42
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Discricionariedade e Reflexividade

Sérgio Guerra

Page 2: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

IMÉRIO ROMANO

Page 3: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

FRANÇA FEUDAL

Page 4: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

CRISE UNIFICAÇÃO POLÍTICA

Protestos dos camponesesSurgimento dos estados nacionaisFortalecimento da autoridade real

Page 5: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

LUIZ XVI ÚLTIMO REI FRANCÊS

Despotismo

Forma de governo

Poder nas mãos de apenas um governante.

Súditos tratados como escravos.

Um só governa.

Sem leis e sem regras.

Vontade e capricho.

Page 6: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

COM A REVOLUÇÃO....

• Separação de Poderes (Locke e Montesquieu)

• Lei = vontade geral (Rousseau)

• Juiz = “boca que pronuncia a lei”

• Administrador = mantém a ordem social (poder de polícia)

ATO VINCULADO

Page 7: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Com Napoleão....

Page 8: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

PODER EXECUTIVO

DiscricionariedadeEscolhas“Ponto de vista” pessoal do administrador

(OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA)

Page 9: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

PONTOS DE VISTA

Page 10: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

?

Page 11: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Galeria dos Ministros Minas e Energia Mudanças nas escolhas...

• Edison Lobão – Atual• Silas Rondeau – 2005/2007• Dilma Rouseff – 2003/2005• Francisco Gomide – 2002• Jose Jorge V. Lima - 2001/2001• Rodolpho Tourinho Neto – 1999/2001• Raimundo Brito – 1995/1998• Alexis Stepanenko – 1994• Paulino Vasconcelos – 1992/1993• Marcos Vinicius Moraes - 1992

Page 12: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Política de Meio AmbienteMudança das escolhas.....

Page 13: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Page 14: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DISCRICIONARIEDADE

VÁRIAS APLICAÇÕES

=ESCOLHAS...

Page 15: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

ESCOLHA

Page 16: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

CF/1988

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Page 17: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

ESCOLHAS

Page 18: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

MS 12629 / DF - DJ 24.09.2007

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE REDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I - O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades. II - O controle judicial dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Precedentes. Segurança denegada.

Page 19: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

ESCOLHA

Page 20: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

RMS 19829 / PR - DJ 30.10.2006

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE ILEGALIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 473/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I - A concessão da promoção por ato de bravura está adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorrem por meio de elementos meramente objetivos. Precedentes. II - Consoante entendimento desta Corte, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo de ato discricionário, a fim de aferir sua motivação, somente sendo permitida a análise de eventual transgressão de diploma legal. III - ...

Page 21: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Escolhas...

Obras

Pão de Açucar

RJ

Page 22: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

RMS 19535 / RJRECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA DE OBRAS DE MODIFICAÇÃO E REFORMA NO MORRO DA URCA E NO MORRO DO PÃO DE AÇÚCAR E LICENÇA PARA A INSTALAÇÃO DE ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES FÍSICOS. ALEGADA OMISSÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. NÃO-EVIDENCIADA A PRESENÇA DE SUPOSTO DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE. NÃO-CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESPÉCIE. (...) com fulcro no princípio da discricionariedade administrativa e na supremacia do interesse público, a Municipalidade tem liberdade para decidir pela conveniência ou não da execução da obra. Como ensina Hely Lopes Meirelles, "só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos (...). Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo".

Page 23: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

ESCOLHAS

Page 24: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

ESCOLHAS???

Page 25: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Escolha????

Page 26: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

REsp 79937 / DF - DJ 10.09.2001

DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. TABELAMENTO. PREÇO ÚNICO. SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. PLANOS ECONÔMICOS. IAA - Instituto do Álcool e do Açúcar. APURAÇÃO DE CUSTO DE PRODUÇÃO PELA FGV - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. INDENIZAÇÃO PLEITEADA POR PREJUÍZO OCASIONADO POR POLÍTICA DE FIXAÇÃO DE PREÇOS EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 9° DA Lei n.º 4.870/65. I - O exercício da atividade estatal, na intervenção no domínio econômico, não está jungido, vinculado, ao levantamento de preços efetuado por órgão técnico de sua estrutura administrativa ou terceiro contratado para esse fim específico; isto porque há discricionariedade do Estado na adequação das necessidades públicas ao contexto econômico estatal; imprescindível a conjugação de critérios essencialmente técnicos com a valoração de outros elementos de economia pública.

