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Volume 8 · Número 3 Setembro/Dezembro 2013 ELEITORAIS ESTUDOS

ESTUDOS ELEITORAIS - Tribunal Superior Eleitoral · A Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral (EJE/TSE) apresenta ao leitor o terceiro número da revista Estudos

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  • Volume 8 Nmero 3Setembro/Dezembro 2013

    ELEITORAIS ESTUDOS

  • Volume 8, Nmero 3 Setembro/Dezembro 2013

    ESTUDOS ELEITORAIS

  • 2013 Tribunal Superior Eleitoral

    proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem a autorizao expressa dos

    autores.

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    Reviso: Anna Cristina de Arajo Rodrigues

    Normalizao tcnica: Anna Cristina de Arajo Rodrigues

    As ideias e opinies expostas nos artigos so de responsabilidade exclusiva dos autores

    e podem no refletir a opinio do Tribunal Superior Eleitoral.

    Estudos eleitorais / Tribunal Superior Eleitoral. - Vol. 1, n. 1

    (1997) - . - Braslia : Tribunal Superior Eleitoral, 1997- .

    v. ; 24 cm.

    Quadrimestral.

    Suspensa de maio de 1998 a dez. 2005, e de set. 2006 a

    dez. 2007.

    ISSN 1414-5146

    I. Tribunal Superior Eleitoral. CDD 341.2805

    Dados Internacionais de CataIogao na Publicao (CIP)

    (Tribunal Superior Eleitoral Biblioteca Alysson Darowish Mitraud)

  • Tribunal Superior Eleitoral

    Presidente Ministra Crmen Lcia

    Vice-Presidente Ministro Marco Aurlio

    Ministros Ministro Dias Toffoli

    Ministro Joo Otvio de Noronha Ministra Laurita Vaz

    Ministro Henrique Neves Ministra Luciana Lssio

    Procurador-Geral Eleitoral Rodrigo Janot Monteiro de Barros

  • Coordenao da Revista Estudos Eleitorais

    Ministra Rosa Weber

    Conselho Cientfico

    Ministro Ricardo Lewandowski

    Ministra Nancy Andrighi

    Ministro Aldir Guimares Passarinho Junior

    Ministro Hamilton Carvalhido

    Ministro Marcelo Ribeiro

    lvaro Ricardo de Souza Cruz

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    Antonio Carlos Marcato

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    Composio da EJE

    Diretora

    Ministra Rosa Weber

    Assessora-chefe

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    Servidores

    Ana Karina de Souza Castro

    Quren Marques de Freitas da Silva

    Renata Livia Arruda de Bessa Dias

    Rodrigo Moreira da Silva

    Roselha Gondim dos Santos Pardo

    Colaboradores

    Anna Cristina de Arajo Rodrigues

    Keylla Cristina de Oliveira Ferreira

    Rosngela Israel de Sousa Martins

  • SUMRIO

    Apresentao .............................................................................................................................. 7

    Substituio de candidatos s vsperas do pleito: direito ou abuso de direito?CAIO CZAR WILL NERI DIAS ............................................................................................. 9

    O artigo 30-A, 2, da Lei n 9.504/97: uma anlise luz da proporcionalidadeGUILHERME RODRIGUES CARVALHO BARCELOS............................................... 23

    Potencialidade lesiva nas aes eleitoraisHELIO DEIVID AMORIM MALDONADO ..................................................................... 40

    Dos crimes eleitorais contra a liberdade do voto: necessidade de majorao das penas privativas de liberdadeLUCIANO ZAMBROTA .......................................................................................................... 57

    Infidelidade partidria e a disponibilidade dos mandatos eleitoraisVINCIUS QUINTINO DE OLIVEIRA ................................................................................ 74

    Revisitaes tericas ao recurso contra expedio de diplomaWALBER DE MOURA AGRA .............................................................................................. 94

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    APRESENTAO

    A Escola Judiciria Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral (EJE/TSE) apresenta ao leitor o terceiro nmero da revista Estudos Eleitorais de 2013, composto de seis artigos.

    No primeiro artigo, Substituio de candidatos s vsperas do pleito: direito ou abuso de direito?, o autor Caio Czar Will Neri Dias parte da afirmao de que a substituio de candidatos aos cargos majoritrios s vsperas do pleito tem sido oportunidade de abuso de Direito Elei-toral. Segundo Dias, a substituio de candidatos deve observar limites traados pelo princpio da boa-f objetiva e pelo respeito efetivao da democracia substancial de modo a impedir o abuso no exerccio do direito de substituio de candidatos.

    Em O artigo 30-A, 2, da Lei n 9.504/97: uma anlise luz da propor-cionalidade, Guilherme Rodrigues Carvalho Barcelos aborda a represen-tao eleitoral lastreada no art. 30-A da Lei n 9.504/1997 sob diversos aspectos, tais como o cabimento, o objeto jurdico tutelado, a legitimi-dade ativa e passiva, o rito processual, a relao junto prestao de contas de campanha eleitoral e os efeitos da procedncia, dando nfase sano inserta no 2 do dispositivo legal em lia.

    Helio Deivid Amorim Maldonado, autor do terceiro artigo, Potencia-lidade lesiva nas aes eleitorais, faz um estudo acerca da alterao legisla-tiva feita pela Lei Complementar n 135/2010, que incluiu o inciso XVI no corpo do art. 22 da Lei de Inelegibilidades. Seu trabalho tem por objetivo indicar a permanncia da exigncia da potencialidade lesiva do abuso de poder tisnar a legitimidade e normalidade do pleito como pedra de

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    toque na harmonizao entre os princpios constitucionais elencados no art. 1, pargrafo nico, e no art. 14, 9, da Constituio Federal.

    No quarto artigo, Dos crimes eleitorais contra a liberdade do voto: necessidade de majorao das penas privativas de liberdade, Luciano Zambrota analisa a quantidade das penas privativas de liberdade defi-nidas para os crimes de que tratam os arts. 299, 300, 301 e 302 do Cdigo Eleitoral brasileiro, com o objetivo de demonstrar que no so suficientes para a reprovao penal e preveno social dessas condutas atentatrias liberdade do voto.

    No quinto artigo, Infidelidade partidria e a disponibilidade dos mandatos eleitorais, Vincius Quintino de Oliveira trata do problema da insegurana jurdica existente nos procedimentos que circundam o tema da infidelidade partidria. O autor pretende demonstrar como os partidos polticos e candidatos tm se adaptado lacunosa legislao vigente e constante alterao jurisprudencial. Para Oliveira, somente uma definio legislativa plena ser capaz de garantir o mnimo de segurana jurdica quando o tema envolver a fidelidade partidria e a perda de mandato eletivo.

    No ltimo artigo, Revisitaes tericas ao recurso contra expedio de diploma, Walber de Moura Agra discute a natureza do RCED, sugere que essa terminologia seja alterada e que o instituto seja concebido como ao. Para o autor, a pluralidade de ritos processuais (RCED, AIJE e AIME) obscurece os caminhos eleitoralistas e fora contradies.

    A Escola Judiciria Eleitoral, com mais um nmero da revista Estudos Eleitorais, reafirma seu empenho na valorizao dos estudos eleitorais, sobretudo no que tange abordagem histrica, terica e prtica de temas como cidadania e democracia, e incentiva novas colaboraes nessa relevante rea do saber humano.

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    SUBSTITUIO DE CANDIDATOS

    S VSPERAS DO PLEITO: DIREITO

    OU ABUSO DE DIREITO?1

    REPLACEMENT OF CANDIDATES THE EVE OF

    THE ELECTION: RIGHT OR ABUSE OF RIGHTS?

    CAIO CZAR WILL NERI DIAS2

    Resumo

    A possibilidade de substituio de candidatos aos cargos majoritrios s vsperas do pleito, em diversas ocasies, tem sido oportunidade de utili-zao indevida da posio jurdica, mais precisamente, abuso de Direito Eleitoral. O direito substituio de candidatos deve observar limites traados pelo princpio da boa-f objetiva e com respeito efetivao da democracia substancial. Todavia, a legislao eleitoral, se interpretada em sua literalidade, d espao a entendimentos distorcidos de tal direito. Surge da a necessidade de uma releitura da questo sob um prisma principiolgico at que a legislao eleitoral seja adaptada de modo a impedir o abuso no exerccio do direito de substituio de candidatos.

    1 Artigo recebido em 29 de agosto de 2013 e aceito para publicao em 13 de setembro de 2013.2 Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo. Assessor Jurdico Nvel II da Procuradoria Regional Eleitoral no Esprito Santo.

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    Palavras-chave: Substituio de candidatos. Abuso de direito. Demo-cracia. Boa-f.

    Abstract

    The possibility of replacement candidates for the positions majority on the eve of the election, on several occasions has been the scene of misuse of the legal position, more precisely, abuse of electoral law. The right to replace candidates must observe limits set by the principle of objective good faith and with respect to the realization of democracy substantial. However, the electoral law, if interpreted in its literal, gives space to distorted understandings of such right. There arises the need for a rereading of the question under a prism until the electoral legisla-tion is adapted to prevent abuse in the exercise of the right of replace-ment candidates.

    Keywords: Replacement candidates. Abuse of rights. Democracy. Good faith.

    1. Introduo

    A legislao eleitoral garante que, antes do dia marcado para o acontecimento do pleito, tanto o candidato quanto aquele cujo pedido de registro de candidatura ainda esteja aguardando deciso podem ser substitudos. Os fundamentos a serem invocados para que se efetue a substituio so diversos: o indeferimento do pedido de registro em momento ulterior ao registro de candidatura; a cassao do registro ora outorgado; o cancelamento do registro em decorrncia de expulso partidria; falecimento do candidato; ou, ainda, a renncia candidatura.

