Estruturas de Gestao Publica Aula 1.1pdf

Estruturas de Gestão Pública

Instituto Serzedello Corrêa

Aula 1

Estruturas da Administração Pública Federal

Março, 2012

RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO

Tribunal de Contas da União

Secretaria Geral da Presidência


2ª Diretoria de Desenvolvimento de Competências

Serviço de Planejamento e Projetos Educacionais

CONTEUDISTA

José Arimathea Valente Neto

TRATAMENTO PEDAGÓGICO

Violeta Maria dos Santos Galvão

RESPONSABILIDADE EDITORIAL

Tribunal de Contas da União

Secretaria Geral da Presidência


Centro de Documentação

Editora do TCU

PROJETO GRÁFICO

Ismael Soares Miguel

Paulo Prudêncio Soares Brandão Filho

Bianca Novais Queiroz

DIAGRAMAÇÃO

Herson Freitas

Cláudio Holanda

Paulo Arthur C. Alves

Brasil. Tribunal de Contas da União. Estruturas de gestão pública : Aula 1 : estruturas da Ad-

ministração Pública federal - 2.ed. / Tribunal de Contas da União. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 2012.

23 p. : il.

1. Administração pública, estudo e ensino. I. Título.

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União

<www.tcu.gov.br>

Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais.

[ 3 ]Aula 1 – Estruturas da Administração Pública Federal

Aula 1 Estruturas da Administração Pública Federal

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de deveres ao Estado, como a prestação de serviços de saúde, educação, assistência social, correios, exploração de petróleo.

Então, como o Estado faz para satisfazer obrigações tão diversificadas? Será que a mesma estrutura do Poder Judiciário, responsável pela prestação jurisdicional à população, é adequada para prestar serviços de correios ou explorar petróleo?

A burocracia inerente ao Poder Judiciário não pode atrapalhar a agilidade e competitividade que se deve ter na exploração econômica, por exemplo.

Por isso, para realizar todas as atribuições devidas, o Estado cria estruturas administrativas diferentes, cada uma ideal para certo tipo de atividade.

Que tipos de estruturas a Administração pode criar? Quais características específicas dessas estruturas

impactam no controle a ser exercido sobre elas?

Para responder a essas questões, precisamos entender alguns conceitos relacionados à organização das estruturas que compõem a máquina administrativa brasileira.

A fim de facilitar o estudo, essa unidade está organizada da seguinte forma:

Ao final dos estudos desta unidade, esperamos que você tenha condições de diferenciar as estruturas integrantes da Administração Pública Federal.

Então, vamos começar!

municípios.

[ 4 ] Estruturas de Gestão Pública

1. Introdução .................................................................................................................................... 52. Conceitos Básicos ...................................................................................................................... 6

2.1 Desconcentração e descentralização ........................................................................ 62.2 Regime Jurídico .................................................................................................................. 7

3. Organização Administrativa ................................................................................................. 84. Órgãos da Administração ...................................................................................................... 95. Autarquias ................................................................................................................................. 10

5.1 Autarquias de Regime Especial ................................................................................ 126. Fundações Públicas ............................................................................................................... 13

6.1 Natureza jurídica ............................................................................................................ 137. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista ............................................. 15

7.1 Exploradoras de atividades econômicas .............................................................. 177.2 Prestadoras de serviços públicos ............................................................................ 19

8. Consórcios Públicos .............................................................................................................. 208.1 Personalidade Jurídica dos Consórcios Públicos .............................................. 21

Síntese ............................................................................................................................................. 23

A fim de facilitar o estudo, esta aula está organizada da seguinte forma:


1. Introdução

A Administração Pública Federal (APF) é integrada por diferentes tipos de estruturas administrativas.

Essa diversificação ajuda o Estado a desempenhar adequadamente as suas funções e atividades, que são bastante variadas.

Nesse contexto, cada tipo de estrutura administrativa presente na APF possui características específicas que a distinguem das demais, de modo a torná-la a ferramenta adequada para o desenvolvimento de certa atividade.

Uma empresa pública, por exemplo, devido ao regime jurídico a que é submetida, mostra-se ideal para ocasiões em que as decisões da Administração requerem agilidade e competição, como nas atuações no campo econômico.

Uma autarquia é adequada aos casos em que as funções também devem, assim como nas empresas públicas, ser desempenhadas por entidades estranhas aos órgãos da Administração Direta, porém, desta feita, com privilégios outorgados pelo Direito Público, que é o regime a que está submetida.

Conhecer as características das estruturas que compõem a APF ajuda a compreender a organização administrativa do Governo Federal e, por conseguinte, as diversas formas em que os recursos públicos são despendidos.


