Empresas de capital estrangeiro – constituição e funcionamento no Brasil1 José Maria Rossani Garcez2 Princípios gerais de livre comércio. A liberdade na transferência de capitais num mundo globalizado. Aspectos das legislações da América do Sul e do Mercosul. O advento da globalização da economia, pela primeira vez na história da humanidade, tornou o mundo um só mercado. E os efeitos da crise financeira devido às hipotecas, dos subprime, nos EUA, é um exemplo dramático disto. Neste cenário de globalização, até para pulverizar riscos, as empresas vem se internacionalizando, deslocando-se para outros países e ingressando em outros mercados. Esse movimento, por um lado, visa também obter economias de escala na produção e, por outro, aumentar a fatia de participação em mercados promissores, dos países ditos emergentes. Dentre as estratégias para essa expansão internacional, que às vezes se combinam, contam-se o investimento solo em outro país; a aquisição de empresas ou participações em empresas já existentes em outro país; a fusão internacional entre empresas e suas ramificações em outros países; a formação de joint-ventures internacionais (que além de terem caráter societário podem também ser meramente contratuais), além das alianças estratégicas para cooperação internacional. No mundo moderno, em várias legislações, tanto de Estados da civil law, como são os da América Latina, de tradição romano-germânica, quanto nos da common law, há uma grande liberdade para atuação, direta ou associada a capitais locais, mediante autorizações governamentais, de empresas e capitais estrangeiros, as primeiras mantendo sede, capital e sob a regência de legislações estrangeiras. A Corporation Law do Estado de Delaware nos EUA, por exemplo, tida como um padrão corporativo para a operação e controle de sociedades anônimas e de governança corporativa, requer da sociedade estrangeira para esta obter autorização para funcionar da Divisão correspondente do citado Estado norte-americano, apenas que ela recolha a taxa exigida para isto e arquive os documentos societários de seu local original de constituição, mantendo um agente (pessoa física ou jurídica) para representá-la, além de outros

1 Este artigo foi surgindo, em seus contornos iniciais, de notas acumuladas para apresentação pelo autor em Seminário promovido pela Embaixada do Brasil na Argentina, no ano de 2000, e, em setembro de 2008 foi atualizado por ele, em parte, para que servisse de base a painel que apresentou no Seminário Internacional sobre Temas Relevantes do Direito da América do Sul, ocorrido no Rio de Janeiro nos dias 7 e 8 de outubro de 2008, no qual o autor apresentou-o em painel com o mesmo título deste artigo, na forma de slides. Este Seminário, de 2008, foi programado e promovido pelo Instituto Brasileiro de Integração das Nações - IBIN, a Comissão Permanente de Direito Internacional do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB – RJ, Federação Interamericana de Advogados e a a Fundação Interamericana de Advogados. 2 Advogado, titular de J. M. GARCEZ ADVOGADOS ASSOCIADOS, no Rio de Janeiro, escritório especializado em direito de empresas, na áreas consultiva e contenciosa . Árbitro listado na painel de entidades no Brasil e exterior, autor de livros e artigos sobre contratos, nacionais e internacionais, técnicas de negociação, métodos de solução alternativa de conflitos em geral, mediação, arbitragem, Direito Internacional Privado, participante de conferências e congressos sobre esses temas, Professor universitário e de cursos de pós graduação.

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poucos requisitos formais (Título 8 – Sub-Capítulo XV – Foreign Corporations - § 371 da Corporation Law de Delaware). É assim, com algumas variantes, também em relação às legislações do Brasil, Chile, Colômbia, Argentina e outros Estados da América do Sul. A propósito vale referir à liberdade essencial de transferência de capitais entre os Estados do MERCOSUL. Aliás, a formação de um Mercado Comum requer a existência das cinco liberdades clássicas, que podem ser enunciadas como a livre circulação de mercadorias e produtos, a livre circulação de pessoas, a livre transferência de capitais, a liberdade de competir e a liberdade de estabelecimento e de prestação de serviços. Neste estudo será analisado o regime legal que regula a existência e o funcionamento das sociedades no Brasil, quer sejam as sociedades estrangeiras diretamente autorizadas a funcionar no país, quer sejam as sociedades brasileiras, constituídas no Brasil com capital estrangeiro.3

O marco inicial do Mercado Comum constituído pelo Tratado de Assunção e referido em seu artigo 1, textualmente implica na livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários e restrições não tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente. As instituições de caráter econômico-fiscal do Mercosul decorrentes da aplicação deste artigo e postas em prática para implantá-lo implicaram na aplicação dos princípios da gradualidade e da reciprocidade e nas correspondentes medidas de redução gradual e automática das tarifas, na tarifa única comum e nas políticas macroeconômicas coordenadas. Visando a regulamentação e a abolição de medidas restritivas ao comércio recíproco são várias as decisões do Conselho do Mercado Comum envolvendo normas de acesso aos mercados, princípios de livre comércio, normas para certificação de origem de produtos, sobre relações de consumo, medidas de salvaguarda a importações provenientes de países não membros e outras com finalidades similares. O instituto da harmonização do direito dos países é também característico do Mercosul. No final do art. 1º do Tratado de Assunção está previsto que essa harmonização é uma obrigação dos Estados-Partes. Diz o artigo em questão: harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o processo de integração. A harmonização das legislações é um objetivo funcional dentro dos meta-objetivos de um Mercado Comum e, assim, somente as diferenças legislativas que provoquem assimetrias jurídicas, assim entendidas as assimetrias funcionais de natureza legal, é que se enquadram aos propósitos da harmonização propriamente dita, pois a tarefa da harmonização não é um fim em si mesma. Como os países do Mercosul, diferentemente dos países da União Européia, são membros da mesma família de Direito - romano germânica - basicamente, as legislações societárias de seus países membros são comparáveis, podendo ainda ser dito que,

3 Propositalmente será deixado de referir em detalhes neste estudo algumas operações complexas como a compra e venda internacional de ativos, móveis, imóveis, ou de operações comerciais partilhadas contratualmente, sem haver propriamente imediata aquisição ou compra de quotas ou ações de uma sociedade nacional por outra estrangeira, ainda que tais operações possam resultar em participação direta e/ou indireta de capital estrangeiro em atos de comércio internacional e, muitas vezes, acabem resultando na aquisição de participações societárias entre agentes transnacionais.

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mesmo que o Brasil tenha adicionado a sua legislação societária componentes do direito anglo-saxão, não foi nem de leve desvirtuada essa compatibilidade. A estrutura empresarial, a sua vez, demonstra grande similitude nas legislações da Argentina e Uruguai, como assinalou um estudo levado a efeito pela Professora argentina, Dra. Ana Maria Meirovich de Aguinis, em 1992, em seu livro “Empresas e Inversiones em el Mercosur”, que a mesma desenvolveu como um excelente estudo de direito econômico básico comparado aplicável a empresas que se instalassem no espaço do Mercosul. O mesmo pode ser dito dos demais Estados da América do Sul, componentes do mesmo grupo de direitos da família anglo-germânica como aqueles do Mercosul, com ligeiras exceções que não comprometem esse enunciado. Entretanto, forçoso é reconhecer que no atual estágio do Mercosul, como uma união aduaneira, suas normas identificam-se ainda como normas de direito internacional em geral, não recebendo tratamento diferenciado em razão de seu objetivo integracionista. Para que adquiram eficácia, precisam ser incorporadas aos ordenamentos dos Estados-membros, através dos mecanismos previstos nas respectivas Constituições desses Estados. Por isso, não podem ser consideradas normas de direito comunitário, no sentido que a elas é conferido pelas normas comunitárias da União Européia, que se caracterizam pela eficácia direta, pela aplicabilidade imediata e pela primazia sobre as normas nacionais.4 A isso aspiramos, não só à extensão do espaço do Mercosul com a inclusão no mesmo de outros Estados, mas à existência de um direito derivado como o da União Européia, fruto dos órgãos institucionais cujos efeitos sejam imediatamente aplicáveis aos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros, como as diretivas, regulamentos, decisões, recomendações e pareceres. Regime Societário no Brasil A liberdade para estabelecer empresa estrangeira ou filial desta no Brasil. A primeira das liberdades a ocupar este estudo é a liberdade que deve ter qualquer sociedade constituída num dos Estados-membros do Mercosul para instalar-se em outro, sem necessitar um sócio local e com amplos direitos e obrigações, como se fosse uma empresa nacional do país em que se instala e, por último, sem perder seus atributos no país de origem. Na Europa, segundo a jurisprudência alemã e a doutrina belga, assim como de acordo com a legislação francesa e italiana, o traslado da sede social da sociedade chegou, em certa época, a implicar ou na dissolução da sociedade no país de origem ou na sua perda de nacionalidade. Esta diversidade de critérios das legislações nacionais fez com que fosse introduzido no Tratado de Roma, em suas Disposições Gerais e Finais, o art. 220, que estabeleceu que os Estados-membros, sempre que necessário, entabularão negociações entre si para garantir a seus nacionais:

...”o reconhecimento mútuo das sociedades, na acepção do segundo parágrafo do

art. 58, a manutenção da personalidade jurídica em caso de transferência de sede de um país para outro e possibilidade de fusão de sociedades sujeitas a legislações nacionais diferentes”. O Tratado de Assunção não contempla esta hipótese, restando, assim, a análise das legislações dos Estados-Partes do Mercosul.

4 Nascimento, Maria Luiza Justo – “A incorporação das Normas do Mercosul aos Ordenamentos Jurídicos dos Estados-membros” – Juruá – 2006, págs. 76 e 79.