    Conforme adverte o eleitoralista Jos Jairo Gomes3, cada uma dessas hipteses exige a presena de requisitos prprios, de modo que, nos dois primeiros casos, faz-se imprescindvel a existncia de deciso final nos respectivos processos.

    3 GOMES, 2011.

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    O legislador ptrio alterou o art. 13 da Lei das Eleies com o fim de regulamentar de maneira mais precisa a contagem do prazo de dez dias para o requerimento de substituio, sendo que o referido lapso temporal passou a ser contado da notificao do partido da deciso que deu origem substituio. Contudo, a Lei n 12.034/2009, que introduziu a citada alterao, no determinou prazo-limite para a substituio de candidatos aos cargos majoritrios.

    Aproveitando-se de tal lacuna formal4 na lei eleitoralista, por diversas vezes, candidatos sabidamente inelegveis aproveitam-se de seu cacife eleitoral e da proximidade com o eleitorado para resguardar at as vsperas do pleito uma candidatura insustentvel, ocultando uma outra, de natureza meramente subsidiria, vulgarmente chamada de laranja.

    O objetivo do presente trabalho verificar se o direito substituio de candidatos nas eleies majoritrias absoluto ou se h abuso do exerccio de direito subjetivo. A importncia do estudo no est apenas na anlise de um ou outro caso concreto. Trata-se de necessidade de posicionamento da Justia Eleitoral, inclusive para as prximas elei-es, em relao correta aplicao do art. 13 da Lei das Eleies e, at mesmo, a exigncia de alterao legislativa para elucidar tal questo.

    2. A possibilidade de fraude na substituio s vsperas do pleito

    Tem sido comum que o Ministrio Pblico Eleitoral se posicione pela configurao da fraude quando a substituio de candidatos s vsperas do pleito se d de forma manifestamente premeditada, com o escopo de ludibriar o eleitorado, fazendo-o acreditar que est votando num candidato, quando, na verdade, vota em outro, ainda que pertencente ao mesmo grupo poltico.

    4 Interessante salientar que a lacuna existente no a material, mas a formal. Isso porque a lacuna formal refere-se lacuna na prpria lei, enquanto a material, a seu turno, a lacuna no Direito. E o Direito Eleitoral, nesse aspecto, no lacnico. Basta interpretao sistemtica para verificar se o direito de substituio de candidatos absoluto ou no, se h lapso temporal final para efetivao da substituio ou no, conforme ser demonstrado.

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    O questionamento que muitas vezes levanta-se o do motivo por que se busca assegurar uma candidatura a todo custo, muitas vezes manifestamente inconcebvel, mas que, s vsperas do pleito, desfaa-se dela, substituindo aquele que a todo tempo se posicionou como candi-dato por outro, no raramente, desconhecido. A resposta aos questio-namentos formulados tambm s pode ser uma: o objetivo da renncia s vsperas do pleito, com sua consequente substituio, h de ser a manuteno de um grupo poltico no poder.

    Uma das causas que, muitas vezes, levam o candidato que j tem inteno de renunciar a deixar o ato para o ltimo momento possvel que chegaria uma ocasio em que no haveria mais a possibilidade de se modificar o nome e a foto que constaro nas urnas eletrnicas. Por isso, h, no raras vezes, a insistncia na candidatura e a formalizao do pedido de renncia s vsperas do pleito. Trata-se de uma ao que serve para ludibriar o eleitorado.

    Some-se a isso que, pelo fato de a substituio ocorrer s vsperas do dia do pleito, no mais possvel fazer a devida divulgao da mudana populao local. Impede-se, dessa maneira, que o eleitor tenha conhecimento da situao de maneira adequada e com a devida antecedncia.

    Assim, torna-se praticamente impossvel que os eleitores tomem conhecimento da situao, j que, apesar de candidatos distintos, o substituto conserva toda a publicidade do substitudo, incluindo seu nome poltico e o nmero da legenda, sem esquecer que a foto que constar nas urnas ser a do antigo candidato.

    3. Comportamento contraditrio: vedao ao tu quoque

    O comportamento daquele candidato que busca assegurar a todo custo sua candidatura, mas que, surpreendentemente, no apagar das luzes do pleito, a ela renuncia amolda-se perfeitamente regra do tu

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    quoque, desdobramento da Teoria dos Atos Prprios. A prpria origem histrica da terminologia usada para identificar esse instituto remete diretamente ideia de traio, de quebra da confiana depositada. muito conhecida a frase tu quoque, Brutus, tu quoque, fili mili?, indagao que se atribui a Jlio Csar ao tomar conhecimento de que at Marco Jnio Bruto, a quem considerava como seu legtimo filho, havia conspi-rado para seu assassinato (44 a.C.).

    De modo amplo, em termos jurdicos, o tu quoque caracterizado por mudana de valorao relacionada a determinada situao concreta, isto , deparando-se com situaes substancialmente equiparveis, o mesmo sujeito adota dois critrios valorativos notadamente diversos, ou como se refere Azevedo (2004, p. 167), h a utilizao de dois pesos e duas moedas.

    Tal regra coloca no debate um vetor axiolgico intuitivo que pode ser traduzido pelo brocardo turpitudinem suam allegans non auditur5. Sua aplicao, desde que de forma cautelosa, harmoniza-se com os valores ticos e jurdicos.

    4. Os limites traados pela boa-f objetiva

    A lei eleitoral traz hipteses em que a agremiao partidria tem o direito de substituir o candidato. Todavia, no h previso legal quanto ao prazo final para que se efetive a substituio.

    Conforme adverte Ramayana (2011), a nova Lei n 12.034/2009 no disps sobre o prazo-limite de substituio do candidato majoritrio, por isso a substituio pode se dar at as vsperas da eleio ou, inclu-sive, no prprio dia.

    Todavia, seria correta a aplicao do referido dispositivo que permite a eficcia de manobras para substituio de candidatos s vsperas do

    5 Trata-se da mxima do Direito Civil que pode ser traduzida como ningum pode invocar em seu favor sua prpria torpeza. Este um brocardo envolvido por intensa carga tica, harmonizando-se com o padro de conduta traado pela clusula geral da boa-f objetiva.

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    pleito? Haveria harmonia com o art. 219 do Cdigo Eleitoral, que dispe que, na aplicao da Lei Eleitoral, o julgador atender sempre os fins e resultados a que ela se dirige? Ademais, seria o direito de substituio de candidatos absoluto?

    Certamente, no. Deve haver respeito aos limites objetivos traados pelo princpio geral da boa-f, sob pena de incorrer em abuso de direito. Nesse sentido, Cndido (2010) considera que a inovao legislativa da Lei n 12.034/2009, nesse aspecto, incua, nada acrescenta.

    No ordenamento brasileiro, tamanha a expresso da clusula geral da boa-f objetiva, que ela foi elevada a princpio na Constituio da Repblica de 1988, como se depreende, por decorrncia do princpio da solidariedade, insculpido entre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, no art. 3, inciso I.

    A boa-f objetiva tambm tem por fundamento constitucional o princpio da dignidade da pessoa humana, matriz imperativa de todo o nosso ordenamento jurdico que ganhou extrema relevncia no cenrio jurdico do fim do sculo XX.

    Com fundamento no Cdigo Civil, a doutrina brasileira classificou em trs as funes exercidas pela boa-f objetiva em nosso direito, a saber: enquanto critrio hermenutico para os negcios jurdicos (art. 113); como manifestao mais autntica, atuando como criadora de normas (art. 422); e, funo limitativa ao exerccio de direitos subjetivos, interligando a boa-f objetiva ao abuso de direito, trata-se da funo limitativa ao exerccio de direitos subjetivos (art. 187).6

    5. O abuso de Direito Eleitoral

    No se mostra mais razovel o individualismo exacerbado, predomi-nante durante todo o sculo XIX, quando no se aceitava que houvesse limitaes ao exerccio de qualquer direito que no estivessem claras e

    6 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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    expressas no texto legal. Trata-se de abusos de direito a valorao e o exerccio contraditrios das prerrogativas diante de mesma situao no sentido nico de obter satisfao do interesse jurdico pessoal.

    J est sedimentado que a boa-f objetiva apresenta-se em nosso ordenamento jurdico como uma exigncia de lealdade, modelo obje-tivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria o homem mdio que fosse honesto, probo, coerente e leal.

    Destarte, a boa-f objetiva prescinde de conduta individual ou coletiva, judicial ou no, que seja examinada no conjunto concreto da casustica. Exige, ainda, que toda a funo interpretativa das leis e dos contratos no seja feita in abstrato, mas sim in concreto. Isto , em decor-rncia de sua funo social.7

    Por isso se mostra desarrazoada e abusiva a interpretao da Lei Eleitoral que coloca o interesse social refm do individual de um grupo poltico que busca lacunas no texto legal para assegurar manobras com o objetivo de ludibriar o eleitorado.

    Clssico exemplo de vedao ao abuso de direito expresso na legis-lao eleitoral encontra-se na previso de inelegibilidade da alnea k da Lei das Inelegibilidades, inserida pela Lei da Ficha Limpa, in verbis:

    Art. 1 So inelegveis:

    I para qualquer cargo:

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    k) o presidente da Repblica, o governador de estado e do Distrito Federal, o prefeito, os membros do Congresso Nacional, das assembleias legislativas, da Cmara Legislativa, das cmaras municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo por infringncia a disposi-tivo da Constituio Federal, da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Muni-cpio, para as eleies que se realizarem durante o perodo

    7 REALE, Miguel. A boa-f no Cdigo Civil. Disponvel em: . Acesso em: 18 ago. 2013.

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    remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino da legislatura; (Includo pela Lei Complementar n 135, de 2010)

    O dispositivo transcrito acima em momento algum deixa de reco-nhecer o direito de renncia ao mandato eletivo. Todavia, produzido conforme as diretrizes traadas pela clusula geral da boa-f objetiva, condiciona o exerccio de tal direito, evitando seu exerccio abusivo.