2. Conceitos Básicos

2.1 Desconcentração e descentralização

A Constituição Federal (CF) definiu que o poder político, no Brasil, é dividido e exercido por quatro entes: União, estados, Distrito Federal e municípios.

Para estabelecer essa divisão, a Carta Magna distribuiu as competências legislativas e administrativas entre esses entes políticos, restando a cada um a titularidade dos poderes de acordo com a abrangência e relevância da matéria. À União, por exemplo, reservaram-se os assuntos de interesse e segurança nacional.

Entretanto, as atribuições que esses entes políticos devem desempenhar são numerosas e diversificadas, de modo que fica praticamente impossível que uma mesma pessoa jurídica centralize toda a realização das tarefas que lhe competem.

A fim de não sobrecarregar essas entidades e não tornar inoperante a atividade administrativa, utilizam-se os institutos da desconcentração e da descentralização.

A desconcentração consubstancia-se na divisão de competência no âmbito da própria estrutura da entidade, para tornar mais ágil e eficiente a prestação do serviço, sem a necessidade de criação de uma nova pessoa jurídica.

Nessa modalidade, criam-se estâncias decisórias, chamadas órgãos, dentro da própria entidade, como os ministérios, secretarias, superintendências e outros.

Esse conceito é intimamente relacionado ao de Administração Direta, ou seja, a prestação de serviços, atribuída pela CF aos entes políticos, é feita diretamente por eles.

desconcentraçãoÓrgão Órgão

Órgão

Administração DiretaUnião, Estado, Município,

Distrito Federal.

Serviço Público


Distrito Federal.

Serviço Público

Entes políticos são as pessoas

jurídicas com capacidade

legislativa (capacidade

de criar leis) previstas

diretamente na Constituição

Federal, ou seja, União,

estados, Distrito Federal e


Na descentralização, por outro lado, o ente político cria uma nova pessoa jurídica e a ela transfere, mediante lei, a prestação de determinado serviço público.

Esse instituto também visa conferir maior agilidade e eficiência à prestação dos serviços. Entretanto, a natureza desses serviços permite que sejam prestados por pessoa jurídica diversa da entidade política.

A descentralização no contexto da Administração Pública é relacionada ao conceito de Administração Indireta, pois a prestação de serviços é realizada de forma indireta, por outras pessoas jurídicas criadas para esse fim específico, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações.

descentralização

LEIAdministração

Indireta

Administração DiretaAutarquia


Distrito Federal.

Fundação

EmpresaPública

Importante ressaltar que pode haver desconcentração numa entidade criada por descentralização, à medida que essa nova entidade criada pode subdividir-se em órgãos, a fim de atingir os mesmos objetivos buscados na realização da desconcentração feita nos entes políticos, ou seja, a melhor realização dos serviços públicos.

Por exemplo, a Petrobrás, que é uma empresa estatal, foi criada por meio da descentralização. Essa empresa também pode subdividir-se em órgãos, departamentos, divisões, etc., por meio da desconcentração. Assim, como a União foi subdivida em órgãos por meio da desconcentração, para melhor realizar os serviços públicos, a Petrobrás também pode ser subdividida, com os mesmos fins.

2.2 Regime Jurídico

Os órgãos e entidades da Administração Pública, mais precisamente a Federal, que é objeto do presente estudo, podem submeter-se ao regime jurídico de Direito Público ou ao de Direito Privado.

O regime jurídico de Direito Público é marcado pela necessidade da presença da mão forte do Estado, visto que os serviços a serem prestados pelas entidades submetidas a esse regime requerem o exercício de poderes que não podem ser outorgados a particulares.

É possível haver

desconcentração em

uma entidade criada por

descentralização.

São exemplos desses

poderes: o poder de

polícia (fechar um

estabelecimento, por

exemplo), as concessões

de autorizações,

permissões e licenças, o

poder de julgar, o poder

de penalizar o particular,

entre outros.


As entidades que se enquadram nesse regime são os entes políticos, as autarquias e as fundações públicas de Direito Público.

O regime jurídico de Direito Privado, por seu tempo, é destinado às entidades que prestam serviços que dispensam os poderes típicos de Estado, razão pela qual podem ser atribuídos a particulares.

Por exemplo, as atividades de exploração econômica (bancos, exploração de petróleo e minérios, etc.) e os serviços que não sejam privativos de Estado, como, por exemplo, serviços de telecomunicações, de energia elétrica, de transporte, entre outros.

Fazem parte desse regime as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de Direito Privado.

3. Organização Administrativa

Como é definida a organização administrativa na legislação?O administrador é livre para criar novas estruturas?

