Empregado Doméstico- Algumas Considerações

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Empregado Doméstico

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    EMPREGADO DOMSTICO: ALGUMAS CONSIDERAES Carlos Alberto APSTOLO1

    Resumo: Alinhavando algumas consideraes e traando um modesto panorama dos atuais direitos trabalhistas do domstico no Brasil, o autor pretende despertar a reflexo quanto a se ainda se justifica, em face do sistema constitucional vigente, a discriminao de que vtima aquele obreiro no plano trabalhista.

    Palavras-chave: domstico, domstica, contnua, continuidade, subordinao, diarista, estabilidade, gestante, frias.

    1. DEFINIO

    O empregado domstico no regido pela CLT2, aplicando-se a ele o regime jurdico da Lei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972, objeto de regulamentao pelo Decreto n 71.885, de 09 de maro do ano seguinte.

    , segundo o art. 1 da Lei n 5.859/72, "aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa a pessoa ou a famlia, no mbito residencial destas". Ou como o define Delgado (2001, p. 351), ... a pessoa fsica que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, em funo do mbito residencial destas.

    1 O autor bacharel em Cincias Contbeis e Direito pelas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de

    Toledo de Presidente Prudente (SP) e ps-graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela mesma escola. 2 Por expressa vedao do artigo 7, alnea "a", da CLT, ainda em vigor, o domstico est excludo da

    proteo geral conferida pela CLT aos demais trabalhadores. Confira-se:

    [...] "Art. 7 - Os preceitos constantes da presente Consolidao, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrrio, no se aplicam:

    a) aos empregados domsticos, assim considerados os que prestam servios de natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas; [...]

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    De ambas as definies, possvel destacar a existncia de 4 (quatro) requisitos comuns a qualquer relao empregatcia, no caso, pessoa fsica do prestador, pessoalidade, onerosidade e subordinao. E ainda, outros 4 (quatro), especficos da relao de emprego de natureza domstica, abaixo descritos:

    a. Natureza contnua do servio prestado pelo domstico;

    b. Servio prestado com finalidade no lucrativa;

    c. Servio prestado para pessoa ou famlia; e,

    d. Servio prestado para o mbito residencial do empregador.

    Considerando os objetivos deste trabalho, centraremos nossos comentrios nos 4 (quatro) ltimos requisitos, aqueles especficos da relao empregatcia domstica.

    1.1. NATUREZA CONTNUA DO SERVIO PRESTADO PELO DOMSTICO

    A propsito desse primeiro requisito, preciso dizer que a Lei n 5.859/72, ao utilizar a palavra contnua para delinear a natureza da prestao do servio do domstico, no fixou, entretanto, um critrio objetivo para precis-la, o que ainda motiva alguma controvrsia quanto ao seu verdadeiro significado.

    Um aspecto a ser considerado, talvez, que o uso do vocbulo contnua teria sido proposital. Nosso legislador, ao que parece, realmente quis distinguir a idia de continuidade daquela de no eventualidade na prestao de servios, como o exige a CLT Consolidao das Leis do Trabalho, para a caracterizao da relao de emprego comum. Ambas seriam figuras diferentes.

    certo que se poderia argumentar que, tendo sido a CLT promulgada em 1943, o uso da palavra contnua na letra da Lei n 5.859/72, ao invs de no eventual, poderia ser atribudo, quem sabe, a mero equvoco, ou mesmo, a uma evoluo do conceito anterior.

    Mas no parece que este tenha sido o caso, uma vez que a Lei n 5.889/72, aplicvel ao trabalhador rural, e que foi promulgada alguns meses depois, voltou a utilizar a expresso no eventual, exigindo a necessidade desse requisito na prestao de servios do obreiro rural, para que ficasse caracterizada a relao de emprego do rurcola. Essa constatao parece derrubar por terra o referido argumento.

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    Mas o que viria a ser a prestao de servios de natureza contnua3, exigida pela Lei n 5.859/72 para a caracterizao da relao de emprego domstica?

    Para Martins (2002, p. 143), a palavra contnua, utilizada pela Lei n 5.859/72, deve ser interpretada como no episdica, no eventual, no interrompida, seguida, sucessiva, registrando logo em seguida o autor (2002, p. 143), que no v como fazer a distino entre continuidade, prevista no art. 1 da Lei n 5.859/72 para caracterizar o empregado domstico, e no-eventualidade, encontrada na definio de empregado do art. 3 da CLT.

    Vilhena (1975, p. 288), citado por Martins (2002, p. 143), esclarece que a permanncia requisito do contrato de trabalho, mas a continuidade constitui-se exigncia mais rigorosa, aplicvel apenas ao trabalho do domstico.