    Ao julgar as aes declaratrias de constitucionalidade n 29 e n 30 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.578, o ministro Luiz Fux assim destacou:

    A instituio de hiptese de inelegibilidade para os casos de renncia do mandatrio que se encontre em vias de, mediante processo prprio, perder seu mandato absoluta-mente consentnea com a integridade e a sistematicidade da ordem jurdica. In casu, a renncia configura tpica hip-tese de abuso de direito, lapidarmente descrito no art. 187 do Cdigo Civil como o exerccio do direito que, manifesta-mente, excede os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Longe de se pretender restringir a interpretao constitucional a uma leitura civilista do Direito, certo atentar para o fato de que, assim como no mbito do Direito Civil, salutar e neces-srio que no Direito Eleitoral tambm se institua norma que impea o abuso de direito, que no ordenamento jurdico ptrio decerto no avaliza. No se h de fornecer guarida ao mandatrio que, em indisfarvel m-f, renuncia ao cargo com fito de preservar sua elegibilidade futura, subtraindo-se ao escrutnio da legitimidade do exerccio de suas funes que prprio da democracia.

    Saliente-se que o prprio art. 13, 1, da Lei das Eleies, ao impor o lapso de dez dias do fato ou da notificao do partido da deciso judi-cial que enseje a substituio, traa parmetro limitativo ao exerccio do direito de substituio. Ademais, a substituio realizada s vsperas da eleio afronta diversos direitos do eleitor, como o direito de informao acerca dos candidatos que esto na disputa. O candidato que disputa o cargo eletivo nas condies aqui demonstradas no realiza campanha, no expe suas plataformas, no colocado prova pelo eleitor, nem confrontado por candidatos adversrios. Foge do debate, da crtica poltica, da exposio de ideias e propostas, o que vai de encontro aos

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    ? objetivos que se buscam no perodo que os candidatos podem utilizar para promover suas candidaturas. H evidente confronto com o que dispe o art. 14 da Constituio da Repblica, que busca resguardar a legitimidade do pleito.

    Resta evidente tambm o descompasso com o art. 1, pargrafo nico, do texto constitucional, que destaca a soberania popular como princpio do ordenamento jurdico brasileiro.

    Art. 1

    [...]

    Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

    A regra, que repetida no Cdigo Eleitoral, no pode ser interpre-tada meramente como o exerccio do poder pelo voto (ou diretamente). No basta o direito universal ao sufrgio, quando o voto depositado nas urnas no representa a escolha livre e firme do cidado, numa falsa percepo de manifestao do poder que dele deriva.

    Conforme aponta Colho (2010), a democracia traz consigo um sujeito histrico: o povo. Na substituio s vsperas do pleito, falta leg-tima participao popular, havendo, pois, eminente ameaa ao regime democrtico. A democracia to mais legtima e verdadeira na medida em que maior e melhor for a participao popular.

    6. Jurisprudncia variante

    Observa-se a existncia de divergncia jurisprudencial sobre o tema do presente recurso.

    Nas eleies de 2012, no interior do Esprito Santo, um candidato sabidamente inelegvel valeu-se de todos os mecanismos legais para manter sua candidatura. Todavia, s vsperas do pleito, decidiu renunciar sua candidatura e foi substitudo por sua sobrinha. Pela proximidade da renncia com o pleito, seu nome e foto continuaram nas urnas, bem como sua candidatura ainda continuava a existir perante o eleitorado. Porm, quem recebeu os votos, e foi eleita, foi a pessoa que o substituiu.

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    O Ministrio Pblico Eleitoral interps recurso contra expedio de diploma, com fundamento em fraude, todavia, seu recurso teve provi-mento negado pelo Tribunal Regional Eleitoral. Assim decidiu o TRE/ES:

    EMENTA:

    RECURSO CONTRA EXPEDIO DE DIPLOMA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INPCIA DA PETIO INICIAL. AUSNCIA DO LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. SUBS-TITUIO DE CANDIDATURA AO CARGO MAJORITRIO S VSPERAS DO PLEITO. FRAUDE E ABUSO DE DIREITO NO PROVADOS. AMPLA PUBLICIDADE DO FATO. RECURSO NO PROVIDO.

    1 A substituio de candidatura no se revelou premeditada e, embora feita a poucos dias das eleies, atendeu s exign-cias impostas pelo art. 67 da Resoluo-TSE n 23.373/2011, em especial no que toca publicidade de ato, no havendo, portanto, que se falar em fraude, conforme reiteradamente tem julgado do colendo Tribunal Superior Eleitoral.

    2 Ao julgada improcedente.

    (RCED n 37503 ES. Relator: Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha. Julgamento em 6.5.2013. Publicao no DJE em 15.5.2012)

    J o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, em julgamento de caso idntico ao acima citado, decidiu da seguinte forma:

    RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. ELEIES DE 2012. CARGO DE PREFEITO. SUBSTITUIO. SENTENA QUE DEFERIU O REGISTRO. ABUSO DO DIREITO. FRAUDE. RECURSO PROVIDO PARA INDEFERIR O REGISTRO.

    1. PRETENDE A RECORRENTE QUE SEJA INDEFERIDO O REGISTRO DE CANDIDATURA DE LUCILENE CABREIRA GARCIA MARSOLA, REQUERIDO EM SUBSTITUIO AO CANDIDATO RENUNCIANTE MOACYR JOS MARSOLA. 2. MANIFESTOU-SE A DOUTA PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO, SOB O ARGUMENTO DE QUE DEVEM PREVALECER OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE GARANTEM A VONTADE SOBERANA DO ELEITOR DE ESCO-LHER LIVRE E CONSCIENTEMENTE SEUS REPRESENTANTES. 3. O ART. 5 DA LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO CLARO AO REFERIR-SE NECESSIDADE DE O INTRPRETE TER EM CONTA OS FINS SOCIAIS A QUE A LEI SE DESTINA E AS EXIGNCIAS DO BEM COMUM, SENDO

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    ?QUE TAMBM O ART. 219 DO CDIGO ELEITORAL CONTM REGRA NESSA DIREO E DE FORMA INDUBITVEL SO TAIS REGRAS INUNDADAS DA PERCEPO E SENTIDO HUMANO QUE DEVE ORNAR A ESCOLHA DO MAGISTRADO, QUANTO AO CAMINHO QUE DEVE SEGUIR, COMO INTRPRETE LEGIS-LATIVO, COM VISTAS AO IDEAL DE JUSTIA QUE LHE CUMPRE DEFENDER. 4. IN CASU, NA DATA DE 3.10.2012, FOI REQUE-RIDO O REGISTRO DE CANDIDATURA DE LUCILENE CABREIRA GARCIA MARSOLA EM SUBSTITUIO AO REGISTRO DE MOACYR JOS MARSOLA, CNJUGE DA CANDIDATA RECOR-RIDA. O SUBSTITUDO NO CONSEGUIU O DEFERIMENTO DO REGISTRO DE SUA CANDIDATURA EM RAZO DA INCIDNCIA DE INELEGIBILIDADE CONTIDA NO ART. 1, INC. I, ALNEA L, DA LC N 64/1990, COM A REDAO DA LC N 135/2010, EM PRIMEIRO GRAU. INTERPOSTO RECURSO, ESTE EGRGIO TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, NEGOU-LHE PROVIMENTO, SOBREVINDO EMBARGOS DECLARATRIOS, OS QUAIS FORAM REJEITADOS, TAMBM POR VOTAO UNNIME. NO SATIS-FEITO, INTERPS RECURSO ESPECIAL, O QUAL, POR DECISO MONOCRTICA PROFERIDA PELO MIN. MARCO AURLIO, TEVE SEGUIMENTO NEGADO EM RAZO DA SUA INTEMPES-TIVIDADE. NA SEQUNCIA, PROCRASTINANDO AINDA MAIS O TRNSITO EM JULGADO, APRESENTOU AGRAVO REGIMENTAL, QUE FOI JULGADO PREJUDICADO DIANTE DA SUA RENNCIA. 5. ADMITIR A SUBSTITUIO DE CANDIDATO LTIMA HORA OU PRXIMO A ELA, ACABA POR ALTERAR A FUNDA-MENTAO TICA QUE SE IMPE QUANTO A TAL CIRCUNS-TNCIA, INDICANDO COMO DE MELHOR ADEQUAO O INADMITIR-SE SOLUO SEGUNDO A REFERIDA NO ART. 67 DA RES. N 23.737/2011, DO TSE, COM VISTAS A IMPEDIR-SE TANTO O EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE SER CANDI-DATO, QUANTO A AFRONTA AO POSTULADO IGUALITRIO, J QUE O SUBSTITUINTE, COMO NA ESPCIE EM DECISO, ACABA POR SE VALER DO PRESTGIO DO SUBSTITUDO, SEM QUE O ELEITORADO POSSA SABER EXATAMENTE QUEM AQUELE E O QUE PODER REALIZAR, SENDO ELEITO. 6. NO CASO SOB COMENTO, EVIDENTE O ABUSO DO DIREITO PERPETRADO PELAS PARTES ENVOLVIDAS, EM IRREFUTVEL AFRONTA AO QUE DISPE O ARTIGO 187 DO CDIGO CIVIL. O CANDIDATO SUBSTITUDO, SABEDOR DA SUA FLAGRANTE INELEGIBILIDADE PR-EXISTENTE, TENTOU POR TODOS OS MEIOS PROCRASTINAR O ENCERRAMENTO DO PROCESSO QUE INDEFERIU O SEU REGISTRO DE CANDIDATURA PARA, H POUCOS DIAS DO PLEITO, RENUNCIAR E PERMITIR QUE SUA ESPOSA FOSSE ELEITA. PASSOU MAIS DE DOIS MESES,

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    MESMO INDEFERIDO EM DUAS INSTNCIAS, FAZENDO CAMPANHA, COM AMPLA PUBLICIDADE, PARA, A APENAS QUATRO DIAS DAS ELEIES, PASSAR O BASTO PARA SUA ESPOSA. PATENTE O DESRESPEITO PELOS ELEITORES E A TENTATIVA DE FRAUDAR AS ELEIES, CONDUTA QUE DEVE SER COIBIDA PELA JUSTIA ELEITORAL. 7. D-SE PROVIMENTO AO RECURSO PARA INDEFERIR O PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA DE LUCILENE CABREIRA GARCIA MARSOLA.

