional do Seguro

Social INSS e do Ministrio da Previdncia Social MPS, o exerccio das

atividades Mdico-Periciais inerentes ao Regime Geral da Previdncia Social

de que tratam as Leis ns. 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julhode 1991, e Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e, em especial a: I-

emisso de parecer conclusivo quanto capacidade laboral para fins

previdencirios.

Portanto, a preferncia legal da Autarquia.

VI DO MELHOR CAMINHOO fato de caber ao INSS a ltima palavra sobre a incapacidade laboral ou no do

trabalhador, no resolve a questo por inteiro, haja vista que, muitas vezes, a alta

concedida no reflete exatamente as condies de sade do trabalhador, gerando os

percalos que vimos referindo.

Mormente porque a Autarquia no tem feito uma anlise da atividade do

empregado, se ele realmente no estiver em condies de realizar o seu trabalho, a

prpria empresa teme que algo pior possa acontecer e venha a ser responsabilizada peloevento.

Portanto, necessrio fomentar a criao de vnculos entre o Mdico do

Trabalho e Mdico do INSS, o que seria, sobremaneira, recompensador para reduzir a

judicializao dos casos divergentes, garantindo ao trabalhador a resoluo do conflito

de modo mais eficiente, como mencionam Saulo Cerqueira de Aguiar Soares e Ivna

Maria Mello Soares.4

4Ob. Cit. P. 11


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Tambm o mdico do trabalho Nelson Chaves, que vem assessorando empresas

no processo de readaptao, afirma que o perito do INSS nem sempre sabe exatamente

qual a atividade exercida pelo profissional ao conceder a alta, cabendo ao mdico da

empresa ressaltar no recurso as condies de trabalho e porque no estaria apto a

retornar.5

Igualmente o advogado Helio Gustavo Alves, de Blumenau, que defendeu tese

de doutorado sobre a matria, diz que tem orientado mdicos de empresas a acompanhar

como assistentes as percias ou a preencher no site da Previdncia Social a Solicitao

de Informaes ao Mdico Assistente (Sima) para fornecimento de detalhes ao perito do

INSS, com a obteno de xito em algumas situaes.6

Realmente, alguma coisa h de ser feita porque do jeito que est perdem todos: oPoder Judicirio nas esferas Trabalhista, Federal e Estadual, que j se encontram

abarrotadas, o empregado que fica sem condies de subsistncia por meses e at anos,

as empresas que pagam salrios sem a contrapartida do trabalho e tambm o INSS, que

pode responder por valores corrigidos e honorrios advocatcios, que no seriam gastos

pelo errio se o atendimento fosse mais cauteloso.

Somente a eficincia, prevista no art. 37 da Constituio Federal, capaz de

acabar com o alegado rombo da Previdncia e garantir ao segurado o tratamento querespeite sua dignidade.

5http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli noticia.asp?idnot_6idem

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