O Decreto-Lei 200/67 estabelece que a APF compreende a Administração Direta, “constituída dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, e a Administração Indireta, que engloba as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

As entidades da Administração Indireta previstas pelo DL 200/67 foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, conforme os incisos XIX e XX do artigo 37 da Carta Magna:

“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

Ou seja, a CF prevê a possibilidade de criação das estruturas administrativas previstas pelo DL 200/67 (autarquia, sociedade de

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix


economia mista, empresa pública e fundação pública). Essa criação ocorre da seguinte forma, conforme os dispositivos mencionados acima:

Lei específica – que verse apenas sobre a criação da entidade – promoverá a criação das autarquias.

Lei específica autorizará a criação de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, sendo necessário o registro de ato do Poder Executivo (Decreto) para a efetiva instituição dessas entidades.

Especificamente em relação às fundações, reservou-se a uma lei complementar o encargo de definir as áreas em que essas entidades poderão atuar.

A criação de subsidiarias dessas entidades, bem como sua participação em empresa privada, depende de autorização legislativa.

Alguns doutrinadores, como Lucas Rocha Furtado, defendem que as únicas pessoas jurídicas admitidas constitucionalmente são as previstas pelo DL 200/67 e pela CF. Afora estas, as entidades políticas não poderiam criar qualquer outra entidade, sob pena de inconstitucionalidade. Por exemplo:

Serviços sociais autônomos – pessoas jurídicas de direito privado, criadas pelo Estado, mediante lei, mas que não integram sua estrutura;

Consórcios públicos – pessoas jurídicas de direito público ou privado, a depender do seu ato constitutivo;

Fundações de apoio de universidades – fundações públicas de direito privado, mas que não integram a estrutura da Administração.

Apesar desse posicionamento, as entidades mencionadas acima, até o momento, continuam válidas e em pleno funcionamento.

4. Órgãos da Administração

Como vimos anteriormente, os órgãos públicos são criados a partir da desconcentração, ou seja, não constituem novas pessoas jurídicas.

Assim, eles são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.

Em outras palavras: os órgãos são parte da pessoa jurídica que integram (por exemplo, o Ministério da Cultura é parte da União) e as suas decisões são consideradas decisões da própria pessoa jurídica (no nosso

Segundo essa corrente doutrinária, a criação de

estruturas não previstas na

CF tem o claro objetivo de

fugir ao controle inerente

à coisa pública, como a

realização de licitação e

concurso público.


exemplo, as decisões dos servidores do Ministério da Cultura são consideradas decisões da União, e não do Ministério).

Como visto, tanto as pessoas jurídicas da Administração Direta quanto as da Indireta possuem órgãos, criados por meio da desconcentração. Em decorrência, os órgãos não possuem personalidade jurídica e não podem representar em juízo a pessoa jurídica que integram.

Apesar disso, alguns órgãos têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais, como na impetração do mandado de segurança.

Os órgãos também não possuem patrimônio, mas alguns são detentores de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, característica inerente aos órgãos mais elevados do Poder Público, como os previstos diretamente pelo texto constitucional e os que vêm logo abaixo deles hierarquicamente (Exemplo: Câmara dos Deputados, TCU, STF).

Em resumo, as características dos órgãos são:

Integram a estrutura de uma pessoa jurídica.

Não possuem personalidade jurídica.

São resultado da desconcentração.

Não possuem patrimônio próprio.

Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram.

Alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais.

5. Autarquias

Vimos, até aqui, alguns conceitos relativos à organização da Administração. Também tratamos sobre os órgãos da Administração Direta e enumeramos os tipos de entidades existentes na Administração Indireta.

Passaremos, agora, a conhecer as características das diversas estruturas que integram a Administração Indireta. A partir dessas características, poderemos ter ideia da abrangência do controle a ser exercido sobre cada uma delas.

O primeiro tipo de estrutura da Administração Indireta que iremos ver são as autarquias. Elas são as entidades que mais têm características em comum com os entes políticos (União, estados, Distrito Federal e municípios).


O que são autarquias?Quais suas características?

Elas são subordinadas ao ente criador?

Segundo o DL 200/67, autarquia é:o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

As autarquias são entidades submetidas ao regime jurídico de Direito Público, criadas para executar atividades típicas da Administração Pública. Por se enquadrarem nesse regime jurídico, usufruem de algumas das prerrogativas inerentes ao ente político que as criou.

Ao passo que os entes políticos podem criar suas próprias regras, dentro dos limites estabelecidos pela CF, as autarquias possuem tão somente capacidade de autoadministração, entendida como competência para administrar a si próprias, segundo as regras constantes da lei que as instituiu.

Não há subordinação entre as autarquias e o ente criador, somente vinculação. Assim, em vez do chamado controle hierárquico, existe o controle finalístico, para manter a entidade autárquica no estrito cumprimento de suas finalidades, previstas na lei instituidora. Esse tipo de controle visa impedir a diminuição da autonomia administrativa e financeira de tais estruturas.