    (RECURSO n 60646, Acrdo de 19.12.2012, relator: ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO, Publicao: DJE/SP Dirio da Justia Eletrnico do TRE/SP, Data 28.1.2013)

    Nesse contexto, resta demonstrada a existncia de divergncia jurisprudencial acerca da matria. O TRE/ES entendeu que a substituio de candidatos pode se dar a qualquer tempo, desde que sejam aten-didas as formalidades traadas pela legislao eleitoral atinente ao tema.

    J o TRE/SP firmou o entendimento de que no basta o preenchi-mentos dos requisitos formais. preciso que a substituio se d em harmonia com os ditames da boa-f objetiva de modo a no caracterizar abuso de exerccio de direito subjetivo.

    Todavia, em ambos os casos, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a substituio de candidatos aos cargos majoritrios vlida a qual-quer tempo, o que permitiria, inclusive, que acontecesse no prprio dia do pleito.

    O que se pde extrair, em ambos os casos, que se faz necessria alterao legislativa para estabelecer prazo final para substituio de candidaturas. Tal proposta j foi sinalizada no Senado Federal no ms de agosto de 2013.

    Concluso

    Apesar de a Lei Eleitoral permitir a substituio de candidaturas, isso no pode se dar de maneira absoluta. No se trata de um direito ilimi-tado. Seus limites so traados pela clusula geral da boa-f objetiva e pela necessidade de efetividade e substancialidade do princpio democrtico.

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    ?Todavia, os tribunais regionais eleitorais e a Corte Superior Eleitoral, em ateno literalidade da norma, tm permitido que a substituio se d a qualquer momento, justamente pela ausncia de marco regula-trio de um termo-limite.

    A soluo que se mostra mais eficaz a realizao de reforma na legislao eleitoral que estabelea limites objetivos substituio, impe-dindo, assim, o abuso de Direito Eleitoral e, ao mesmo tempo, substan-ciando o exerccio do sufrgio.

    At l, cabe ao intrprete fazer uma leitura da norma que permita a substituio luz dos princpios que norteiam o Direito brasileiro.

    Referncias

    AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Interpretao do contrato pelo

    exame da vontade contratual. O comportamento das partes

    posterior celebrao. Interpretao e efeitos do contrato

    conforme o princpio da boa-f objetiva. Impossibilidade do

    venire contra factum proprium e de utilizao de dois pesos e duas medidas (tu quoque). Efeitos do contrato e sinalagma. A assuno pelos contraentes de riscos especficos e a

    impossibilidade de fugir do programa contratual estabelecido.

    (Parecer). In: Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 159-172.

    CNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral brasileiro. 14. ed. Bauru, SP: Edipro, 2010.

    COLHO, Marcus Vinicius Furtado. Direito Eleitoral e processo eleitoral Direito Penal Eleitoral e Direito poltico. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

    GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2011.

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    MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

    RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 12. edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

    REALE, Miguel. A boa-f no Cdigo Civil. Disponvel em: . Acesso em: 18 ago.

    2013.

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    O ARTIGO 30-A, 2, DA LEI

    N 9.504/97: UMA ANLISE LUZ

    DA PROPORCIONALIDADE1

    THE ARTICLE 30-A, 2ND, OF THE LAW NR.

    9.504/97: AN ANALYSIS REGARDING TO THE

    PROPORTIONALITY

    GUILHERME RODRIGUES CARVALHO BARCELOS2

    Resumo

    O presente artigo aborda a representao eleitoral lastreada no art. 30-A da Lei n 9.504/1997 sob diversos aspectos, tais como o cabimento, o objeto jurdico tutelado, a legitimidade ativa e passiva, o rito proces-sual, a relao junto prestao de contas de campanha eleitoral e os efeitos da procedncia, dando nfase sano inserta no 2 do dispositivo legal em lia. A partir do momento em que o tipo normativo prev, de forma taxativa, a imposio da gravosa sano de negao

    1 Artigo recebido em 21 de agosto de 2013 e aceito para publicao em 23 de agosto de 2013.2 Advogado, ps-graduando em Direito Eleitoral pela Instituio de Ensino Verbo Jurdico de Porto Alegre/RS.

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    ou cassao de diploma uma vez comprovados arrecadao e/ou gastos ilcitos de recursos eleitorais, objetiva-se, no obstante a clareza do texto legal, debater a questo luz do postulado constitucional da proporcionalidade.

    Palavras-chave: Artigo 30-A. Cassao ou negao de diploma. Proporcionalidade.

    Abstract

    This article discusses the Electoral Representation backed in Article 30-A, of the Law 9.504/1997 in several respects, such as the pertinence, protected legal object, the active and passive legitimacy, the procedural rite, the relation between the process of election campaign accounta-bility and the provenance effects, emphasizing the sanction inserted in 2nd of the Legal device in fray. From the moment in which the norma-tive sort provides, firmly, the imposition of the onerous denial sanction or diploma Cassation, in case of proven the electoral resources collec-tion and/or illegal spending, the research aims, despite the legal text clarity, discuss the issue regarding to the proportionality constitutional postulate.

    Keywords: Article 30-A. Cassation or diploma denial. Proportionality.

    1. Consideraes iniciais

    O Direito Eleitoral pode ser conceituado como o ramo do direito pblico que disciplina o processo eleitoral em sentido amplo, desde o alistamento eleitoral, passando pelas convenes partidrias, regis-tros de candidatura, at a diplomao dos eleitos mediante sufrgio universal. um instrumento que guarda direta ligao com o regime democrtico e com os ideais republicanos, estando em constante trans-formao, tudo com o fim de garantir a legitimidade do prlio eleitoral.

    Nessa tica, introduzida pela Lei n 11.300/2006, surgiu a represen-tao eleitoral por captao e gastos ilcitos de recursos eleitorais, de

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    A representao eleitoral lastreada no art. 30-A da Lei n 9.504/1997 visa no s assegurar a higidez das normas pertinentes arrecadao e aos gastos de recursos eleitorais, mas tambm prpria moralidade e isonomia no processo eleitoral.

    Para tanto, o 2 do art. 30-A da Lei das Eleies prev, comprovados a captao e/ou os gastos ilegais de recursos eleitorais, a imposio da gravosa sano de negao ou cassao de diploma, pura e simplesmente.

    No obstante a disposio legal, o objetivo do presente artigo demonstrar que a extremada sano inserta na norma no se impe por si a partir de um silogismo puro. A relevncia do tema se justifica pelo fato de estarem em jogo verdadeiros postulados constitucionais, norte-adores da atividade jurisdicional e limitadores da ao do Estado, dentre eles o princpio da proporcionalidade, bem como pelo fato de inmeros casos, rotineiramente, estarem sendo submetidos ao crivo do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), dado o intenso debate presente.

    2. Aspectos gerais da representao eleitoral lastreada no art. 30-A

    2.1. Cabimento

    A representao eleitoral por captao ou gastos ilcitos de recursos, para fins eleitorais, prevista no art. 30-A da Lei Geral das Eleies, foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n 11.300/2006, intitulada de Minirreforma Eleitoral, tendo sido posteriormente alte-rada pela Lei n 12.034/2009. O dispositivo legal em comento prev o seguinte:

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    Art. 30-A. Qualquer partido poltico ou coligao poder representar Justia Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomao, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigao judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta lei, relativas arrecadao e gastos de recursos.

    1oNa apurao de que trata este artigo, aplicar-se- o proce-dimento previsto noart. 22 da Lei Complementar no64, de 18 de maio de 1990, no que couber.

    2o Comprovados captao ou gastos ilcitos de recursos, para fins eleitorais, ser negado diploma ao candidato, ou cassado, se j houver sido outorgado.

    3oO prazo de recurso contra decises proferidas em repre-sentaes propostas com base neste artigo ser de 3 (trs) dias, a contar da data da publicao do julgamento no Dirio Oficial.

    O objetivo da normativa em debate sancionar e de forma pesada a captao ou o gasto ilcito de recursos durante a campanha eleitoral, fazendo com que as campanhas polticas sejam custeadas de forma transparente, dentro dos parmetros legais.

    So duas as hipteses de cabimento da presente representao eleitoral, quais sejam, captao ilegal de recursos e gastos ilcitos de recursos com finalidade eleitoral.

    Quanto primeira hiptese, claro o esclio de Gomes (2012, p. 509):

    O termo captao ilcita remete tanto fonte quanto forma de obteno de recursos. Assim, abrange no s o recebi-mento de recursos de fontes ilcitas e vedadas (art. 24 da LE), como tambm sua obteno de modo lcito, embora aqui a fonte seja legal. Exemplo deste ltimo caso so os recursos obtidos margem do sistema legal de controle, que compe o que se tem denominado caixa dois de campanha.

    A normativa abrange a captao ilcita de recursos de campanha, tanto na origem quando proveniente de fontes vedadas (art. 24 da Lei

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm#art22http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm#art22

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    En 9.504/1994)3 quanto na forma e no contedo, como, por exemplo, a obteno de recursos de forma clandestina, prtica vulgarmente denominada de caixa dois, o recebimento de doaes acima do limite legal4, etc.

    Da mesma forma, diversa hiptese de configurao do ilcito contido no art. 30-A da LE consiste na conduta de promover gastos ilcitos com finalidade eleitoral, ou seja, visando realizao de atos de campanha.