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No Brasil, a nível do Direito Internacional, se reconhece como lei de regência das sociedades a lei do Estado em que se constituírem (art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil – DL 4657/42). Também no âmbito dos países componentes da Organização dos Estados Americanos – OEA, a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis, concluída em Montevidéu, em 8 de maio de 1979, registrada na OEA em 23 de outubro de 1986 e promulgada no Brasil pelo Decreto n° 2.400, de 21 de novembro de 1997, aplicável às sociedades mercantis constituídas em qualquer Estado Parte, determina, em seu artigo 2°, que a existência, capacidade, funcionamento e dissolução das sociedades mercantis são regidas pela lei do lugar de sua constituição, entendendo-se essa expressão como o Estado em que se cumpram os requisitos, de forma e fundo, requeridos para a constituição das referidas sociedades.

O artigo 1.126 do Código Civil brasileiro, Lei n° 10.406, de 10.01.2002, dispõe ser “nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”. Em seu Parágrafo Único, diz o mesmo artigo que, “quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa”. Desde a reforma da Constituição brasileira, de 1995, foi eliminada a definição restritiva de empresa brasileira de capital nacional, restabelecendo-se o conceito tradicional como sendo empresa nacional aquela constituída sob as leis do país, com sede e administração no Brasil. O artigo 1.134 do mesmo CC, dispõe que a sociedade estrangeira, qualquer que seja seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo5, funcionar (diretamente) no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira. Nesta parte do artigo, aliás, houve uma falha da boa técnica legislativa ao referir-se ele apenas a ser acionista de sociedade brasileira, já que a sociedade estrangeira tanto pode ser acionista de sociedades anônimas como cotista de sociedades limitadas no Brasil, tendo o CC assim disposto, por analogia ao texto da antiga lei das sociedades anônimas, que somente a elas se referia. Como se vê, as sociedades estrangeiras, regidas pela lei estrangeira, embora na prática sejam poucas no Brasil, podem ter seu funcionamento reconhecido no país, sendo admitido o seu funcionamento aqui sem que percam sua nacionalidade ou sua lei de regência de origem. Porém, diferentemente das legislações dos demais países do Mercosul, assim como de acordo com o artigo 11, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil, a Instrução Normativa DNRC Nº 81, de 5.01.1999 assim como pelo Decreto n° 3.444/2000, para que as sociedades estrangeiras, qualquer que seja seu objeto, possam funcionar no país é exigida autorização, por Decreto, do Governo Federal.

Esta autorização é dada para a própria sociedade ou a filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos que a represente. Após o pedido ser apresentado pela sociedade interessada ao Governo brasileiro e ser por ele aprovado, o certificado do Decreto de aprovação deve ser publicado no Diário Oficial, sendo uma cópia deste arquivada na Junta Comercial com jurisdição sobre o local em que se localize o estabelecimento principal da sociedade ou filial da sociedade estrangeira. Por exigência legal a sociedade deve manter no país um representante, que não precisa ser brasileiro mas deve residir oficialmente no Brasil, ou seja, ter visto permanente, o qual deverá ter amplos poderes para agir em seu nome e também receber citações e notificações, exigência que também se aplica a sociedade estrangeira que seja sócia de outra brasileira no Brasil.

5 O Decreto n° 3.444/2000 dispôs sobre a competência do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior para autorizar o funcionamento de sociedade estrangeira no Brasil.

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Somente após o cumprimento das citadas formalidades pode a sociedade estrangeira operar no Brasil, sujeitando-se à fiscalização de suas alterações e do cumprimento de suas obrigações pelo Governo Federal. O Brasil, ainda, naturalmente, aceita que uma empresa de outro país possa trasladar sua sede de origem para o país, mediante as autorizações governamentais acima referidas, todavia, o traslado da mesma sede do Brasil para o exterior, ou implicará na extinção da sociedade autorizada a funcionar no país, ou, se a mesma deixar uma sucursal no país, deverá implicar na mudança da lei de regência da sociedade no país de origem. Para finalizar este tópico, é útil acrescentar que, embora o Brasil permita o estabelecimento e a operação direta em seu território de sociedades estrangeiras, estabelece restrições para a operação integral dessas empresas no país, como, para a exploração direta por empresas estrangeiras de empresas jornalísticas e de radiodifusão de som e imagens (art. 222 da CF) 6 e em empresas para aproveitamento de recursos minerais (art. 176, § 1° da CF) 7; além de ser vedada a participação do capital estrangeiro nas atividades de energia nuclear; serviços de saúde; correios e telégrafos; concessão de linhas aéreas domésticas e indústria aeroespacial.8 Além disso, para a operação das sociedades estrangeiras no país, existe um processo de aprovação demorado, uma maior burocracia envolvida e custos superiores, razões pelas quais este sistema não tem sido o mais utilizado no país pelas sociedades estrangeiras que decidem aqui operar, optando as mesmas, majoritariamente, pela constituição de uma sociedade com capital estrangeiro em território brasileiro, ou pela associação com empresas aqui já constituídas. Tipos de sociedades no Brasil

6 Conforme a Emenda 36/2002 à CF (modificando seu artigo 222) a propriedade dessas empresas é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país. De qualquer forma (§ 1°) pelo menos 70% do capital total e do capital votante dessa empresas deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos,m que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. 7 Embora as empresas brasileiras (aqui constituídas, com sede e administração no Brasil), mesmo com capital predominantemente estrangeiro, possam solicitar e obter permissão para operar na área de mineração. Outras restrições pessoais se referem a ser vedado ao estrangeiro, pessoa física, pela Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), exercer algumas atividades, tais como ser proprietário ou armador de navios ou aeronaves brasileiras, ou de empresas jornalísticas e de televisão ou obter, pessoalmente, concessão para prospecção e exploração de jazidas minerais. 8 Não obstante essa limitações, o Brasil, depois de se tornar o quarto país emergente que mais recebeu investimentos estrangeiros diretos (IED) em 2007, continua em 2008 a ser o destino de um volume expressivo de capital externo para atividades produtivas, mantendo perspectivas promissoras para 2009 - mesmo após o agravamento da crise financeira internacional. O país obteve US$ 34,6 bilhões de investimentos diretos no ano passado, galgando quatro posições no ranking dos países em desenvolvimento e oito na lista geral, na qual passou da 22ª para a 14ª colocação, segundo relatório divulgado em 25 de setembro de 2008 pela Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento (Unctad, na sigla em inglês). Os EUA apareceram na liderança, com US$ 232,8 bilhões, enquanto a China foi o melhor emergente, com US$ 83,5 bilhões. Acredita-se que o fato de o Brasil ser um grande produtor de commodities é uma razão importante para que o país continue a receber volumes expressivos de investimentos diretos. O professor Antônio Corrêa de Lacerda, da PUC-SP, acredita que, mesmo com a crise externa, os preços desses produtos vão se acomodar num nível alto em termos históricos, ainda que devam ficar abaixo dos patamares do primeiro semestre

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A legislação brasileira prevê várias formas de sociedades. As mais utilizadas, em proporção absoluta, são, pela ordem, a sociedade limitada, cujo tipo é responsável, pela maioria das sociedades constituídas no Brasil, vindo a seguir as sociedades anônimas, ambas com vasto predomínio sobre as demais. Registra José Gabriel Assis de Almeida, em artigo no site de professores da UNIRIO, que entre 1985 e 2001 foram constituídas no Brasil 3.832.178 sociedades limitadas e apenas 17.795 sociedades anônimas, ou seja, uma proporção de sociedades limitadas 215 vezes maior que as anônimas. Após essa contagem, numa percentagem ínfima, virão os demais tipos de sociedades, muito menos utilizadas, como as Sociedades em nome coletivo; Sociedades em conta de participação; Sociedades em comandita simples; Sociedades em Comandita por ações; Sociedades Cooperativas. Independentemente do tipo jurídico a ser adotado pela sociedade há alguns traços comuns entre elas. É necessário que tanto na sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil quanto na sociedade brasileira, aquela constituída no Brasil com capital estrangeiro, de que tratamos, existam pelo menos dois sócios, que tanto podem ser pessoas físicas ou jurídicas, não necessitando qualquer delas ter domicílio no Brasil9. Para os sócios domiciliados no exterior a lei brasileira, assim como a maioria das leis dos países sul americanos, exige que mantenham no país procurador, cuja procuração deve ser averbada nos órgãos de registro de comércio, com poderes para representar as sócias na empresa nacional e receber citações. Não existem também diferenças de tratamento tributário entre os vários tipos de sociedade, o critério diferenciador, para esses efeitos, é o porte e o faturamento da empresa.

A Constituição Federal (art. 170) estabeleceu que a atividade econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados determinados princípios, dentre os quais se destacam: a) o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF): o qual afirma que a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações e b) o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, IX, da CF).

O princípio do tratamento favorecido aos empreendimentos de pequeno porte foi reafirmado no art. 179 da CF, a elas sendo outorgado um tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivar sua constituição e operação pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O CC de 2002 repete este princípio constitucional ao estabelecer que "a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno

9 Fazemos essa distinção ao termos em mente que o artigo 251 da Lei das Sociedades Anônimas faculta poder ser constituída entre nós uma sociedade anônima como subsidiária integral, mediante escritura pública, tendo como único acionista uma sociedade brasileira, ou seja, aquela do artigo n° 1.126 do CC ao dispor ser “nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”. Qualquer companhia, como prevê o § 2° do mesmo artigo 251, pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição por sociedade brasileira de todas as suas ações, o que deverá ser submetido à deliberação da assembléia-geral das duas sociedades, mediante protocolo e justificação. Modesto Carvalhosa comenta este artigo da Lei das S/As (em seus “Comentários à lei das Sociedades Anônimas”, 4° Volume Tomo II, pág. 118), relatando como foi repelida por Valverde a idéia nitidamente institucional da sociedade anônima com um único subscritor ou acionista, o tipo finalmente absorvido em nosso direito societário no citado artigo 251 da Lei, da criação, na prática a e na lei norte-americana, da wholly owned subsidiary.