As autarquias destinam-se a realizar atividades que demandem uma organização mais ágil e especializada, sem a burocracia comum aos órgãos da Administração Direta. No entanto, suas atividades devem ser tipicamente estatais, não podendo se enquadrar em exploração de atividade econômica, prevista no art. 173 da CF.

Quanto ao patrimônio das autarquias, ele é público. Assim, os bens que a entidade criadora transferiu no ato de criação da autarquia e os que posteriormente a entidade vier a possuir são considerados bens públicos, usufruindo todos os privilégios inerentes, como impenhorabilidade e imprescritibilidade.

As receitas das entidades autárquicas também são próprias e estão consignadas na lei orçamentária anual a que se refere o art. 165, § 5º, da CF.

Quanto ao regime jurídico de pessoal, a Emenda Constitucional 19/98 alterou a redação do art. 39 da CF e retirou a exigência de um regime jurídico único. Assim, no âmbito federal, a União, suas autarquias e fundações podiam reger seus servidores pelo regime estatutário, previsto na Lei 8.112/90, ou celetista, posteriormente definido pela Lei 9.962/00.

O que distingue as

entidades autárquicas

dos entes políticos que as

criaram é a capacidade de

legislar.

O ente criador exerce

somente controle finalístico sobre as

autarquias.

Há autarquias que não

desempenham atividades típicas de Estado: a

Universidade de São Paulo

(USP) é autarquia, mas

desempenha atividades de

ensino, pesquisa e extensão

universitárias, que não são

consideradas típicas de

Estado.


Entretanto, em decisão cautelar no âmbito da ADI 2.135-4, o STF suspendeu, com efeitos ex nunc (daquele momento adiante), a eficácia do caput do art. 39 da CF, retornando a redação desse dispositivo aos termos que vigoravam antes da Emenda 19/98.

Portanto, atualmente e até decisão de mérito da ADI 2.135-4, a União e suas autarquias e fundações devem observar o Regime Jurídico Único (Lei 8.112/90) como legislação de pessoal, sendo que o pessoal ingressado como celetista, entre a promulgação da Emenda 19/98 e a decisão cautelar da ADI 2.135-4, deve permanecer sendo regido pela Lei 9.962/00, vez que a decisão do STF possuiu apenas efeitos ex nunc.

A forma de investidura dos dirigentes também é definida pela lei instituidora da autarquia. Contudo, a competência para nomeação é privativa do chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XXV) e deve ser antecedida de autorização do Senado Federal quando expressamente prevista na CF (por exemplo, presidente e diretores do Banco Central – art. 52, III, “d”) ou em lei (agências reguladoras, como a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel).

Os atos das autarquias são considerados administrativos, sujeitando-se ao mesmo regime dos celebrados pela Administração Direta. Por exemplo, podem ser impugnados por meio de ação popular e de mandado de segurança.

De modo semelhante, os contratos firmados também são considerados administrativos e devem seguir o rito imposto à Administração Direta, como a necessidade de realização de licitação prévia.

O juízo competente é, em geral, a Justiça Federal (CF, art. 109, I e VIII). Nos casos de ações judiciais envolvendo pessoal, se o regime adotado for o celetista, a competência é da Justiça do Trabalho (CF, art. 114).

Assim como na Administração Direta, as autarquias submetem-se à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6º), ou seja, respondem pelos danos causados a terceiros mesmo na ausência de culpa. Porém, sempre é assegurado o direito de regresso contra o agente causador do dano, nos casos de dolo ou culpa.

Por exemplo, suponhamos que os servidores da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) precisam desligar certo sistema de energia, para poderem fiscalizar a prestação de serviços por uma concessionária. Se esse desligamento causar dano a qualquer pessoa, a Aneel é responsável pelos danos causados, independentemente se estava realizando suas fiscalizações da forma devida ou não (ou seja, independentemente de culpa). Entretanto, se o servidor agiu sem a observar as normas devidas, a Aneel pode cobrar dele, posteriormente, a quantia que teve de pagar à pessoa que sofreu o dano.

Independentemente

do regime adotado, as

autarquias têm de se

submeter à Constituição

Federal, no tocante

às regras que exigem

realização de concurso

público (CF, art. 37, II),

vedam a acumulação

de cargos, empregos e

funções públicos (CF,

art. 37, XVII) e impõem

o teto remuneratório ao

funcionalismo público.

(CF,art. 37, § 9º).


As entidades autárquicas também gozam de imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”, e § 2º), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Todavia, no caso das autarquias essa imunidade não é geral, como acontece com os entes políticos, pois os impostos devem estar vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.