    Nas palavras de Zilio (2012, p. 561),

    Gasto significa, em suma, o efetivo dispndio dos recursos eleitorais pertencentes ao candidato, partido poltico ou coli-gao. Em outras palavras, o gasto eleitoral importa em uma sada de crdito do patrimnio do partido, candidato ou coli-gao. Para a configurao da conduta proscrita, o comando normativo exige que os gastos efetuados sejam ilcitos, ou seja, realizados sem a observncia das normas previstas na Lei n 9.504/1997.

    Plurais so as situaes que ensejam a ilicitude nos gastos de campanha, como, por exemplo, o pagamento de despesas sem que o recurso tenha transitado pela conta bancria da candidatura ( 3 do art. 22 da LE), os gastos realizados acima do limite preestabelecido pela

    3 Art. 24. vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doao em dinheiro ou estimvel em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espcie, procedente de: I entidade ou governo estrangeiro; II rgo da administrao pblica direta e indireta ou fundao mantida com recursos provenientes do poder pblico; III concessionrio ou permissionrio de servio pblico; IV entidade de direito privado que receba, na condio de beneficiria, contribuio compulsria em virtude de disposio legal; V entidade de utilidade pblica; VI entidade de classe ou sindical; VII pessoa jurdica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior. VIII entidades beneficentes e religiosas; IX entidades esportivas;X organizaes no governamentais que recebam recursos pblicos; XI organizaes da sociedade civil de interesse pblico.Pargrafo nico.No se incluem nas vedaes de que trata este artigo as cooperativas cujos cooperados no sejam concessionrios ou permissionrios de servios pblicos, desde que no estejam sendo beneficiadas com recursos pblicos, observado o disposto no art. 81.4 Art. 23. Pessoas fsicas podero fazer doaes em dinheiro ou estimveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta lei. 1 As doaes e contribuies de que trata este artigo ficam limitadas: I no caso de pessoa fsica, a dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior eleio; II no caso em que o candidato utilize recursos prprios, ao valor mximo de gastos estabelecido pelo seu partido, na forma desta lei.

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    agremiao partidria qual est vinculado o candidato, a realizao de gastos eleitorais antes da abertura da conta bancria da campanha elei-toral, a utilizao de recursos para pagamento de despesas vedadas pela legislao eleitoral, dentre outras.

    2.2. Objeto jurdico protegido pela norma

    O objeto jurdico tutelado pelo dispositivo legal em comento a higidez das normas relativas a arrecadao e gastos de recursos eleitorais, alm da moralidade do pleito eleitoral.

    Zilio (2012, p. 567) advoga que:

    O bem jurdico protegido pela norma prevista no art. 30-A da LE a higidez das normas relativas arrecadao e gastos eleitorais. O legislador se preocupa em elevar proteo especfica a matria relativa ao aporte de recursos e os gastos de campanha, dado que as ilicitudes havidas na arrecadao e dispndio de valores consistem em uma das maiores causas de interferncia na normalidade do processo eleitoral, desvir-tuando a vontade do eleitor. A previso normativa de um tipo especfico de ao de Direito material captao e gastos ilcitos, para fins eleitorais demonstra o significativo apreo da tutela a ser dispensada s normas de arrecadao e gastos eleitorais, previstas na Lei n 9.504/1997.

    Por certo, ao introduzir o art. 30-A no bojo da legislao eleitoral, o legislador pretendeu garantir o estreito cumprimento da normativa referente captao e aos gastos de recursos de campanha eleitoral, ditames deveras inobservados no curso da histria eleitoral brasileira.

    Igualmente, a normativa em questo tutela a moralidade do pleito eleitoral, princpio constitucional inserto no 9 do art. 14 da Lei Maior, considerada a probidade administrativa a legitimidade para o exerccio do mandato eletivo, resguardando a transparncia e a boa-f eleitoral em prol dos ideais democrticos.

    Para Gomes (2012, p. 510), pelo fruto se conhece a rvore. Se a campanha alimentada com recursos de fontes vedadas, ou angariados

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    Ede modo ilegal, etc., ela mesma acaba por contaminar-se, tornando-se ilcita.

    Ademais, a isonomia eleitoral, vista particularmente como um prin-cpio geral e basilar do Direito Eleitoral, da mesma forma, tutelada pela normativa em questo, de modo a garantir a legitimidade da disputa eleitoral.

    Por fim, considerando o objeto resguardado pelo comando legal, no h que se falar em potencialidade lesiva da conduta, no havendo, pois, nexo de causalidade entre o ilcito e o resultado das eleies, bastando procedncia da representao a relevncia jurdica do ilcito praticado.

    2.3. Legitimados

    So legitimados para propor a presente representao, nos termos da lei, qualquer partido poltico ou coligao e, ainda, por meio de uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico ptrio, o Ministrio Pblico Eleitoral.

    A jurisprudncia assentada no TSE d conta, todavia, de que os candidatos no so partes legtimas para propor a representao com base no art. 30-A, porquanto a referida norma legal se refere, to s, a partido ou coligao5.

    Quanto ao polo passivo da demanda, pacfico que parte leg-tima o candidato, majoritrio ou proporcional, ainda que no eleito, haja vista que o bem jurdico tutelado pela norma de regncia a higidez dos ditames pertinentes a arrecadao e gastos de campanha eleitoral,

    5 Representao. Arrecadao e gastos de campanha. Ilegitimidade ativa. A jurisprudncia do Tribunal firme no sentido de que o candidato no parte legtima para propor representao com base no art. 30-A da Lei n 9.504/1997, tendo em vista que a referida norma legal somente se refere a partido ou coligao. [...]. (Ac. de 9.10.2012 no AgR-AC n 31658, rel. Min. Fernando Gonalves).

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    assim como a moralidade do pleito eleitoral, consoante mencionado anteriormente6.

    Com relao aos candidatos no eleitos, notadamente quanto aos candidatos majoritrios, ressalva-se o entendimento particular no sentido de ser incabvel a demanda em questo, porquanto a prpria norma legal traz em seu bojo a sano de negao ou cassao de diploma, apenamento inalcanvel aos que no obtiveram sucesso na corrida eleitoral.

    Noutras palavras, a demanda deve ser proposta contra quem j foi diplomado pela Justia Eleitoral, ou contra aquele que est na iminncia de ser, sob pena de verdadeiro esvaziamento da disposio legal, care-cendo, pois, de objeto a ao, dada a inexistncia de diploma a ser negado ou cassado.

    Por derradeiro, agremiaes polticas e coligaes no so partes legtimas para figurar no polo passivo da lide, haja vista que a sano prevista em eventual procedncia da propositura a negao7 do diploma, ou a cassao, se j outorgado, e s, no se estendendo, obvia-mente, a partidos ou coligaes partidrias.

    2.4. Rito processual

    No caso da representao eleitoral por captao ou gastos ilcitos de campanha eleitoral, o rito processual pertinente, por fora do 1 do art. 30-A da Lei das Eleies8, segue o contido no art. 22, inciso I, da Lei Complementar n 64/1990, a exemplo das demais representaes especficas (art. 41-A, art.73 da LE).

    6 [...] 5. A ao de investigao judicial com fulcro no art. 30-A pode ser proposta em desfavor do candidato no eleito, uma vez que o bem jurdico tutelado pela norma a moralidade das eleies, no havendo falar na capacidade de influenciar no resultado do pleito. No caso, a sano de negativa de outorga do diploma ou sua cassao prevista no 2 do art. 30-A tambm alcana o recorrente na sua condio de suplente. [...]. (Ac. de 28.4.2009 no RO n 1.540, rel. Min. Felix Fischer).7 A sano de negao do diploma se impe na hiptese de a representao eleitoral em comento vir a ser julgada antes do ato de diplomao dos eleitos. 8 Art. 30-A: [...]. 1 Na apurao de que trata este artigo, aplicar-se- o procedimento previsto noart. 22 da Lei Complementar no64, de 18 de maio de 1990, no que couber.

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm#art22

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    EA competncia para o processamento e julgamento da presente contenda, por sua feita, em que pese o rito processual seguir a previso estatuda na Lei de Inelegibilidades, segue a previso contida no art. 96, 3 e 4, da Lei n 9.504/19979. Nas eleies municipais, a competncia para processamento e julgamento do juiz eleitoral. Nas eleies esta-duais, federais e distritais, a demanda deve ser distribuda perante um dos juzes auxiliares que laboram junto aos Tribunais Regionais, incum-bindo, todavia, ao Pleno da Corte o julgamento da controvrsia; e, nas eleies presidenciais, o feito deve ser distribudo a um dos magistrados auxiliares atuantes no TSE, cujo julgamento, da mesma forma, reser-vado ao Pleno da Casa.

    2.5. Prazo para o ajuizamento

    Por fora do caput do art. 30-A da Lei n 9.504/1997, na sua redao atual, a representao comentada poder ser ajuizada no prazo de at 15 dias aps a diplomao dos eleitos, sob pena de decadncia do direito, nos termos da legislao vigente. Tanto a legislao quanto a jurispru-dncia remansosa no preveem prazos diferenciados para a propositura da ao, considerando-se o prazo decadencial de at 15 dias da diplo-mao, mesmo que a demanda seja aforada em desfavor de candidatos suplentes ou no eleitos. Portanto o prazo para a propositura da repre-sentao eleitoral em debate uno, justamente porque o legislador no referiu disparidade alguma.

    No h, pois, necessidade de se aguardar o julgamento das contas de campanha com vistas propositura da presente, at mesmo porque a representao por captao ou gastos ilegais de recursos eleitorais no guarda dependncia para com o procedimento de prestao contbil, como ser abordado a seguir. A partir do momento em que for verifi-cada alguma violao das normas de regncia, poder ser pleiteado o sancionamento do candidato infrator por meio do remdio processual eleitoral, objeto do presente trabalho.