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empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes" (art. 970). Para atender a esse princípio foram editados a Lei do Simples (Lei n. 9.317/96) e o Estatuto da Microempresa – ME – e da Empresa de Pequeno Porte – EPP (Lei n. 9.841/99), que definem o pequeno empresário de acordo com a receita bruta anual.

O Código Civil divide inicialmente as sociedades entre sociedades empresárias (artigos 996 e 997), que são as que visam ao lucro ou resultado econômico, mediante exercício habitual de atividade econômica organizada, como a exercida por empresário individual sujeito, como tal, a registro, (art. 967), a fim de obter a produção ou circulação de bens ou serviços no mercado distinguindo-as das sociedades simples, que são aquelas que não exercem atividades econômicas, técnicas e organizadas, mesmo que possam adotar quaisquer das formas empresárias previstas no Código (como permite o artigo 983, 2ª parte) exceto a forma por ações, que por força da mesma lei (art. 982, Parágrafo Único) será sempre uma sociedade empresária, ou seja, que visará, no caso até pelo tipo que representa, o objetivo de lucro ou resultado econômico. Pode também ser dito que, de modo geral, no Brasil, as sociedades limitadas são utilizadas pelas pequenas e médias empresas e as anônimas pelas médias e grandes, existindo, porém, um número de grandes empresas que segue o modelo das sociedades limitadas, isto não desvirtuando, entretanto, esta afirmação. Arquivamento dos atos constitutivos das sociedades comerciais nas juntas comerciais e no Cadastro de Pessoas Jurídicas – CNPJ. Para que se tornem regulares as sociedades no Brasil, qualquer que seja seu regime societário, origem e formação de capital, têm de arquivar seus documentos de constituição, alteração, dissolução e extinção nas Juntas Comerciais, que são órgãos vinculados tecnicamente ao Departamento Nacional do Registro de Comércio – DNRC, que é um órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo que tem por finalidade a coordenação dos órgãos incumbidos de executar o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994, regulamentada pelo Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996). Também através de normas legais e regulamentares (Instrução Normativa RFB n° 748/2007, alterada pela IN RFB 854/2008) é obrigatória para o funcionamento regular das sociedades no Brasil o seu prévio registro no Cadastro Nacional da pessoa Jurídica – CNPJ, para efeitos de cadastramento de dados dessas pessoas o que é de interesse das administrações tributárias da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Quanto às formalidades documentais na constituição dessas sociedades na Argentina, Paraguai e Chile, por exemplo, elas são constituídas por ato único e escritura pública e no Brasil e Uruguai podem ser também constituídas por instrumento particular.

Registro de capital estrangeiro10

10 Tanto neste como em vários outros capítulos e itens deste trabalho nos valemos dos valiosos e bem elaborados comentários e dados encontráveis publicamente na Internet no site do Escritório de Advocacia brasileiro Pinheiro Neto - www.pinheironeto.com.br – com o qual o articulista não tem ligação alguma, exceto a admiração e respeito pela grande organização que é, o mesmo em relação aos colegas sócios e associados do mesmo, tendo, porém, o dever de registrar aqui este fato, por ter feito consultas e compilação de vários desses dados, recomendando aos que quiserem que consultem essas informações. O site em questão abrange um universo bem maior que o deste trabalho, em português e inglês, envolvendo informações de interesse sobre o país, sociedades seguradoras, recuperação de empresas, meio ambiente, legislação trabalhista, arbitragem e outras áreas.

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O Brasil, assim como os demais países integrantes do Mercosul, e em geral os demais países da América do Sul, não impõe barreiras ou dificuldades para que nele ingressem capitais estrangeiros destinados à constituição de sociedades dos tipos acima mencionados, havendo, quando muito, diferenças afuncionais quanto ao capital mínimo inicial a ser integralizado como depósito em espécie. No Brasil, por exemplo, não existe este mínimo, a não ser no caso das instituições financeiras e seguradoras. No caso das financeiras e demais sociedades autorizadas a funcionar pelo Banco Central, que são regidas pelas Leis n° 4.595/1964 (“Lei dos Bancos”) e n° 4.728/1965 (“Lei do Mercado de Capitais”) as instituições financeiras devem integralizar em moeda corrente nacional, no ato de sua constituição e nos de aumento de capital, 50% do montante subscrito, sendo que o remanescente, se houver, deve ser integralizado no prazo de um ano a contar da subscrição do capital, devendo, ainda, tanto as instituições financeiras quanto as seguradoras, terem um capital mínimo, fixado pelo Banco Central e a Susepe, respectivamente. Registro de investimento direto pelo receptor do capital estrangeiro no Brasil. Se bem que o registro no Banco Central do Brasil do capital estrangeiro deva fazer-se em conjunto com os atos constitutivos do capital da sociedade e estes dependam para o funcionamento da mesma de registros nas Juntas Comerciais ou nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas e nas demais repartições governamentais, o registro do capital estrangeiro no Banco Central é, talvez, o passo mais importante para que a sociedade estrangeira ingresse no país e possa ter seu capital em moeda estrangeira registrado para fins de possibilitar a utilização da taxa de câmbio comercial/financeira em remessa de lucros ao exterior, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimentos. A empresa brasileira receptora do investimento estrangeiro no Brasil deve, primeiramente, cadastrar-se no Departamento de Informática do Banco Central do Brasil, para receber uma senha e efetuar o registro declaratório eletrônico de investimentos externos diretos. O Banco Central do Brasil só aceita os registros feitos pela internet, no endereço http://www.bcb.gov.br (opção “capitais estrangeiros e câmbio”/ “manuais”). Para receber a senha, deve ser apresentado preenchido o formulário Solicitação de Credenciamento, com firma reconhecida, dos representantes legais, acompanhado dos documentos que atestem os poderes dos signatários (contrato social, estatuto, ata de assembléia da sociedade ou reunião de quotistas conferindo poderes aos signatários e, se for o caso, procuração). Após tal procedimento, o investidor deverá entrar no site do Banco Central do Brasil, opção SISBACEN (Sistema de Informações Banco Central), item ACESSO AO SISBACEN VIA INTERNET, fazer a transferência (download) e executar o programa PASCW10 – SISBACEN VIA VPN. Com ele, podem ser feitos os registros de capital estrangeiro. O investidor receberá então um número de identificação do registro, e com esse número poderá ir ao Banco Central para fechar o câmbio. Todo capital estrangeiro deve ser registrado no Banco Central do Brasil, que então emitirá um certificado de registro, refletindo a quantia investida em moeda estrangeira, e o correspondente em moeda nacional. Tal certificado é essencial para a remessa de lucros ao exterior, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimento de lucros. O regime do capital estrangeiro no Brasil é regulado pelas Leis nºs 4.131 (Lei do Capital Estrangeiro) e 4.390, de 3 de setembro de 1962 e 29 de agosto de 1964, respectivamente, ambas regulamentadas pelo Decreto nº 55.762 de 17 de fevereiro de 1965, e posteriormente alteradas, se bem que minimamente. Na definição da Lei nº 4.131/62, capitais estrangeiras são “os bens, máquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no

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País, para aplicação em atividades econômicas, desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.” Os investimentos serão sempre registrados no Banco Central na moeda estrangeira em que forem efetivamente realizados ou em Moeda nacional, caso os recursos sejam provenientes de conta de não-residente mantida legalmente no Brasil. Na hipótese de investimento externo provenientes de conta de não-residente mantida oficialmente no Brasil, o registro do referido investimento será feito em moeda nacional e qualquer movimentação relacionada ao referido investimento deverá ser feita através da respectiva conta do não residente. Não há necessidade de qualquer autorização oficial prévia para investimentos em moeda. O investimento para subscrição de capital ou para a compra de participação numa sociedade brasileira já existente será enviado ao Brasil por intermédio de qualquer estabelecimento bancário autorizado a operar em câmbio. Entretanto, para se realizar a operação de fechamento de câmbio, o binômio empresa receptora brasileira-investidor estrangeiro deverá estar devidamente cadastrado no Módulo RDE-IED do Banco Central. O registro do investimento será feito através de declarações a serem prestadas pelo representante da empresa nacional receptora e/ou pelo representante do investidor externo, através do Módulo RDE-IED, no prazo de 30 dias após o evento que lhe deu origem. As operações de câmbio, evidenciadas por contratos de câmbio, se dividem em operações que implicam na entrada de capital estrangeiro e operações que representam saída de divisas.