Outras prerrogativas inerentes ao Direito Público são extensíveis às autarquias, como, por exemplo, os privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública e a prescrição quinquenal das dívidas e direitos contra a entidade.

5.1 Autarquias de Regime Especial

As autarquias de regime especial são entidades cujas leis criadoras lhes conferem maior autonomia e/ou privilégios, em comparação às autarquias do regime geral do DL 200/67. No entanto, de maneira geral, as características comuns às autarquias são extensíveis a essa modalidade especifica, a menos, é claro, que a própria lei criadora defina o contrário.

São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (Bacen), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Instituto Brasileiro do meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama).São consideradas autarquias de regime especial o Bacen, a Comissão Nacional de Energia Nuclear Cnen), a Universidade de São Paulo (Usp) e outras. As agências reguladoras também têm sido instituídas sob a forma dessa modalidade especifica.

6. Fundações Públicas

Vistas as características das autarquias, trataremos agora das fundações públicas.

O que são fundações? Como são formadas?Em que se diferenciam das autarquias?

As fundações originam-se do Direito Privado e caracterizam-se pela atribuição de personalidade jurídica a um determinado patrimônio, destinando-o a uma finalidade especifica. Assim, são três as suas características básicas:

Existência do instituidor, que faz a dotação patrimonial.Finalidade social. Deve sempre estar voltada para alguma atividade

coletiva e de prestação de interesse público.Natureza não-lucrativa. Não pode ter objetivos comerciais ou

econômicos.


Nas ultimas décadas, o Poder Público tem instituído fundações, destinando parte do seu patrimônio para atividades de interesse coletivo, e reservando recursos orçamentários para a manutenção da entidade criada.

As áreas de atuação das fundações públicas devem enquadrar-se nas áreas que serão previstas em lei complementar. CF, art. 37, XIX.

6.1 Natureza jurídica

Quanto à natureza jurídica das fundações públicas, há divergência doutrinária, devido à seguinte sequência:

Decreto-Lei 200/67

As fundações públicas fazem parte da Administração Indireta, sob a forma de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado; (DL 200/67 com redação dada pela Lei 7.596/87)

Constituição Federal

Atribui diversos privilégios inerentes ao Direito Público e exige lei específica para sua criação;(CF/88)

Emenda Constitucional 19/98

Exige somente lei autorizativa para criação de fundações públicas, equipara-as às empresas públicas e sociedades de economia mista – entidades dotadas de direito privado. (Emenda Constitucional 19/98)

Apesar da divergência doutrinária, há possibilidade de existência tanto de fundação pública de Direito Público quanto de fundação pública de Direito Privado. O elemento a definir o regime jurídico será a lei que tratar sobre a criação.

Lei Específica

Institui a fundação pública

Entidade de Direito Público

Autoriza a instituição da fundação pública por ato do

Poder Executivo

Entidade de Direito Privado

Atenção!


Desse modo, a lei que trata sobre a criação da fundação é que vai definir o regime jurídico a que estará submetida a entidade.

Há autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, defensores da tese de que as fundações públicas de Direito Público, as quais são instituídas diretamente por lei específica, são meramente uma espécie do gênero autarquia. Inclusive, esse é o entendimento seguido pelo STF e pelo STJ.

Em decorrência da classificação das fundações públicas em entidades de Direito Público ou de Direito Privado, é possível existirem estruturas com restrições e prerrogativas diversas.

Por um lado, as fundações públicas de Direito Público, tomadas, pela doutrina, como espécie do gênero autarquia, submetem-se integralmente ao regime jurídico de Direito Público, assim como as entidades autárquicas.

Por outro, as fundações públicas de Direito Privado se enquadram num regime jurídico híbrido, pois são reguladas, em parte, por normas de Direito Privado, e em outra parte, são submetidas a regras de Direito Público, pois a CF, indistintamente, prevê restrições e garantias às “fundações públicas” (por exemplo, necessidade de licitação e imunidade recíproca).

Fundação Nacional do Índio (Funai), Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Nacional da Saúde (Funasa), Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), entre outras, são exemplos de fundações públicas.

7. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Após vermos características das autarquias e das fundações públicas, chegou a hora de tratarmos das empresas estatais: as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Quais são as diferenças entre essas duas estruturas? E as semelhanças?

As normas são as mesmas quando prestam serviço público ou exploram atividade econômica?

Empresas públicas e sociedades de economia mista são muito semelhantes. Por isso, vamos conhecer primeiramente as diferenças entre elas e depois as semelhanças.

Continuam a existir,

normalmente, as

fundações privadas, que

são as entidades criadas

a partir da destinação de

um patrimônio particular

ao alcance de uma

finalidade social.

Normas de Direito PrivadoExemplo: necessidade

de registro dos seus atos

constitutivos.