    9 Art. 96, da Lei n. 9.504: [...]. 3 Os Tribunais Eleitorais designaro trs juzes auxiliares para a apreciao das reclamaes ou representaes que lhes forem dirigidas. 4 Os recursos contra as decises dos juzes auxiliares sero julgados pelo Plenrio do Tribunal.

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    Ocorre que, apesar de a representao eleitoral, com base no art. 30-A, no guardar dependncia para com o processo de prestao de contas de campanha, bvio que aquela mantm ntima relao com esta, tanto que, mesmo frente inexistncia de termo inicial pr-fixado propositura da presente demanda, a experincia forense denota que tais aes so propostas aps apresentadas e julgadas as respectivas contas de campanha, justamente porque o julgamento dos dados contbeis referentes campanha possibilita ao potencial repre-sentante uma maior anlise do panorama existente.

    2.6. Representao eleitoral e prestao de contas

    Apesar de haver proximidade entre a representao eleitoral lastreada no art. 30-A e o procedimento de prestao de contas de campanha, no h vinculao e dependncia entre ambas as demandas.

    No h que se falar em litispendncia, coisa julgada, ou em vincu-lao entre eventual aprovao ou desaprovao das contas quanto (im) procedncia da representao.

    Consoante j demonstrado, a representao eleitoral lastreada no art. 30-A visa assegurar a higidez das normas referentes a arrecadao e gastos de campanha eleitoral, assim como moralidade do processo eleitoral. O texto legal claro ao prever que

    Qualquer partido poltico ou coligao poder representar Justia Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomao, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigao judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta lei, relativas arrecadao e gastos de recursos.

    luz da normativa de regncia, percebe-se que o legislador ordi-nrio procurou coibir a prtica de condutas em desacordo com as normas relativas a captao e gastos de recursos para fins eleitorais, cominando, inclusive, a severa sano de negao ou cassao do diploma do candi-dato que vier a ser condenado nos termos da lei.

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    EE assim pretendeu, pois, poca, no havia instrumento hbil, espe-cfico e eficaz inserto na normativa eleitoral, temtica que restava adstrita to somente rbita do procedimento administrativo de prestao de contas de campanha, sem maior rigor, portanto.

    O procedimento de prestao contbil tem natureza meramente administrativa: no prev consequncias maiores para eventual desa-provao das contas de campanha, nem dilao probatria, e limita-se anlise tcnica. Nada mais.

    Da o porqu de o legislador, visando resguardar de forma eficaz as normas de regncia, assim como a moralidade do processo eleitoral, ter introduzido no arcabouo normativo brasileiro a figura do art. 30-A, instrumento independente e habilitado represso de abusos na arre-cadao e gastos de recursos eleitorais a partir da ampla possibilidade de instruo probatria e da gravosa sano de negao ou cassao de diploma inserida no tipo legal.

    Costa (2006, p. 2) afirma que:

    O art. 30-A foi, sem dvida, a principal inovao trazida pela Lei n 11.300/2006, equiparvel introduo do art.41-A no ordenamento jurdico brasileiro. O seu 2 criou um novo ato jurdico ilcito (captao ou gastos ilcitos de recursos para fins eleitorais) cominando-lhe a sano de negao ou cassao do diploma do candidato eleito.

    Em verdade, h intimidade entre a representao e o procedimento de prestao de contas; na maioria das oportunidades, esta serve de lastro principal para a propositura daquela; a prestao de contas um relevante instrumento de convico, mas no o nico.

    Doutra banda, a ausncia de dependncia entre as figuras em comento decorre, alm das distines existentes, da natureza das demandas, do procedimento, das partes e da previso de negao e cassao de diploma inserida no art. 30-A.

    No h, pois, que se falar em litispendncia, coisa julgada, ou vincu-lao entre as aes, pois, alm das gritantes distines existentes, a prpria lei autoriza a propositura de representao eleitoral, com o fim

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    de apurar a existncia de irregularidades nas contas de campanha, e prev a sano de negao ou cassao de diploma, coexistindo, de modo autnomo e distinto, o processo de prestao de contas e a repre-sentao por captao e gastos ilcitos de recursos eleitorais.

    Entender de modo diverso seria reconhecer a manifesta inocuidade da previso contida no art. 30-A, o que ocasionaria um verdadeiro esva-ziamento da norma.

    A doutrina de Zilio (2012, p. 565), novamente, esclarecedora:

    Em verdade, o processo de prestao de contas de campanha e a representao prevista no art. 30-A da LE convivem em um binmio de ntima correlao e ausncia de dependncia. A ntima relao entre os institutos perceptvel porque a pres-tao de contas o meio pelo qual possvel aferir a regulari-dade da arrecadao e dos gastos de recursos de campanha. Da porque a prestao de contas consiste em importante elemento de convico embora no o nico para o manu-seio da representao do art. 30-A da LE, que tem como hipteses materiais de concretizao do tipo a captao e os gastos ilcitos de recursos. De outra parte, a ausncia de relao de dependncia entre a prestao de contas e o art. 30-A da LE decorre da possibilidade de se obter, na represen-tao do art. 30-A da LE, a sano de denegao do diploma, admitindo-se, portanto, o aforamento da representao antes da anlise do mrito da prestao de contas (v.g., gasto ostensivo em propaganda eleitoral mediante outdoor ou showmcio).

    Por fim, na mesma esteira, cedio que a deciso que aprovar ou desa-provar as contas de campanha no tem repercusso, por si s, na deciso que julgar a representao eleitoral por captao ou gasto ilcito de recurso eleitoral justamente por serem diametralmente opostas entre si.

    2.7. Procedncia da ao: sano, recurso e execuo

    imediata

    Conforme o previsto no art. 30-A, 2, da Lei das Eleies, ante a prova de captao ou gasto ilcito de recursos eleitorais, ser negado ou

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    Ecassado o diploma do candidato infrator. Noutras palavras, com a proce-dncia da demanda, ser negado ou cassado o diploma do candidato que houver infringido as normas que disciplinam a arrecadao e os gastos de recursos de campanha eleitoral.

    No obstante a previso posta no mandamento legal, o reconheci-mento de eventual ilicitude no enseja, por si, a negao ou cassao do diploma, conforme ser tratado no item subsequente, no sendo, pois, vinculativa a penalidade prevista no tipo normativo em lia.

    Da deciso que julgar a presente representao, caber recurso no prazo legal de trs dias, a contar da publicao da deciso10. Os recursos eleitorais, via de regra, no tm efeito suspensivo, ao passo que a deciso que julgar procedente a representao eleitoral em comento dever ser executada de imediato, tudo por fora do art. 257, caput e pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral11.

    Em que pese determinao legal verdadeira incongruncia legislativa frente nova ordem constitucional , entende-se prudente aguardar, ao menos, o duplo grau de jurisdio, at mesmo com o fim de evitar recorrente alternncia no poder.

    Para tanto, o postulado de concesso do efeito suspensivo ao recurso poder ser firmado junto origem, cujo julgador, se entender cabvel, poder suspender os efeitos da prpria deciso, ou por meio de ao cautelar, com pedido liminar, a ser aforada no juzo ad quem.

    10 Art. 30-A, 3 O prazo de recurso contra decises proferidas em representaes propostas com base neste artigo ser de 3 (trs) dias, a contar da data da publicao do julgamento no Dirio Oficial. 11 Art.257. Os recursos eleitorais no tero efeito suspensivo.Pargrafo nico. A execuo de qualquer acrdo ser feita imediatamente, atravs de comunicao por ofcio, telegrama, ou, em casos especiais, a critrio do presidente do tribunal, atravs de cpia do acrdo.

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    3. O art. 30-A, 2, da Lei n 9.504/1997 luz da proporcionalidade

    O 2 do art. 30-A da Lei das Eleies dispe que, se forem compro-vados captao ou gastos ilcitos de recursos para fins eleitorais, ser negado diploma ao candidato, ou cassado, se j houver sido outorgado.

    A inteligncia do diploma legal precitado indica que, em havendo inobservncia das regras pertinentes a captao e gastos de recursos eleitorais, a negao ou a cassao do diploma se impe pura e simplesmente.

    Ocorre que o ordenamento jurdico no composto por normas estanques e isoladas, muito pelo contrrio. As normas no existem por si s; fazem, sim, parte de um conjunto, um todo ordenado, ao passo que o comando legal em debate deve, necessariamente, ser interpretado luz dos postulados diversos existentes, notadamente luz do louvado princpio da proporcionalidade.

    O princpio constitucional da proporcionalidade constitui verda-deira salvaguarda dos direitos fundamentais do cidado contra a atuao arbitrria do Estado.

    Canotilho (1992, p. 617) conceitua o princpio da proporcionalidade como princpio da proibio do excesso, afirmando o seguinte:

    Este princpio, atrs considerado como um subprincpio densificador do Estado de direito democrtico, significa, no mbito especfico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitao, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa medida). A exigncia da adequao aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apro-priada para a prossecuo dos fins invocados pela lei (confor-midade com os fins). A exigncia da necessidade pretende evitar a adoo de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, no so necessrias para se obterem os fins de proteo visados pela Constituio ou a lei.

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    EBarroso (2002, p. 213), por sua vez, afirma que:

    O princpio da proporcionalidade funciona como um par-metro hermenutico que orienta como uma norma jurdica deve ser interpretada e aplicada no caso concreto, mormente na hiptese de incidncia dos direitos fundamentais, para a melhor realizao dos valores e fins do sistema constitucional.

    Nesse nterim, apesar da disposio legal, para que haja impo-sio da severa sano de negao ou cassao de diploma, neces-srio e indispensvel que a conduta descrita abarque relevncia jurdica hbil a justificar a extremada medida punitiva, sob pena de verdadeira arbitrariedade.