Investimento mediante conversão de créditos externos Na hipótese dos créditos externos pretendidos converter em investimentos estarem devidamente registrados no sistema do Banco Central, não será necessária qualquer tipo de autorização prévia do mesmo. Após o recebimento pela empresa receptora dos créditos e de uma declaração do credor concordando com a conversão, será apenas necessário efetuar uma operação simbólica de câmbio representando a compra e venda da moeda estrangeira. Somente será necessária autorização prévia do Banco Central do Brasil para que se efetue a conversão dos mesmos investimentos no caso de créditos não registrados no sistema. Investimento pela importação de bens sem cobertura cambial

É também admitido o investimento sob a forma de Importação de Bens sem Cobertura Cambial, para fins de integralização de capital social. Esta modalidade também não exige a aprovação prévia do Banco Central. Os produtos, máquinas e equipamentos deverão ser destinados à fabricação de bens ou prestação de serviços e, no caso de importação de bens usados gozando de incentivos fiscais, os mesmos não poderão ter similares brasileiros e os bens de segunda-mão serão, necessariamente, utilizados em projetos que promovam o desenvolvimento econômico brasileiro. Após o desembaraço aduaneiro dos bens tangíveis assim importados, a empresa brasileira terá 90 dias para efetuar o registro do investimento através do Módulo RDE-IED. Na hipótese de bens intangíveis, o respectivo registro do investimento esterno dependerá da aprovação prévia do Banco Central do Brasil.

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Remessa de lucros e tratados para evitar a bi-tributação Não há em geral, restrições à distribuição e remessa de lucros ao exterior e os lucros e dividendos apurados e distribuídos a partir de 1996 estão isentos de imposto de renda. O Brasil assinou tratados para evitar a bi-tributação, dentre eles, um com a Argentina, dentre os países do Mercosul e o Chile e Equador, da América do Sul, assim como com os seguintes demais países: Alemanha, Áustria, Bélgica, Canadá, China, Coréia do Sul, Dinamarca, Espanha, Filipinas, Finlândia, França, Holanda, Hungria, Índia, Itália, Japão, Luxemburgo, Noruega, Portugal, República Tcheca, Eslováquia e Suécia. Reinvestimento de lucros

De acordo com a Lei do Capital Estrangeiro, os reinvestimentos são lucros “auferidos por empresas estabelecidas no País e atribuídos a residentes e domiciliados no exterior que forem reaplicados nas mesmas empresas de que procedem ou em outro setor da economia nacional.” Assim, se o investidor estrangeiro decidir reinvestir em vez de remeter os lucros, estes serão passíveis de registro como capital estrangeiro junto com o investimento original, através do Módulo RDE-IED.

Repatriamento de capital

O capital estrangeiro registrado pelo Banco Central poderá ser repatriado, a qualquer tempo, sem autorização prévia. As remessas que excederem a quantia registrada serão consideradas ganhos de capital para o investidor estrangeiro, estando portanto sujeitas à retenção de 15% a título de imposto de renda.

Remessas ao exterior

As remessas ao exterior em moeda estrangeira, com a utilização da taxa de câmbio comercial/financeira, sofrerão restrições quando não houver o registro de tais recursos junto ao Banco Central, uma vez que a remessa de lucros, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimento são todos baseados na quantia registrada como investimento estrangeiro.

A transferência internacional de fundos em moeda brasileira entre residentes (incluindo subsidiárias de empresas estrangeiras) e não residentes é totalmente livre e dispensa autorização prévia, desde que as operações sejam efetuadas por intermédio de bancos autorizados a operar com câmbio no Brasil.

A moeda nacional transferida ao exterior é convertida em moeda estrangeira através de uma série de mecanismo, entre os quais as operações interbancárias no mercado de câmbio turismo.

A remessa de moeda estrangeira para fins de investimento no exterior (até US$ 5 milhões ao ano) é totalmente livre. Operações que excedam esse valor requerem autorização prévia do Banco Central do Brasil. De qualquer modo, exige-se que as remessas sejam feitas no mercado de câmbio turismo e efetuadas por intermédio de bancos autorizados a operar com câmbio no Brasil. Algumas formalidades devem ser observadas.

Transferência externa de investimentos no Brasil

Os direitos de participação detidos pelo investidor estrangeiro em empresa brasileira poderão ser alienados no estrangeiro, sem implicações de natureza fiscal no Brasil,

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independentemente do preço pago. Neste caso, o comprador estrangeiro, através de seu representante residente no Brasil, deverá cadastrar-se no Módulo RDE-IED para, em seguida, realizar o registro de sua aquisição. Ao mesmo tempo, deverá o vendedor estrangeiro atualizar o seu registro junto ao Banco Central do Brasil, também através do Módulo RDE-IED, de forma a refletir o cancelamento dos valores referentes à parte alienada. Esse registro é necessário para que o novo investidor possa remeter/reinvestir lucros e repatriar o capital utilizando-se do câmbio comercial/financeiro.

Sociedades limitadas Atualmente, após o predomínio, por quase um século, das normas do Decreto Nº 3.708/1919, com 19 artigos, que regia as sociedades limitadas mas que eram, suplementarmente, reguladas pela lei das sociedades anônimas, pela prática dos registros de comércio e pela jurisprudência, em razão das poucas disposições e artigos do referido Decreto, passaram no Brasil a reger as sociedades, inclusive as limitadas, que são o tipo mais freqüentemente adotado pelas sociedades no país, o atual Código Civil (exceto quanto as sociedades anônimas, que continuaram a ter legislação própria, a da Lei n° 6.404, de 1.12.1976 e suas várias alterações posteriores, assim como as disposições da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, essas em especial quanto às chamadas sociedades de capital aberto). As Sociedades limitadas são regidas por leis independentes dos códigos em dois países do Mercosul, encontrando-se regidas pelo Código Civil no Brasil e no Paraguai. Na legislação do Chile, tal como no Brasil, existe uma lei de sociedades anônimas e as demais se regem pelo Código Civil. Na legislação da Bolívia as sociedades podem ser civis ou comerciais, regendo-se as primeiras pelo Código Civil e as últimas pelo Código de Comércio. Na Venezuela o Código de Comércio prevê a existência de sociedades anônimas, de responsabilidade limitada (sendo consideradas ambas como sendo sempre sociedades mercantis) e companhias em nome coletivo e em comandita. Uma análise comparativa com a legislação dos demais países do Mercosul daria, talvez, um contraponto interessante para a eventual modificação e, neste sentido harmonização, da legislação brasileira em relação à dos demais países. Nos quatro países do Mercosul e, pode-se dizer, nos demais da América Latina, as sociedades limitadas refletem um sistema híbrido de sociedades de pessoas e de capital. Na Argentina, Uruguai e Paraguai está regulamentada a forma da integração do capital. No Brasil há mais flexibilidade, sendo esta regulamentação deixada a critério dos sócios, no contrato social. No Brasil, em realidade, tais sociedades são muito flexíveis e se revestem de natureza puramente contratual, servindo muito bem, por isto, para abrigar as modalidades de “joint ventures”. Pode-se dizer que, em termos comparativos internacionais as sociedades por quotas no Brasil assemelham-se às “limited-liability companies”, “limited partnerships” e “closely-held companies” contempladas pelas leis inglesas e norte-americanas. As sociedades limitadas no Brasil podem ser constituídas por instrumentos públicos ou particulares, o mesmo ocorrendo em relação aos demais países do Mercosul embora em alguns seja exigida a escritura pública. O Registro das sociedades limitadas nas Juntas Comerciais ou nos Cartórios de Registro Civil (pois elas podem revestir-se da forma de sociedades de prestação de serviços e serem registradas nesses Cartórios) é que lhes dá personalidade jurídica. Os sócios das sociedades limitadas no Brasil respondem apenas pelo capital social subscrito, sendo que a legislação brasileira exige que a Limitada tenha, no mínimo dois sócios que, com raras exceções, não precisam ser brasileiros, podendo ser pessoas jurídicas ou pessoas naturais. Na verdade, o sócio da Limitada nem mesmo precisa residir no Brasil. Enquanto o capital ainda não estiver integralizado, a responsabilidade

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dos sócios fica limitada ao capital total da companhia. Uma vez integralizado o capital, a responsabilidade fica limitada à quantia correspondente à participação de cada sócio. Do contrato social da limitada deverá constar o nome da sociedade, seu período de duração, suas atividades principais, endereço da sede social, nome e qualificação de cada quotista e total do capital social e sua divisão. As participações numa limitada devem figurar no contrato social da companhia, uma vez que as quotas representativas da divisão do capital não são representadas por certificados, como no caso das ações. O contrato social precisa ser, portanto, alterado sempre que as quotas forem cedidas, transferidas ou aumentadas, de modo a refletir exatamente a titularidade do capital da companhia. Não há exigência quanto ao capital mínimo a ser integralizado quando da subscrição inicial ou nos subseqüentes aumentos de capital das limitadas, exceto para alguns tipos de sociedades para as quais a lei exige um capital mínimo. A participação de capital numa limitada deverá figurar no próprio contrato social da empresa, uma vez que as quotas que o representam, ao contrário das ações, não são representadas por certificados. Assim, o contrato social precisa ser alterado sempre que as quotas forem cedidas, transferidas ou o contrato social elevado de modo a refletir exatamente a titularidade do capital nas limitadas. A Limitada poderá ser administrada por todos os quotistas, por alguns ou por um deles apenas. O contrato social deverá estabelecer quem será o sócio gerente. Se este for pessoa jurídica ou estrangeiro residente no exterior, será necessário nomear uma ou mais pessoas naturais residentes no Brasil com poderes administrativos e gerenciais. Os quotistas poderão, no entanto, controlar determinadas decisões mediante a reserva de certos direitos no contrato social. O artigo 1.053 do CC dispõe que a Limitada rege-se, nas omissões do mesmo, pelas normas do mesmo CC que regem as sociedades simples (não mercantis) podendo, diz o § único deste artigo, o contrato social prever a regência das normas das sociedades anônimas. A Limitada não precisará publicar suas contas, alterações contratuais ou outros atos constitutivos, exceto no caso de redução de capital, incorporação, cisão ou fusão. Isto implica uma maior economia e um certo grau de sigilo com relação aos negócios da sociedade. O contrato social, no entanto, permanece público, pois terceiros poderão obter cópia mediante requerimento à junta comercial ou ao registro civil de pessoas jurídicas onde devem ser arquivados o contrato social e suas alterações. Além de possíveis outras matérias a serem indicadas no Contrato Social, o CC determina que a tomada de decisão dos assuntos seguintes deva ser tomada em reunião ou assembléia dos quotistas: (a) aprovação de contas; (b) designação, destituição e remuneração dos administradores; (c) modificação do contrato social; (d) incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou cesso do estado de liquidação; (e) nomeação e destituição de liquidantes e julgamento de suas contas e (f) pedido de concordata. A deliberação acerca desses assuntos deve ser feita por meio de uma Assembléia de Sócios, caso a Limitada possua mais de dez sócios. Será, então, uma reunião com maior formalidade que as reuniões simples dos sócios, mais flexíveis e desburocratizadas. E poderá ser dispensada a sua convocação formal, que o CC determina seja feita por publicação na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, por três vezes, a exemplo das sociedades anônimas, quando a totalidade dos sócios comparecer à respectiva Assembléia, ou se declararem, por escrito, cientes das datas, horário, locais e ordem do dia da Assembléia.