    3 A propsito, confira-se o teor do seguinte julgado, que procura esclarecer a questo:

    DOMSTICO. FAXINEIRA. DIARISTA. A Lei n 5.859 de 1972, que dispe sobre a profisso de empregado domstico, conceitua-o como "aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no-lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas". Verifica-se que um dos pressupostos do conceito de empregado domstico a continuidade, inconfundvel com a no-eventualidade exigida como elemento da relao jurdica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regidos pela CLT. Continuidade pressupe ausncia de interrupo (cf. Aurlio Buarque de Holanda "Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa" 2a edio), enquanto a no-eventualidade se vincula com o servio que se insere nos fins normais da atividade da empresa. "No o tempo em si que desloca a prestao de trabalho de efetivo para eventual, mas o prprio nexo da prestao desenvolvida pelo trabalhador, com a atividade da empresa." (cf. Ribeiro de Vilhena, Paulo Emlio "Relao de Emprego: pressupostos, autonomia e eventualidade"). Logo, se o tempo no caracteriza a no-eventualidade, o mesmo no se poder dizer no tocante continuidade, por provocar ele a interrupo. Desta forma, no domstica a faxineira de residncia que l comparece em alguns dias da semana, por faltar na relao jurdica o elemento continuidade. (Ac. unnime da 2a Turma do TRT 3a Regio, RO 9.829/91, Rei. Juza Alice Monteiro de Sarros, Repertrio lOB de Jurisprudncia, 2a quinzena de outubro de 1992, n. 20/92, pg. 374).

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    Na verdade, embora seja ainda polmica a questo, tem se entendido que o trabalho de natureza contnua aquele que observa regularidade na sua prestao, no se podendo considerar como tal a atividade que exercida com intermitncia4 ou eventualidade.

    Para maior clareza, busquemos o caso da diarista, exemplo que normalmente suscitado nessa discusso.

    Desde logo, preciso esclarecer que no h uma regra matemtica ou infalvel para se afirmar, de antemo, se a diarista ou no domstica, devendo cada caso concreto ser examinado em particular, levando-se em conta o conjunto de circunstncias que permeiam a relao analisada.

    Se a diarista no tem dia certo para trabalhar, ou o faz de vez em quando, ao ser chamada, por exemplo, para auxiliar na organizao de uma festa da famlia, para realizar uma faxina extraordinria na residncia, ou mesmo, esporadicamente, para tomar conta dos filhos de um casal, etc, certo que no h relao de emprego domstico, em razo da falta do requisito continuidade.

    O mesmo ocorre na situao em que ela, diarista, quem escolhe dia(s) e horrios em que pretende trabalhar na semana, conciliando-os de forma a atender a um maior nmero de residncias e que, alm disso, no est sujeita s ordens de seu contratante. Neste caso, novamente, no se pode cogitar da existncia de uma relao de emprego domstico, eis que no se acha presente o requisito subordinao, ao menos quanto imposio patronal quanto ao dia e horrio de trabalho.

    Em ambas as situaes apontadas, mesmo que a prestao de servios se estenda por meses ou anos, em tese, estaremos diante do chamado trabalho eventual, pois, na

    4 Confira-se pelos seguintes julgados:

    RELAO DE EMPREGO - DOMSTICO - TRABALHO INTERMITENTE - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VNCULO - A Lei 5.859/72, ao disciplinar o trabalho do domstico disps, de forma explcita, que a tutela legal somente alcana a atividade laboral contnua, obstando, assim, o reconhecimento do vnculo em relao jurdica de natureza intermitente. (TRT 3 R - RO 17.215/93 - 4 T. - Red. Desig. Juiz Pedro Lopes Martins - DJMG 05.02.94) LAVADEIRA E PASSADEIRA - TRABALHO NO CONTNUO - IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAO COMO TRABALHO DOMSTICO - "A caracterizao do domstico exige a continuidade, j que assim est escrito na lei. Contnuo o trabalho no eventual e no intermitente, j que a intermitncia consiste, exatamente, na soluo peridica de continuidade. Isto : no suficiente que o trabalho domstico seja no eventual, para a caracterizao do vnculo de emprego. imprescindvel, tambm, que a prestao seja contnua, o que afasta a intermitncia. Em resumo: o trabalho no eventual pode ser intermitente ou contnuo. A intermitncia no afasta a caracterizao do vnculo de emprego comum, mas incompatvel com o trabalho domstico, necessariamente contnuo." (Juiz Mrio Srgio Bottazzo). (TRT 18 R. - RO 2.391/92 - Ac. 2.634/94 - Rel. Juiz Josias Macedo Xavier - DJGO 27.10.94)

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    verdade, a diarista labora por conta prpria, explorando economicamente, em proveito prprio, sua fora de trabalho.

    Muito diferente seria se a presena da diarista fosse exigida em dias e horrios certos na semana, sendo a sua jornada de trabalho estabelecida unilateralmente pelo contratante, a cujas ordens a obreira se sujeita, em troca de remunerao. Neste caso, poder-se-ia cogitar da existncia de uma relao empregatcia e, se for o caso, de natureza domstica, caso esteja presente o requisito continuidade.

    Interessante desde logo esclarecer que no a freqncia, ou melhor dizendo, o nmero de vezes em que o obreiro presta servios na semana o parmetro que, por si s, vai definir