    Vale dizer que, para que a sano inserta no 2 do art. 30-A da Lei das Eleies se imponha, faz-se necessrio que a penalidade seja proporcional ao agravo cometido. Noutros termos, para que se justifique a procedncia da lide, com a imposio da penalidade em questo, indispensvel que os ilcitos tenham relevncia jurdica, gravidade, ao passo que, assim, e somente assim, a sano de negao ou cassao do diploma se afigurar como proporcional diante do quadro posto.

    O TSE j se manifestou nesse sentido, ao consignar que necessria a aferio da relevncia jurdica do ilcito, uma vez que a cassao do mandato ou do diploma deve ser proporcional gravidade da conduta e leso ao bem jurdico protegido pela norma12.

    Nesse prisma, Ramayana (2010, p. 115) aquilata que a sano perquirida com a ao (perda do diploma) deve ser adequada ao ilcito praticado, sendo tal proporcionalidade um pressuposto para cassao do mandato.

    Necessria, portanto, se mostra a observncia ao postulado cons-titucional da proporcionalidade, com o objetivo de amparar o enten-dimento de que eventuais falhas de carter formal, ou pequenas no contexto geral dos fatos, no so suficientes para macular os bens jurdicos protegidos pela norma de regncia, tampouco malferir a

    12 Recurso Ordinrio n 4443-44.2010.6.07.0000, Braslia/DF, rel. Min. Marcelo Ribeiro, julgado em 1.12.2012, publicado no DJE n 031, em 13.2.2012, pg. 19.

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    moralidade e a isonomia eleitoral, no se justificando as medidas extre-madas insertas no tipo normativo em voga.

    Consideraes finais

    O que se objetivou no presente artigo foi demonstrar que, apesar da clareza do 2 do art. 30-A da Lei n 9.504/1997, deve-se manter em vista o consagrado princpio da proporcionalidade, para efeito de considerar a procedncia da demanda em questo e, com isso, impor a gravosa sano de negao ou cassao de diploma.

    certo que a problemtica em lia tem despertado posiciona-mentos e decises conflitantes nos juzos eleitorais do pas. Certo da mesma forma que os critrios balizadores da incidncia do postulado constitucional objeto da discusso, ou as circunstncias que devem ser sopesadas para tanto, so dspares.

    Todavia, como demonstrado, indispensvel que, comprovada a arrecadao ou os gastos ilcitos de recursos eleitorais, a sano de negao ou cassao de diploma guarde proporcionalidade com o agravo cometido por eventual candidato.

    E, para tanto, deve-se analisar o contexto geral da realidade norte-adora da problemtica, tomando-se como base, alm do valor captado ou gasto de forma ilegal, o montante geral da campanha eleitoral, a conduta levada a efeito pelo candidato representado, a campanha eleitoral dos adversrios, o poder poltico envolto, a realidade da locali-dade, dentre outras circunstncias pertinentes, justificando-se a proce-dncia da demanda com a negao ou cassao do diploma s, e to somente, se o ilcito praticado abarcar relevncia jurdica ao ponto de manifestar-se como proporcional extremada sano inserta no tipo normativo em comento.

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    EReferncias

    BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2002.

    CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992.

    COSTA, Adriano Soares da. Comentrios Lei n 11.300/2006.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1107, 13 jul. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 16 jul.

    2013.

    GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2012.

    RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

    ZILIO, Rodrigo Lpez. Direito Eleitoral. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2012.

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    POTENCIALIDADE LESIVA NAS

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    POTENTIAL SHARES IN ELECTORAL

    TORTIOUS

    HELIO DEIVID AMORIM MALDONADO2

    Resumo

    Diante da alterao legislativa feita pela Lei Complementar n 135/2010, que incluiu o inciso XVI no corpo do art. 22 da Lei de Inelegibilidades, visa o trabalho indicar que, de acordo com o bem jurdico tutelado nas aes eleitorais doravante tratadas, a permanncia da exigncia da potencia-lidade lesiva do abuso de poder uma forma de tisnar a legitimidade e normalidade do pleito como pedra de toque na harmonizao entre os princpios constitucionais elencados no art. 1, pargrafo nico, e no art. 14, 9, da Constituio Federal.

    1 Artigo recebido em 30 de abril de 2013 e aceito para publicao em 15 de agosto de 2013.2 Ps-graduado em Direito Pblico pela Universidade Anhanguera. Ps-graduado em Direito Eleitoral pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Ps-graduando em Fazenda Pblica em Juzo na Faculdade de Direito de Vitria. Advogado militante na rea do direito pblico.

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    Palavras-chave: Processo eleitoral. Abuso de poder. Bem jurdico. Poten-cialidade lesiva. Harmonizao.

    Summary

    Given the legislative changes made by Complementary Law No 135/2010, which included the section XVI in the article 22 of the Law of ineligibility, aims to work state, according to the legally protected in actions electoral henceforth treated, the permanence the requirement of potential preju-dicial abuse of power blacken legitimacy and normality of the election, as a touchstone in harmonizing the constitutional principles listed in article 1o, single paragraph, and article 14, 9o, of the Constitution.

    Keywords: Electoral process. Abuse of power. The legal-damaging potential. Harmonization.

    1. Introito

    Hodiernamente, sobretudo pela introduo do inciso XVI, no art. 22 da Lei Complementar n 64/1990, que apregoa que para a configurao do ato abusivo, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleio, mas apenas a gravidade das circunstncias que o caracterizam, ciso doutrinria e jurisprudencial tem causado o conceito de potencialidade lesiva nas aes eleitorais.

    Desse modo, o presente trabalho visa, a partir da anlise metodo-lgica das aes eleitorais previstas no ordenamento jurdico, qualificar o bem jurdico tutelado em cada uma das aes, expondo, por fim, sua real influncia sobre o conceito de potencialidade lesiva.

    De propsito, cumpre pontuar por oportuno que estamos excluindo da anlise do trabalho o recurso contra expedio de diploma (RCED), regulamentado pelo art. 262 e seguintes do Cdigo Eleitoral, por entendermos que, com o advento do novel art. 22, inciso XIV, da Lei de Inelegibilidades, ele cair em desuso nas situaes de seu inciso IV, no

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    servindo as demais hipteses l descritas ao combate implacvel contra transgresso a normas proibitivas de Direito Eleitoral.

    2. Fases do processo eleitoral e momento da prtica do abuso de poder

    Na conceituao de Cndido (1996, p. 20),

    [...] o Direito Eleitoral ramo do direito pblico que trata dos institutos relacionados com os direitos polticos e das normas regentes do processo eleitoral, em todas as suas fases e desdobramentos, como forma de legitimar a escolha poltica dos titulares dos mandatos eletivos, feita atravs do sufrgio. (Grifos nossos)

    Pela lio supratranscrita, dessume-se que objeto de incidncia do Direito Eleitoral (material e processual) o processo eleitoral em sua acepo lato sensu (suas fases e desdobramentos).

    H que se ressalvar que o processo eleitoral tem vida prpria a cada eleio. Isso porque as fases do processo eleitoral, conforme nos noticia Ramayana (2009, p. 84) se desdobram nas seguintes etapas:

    1. Alistamento eleitoral (art. 42 e seguintes do Cdigo Eleitoral).

    2. Convenes nacionais, estaduais ou municipais para a escolha de pr-candidatos (art. 8 e seguintes da Lei n 9.504/1997).

    3. Pedido de registro de candidatos (art. 11 e seguintes da Lei n 9.504/1997).

    4. Propaganda poltica eleitoral (art. 36 e seguintes da Lei n 9.504/1997).

    5. Votao (art. 135 e seguintes do Cdigo Eleitoral).

    6. Apurao (art. 135 e seguintes do Cdigo Eleitoral).

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    7. Proclamao dos eleitos.

    8. Prestao de contas das campanhas eleitorais (art. 28 e seguintes da Lei n 9.504/1997).

    9. Diplomao (art. 215 e seguintes do Cdigo Eleitoral).

    Assim, a competncia da Justia Eleitoral est cingida dentro das fases elencadas acima, indo do alistamento eleitoral at a diplomao dos eleitos.

    Mas no somente de funo jurisdicional que est incumbida a Justia Eleitoral, dentre outras funes (normativa e consultiva), dotada de competncia tipicamente administrativa, voltada para a preparao, organizao e administrao de todo o processo eleitoral.

    Podemos dizer com toda a segurana que em todas as fases do processo eleitoral a Justia Eleitoral exerce funo administrativa.

    Mesmo sendo todas as etapas do processo eleitoral realizadas no mbito da atribuio administrativa da Justia Eleitoral, havendo trans-gresso das normas proibitivas ou mesmo prescritivas eleitorais, poder a especializada assumir funo jurisdicional em todas as etapas do processo eleitoral, ficando responsvel pela soluo dos litgios que lhe so postos.

    Ordinariamente, com a formalizao do pedido de registro da candi-datura, que a Justia Eleitoral, atenta a todo o ordenamento jurdico de Direito Eleitoral, passa a guarnecer o princpio da legitimidade e norma-lidade das eleies, princpio expressamente esculpido no art. 14, 9, da Lei Fundamental, de modo a garantir a concretude do princpio da igualdade de condies entre todos os candidatos, segundo a exegese extensiva da cabea do art. 5 da Carta Fundamental, legitimando, em ltima anlise, o sufrgio popular para que verdadeiramente sejam eleitos aqueles que refletem os ideais da maioria.

    Do perodo da formalizao do pedido de registro de candidatura, passando-se pela fase mais extensa do processo eleitoral, que o tempo

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    da propaganda poltica, findada esta ltima nas vsperas da votao, que, infelizmente, como si acontecer, realiza-se a prtica de ilcitos elei-torais de toda sorte, perfeitamente enquadrados todos no gnero de abuso de poder.