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Sociedades anônimas Em todos os países do Mercosul existe grande similitude nas normas que regulam as sociedades anônimas. A forma de constituição dessas sociedades pode dar-se por ato único (sociedade fechada) ou numa forma sucessiva por subscrição pública de ações (sociedade aberta). A constituição por ato único na Argentina, Paraguai, Chile e Colômbia, formaliza-se por instrumento público ao passo que no Brasil e no Uruguai pode ser feita por instrumento público ou particular. Nas legislações dos países do Mercosul acha-se estabelecido que o montante do capital social deverá ser referido no estatuto social e há um tratamento igualitário a todos os acionistas nos aumentos de capital, ficando a eles assegurado o direito de preferência nesses aumentos nas legislações dos mesmos, exceto na do Paraguai, implicando a redução do capital nos quatro Estados em modificação do estatuto. O regime de administração é equivalente nos quatro Estados. No Brasil se prevêem dois órgãos de administração: o Conselho de Administração e a Diretoria, sendo ambos obrigatórios para as sociedades abertas e de capital autorizado. Nas legislações dos demais Estados está prevista a existência apenas da Diretoria como órgão de administração, podendo o número de diretores variar conforme o tipo de sociedade anônima. No Uruguai se admite que a administração da sociedade seja feita por um administrador nas chamadas “sociedades de família”, o qual se subordinará às regras gerais sobre administração de sociedades. Os órgãos de fiscalização interno (conselho fiscal no Brasil; sindicatura no Uruguai e Paraguai e sindicatura e conselho de vigilância na Argentina) são facultativos para as sociedades fechadas no Brasil, Argentina e Uruguai. Na Argentina se exige que a maioria absoluta dos diretores das sociedades anônimas tenham domicílio real no território do país. No Brasil todos os integrantes do Conselho de Administração, da Diretoria ou do Conselho Fiscal das anônimas devem ser residentes no País. No Paraguai, pela lei de residência, os diretores devem certificar terem residência no país e a lei do Uruguai nada diz a respeito. A Sociedade Anônima Brasileira é uma forma societária que se assemelha bastante à “joint-stok company” ou à “corporation” do direito ango-saxão. Ela é regida pela Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976 e modificações posteriores (“Lei das Sociedades por Ações”). Ela pode ser definida como uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço da emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas.11 Em princípio, a Sociedade Anônima precisa ter, no mínimo, dois acionistas, que são responsáveis apenas pelo capital por eles subscrito e ainda não integralizado, salvo a sociedade anônima constituída como subsidiária integral, nos termos do artigo 251 da Lei (a que nos referimos na nota de rodapé n° 7 acima), mas esta não pode ser constituída por acionista domiciliado no exterior.

11 Essa definião é dada por Modesto Carvalhosa, no 1º Volume dos “Comentários à Lei das Sociedades Anônimas”, Saraiva, 2003, pág. 4, com a explicação de que a mesma advém de que nas anônimas há a possibilidade de emissão de ações sem valor nominal, além da faculdade de emissão com ágio de valor nominal. Assim, explica o autor, se, por exemplo, ações com valor nominal de R$ 1,00 são emitidas com ágio de R$ 2,00, a responsabilidade dos acionistas ou subscritores será de R$ 3,00 por ação, e, necessariamente, o princípio da responsabilidade pelo preço (e não pelo valor) está presente nas ações que não possuem valor nominal.

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A Sociedade Anônima no Brasil poderá ser organizada mediante subscrição pública ou privada e suas ações deverão ser subscritas por dois ou mais acionistas. A constituição da sociedade mediante subscrição pública depende de: (a) registro preliminar da emissão de ações junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM); (b) intermediação de uma instituição financeira; aprovação da constituição da sociedade por assembléia geral convocada pelos fundadores, ao término do período de subscrição; e (c) avaliação de quaisquer bens conferidos à sociedade para o pagamento das ações, toda vez que o pagamento for feito em bens e não em dinheiro. No Brasil cada subscritor, no ato da subscrição, deverá efetivar a realização da entrada de capital, se este for em dinheiro, o qual deverá corresponder ao que for estabelecido pelos fundadores, não podendo, porém, ser inferior a dez por cento do preço de emissão das ações (valor nominal, ou o que for estipulado, mais ágio, se houver). Se a realização do capital se fizer em bens não se cogitará da entrada, pois as ações estarão integralizadas desde logo. Todo o montante das entradas, qualquer que tenha sido o percentual adotado, deverá ser depositado no Banco do Brasil ou em outra instituição bancária autorizada pela CVM. Os bens a serem transferidos à sociedade como integralização de capital, deverão ser avaliados por três peritos ou por empresa especializada. No Chile, o artigo 16 das sociedades anônimas (Lei 18.046/1981) permite que as ações sejam expressadas em moeda estrangeira, desde que os saldos não pagos sejam liquidados em moeda nacional, de acordo com o câmbio oficial da data de pagamento. Aliás, o Chile tem uma legislação flexível a esse respeito, prevendo que para uma sociedade anônima estrangeira (artigo 121 da mesma lei) poder constituir uma agência no país, ela deve protocolar seus antecedentes societários em cartório onde terá domicílio no Chile e outorgar procuração a um agente para representá-la naquele país. No Chile, aliás, tal como no Brasil, a lei de sociedades anônimas prevê que tais sociedades podem estabelecer em seus estatutos a forma de solução de conflitos por arbitragem. Prevê a lei chilena, entretanto, que o demandante pode, opcionalmente, escolher a justiça ordinária para esta solução, o que não ocorre com a lei brasileira, a nosso ver com acerto. A constituição por meio de subscrição privada, no Brasil, poderá ocorrer em assembléia geral dos fundadores ou mediante escritura pública de constituição, publicada simultaneamente à subscrição das ações. Caso quaisquer ações não sejam integralizadas em dinheiro, uma assembléia geral deverá ser convocada para avaliar o aporte em bens. Todos os documentos relativos à constituição da sociedade deverão ser arquivados na Junta Comercial que tenha jurisdição sobre a sede da mesma e, em seguida, publicados no Diário Oficial e em outro jornal de grande circulação no local da sede social da empresa. Este tipo de sociedade poderá ser de capital aberto ou fechado. A sociedade de capital aberto deverá ser registrada junto à CVM, assim como as ações por ela emitidas que poderão ser negociadas em bolsas de valores ou no mercado de balcão. As ações das sociedades de capital fechado não estão disponíveis ao público geral. O capital poderá ser subscrito ou autorizado. No caso das sociedades com capital subscrito, o estatuto social fará constar o capital realmente subscrito pelos acionistas, embora tal capital não necessite ser integralizado. O estatuto social de uma sociedade com capital autorizado estabelecerá o limite até o qual o capital realmente subscrito pelos acionistas poderá ser aumentado sem necessidade de alteração estatuária. O limite do capital autorizado poderá também figurar em número de ações em vez de quantias expressa em moeda.

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O capital social é dividido em vários tipos de ações, conforme as diferentes vantagens, direitos ou restrições que lhes são atribuídos. As sociedades de capital fechado terão ações ordinárias pertencentes a classes diferentes, dependendo: • de sua não conversibilidade em ações preferenciais; • da exigência de o acionista ser brasileiro; ou • do direito de voto em separado na eleição de determinados diretores da sociedade As ações preferenciais das sociedades fechadas ou abertas podem pertencer a uma ou mais classes, com direitos e/ou privilégios que podem incluir o direito de eleger alguns membros dos órgãos administrativos, mesmo que não gozem de qualquer outro direito de voto. Os titulares de ações preferenciais, sem direito de voto, terão direito a dividendos no mínimo 10% maiores que os atribuídos às ações ordinárias, salvo no caso de ações com direito a dividendos fixos ou mínimos , cumulativos ou não. Outros privilégios que podem ser concedidos aos titulares de ações preferenciais são a prioridade na distribuição de dividendos por meio de fixação de dividendo mínimo, a prioridade no reembolso do capital, ou ambos.