As únicas diferenças entre essas duas entidades são:

Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista

Forma Jurídica

Podem assumir qualquer forma admitida em direito (Sociedades Civis, Sociedades Comerciais, Ltda., S/A, etc.).

Somente podem assumir a forma de Sociedade Anônima (S/A).

Composição do Capital

Integralmente público. É possível a participação de outros entes políticos (estados, Distrito Federal ou municípios), desde que a maioria do capital votante pertença à União.

Formado também por capital privado. Entretanto, a maioria do capital votante deve pertencer à União.

Foro Processual

Justiça Federal, exceto as causas relativas a falência, acidente de trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho (CF, art. 109, I).

Justiça Estadual.

Exemplos Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), Caixa Econômica Federal (CEF).

Banco do Brasil S/A (BB), Banco da Amazônia S/A (Basa), Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás).

Vistas as diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista, passemos a tratar das características que lhes são comuns.

São pessoas jurídicas de Direito Privado, integrantes da Administração Indireta.

O regime de pessoal é o previsto na legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT).

Os empregados são considerados agentes públicos para fins penais (Código Penal, art. 327, § 1º) e para incidência de sanções contra atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).

Estão submetidas à exigência de concurso público para admissão de empregados (CF, art. 37, II), bem como à proibição de acumulação de cargos, empregos e funções públicos (CF, art. 37, XVII).

Se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, também se submetem ao teto remuneratório constitucional do funcionalismo publico (CF, art. 37, § 9º).

Os dirigentes são investidos nos cargos na forma que a lei ou os estatutos estabelecerem. Estarão sujeitos ao mandado de segurança caso exerçam funções delegadas do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX), à ação popular (CF art. 5º, LXXIII), à ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92, arts. 1º e 2º) e à ação penal por crimes praticados contra a Administração Pública (Código Penal, art. 327).


A criação das empresas públicas e sociedades de economia mista tem o objetivo precípuo de permitir ao Estado a exploração de atividades de caráter econômico. Entretanto, essas estruturas podem ser destinadas, também, à prestação de serviços públicos, o que provoca uma diferenciação entre o regime jurídico a que são submetidas essas entidades, por mais difícil que seja segregar o que seria prestação de serviços públicos e o que seria exploração de atividade econômica.

7.1 Exploradoras de atividades econômicas

As empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas estão submetidas ao art. 173 da CF.

Nos casos definidos no artigo 173, é possível ao Estado explorar, por meio das empresas estatais, bem como suas subsidiárias, atividades de caráter econômico.

O § 1º desse mesmo artigo estabelece que o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica será definido em lei, a qual também deverá versar sobre os seguintes aspectos:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Especial atenção deve ser dada aos incisos II e III, do § 1º art. 173 da Constituição Federal.

O inciso II sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas, de forma a evitar uma concorrência desleal, decorrente dos privilégios que as empresas estatais teriam se fossem submetidas ao Direito Público.

os casos previstos nesta

Constituição, a exploração

direta de atividade

econômica pelo Estado

só será permitida quando

necessária aos imperativos

da segurança nacional

ou a relevante interesse

coletivo, conforme

definidos em lei.

O § 2º do art. 173 da CF

também define regra

parecida e tenta evitar a

concorrência desleal, ao

estabelecer que as

empresas estatais

exploradoras de atividade

econômica não poderão

gozar de privilégios fiscais

que não sejam extensíveis

às empresas do setor

privado.

Art. 173. Ressalvados

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art173�1










O inciso III define que as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas estão obrigadas a seguir os procedimentos de licitação e contratação, observados os princípios da Administração Pública, ainda que se submetam ao regime das empresas privadas.

Veja que esses dois incisos estabelecem uma aparente contradição. Por um lado, o inciso II sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Por outro, o inciso III define que essas empresas devem seguir os procedimentos de licitação e contratação, ou seja, regras inerentes ao Direito Público.

A razão de ser desses dois incisos é simples: as empresas estatais exploradoras de atividade econômica devem submeter-se ao regime das empresas privadas, para não haver concorrência desleal, mas também devem observar certos preceitos de Direito Público, pois a administram e gastam recursos públicos.

Havia consenso da doutrina acerca da possibilidade de falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista, por causa da igualdade de direitos e obrigações comerciais, entre as empresas estatais exploradoras de atividade econômica e as empresas do setor privado.

Entretanto, o inciso I do artigo 2º da Lei 11.101/05 (nova lei de falências) estabeleceu que as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência.

A lei que definir o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, estabelecerá um regime específico de licitações para essas estruturas, diverso do definido na Lei 8.666/93, porém com observância dos princípios públicos.