    3. Aes eleitorais e o seu bem jurdico tutelado, qualificado a partir do Direito Processual

    Na competncia jurisdicional da Justia Eleitoral, adentrando-se sobre os instrumentos jurdicos processuais aptos a perquirirem, comba-terem e sancionarem as transgresses eleitorais de Direito material, que, antes de qualquer coisa, em que pese a inspirao inicial de a repre-sentao eleitoral servir para todas as transgresses Lei das Eleies (estatuto de maior relevo hoje no Direito Eleitoral), conforme escrito no seu art. 96, hodiernamente perdeu sua aplicabilidade, servindo ao combate da propaganda eleitoral irregular (art. 36 e seguintes da Lei n 9.504/1997) e como procedimento para apurao e punio de outras transgresses Lei das Eleies.

    Ento, pela ressalva contida no prprio art. 963, que estabelece que, diante de disposio contrria, o procedimento da representao elei-toral ceder espao para procedimento outro, como no caso da ocor-rncia dos ilcitos eleitorais dispostos nos arts. 30-A, 41-A e 73 da LE, pela indicao expressa, respectivamente, de seu 1, cabea, e 12, para sancionamento dessas ilicitudes eleitorais, deve ser eleita a via da ao de investigao judicial eleitoral (AIJE), prevista no art. 22 da Lei Comple-mentar n 64/1990.

    Vejamos sua redao:

    Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral poder representar Justia Elei-toral, diretamente ao corregedor-geral ou regional, relatando fatos e indicando provas, indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade,

    3 Art. 96. Salvo disposies especficas em contrrio desta lei, as reclamaes ou representaes relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido poltico, coligao ou candidato e devem dirigir-se: [...]

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    AISou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao

    social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obedecido o seguinte rito: [...] (Grifos nossos)

    H que se dizer que o instrumento jurdico em comento veio dar disciplina normativa ao 9, do art. 14, da Constituio Federal, ao justa-mente criar no ordenamento jurdico eleitoral mecanismo de garantia da normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

    Ento, na tradicional classificao de Silva (apud CUNHA, 2012, p. 171-177), como o comando constitucional acima tratado norma de eficcia limitada, reconhecimento que o Supremo Tribunal Federal fez no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-mental n 144, ficou criado no ordenamento jurdico eleitoral ao apta a garantir a normalidade e legitimidade do pleito pelo combate impla-cvel ao abuso de poder em sua acepo de gnero.

    Veja-se que, ao escrever o art. 22 da Lei de Inelegibilidades, que se destina ao combate do abuso do poder econmico, abuso de poder poltico e abuso dos meios de comunicao, claro que a norma est a se referir ao objeto material de seu campo de atuao.

    Em linha de sintonia, como ao derradeira do processo eleitoral, agora imposta por norma constitucional de eficcia ilimitada, tambm a Lei Fundamental trouxe, em seu art. 14, 10, a ao de impugnao de mandato eletivo (AIME), assim descrita:

    10. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. (Grifos nossos)

    Veja-se que o objeto material da AIME fica adstrito coibio e sano de abuso de poder econmico, corrupo e fraude eleitoral.

    Como visto, a AIME tambm tutela o processo eleitoral contra o abuso de poder latu senso, primando, por essncia, pela legitimidade e normalidade do resultado do pleito manifestado nas urnas.

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    Dessas premissas at ento apresentadas, podemos extrair duas concluses que vo nos servir: a) que tanto a AIJE quanto a AIME tutelam a legitimidade e normalidade do pleito; b) que objeto delas o combate e sancionamento do abuso de poder (latu sensu) no processo eleitoral.

    Diga-se, en passant, que, por boa tcnica legislativa, todas as esp-cies de abuso de poder tratadas pelas aes eleitorais comentadas so conceitos jurdicos indeterminados, isto , se qualificam luz do caso concreto.

    Por oportuno, sobre a importncia do conceito jurdico indetermi-nado como tcnica legislativa, registra Vilanova (2000, p. 141):

    As normas so postas para permanecer como estruturas de linguagem, ou estruturas de enunciado, bastantes em si mesmas, mas reingressam nos fatos, de onde provieram, passando do nvel conceptual e abstrato para a concres-cncia das relaes sociais, onde as condutas so pontos ou pespontos do tecido social.

    Logo, genericamente, a expresso abuso de poder deve ser enten-dida como a prtica de condutas vedadas ou mesmo permitidas em lei, sendo que, no ltimo caso, o agente atua na margem da legalidade, mas transbordando sutilmente seus limites, mediante desvio de finalidade de seu comportamento.

    De todo modo, para que ocorra o abuso de poder na seara eleitoral, necessrio que se tenha em mira processo eleitoral futuro ou que j se encontre em marcha.

    Diante da presena da imputao das formas indeterminadas de abuso de poder veiculadas nas aes tratadas, para procedncia tanto da AIJE quanto para sucesso na AIME, necessria a presena de poten-cialidade lesiva da conduta:

    A potencialidade lesiva da conduta, necessria em sede de AIME, no foi aferida pelo tribunal de origem, no obstante a oposio de embargos de declarao.

    (Recurso Especial Eleitoral n 958285418, Acrdo de 4.10.2011, rel. Min. RIBEIRO, Marcelo Henrique. Publicao:

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    AISDirio da Justia Eletrnico (DJE), Tomo 208, Data 3.11.2011,

    p. 70)

    1. Consoante o art. 22 da LC n 64/1990, a propositura de AIJE objetiva a apurao de abuso do poder econmico ou pol-tico e de uso indevido dos meios de comunicao social, em benefcio de candidato ou partido poltico.

    [...]

    3. A conduta, apesar de irregular, no possui potencialidade lesiva para comprometer a normalidade e a legitimidade do pleito, visto que: a) a entrevista tambm exalta o prprio recorrente, que na poca exercia o mandato de deputado federal e no era candidato a cargo eletivo; b) o candidato no participou do evento; c) a propaganda ocorreu de modo subliminar; d) no h dados concretos quanto ao alcance do sinal da TV Descalvados na rea do municpio; e) a entrevista foi transmitida em uma nica oportunidade.

    (Recurso Especial Eleitoral n 433079, Acrdo de 2.8.2011, rel. Min. ANDRIGHI, Ftima Nancy, Publicao: Dirio da Justia Eletrnico (DJE), Data 30.8.2011, p. 88)

    4. Aes eleitorais e o seu bem jurdico tutelado, segundo o Direito material posto

    No plano estritamente processual, as aes cotejadas tm objetos semelhantes, ontologicamente considerados, sendo suas marcas dife-renciadoras o prazo de seu ajuizamento4 e o procedimento a ser seguido no seu processamento5.

    A par disso, o que h de principal diferena entre ambas as aes a tutela do Direito material que lhe posta.

    Melhor explico.

    Como dito, as fases do processo eleitoral em seu sentido amplo vo desde o alistamento at a diplomao dos eleitos, quando se exaure

    4 A AIJE tem como prazo-limite para ajuizamento a data da diplomao. A AIME tem como prazo-limite para ajuizamento 15 dias aps a diplomao.5 A AIJE segue o rito do art. 22 da Lei Complementar n 64/1990. A AIME segue o rito do art. 3 e seguintes da Lei Complementar n 64/1990.

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    a competncia administrativa da Justia Eleitoral, que, uma vez provo-cada, em todas essas etapas, passa a exercer atividade jurisdicional.

    Nesse vis, fora destacado que, naturalmente, a prtica de ilcitos eleitorais vai, via de regra, desde o registro da candidatura6 at a data do pleito.

    justamente nesse interregno que a AIJE tem cabimento, podendo, conforme entendimento jurisprudencial fixado, ser a mesma proposta at a data da diplomao7.

    Dito isso, repisa-se que so seus objetos materiais os abusos de poder econmico, poltico e dos meios de comunicao.

    Mesmo a hiptese de cabimento da norma trazendo consigo conceitos jurdicos indeterminados, no plano de Direito material, a hip-tese de incidncia ganha contorno e forma.

    E a depender do Direito material posto, h mudana do bem jurdico tutelado, com reflexos diretos na forma do reconhecimento judicial da ilici-tude. Leia-se, necessidade de avaliao ou no de potencialidade lesiva.

    Colhe-se, nesse sentido, o ilcito eleitoral descrito no art. 41-A da Lei n 9.504/1997, referente a corrupo eleitoral, entendida como abuso de poder qualificado pela interferncia sobre a vontade individual do eleitor.

    6 Conforme deciso acertada no Recurso Ordinrio n 2.365/MS, de relatoria do Ministro Arnaldo Versiani, julgado em 12.2.2010, admite-se, excepcionalmente, como causa de pedir na AIJE a narrativa de fatos ocorridos anteriormente ao registro da candidatura, desde que projetem sua influncia no resultado do pleito.7 O rito previsto no art. 22 da Lei Complementar n 64/1990 no estabelece prazo decadencial para o ajuizamento da AIJE. Por construo jurisprudencial, no mbito desta Corte superior, entende-se que as aes de investigao judicial eleitoral que tratam de abuso de poder econmico e poltico podem ser propostas at a data da diplomao porque, aps essa data, restaria, ainda, o ajuizamento da AIME e do recurso contra expedio do diploma (RCED). (REspe n 12.531/SP, rel. Min. GALVAO, Limar, DJ de 1.9.1995, RO n 401/ES, rel. Min. NEVES, Fernando, DJ de 1.9.2000, RP n 628/DF, rel. Min. FIGUEREDO, Slvio de, DJ de 17.12.2002).

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    Como hodiernamente a delineao da corrupo eleitoral encontra-se com descrio positivada, tanto na AIJE (conforme expresso feita diretamente pelo artigo 41-A, 1, da Lei das Eleies) quanto na AIME (que traz em seu caput o objeto material da correo), o contorno jurdico em torno da caracterizao da corrupo