O montante das ações preferenciais não poderá exceder dois terços do total das ações emitidas da sociedade. As ações não necessitam ter valor nominal e podem ser representadas por certificados e poderão ser integralizadas em dinheiro ou em bens cujo valor seja passível de avaliação. A avaliação dos bens é obrigatória e o relatório respectivo deverá ser aprovado pelos acionistas reunidos em assembléia geral. As ações das companhias abertas só poderão ser transferidas após 30% do seu preço de emissão ter sido pago. A companhia não poderá adquirir suas próprias ações salvo nos casos previstos em lei.

O estatuto social da companhia fechada poderá restringir a circulação das ações, desde que não proíbam sua transferência. Caso as restrições sejam impostas por meio de alteração estatuária, elas somente serão aplicáveis às ações dos acionistas que as tenham expressamente aceito. A Sociedade Anônima poderá emitir outros títulos, a saber: partes beneficiárias, bônus de subscrição e debêntures. As normas relativas à titularidade e circulação das ações aplicam-se também a esses títulos, embora eles não façam parte do capital.

. Partes beneficiárias As partes beneficiárias são títulos sem valor nominal que conferem a seus titulares o direito de participar em até 10% dos lucros anuais. Tais títulos não oferecem qualquer dos direitos atribuíveis aos acionistas, exceto o direito de fiscalizar os atos dos administradores da sociedade. O estatuto social poderá prever o resgate das partes beneficiárias mediante capitalização de reserva especialmente criada para esse fim. . Bônus de subscrição A companhia com capital autorizado poderá emitir títulos negociáveis, denominados “bônus de subscrição”. Esses títulos conferem aos seus titulares o direito de subscrever ações quando do aumento do capital, sujeito às condições estabelecidas nos correspondentes certificados.

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. Debêntures As debêntures são títulos que conferem a seus titulares direitos d e crédito contra a companhia emissora. O valor nominal, condições principais, direitos e garantias dos titulares e a data de vencimento deverão constar dos certificados de emissão. Estes poderão conter cláusula de correção monetária. As debêntures poderão ser conversíveis em ações, sendo obrigatoriamente garantidas pela companhia emissora, salvo disposição legal em contrário, o total de debêntures emitidas e em circulação não poderá exercer o capital social. . Direitos dos acionistas Os acionistas, segundo a lei, terão os seguintes direitos essenciais: • participação nos lucros da companhia; • participação na distribuição dos ativos da companhia se esta for liquidada; • fiscalização da gestão dos negócios sociais; • preferência na subscrição de ações, partes beneficiárias, debêntures conversíveis e

bônus de subscrição; e • retirada da sociedade, nos casos previstos em lei. As ações de mesma classe conferem direitos iguais aos seus titulares. Cada ação ordinária corresponde a um voto nas assembléias gerais da companhia. Nenhuma classe de acionistas poderá ter voto plural. Os titulares de ações preferenciais terão os mesmos direitos atribuídos às ações ordinárias – inclusive o direito de voto – embora seus direitos possam ser restringidos fora do limite dos direitos essenciais. As ações preferenciais sem direito a voto ou com direito de voto restrito passarão a ter pleno direito de voto caso a companhia deixe de distribuir dividendos fixos ou mínimos pelo prazo previsto no estatuto (não superior a três exercícios consecutivos), conservando-o até o efetivo pagamento desses dividendos. . Acordos de acionistas Antes da atual lei das S/As (nos termos do Decreto-Lei 2.627, de 1940), na ausência de dispositivos legais quanto aos acordos de acionistas em relação à convenção de voto para determinar quorum para certos assuntos, como votação de algumas matérias como direitos preferenciais na alienação de ações ou outros itens semelhantes, existiam correntes, favorável e contrária, à convenção de voto. A prática da alteração da escala empresarial e a necessidade de organização de grandes companhias fez com que ingressasse nos usos societários do Brasil a convenção de acionistas, já de larga utilização em países de tradição da common law. Este fenômeno se acentuou, como registra Modesto Carvalhosa12, a partir da atividade do BNDES no setor de investimentos de empresas privadas nacionais, quando o acordo de acionistas se tornou requisito convencional para sua participação e de suas subsidiárias (EMBRAMEC, FIBASE, IBRASA) no capital dessas empresas. E também acabaram impondo-se tais acordos nas joint ventures e demais formas de participação minoritária ou paritária de capital estrangeiro em companhias nacionais, para, em geral, estabelecer uma partilha no poder decisório das companhias ou no direito de veto do acionista estrangeiro sobre assuntos institucionais da empresa. A lei nº 6.404/76, passou a reconhecer, no artigo 118 e seus parágrafos, os acordos de acionistas para estabelecer regras sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito de voto ou o poder de controle, que passaram a ser

12 No 2º Volume de seu já citado “Comentários à Lei de Sociedades anônimas” (pág. 516).

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observados e obedecidos pela companhias e seus acionistas quando arquivados em sua sede. Podendo, assim, ser executados tanto pelas empresas quanto por seus acionistas.

Órgãos Decisórios e de fiscalização

Constituem órgãos decisórios e de fiscalização das sociedades anônimas no Brasil: Assembléia Geral dos Acionistas, Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal.

. Assembléias Gerais

Os acionistas participarão das assembléias gerais, convocadas e instaladas de acordo com as leis aplicáveis e o estatuto social, e terão poderes para decidir todos os negócios da companhia, e tomar quaisquer resoluções que julgar convenientes à sua defesa de desenvolvimento. Tais poderes, contudo, estão sujeitos aos objetivos e negócios sociais, às leis aplicáveis e ao estatuto social.

Incumbe às assembléias gerais ordinárias: verificar as contas dos administradores; examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; eleger os diretores e os membros do Conselho Fiscal; e deliberar sobre a destinação do lucro líquido de cada exercício fiscal e a distribuição de dividendos. Todos os demais casos requerem a convocação de uma Assembléia Geral Extraordinária.

Assembléias gerais especiais poderão ser convocadas para discutir assuntos específicos relativos aos titulares de ações preferenciais, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição.

. Órgãos administrativos

Conforme a lei das sociedade4s anônimas, os acionistas poderão no estatuto dividir os órgãos administrativos da sociedade em duas partes que são o Conselho de Administração e a Diretoria. Se a companhia optar por não ter Conselho de Administração, a Diretoria desempenhará todas as funções administrativas e fixará a orientação geral dos negócios da companhia, cumprindo-as de acordo com o estatuto social. Os integrantes desses órgãos deverão ser residentes no Brasil, exceto os membros do Conselho de Administração, que poderão ser residentes no exterior, desde que constituam procurador residente no Brasil, com poderes para receber citações em ações propostas com base na legislação societária.

Caso haja a instalação de um Conselho de Administração, a Diretoria deverá submeter-se às suas decisões. Os diretores terão a liberdade necessária para desincumbir-se de suas atribuições.

O Conselho de Administração é obrigatório para as companhias abertas, para as de capital autorizado e para os bancos.

. Conselho de Administração

O Conselho de Administração age como elo entre a Assembléia Geral e a Diretoria. Ele possui plena autoridade para estabelecer as diretrizes econômicas, societárias e financeiras a serem seguidas pela companhia, cabendo-lhe supervisionar permanentemente os membros da Diretoria.

Os conselheiros serão eleitos pela Assembléia Geral, que poderá destituí-los, no todo ou em parte.

O estatuto social deverá estabelecer o número de conselheiros (no mínimo três), o modo de substituição destes, o prazo de gestão (não superior a três anos, permitida a

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reeleição) e as normas para convocação, instalação e funcionamento do Conselho de Administração.

. Diretoria

A Diretoria será composta de dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração. Os diretores estão diretamente subordinados ao Conselho de Administração ou à Assembléia Geral no caso de não haver Conselho de Administração. Os diretores são os representantes da companhia perante terceiros.

O estatuto social deverá estabelecer o número de diretores permitido, o modo de substituição destes, o prazo de gestão (não superior a três anos, permitida a reeleição) e as atribuições e poderes de cada diretor.

Os diretores desempenharão suas funções individualmente, de acordo com suas atribuições e poderes, mas acompanhando os outros diretores, e não serão responsabilizados por quaisquer obrigações assumidas em nome da companhia por atos rotineiros necessários à administração desta última.

. Conselho Fiscal

O Conselho fiscal poderá funcionar em caráter permanente ou durante os exercícios sociais em que for instalado. Se o Conselho Fiscal não for permanente, ele deverá ser instalado, a critério dos acionistas, em assembléia geral.

Tal Conselho será responsável pela fiscalização dos administradores, fornecendo à Assembléia Geral informações a respeito e poderá solicitar aos administradores a indicação de peritos para a apuração de fatos cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções. Caso a companhia tenha auditores independentes, os membros do Conselho Fiscal poderão solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e apuração de fatos específicos. Desta forma, o Conselho Fiscal revela-se um importante instrumento na defesa da companhia e de seus acionistas, ao fiscalizar os atos dos administradores de modo a garantir que estes desempenhem suas funções legais e societárias.

As funções do Conselho Fiscal não poderão ser delegadas nem atribuídas a qualquer outro órgão da companhia.

. Responsabilidades dos administradores

Os membros do Conselho Fiscal, Conselho de Administração e Diretoria serão responsáveis por quaisquer prejuízos decorrentes de omissão no cumprimento de suas funções, negligência ou má-fé, ou atos que violem a lei e os estatutos sociais. Eles não serão responsáveis pelos atos ilegais de outros membros, a não ser que ajam em conluio com estes ou que de fato participem de tais atos.

. Transformação

A sociedade pode ser transformada de um tipo para outro, sem dissolução ou liquidação. Por exemplo, uma Sociedade Anônima pode ser transformada em Limitada ou vice-versa. A aprovação dos acionistas deve ser unânime, salvo outro quorum previsto no estatuto social.