O regime específico deve possuir procedimentos de licitação mais simplificados e ágeis, de forma que não prejudiquem a competitividade das empresas estatais com as do setor privado, sem, contudo, esquecer dos princípios de Administração Pública, no tocante ao bom e regular uso dos recursos públicos.

Ainda que tal norma não tenha sido criada, o TCU firmou jurisprudência, no sentido de que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, no exercício de suas atividades fins, estão desobrigadas de seguir a Lei 8.666/93, mas devem observar os princípios públicos, conforme preceituado pela CF, art. 173, § 1º, III.

O Professor Lucas Rocha Furtado resume bem a necessidade de licitação nas empresas estatais:


Em matéria de licitação, a questão pode ser apresentada, portanto, nos seguintes termos: 1. todas as empresas estatais estão obrigadas a licitar; 2. o procedimento de licitação deve observar o que dispõe a Lei nº 8.666/93; 3. As empresas estatais que explorem atividades empresariais, somente quando celebrarem contratos diretamente relacionados ao exercício de atividade fim, estão desobrigadas de observarem a lei nº 8.666/93, devendo, no entanto, seguir os princípios constitucionais de impessoalidade, moralidade, eficiência etc. (Curso de Direito Administrativo, 2007, p. 218

Não é tarefa fácil definir o que seria uma atividade meio das entidades, pois, ao menos um pouco, todas as atividades meio estão relacionadas e proporcionam o alcance das atividades fim.

7.2 Prestadoras de serviços públicos

Além da exploração de atividades econômicas, as empresas públicas e sociedades de economia mista também se prestam à realização de serviços públicos. Nesses casos, o regime jurídico adotado é diverso do qual as entidades empresariais estão submetidas.

As empresas estatais prestadoras de serviços públicos não estão sujeitas ao art. 173 da CF, vez que não há intervenção no domínio econômico, nem competição com o setor privado. Essas estruturas submetem-se ao art. 175.

As prestadoras de serviço público, apesar de serem enquadradas como pessoas jurídicas de Direito Privado, também são regidas por diversas normas de Direito Público, especialmente em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos.

Um exemplo é a responsabilidade civil, que é objetiva para as pessoas jurídicas de Direito Público e para as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos (CF, art. 37, § 6º).

Assim, suponhamos que uma empresa estatal preste serviços de transporte urbano. Se o motorista do ônibus tiver que frear o veículo abruptamente, para não atropelar uma criança, e com isso causar ferimentos nas pessoas que estavam no ônibus, a empresa responde pelos danos que essas pessoas sofreram, embora o motorista tenha agido sem culpa.

O consenso da doutrina, mesmo antes da edição da Lei 11.109/05 (nova lei de falências), acerca da impossibilidade de estatais prestadoras de serviço público falirem, também é decorrência do princípio da continuidade dos serviços públicos, o qual preceitua que a população não pode ficar sem os serviços que o Estado é obrigado a disponibilizar.

O embate formado entre o

TCU e a Petrobrás decorre

da necessidade de lei para

estabelecer o estatuto

jurídico das estatais

exploradoras de atividade

econômica (CF, art. 173, § 1º, III): o TCU exige a

edição da lei, ao passo

que a Petrobrás utiliza um

decreto (Decreto 2.745/98)

para regulamentar os

procedimentos licitatórios

a serem seguidos.

Por isso, segundo o

Tribunal, o decreto seria

inconstitucional.

Art. 175. Incumbe ao Poder

Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime

de concessão ou permissão,

sempre através de licita-

ção, a prestação de serviços

públicos.


Até mesmo o STF já firmou entendimento no sentido de que se aplicam algumas regras de Direito Público a essas entidades. Por exemplo, a Corte Suprema estendeu a imunidade tributária recíproca (exclusiva, segundo a CF, aos entes políticos, autarquias e fundações) a uma empresa pública prestadora de serviço público, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004).

Segundo o doutrinador Lucas Furtado, mais importante que definir se dada empresa é prestadora de serviço publico ou exploradora de atividade econômica, seria avaliar se a entidade estaria inserida num setor onde opera a concorrência.

Tomemos novamente o exemplo da empresa estatal prestadora de serviço de transporte urbano, mencionada anteriormente. Na ótica desse mesmo doutrinador, não seria legítima a concessão de prerrogativas à empresa estatal, se houvesse outras empresas particulares concorrendo na prestação do mesmo serviço, sob pena de afrontar a livre iniciativa e a livre concorrência.

8. Consórcios Públicos

A Lei 11.107/05 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma pessoa jurídica chamada consórcios públicos. Esse normativo foi editado com base no disposto no art. 241 da CF.

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Com se vê, a CF atribuiu a cada ente federado a competência de disciplinar a matéria relativa a consórcios públicos. Consequentemente, os doutrinadores administrativistas suscitaram sua possível inconstitucionalidade por entenderem que a União teria invadido a competência dos outros entes políticos.

dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Lei 11.107/05, art. 1º, caput.