Page 27: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

COMO CONTROLAR?

Prof. Miguel Sánchez Morón: • “El control de la discrecionalidad

administrativa es um tema clásico de la teoría general del derecho público, sobre el que es difícil a estas alturas decir algo nuevo.

• Sin embargo, es un problema siempre recurrente, sobre el que la polémica jamás parece agotarse.”Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9.

Page 28: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DISCRICIONARIEDADE

CAVALO DE TRÓIA DO D. ADM. NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO

H. Huber

Page 29: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

É necessária........

ESTADO DE

DIREITO

LEI C.J.I DISC.ESPÉCIES DE

DISCRICIONARIEDADE

MAIS COMPLEXIDADE

?

Page 30: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Supremacia da Administração Pública (Súdito /Administrado) Hierarquia Poder de Polícia: salubridade, segurança, etc. Executar políticas públicas vinculadas à lei: textos claros e

concisos. Atuação nos espaços da leiINSTRUMENTO PARA AGIR:

DISCRICIONARIEDADE

Page 31: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Tecnicidade e complexidade Ambivalência (cidadão = dignidade) Redução da atuação direta do estado Sociedade de riscos Nova estrutura (eficiência gerencial) Pós-positivismo

DISCRICIONARIEDADE????

PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEC. XXI

Page 32: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DISCRICIONARIEDADE

OPORTUNIDADE (momento)

E

CONVENIÊNCIA (conteúdo)

DO ADMINISTRADOR.....

Page 33: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

PESPECTIVA ATUAL

• Transformação do Direito• Transformação do Estado de Direito• Transformação do Papel da A. Pública

DESAFIOS ATUAÇÃO EXECUTIVA

Page 34: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DESAFIOS

ENCONTRAR UM MEIO DO EXECUTIVO... Enfrentar a alta complexidade e riscos (além da lei) Satisfazer os diversos interesses dos grupos da

sociedade (conflito distributivo) Buscar menor sacrifício possível de outros interesses

constitucionalmente protegidos (grupos e indivíduo) Atuar consensualmente (não imperativamente) Levar em conta custos e benefícios (efeitos

prospectivos) Buscar menor dispêndio de recursos (eficiente)

Page 35: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DESAFIO JURÍDICO

COMO TRANSFORMAR A DISCRICIONARIEDADE:

menos subjetivamelhor controlável?

Page 36: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

PAPEL DO JUDICIÁRIO

AUMENTO DO CONTROLE

RISCO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR

DISCRICIONARIEDADE

Page 37: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DESLOCAMENTO DA IDÉIA DE SER UMA PRERROGATIVA DO

ADMINISTRADOR PÚBLICO

DEFESA DAS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO

CIDADÃO

Busca-se....

Page 38: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Busca-se um instituto...

PROXIMIDADE AO CIDADÃO Previsibilidade técnica

PARTICIPAÇÃO Direito do cidadão de se fazer

ouvir Direito de influenciar na decisão

Page 39: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

PROCEDIMENTALIZAÇÃO Foco no conteúdo Modo de formação Mecanismos de decisão

TRANSPARÊNCIA Custos e benefícios (EFICIÊNCIA)

CONSENSUALIDADE

Busca-se....

Page 40: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

Busca-se...

OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA

PREVENÇÃO E MEDIAÇÃO

X

Page 41: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

REFLEXIVIDADE

Fato: Hipercomplexidade da sociedade contemporânea a impede de ser regulada pelos instrumentos normativos tradicionais

Auto-referência Autonomia regulada dos sistemas (dinâmica circular) Maximização da racionalidade (laços com a

realidade) Eficiência

Page 42: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

[email protected]