Os acionistas dissidentes têm direito a retirar-se da sociedade.

Muitas vezes é vantajoso constituir uma Limitada, por ser um processo mais simples e menos oneroso do que a constituição de uma Sociedade Anônima. A companhia poderá ser facilmente transformada numa Sociedade Anônima, numa etapa posterior.

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. Incorporação, fusão e cisão

A incorporação, fusão ou cisão pode ser operada entre sociedades de tipos iguais ou diferentes.

Os motivos da incorporação, fusão ou cisão de uma ou mais sociedades deverão ser explicados e justificados num Protocolo de Justificação assinado pelos administradores das sociedades envolvidas. O protocolo deverá então ser aprovado pela assembléia geral dos sócios dessas sociedades. Os acionistas dissidentes à decisão da assembléia geral que aprovar a incorporação, fusão ou cisão devem ter o direito de retirar-se da sociedade.

A avaliação do patrimônio líquido da sociedade ou sociedades a serem incorporadas, fundidas ou cindidas é obrigatória e deverá ser aprovada pelos sócios em assembléia geral.

Uma nota sobre os gerentes ou administradores estrangeiros no Brasil

No direito brasileiro não existem quaisquer restrições quanto a que os administradores das sociedades possam ser estrangeiros, como ficou dito anteriormente. No entanto, dentro do conceito genérico de empresa nacional – a constituída no Brasil que aqui tenha o centro de seu poder decisório – exige-se que os administradores residam no Brasil, pois eles têm direitos, obrigações e restrições funcionais prescritos em lei e se subordinam a vigilância e controles legais, não sendo, assim, possível exercer, na prática, esses controles caso eles fossem residentes no exterior. Desta forma, o artigo 149 da lei brasileira das sociedades por ações prevê poderem ser eleitos para órgãos de administração dessas sociedades (assim como, supletivamente, para as sociedades por quotas) “pessoas naturais, residentes no país, devendo os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores acionistas ou não”. O mesmo quanto aos membros do Conselho Fiscal das sociedades anônimas (art. 162 da mesma Lei).

Assim, para as empresas constituídas no Brasil poderem manter administrador estrangeiro o mesmo deverá ter visto permanente para trabalhar no Brasil por elas requerido, fundamentadamente, junto ao Ministério do Trabalho. Mas não é só. Para requerer este visto funcional de entrada e trabalho no país nessas funções, nos termos da Resolução Normativa n° 62/2004, do Ministério do Trabalho, a concessão de visto a estrangeiro para exercer funções de Administrador, Gerente, Diretor ou Executivo de sociedade comercial no Brasil deve constar na primeira cédula de identidade do mesmo ao ingressar no país, ou seja, deve ser obtida com anterioridade, transmitida para o consulado do Brasil de onde ele provém e lá ser obtido esse visto, que é um visto especial. Ele ainda dependerá de comprovação pela empresa interessada, de investimento da sociedade em moeda, transferência de capital ou outros bens de capital, de valor igual ou superior a US$ 50 mil, ou equivalente em outra moeda, e geração (inicial) de no mínimo dez novos empregos durante os dois anos posteriores à instalação da empresa no país, ou em investimento de capital social, em moeda, de valor igual ou superior a US$ 200.000,00, ou equivalente em outra moeda, mediante a apresentação do contrato de câmbio respectivo pelo banco receptor do investimento por estrangeiro chamado. Somente no caso da Argentina, mediante Convenção bilateral celebrada com o Brasil, este investimento, ao invés de US$ 200.000,00 passou a ser de US$ 100.000,00.

Alianças, contratos associativos, “joint ventures”

A legislação brasileira não define especificamente o que sejam associações ou “joint ventures”. Na atividade empresarial brasileira, a associação é a empresa que se origina do acordo de duas ou mais partes para desenvolverem, em conjunto, um empreendimento econômico. Isto pode ser realizado pela formação de uma nova sociedade ou pela subscrição ou aquisição de ações ou quotas de uma sociedade já

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existente. A associação pode tomar a forma de qualquer organização societária reconhecida pelas leis brasileiras.

Os consórcios, porém, constituem uma figura jurídica tipificada, sendo definidos nos artigos 278 a 279 da Lei das Sociedades brasileiras por ações. O consórcio é uma figura societária criada na lei brasileira para executar determinado empreendimento (art. 278), não tendo personalidade jurídica própria, obrigando-se as consorciadas as condições previstas no respectivo contrato, sem haver a presunção de solidariedade entre elas, a qual pode, no entanto, ser ajustada contratualmente. O consórcio no direito brasileiro encontra equivalência nas agrupaciones de colaboración e union transitoria de empresas (UTE) do direito argentino e nos grupos de interés económico (G.I.E.) e nos consórcios reconhecidos pelo Uruguai. Tanto as uniões transitórias de empresas na Argentina quanto o consórcio de empresas no Uruguai e Brasil se destinam a execução específica de uma obra, ou prestação de um serviço determinado (a que a lei brasileira se refere como “empreendimento determinado”), e tanto as uniões transitórias de empresas na Argentina quanto os consórcios no Uruguai e no Brasil não têm personalidade jurídica própria, não existindo, nesse aspecto, diferenças significativas entre as respectivas legislações desses países. Notas sobre aspectos tributários das empresas com operações no Brasil As empresas que tenham investimentos de capital registrados no Banco Central, assim como as autorizadas a funcionar no país e as brasileiras, devem ter registro junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ do Ministério da Fazenda e como contribuintes do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ , declarando ao mesmo Ministério da Fazenda quais seus campos de atividade, a fim de definir outros impostos e contribuições a que se submeterão, como também outros registros decorrentes de atividades específicas (Ministérios da Agricultura, Comunicações, etc..). Para efeitos desses registros, o domicílio fiscal das empresas será o estabelecimento centralizador, sede ou matriz da empresa, no qual, também por exigência legal, estará a Contabilidade (art. 212, inciso I, letras “a” e “b” do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999). Portanto, será este o estabelecimento contribuinte do Imposto de Renda das pessoas Jurídicas (IRPJ), do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e será também o estabelecimento principal perante o Banco Central. As empresas estrangeiras que sejam apenas titulares de quotas ou ações representativas do capital de sociedades brasileiras não necessitam ter registro na Junta Comercial, o que é exigido para as sociedades brasileiras, aqui constituídas, embora com participação de capital estrangeiro. E também não necessitam registrar-se como contribuintes do IRPJ já que, como residentes no exterior, estarão isentas do imposto de renda na fonte. As empresas poderão distribuir suas operações por estabelecimentos secundários, para instalar sua fábrica ou seu estabelecimento importador, suas filiais atacadistas ou varejistas, os quais responderão pelas obrigações tributárias decorrentes de suas atividades e localizações (exemplo: Estabelecimento Importador/Exportador: Imposto de Importação (II) Federal – Decreto-Lei nº 37, de 18.11.1966 e Regulamento Aduaneiro; Imposto de Exportação – I.E. - Federal. Fábrica: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI- Federal – Lei nº 4.502, de 30.11.1964. A legislação do Imposto de Renda (Lei nº 4.506, de 30.11.1964 e Decreto nº 3.000, de 26.03.1999) confere à tributação na fonte (IRRF) sobre pagamentos efetuados a residentes ou domiciliados no exterior o seguinte tratamento: - Lucros ou dividendos - isentos desde 1996 - Juros e Comissões - 15% (quinze por cento)

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- Serviços Técnicos, Assistência Técnica, Científica ou Administrativa ou royalties (*) - 15% (quinze por cento) - CIDE (Contribuição para a intervenção no domínio econômico) – - (10%) - (assistência técnica) e - (15%) - (demais casos – fornecimento de tecnologia, cessão de licença de marcas e patentes) (*) – A legislação do Imposto de Renda não permite que sejam deduzidas essas despesas, quando pagas ou creditadas: (a) pela filial de empresa com sede no exterior, em benefício de sua Matriz; (b) pela sociedade com sede no Brasil a pessoa domiciliada no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, o controle de seu capital com direito a voto. Caso essas despesas decorram de contratos assinados posteriormente a 31.12.1991 e que tenham sido averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI e registrados no Banco Central do Brasil, observados os limites e condições estabelecidos na legislação em vigor, não se aplica a restrição da letra “a” antes citada (arts 354, §§ 2º e 3º e art. 353, inciso III, do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999, respectivamente). O pagamento de serviços técnicos a prestador domiciliado no exterior está sujeito não só ao pagamento da CIDE de 10% sobre o valor do serviço mas também à incidência do PIS e COFINS importação e ISS importação. Quanto à carga tributária no Brasil, deve-se dizer que esta dependerá das atividades desempenhadas pela empresa e da forma por ela escolhida para declarar o lucro. Para os efeitos de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ a alíquota básica é de 15% calculada sobre um percentual da renda bruta segundo a atividade da empresa e de acordo com o lucro real. Este enquadramento no lucro real pode ser, em certos casos, mandatório, caso a empresa, por exemplo, aufira mais de R$ 48 milhões de receita bruta. Neste tipo de tributação parte-se do lucro líquido contábil e processam-se ajustes, com adições e exclusão a eles de valores para determinação do lucro real, que é a base de cálculo do IRPJ.

Outra fórmula, às vezes opcional, dependendo das atividades e receita das sociedades, é a do lucro presumido. Este representa um percentual fixo como IR sobre a receita bruta, dada como presumida (sendo o custo também presumido) que pode ser, quanto à receita, de 8%, 16% ou 32% (a de trinta e dois por cento, por exemplo, refere-se à prestação de serviços em geral).