No intuito de contornar essa situação, os legisladores atribuíram natureza contratual aos consórcios públicos. Desse modo, a competência da União teria sido exercida com base no art. 22, inciso XXVII, da CF, e não no art. 241.

Os consórcios públicos são parcerias formadas

por dois ou mais entes da

Federação (União, estados,

DF e municípios), para a

realização de objetivos

de interesse comum, em

qualquer área.

São dois os requisitos

exigidos pelo STF para

que uma empresa

estatal possa exercer

prerrogativas de Direito

Público: tratar-se de

prestadora de serviço público e houver lei que

tenha expressamente

conferido determinada

prerrogativa.

http://www.planalto.gov.br/temp/Emendas/Emc/emc19.htm#art241


“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Ainda assim, os juristas defendem a impossibilidade de atribuir aos consórcios públicos natureza contratual, pois a CF não permite ao legislador ordinário instituir figuras jurídicas novas, sobretudo a criação de consórcios públicos, mediante contratos.

A Lei 11.107/05 continua válida, até a manifestação do STF sobre o assunto. No entanto, os consórcios públicos celebrados entre os entes federados de mesma espécie ou não, devem observar algumas regras:

Para a União poder celebrar consórcios públicos com algum município, o estado onde este se localize também deve participar do instrumento, ou seja, não há consórcio constituído unicamente pela União e municípios.

Não pode haver celebração de consórcio publico entre um estado e um município de outro estado.

É permitida a celebração de consórcio publico entre o Distrito Federal e municípios.

A fiscalização de consórcio publico é feita pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, eleito dentre os chefes dos entes consorciados.

As demais regras relativas à instituição dos consórcios públicos fogem ao objetivo desta aula, razão pela qual não serão tratadas aqui.

Entretanto, um ponto importante é a personalidade jurídica do consórcio público, assunto do próximo tópico.

8.1 Personalidade Jurídica dos Consórcios Públicos

Sobre isso, a Lei 11.107/05 dispõe que:

Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público

http://www.planalto.gov.br/legislacao/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/legislacao/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1


integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. § 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Está claro que consórcios com personalidade jurídica de Direito Público integram a Administração Indireta dos entes consorciados. Devem assumir a forma de associação pública (espécie de autarquia, segundo o art. 41, inciso IV, do Código Civil). Por isso, a doutrina atribui-lhes a denominação de “autarquia interfederativa” ou “autarquia multifederada”.

Quanto aos consórcios com personalidade jurídica de Direito Privado, que não podem ter fins econômicos, parece que a intenção do legislador foi excluir a participação deles na Administração Pública.

É difícil compreender a instituição de uma pessoa jurídica estranha à Administração Pública, sobretudo porque, neste caso, sempre haverá uma lei ratificando ou prevendo a participação do ente político no consórcio publico.

Ademais, a sujeição às normas de Direito Publico, mencionadas no § 2º do art. 6º da Lei 11.107/05, bem como à regra instituída no art. 9º, faz com que essas novas pessoas jurídicas submetam-se praticamente ao mesmo regime jurídico aplicável às entidades da Administração Pública que têm personalidade de Direito Privado.

No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT Lei 11.107/05, art. 6º, § 2º. A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Lei 11.107/05, art. 9º.

Apesar dessas considerações, a Lei 11.107/05 somente explicitou os consórcios de Direito Público como integrantes da Administração Pública.


Síntese

Nesta aula, vimos alguns conceitos relativos à organização da Administração Pública Federal (APF), que é formada pelas mais diversas estruturas.

Na Administração Direta, por um lado, estão os órgãos, que desempenham atividades inerentes a Estado, as quais demandam maior burocracia e controle.

Por outro lado, na Administração Indireta, estão as entidades cuja atuação deve ser mais ágil e desembaraçada.

Autarquias: submetem-se ao Direito Público, mas não possuem capacidade para legislar;

Fundações públicas: a lei criadora vai definir o regime jurídico, se de Direito Público ou Direito Privado;

Empresas públicas e sociedades de economia mista: submetem-se ao Direito Privado, mas há uma diferenciação a depender das atividades desempenhadas: se exploradoras de atividade econômica, não lhes é dado nenhum privilégio; se prestadoras de serviços públicos, são concedidos alguns privilégios inerentes ao Direito Público, em respeito ao princípio da continuidade dos serviços públicos.

São todas essas estruturas administrativas – cada uma com sua importância – que fazem com que o Estado possa realizar suas atividades e prestar os serviços necessários à sociedade.

As características inerentes a cada tipo de estrutura nos permite estabelecer a amplitude do controle a ser exercido sobre elas.

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