Assim, calculados todos os impostos, contribuições e taxas (**) pode-se dizer que a carga tributária sobre as empresas com operações no Brasil fica em torno de 35% a 40% do total de seu lucro.

(**) – Exemplos de outros Impostos: ICMS – 18% na média entre os Estados; IPI – alíquotas na média de 15% (atividade industrial); ISS – 5%; PIS – 0,65% não cumulativo; 1,65% cumulativo. Exemplos de contribuições: COFINS – 3% não cumulativo e 7,6% cumulativo; PIS – 0,65%; CSSL – 9% ou 15% (para instituições financeiras). Lei n° 10.303/2001 - alienação de controle das S/As abertas. (tag along) O artigo 254-A da Lei das Sociedades anônimas , introduzido pela Lei 10.303/2001, assegura na alienação de controle da sociedade aberta o chamado tag along, pelo qual, essa alienação, direta ou indireta, do controle acionário de uma companhia somente poderá ocorrer sob a condição de que o acionista adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das demais ações ordinárias, de modo a assegurar a seus detentores o preço mínimo de 80% do valor pago pelas ações integrantes do bloco de controle. Algumas companhias, voluntariamente, estendem o direito de tag along também aos

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detentores de ações preferenciais e/ou asseguram aos detentores de ações ordinárias um preço superior aos 80%. Por alienação de controle entende-se a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a votos, cessão de direitos de subscrição de ações e outros títulos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação do controle acionário da sociedade (§ 1° do artigo 254-A). A lei também prevê que o adquirente do controle acionário pode oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por açõa integrante do bloco de controle (§ 4° do artigo 254-A). Drag along O estabelecimento de mecanismos de saída dos Fundos de Private Equity e de Venture Capital das empresas nas quais aplicaram seus recursos - como a criação de um Fundo de Resgate ou a cláusula de Drag Along - importadas do direito anglo-saxão, são vistos com desconfiança pelos sócios fundadores da companhia e também por alguns operadores do Direito. Há uma impressão é de que estes instrumentos deslocam o risco apenas para os sócios, e isentam os Fundos de qualquer perigo de perda. Por meio da figura do Drag Along, fica estabelecido que o fundo de Private Equity, ao atingir o prazo para sua saída da sociedade investida, pode fazê-lo por meio da venda da empresa, não apenas de sua participação na empresa. Se o fundo receber uma proposta de oferta para a compra da sociedade toda, pode realizar a venda “arrastando” a parte dos sócios fundadores controladores. A cláusula de Drag Along refere-se a este direito de arraste. O fundo de Private Equity recupera os valores investidos mas, ao mesmo tempo, os sócios fundadores da empresa investida têm que vender as suas participações também., o que gera resistências O Fundo de Resgate consiste em poder ser determinado que a cada ano, a partir da compra de uma participação da sociedade pelo Fundo de Private Equity ou de Venture Capital, a empresa irá separar um percentual de seu lucro e, com tais valores será formado um fundo que será resgatado pelo Fundo de Private Equity, quando for o momento de sua saída da empresa investida. Se a empresa, porém, não tiver lucro, não haverá o que provisionar. Além disso, em um quadro de dificuldade, há a possibilidade dos sócios quererem utilizar os recursos na própria empresa e não para cobrir a saída do fundo de Private Equity. Essas situações, que são contratuais, podem gerar situações difíceis para o gestor do fundo de Private Equity, já que ele recebe recursos dos investidores para serem aplicados em empresas com potencial de desenvolvimento mas o objetivo é que haja um retorno deste capital corrigido com um taxa de juros preferencial. O risco existe. No entanto, os instrumentos de proteção também existem e na visão dos fundos investidores necessitariam ser respeitados. Arbitragem de questões societárias.

A Lei 10.303/2001 introduziu também a faculdade (mediante o § 3° do artigo 109) que no estatuto das sociedades anônimas possa ser estabelecido que as divergências entre os

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acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os minoritários, possam ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos que o estatuto especificar.

Uma questão que tem ocupado os que estudam esse dispositivo da lei e seus efeitos é se a solução arbitral quando introduzida nos estatutos das sociedades obrigam aos acionistas que não os aprovaram e adquiriram suas ações posteriormente, inclusive no mercado de ações.

A matéria é controvertida. Enquanto alguns como Pedro Batista Martins e Carlos Alberto Carmona já externaram em alguns seminários e em artigos por eles escritos, considerar válida a cláusula compromissória inserida nos pactos sociais, mesmo para os futuros sócios, Modesto Carvalhosa entende que o § 3º do art. 109 incluiu entre os direitos dos acionistas o de direito meramente potestativo de que eles possam aderir ao pacto compromissório estatutário, direito subjetivo e potestativo, portanto (e não dever) que todo acionista passou a ter.

Nosso entendimento coincide com o de que a convenção arbitral (cláusula compromissória) “integra-se ao próprio estatuto ou contrato social e independiza-se da vontade dos sócios fundadores ou instituidores para se tornar uma “vontade” (norma) social, que vincula as relações entre todos os associados”, como cita Marcelo Dias Vilela.13

Demonstrações financeiras O artigo 177 da Lei 6404/76, com as alterações que lhe foram feitas pela Lei n° 11.638/2007, dispõe que a escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial, da própria lei e aos princípios da contabilidade geralmente aceitos. É do consenso geral que os princípios da contabilidade assentam em conceitos fundamentais derivados da experiência que se acumula à medida em que os negócios se desenvolvem no contexto econômico, e a eles se adaptam os conceitos jurídicos, financeiros e mesmo políticos14 . Os princípios fundamentais da contabilidade acham-se, entre nós, definidos na Resolução CFC n° 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade: a) o da Entidade; b) o da Continuidade; c) o da Oportunidade; d) o do Registro pelo Valor Original; e) o da Atualização monetária; f) o da Competência; g) o da Prudência . Outro autor, norte-americano, Paul Grady15 enumera também esses princípios, a partir de outra ótica, assinalando seu inevitável subjetivismo.

13 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves, ”Arbitragem no Direito Societário” –, Ed. Mandamentos, BH/MG, 2004 – p. 192. 14 Ainda na expressão de Modesto Carvalhosa, “Comentários..”, 3° Volume, pág. 177. 15 Inventory of generally Accepted Principles for Business Enterprises – New York, American Institute of Certified Public Accountants, Capítulo 2, item 24. Diz Paul Grady nesse texto, traduzido por Carvalhosa (em tradução livre, como ressalta) que, a identificação desses princípios fundamentais pode ser feita através de dez conceitos básicos: “1) A estrutura social, política e econômica garantindo a livre iniciativa e o direito de propriedade; 2) O conceito de empresa; 3) A presunção de continuidade do empreendimento (going concern); 4) A expressão monetária das contas; 5) O conceito de uniformidade, como norma de caráter temporal; 6) A diversidade de conceitos contábeis; 7) O “conservadorismo”; 8) A confiabilidade das informações baseada nos controles internos; 9) A relevância relativa (materiality); 10) O conceito de competência de exercícios que decorre da necessidade de enquadrar as demonstrações financeiras aos fatos econômicos e financeiros do período aberto por elas”.

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A Lei, neste artigo, prevê que as demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela CVM e serão, obrigatoriamente, auditadas por auditores independentes registrados na mesma Comissão. A Lei n° 11.638 de 2007, modificou esse artigo da Lei das S/As, a partir do § 2°, acrescentando um § 5° dispõe que as normas para esse efeito expedidas pela CVM deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários. E também, num § 6° seguinte, que as companhias fechadas poderão optar por observar as normas sobre demonstrações financeiras expedidas pela CVM para as companhias abertas. A Lei n° 11.638/2007 inovou, ainda, ao dispor no artigo 3° aplicar-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei 6.404/76, sobre escrituração, elaboração de demonstrações financeiras e obrigatoriedade de auditoria financeira independente por auditor registrado na CVM. Considerou a lei como de grande porte sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício anterior, ativo total superior a R$ 240 milhões ou receita bruta anual superior a R$ 200 milhões.

Atuação transnacional entre empresas dos países do Mercosul

Como visto acima, são várias as modalidades para que uma empresa de um dos Estados membros do Mercosul possa atuar no Brasil, indo desde a transferência de sede ou a constituição de uma sucursal de empresa estrangeira, mediante aprovação governamental, passando pela fusão, incorporação, cisão ou compra de participação societária em empresa já constituída no Brasil e indo até a constituição de uma empresa nova em território brasileiro. Todas essas modalidades dão aos investidores estrangeiros os mesmos direitos e obrigações outorgados aos investidores brasileiros, exceto, é claro, as restrições previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional brasileira para o exercício por estrangeiros ou empresas estrangeiras de algumas atividades específicas, que, cada vez, compõem uma lista menor. Outras formas, contratuais por excelência, também existem de alianças e participações conjuntas de sociedades em diversos empreendimentos na forma das “joint ventures” internacionais, ou dos contratos internacionais de franchising, agência ou representação comercial, leasing, licenciamento e outros. São inumeráveis as alianças e associações entre empresas dos países integrantes da América do Sul, ou entre os que integram o Mercosul, sobretudo as existentes entre empresas argentinas e brasileiras, num atestado inegável de que, malgrado as assimetrias econômicas e legislativas ainda existentes entre todos os nossos países, a integração entre os mesmos é uma realidade invejável e um objetivo dinâmico que deve continuar a ser perseguido, com tenacidade.