EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL – RIO DE JANEIRO.

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, através do NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NUDECON, órgão de atuação, integrante da administração pública direta do

Estado do Rio de Janeiro, sem personalidade jurídica, especificamente

destinado à defesa dos interesses e direitos protegidos pela Lei n° 8.078/90,

Código de Defesa do Consumidor, CNPJ 31.443.526/0001-70, com endereço

na av. Marechal Câmara, 314, Centro, Rio de Janeiro, RJ, com fulcro nos art.

82, III, 83 e 84 do CDC, vem, propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICACOM PEDIDO LIMINAR

Em face de BANCO PANAMERICANO S.A., pessoa jurídica de direito

privado, CNPJ n° 59.285.411/0001-13, situado na Avenida Paulista, nº 2240,

Cerqueira Cesar, CEP 01.310-300, São Paulo/SP e de IMBRA S/A (ANTIGA IMBRAPAR SUL PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS S.A), pessoa jurídica de

direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 08.980.121/0001-59, estabelecida

na Av. Maria Coelho Aguiar, n° 215, bloco C, 4º andar, Jardim São Luis, São

Paulo, SP, CEP 05.804-900; VISCONDE DE CARAVELAS CIRURGIAS ODONTOLOGICAS LTADA (IMBRA BOTAFOGO), pessoa jurídica de direito

privado, inscrita no CNPJ sob o nº 09.305.021/0001-90, estabelecida na rua

Visconde de Caravelas, nº 14, Freguesia da Lagoa, Botafogo, Rio de Janeiro,

CEP 22.271-021, pelos fundamentos de fato e de direito adiante expostos:

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I - DA LEGITIMIDADE

O Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro está incluído no rol de legitimados do art. 82,

III, da Lei nº 8.078/90, tratando-se de órgão da administração pública direta,

criado para a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de

Defesa do Consumidor, conforme a Resolução nº 204/2002 da DPGE.

O papel de proteção do consumidor pela Defensoria Pública

também está previsto na legislação específica de sua organização, sendo uma

de suas funções institucionais “patrocinar os interesses do consumidor

lesado”, como previsto no inciso XI do art. 4º da Lei Complementar nº 80/94.

Na legislação estadual há disposições no mesmo sentido. A

Constituição do Estado do Rio de Janeiro prevê, entre suas funções

institucionais o patrocínio “os direitos e interesses do consumidor lesado, na

forma da lei” (art. 179, § 2º, V, alínea f). No mesmo sentido o disposto no art.

22, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 6/77: “aos Defensores Públicos

incumbe também a defesa dos direitos dos consumidores que se sentirem

lesados na aquisição de bens e serviços”.

É também no art. 5º, inciso XXXII, da Carta Maior que está

prevista a defesa do consumidor pelo próprio Estado, como também constitui

esta um dos princípios da ordem econômica, conforme o inciso V do art. 170.

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Voltando-se para o Código de Defesa do Consumidor, a

redação do art. 83 torna clara a certeza da legitimidade da Defensoria Pública

para a propositura da ação coletiva na defesa dos consumidores: “para a

defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis

todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva

tutela”.

Ainda é preciso ressaltar que a Defensoria Pública “é

instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a

orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma

do art. 5º, LXXIV”, nos termos do caput do art. 134 da CRFB/88. Aquele

dispositivo constitucional garante a assistência jurídica integral e gratuita aos

que comprovarem insuficiência de recursos.

Deve, contudo, ser observado que necessitado,

hodiernamente, NÃO MAIS VEM SENDO CONSIDERADO UNICAMENTE

COMO HIPOSSUFICIENTE ECONÔMICO. A renomada Professora ADA

PELLEGRINE GRINOVER, afirmou, em parecer gratuito que exarou para

contestar a pretensão veiculada na ADI da CONAMP (que questiona no STF a

legitimidade ativa da Defensoria Pública para a tutela coletiva), verbis:

“A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurídico indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange não apenas os economicamente necessitados, mas também os necessitados do ponto de vista organizacional , ou seja os socialmente vulneráveis ”.

“Ainda que se entenda que função obrigatória e precípua da Defensoria Pública seja a defesa dos economicamente carentes, o texto constitucional não impede que a Defensoria Pública exerça outras funções, ligadas ao procuratório, estabelecidas em lei”. (PARECER NA ÍNTEGRA EM ANEXO)

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De assaz pertinência citar entendimento declinado pelo

insigne doutrinador Rodolfo Camargo Mancuso, manejado em brilhante

artigo publicado na Revista de Processo 2008 – RePro 164, p. 162, a saber,

verbis:

“Note-se que o conceito de ‘necessitado’ não pode, em pleno século XXI, prender-se à mesma leitura reducionista das priscas eras (Lei 1.060/50, velha de quase sessenta anos!), texto reportado a uma época, a uma sociedade e a um Brasil muito distante da realidade contemporânea. Ao propósito, explica Leandro Coelho de Carvalho que a concepção da Defensoria ‘como meio de viabilizar o acesso formal de pessoas carentes ao judiciário é difundida e antiga. E indubitavelmente equivocada. A atuação institucional não se prende – nem poderia – à esfera judicial. Necessitado, por sua vez, não pode mais ser compreendido unicamente como o hipossuficiente econômico. Esta visão míope, obsoleta, é baseada na ordem constitucional anterior e no modelo praticado pela advocacia, absolutamente impróprio para a Defensoria Pública. A natureza das atribuições dos Defensores Públicos conferem-lhes relativo trânsito na comunidade, entidades do terceiro setor e Poder Público. Não por acaso, a instituição é uma ferramenta excelente para exercer o papel de elo entre estes atores, e como tal deve ser utilizada. Mesmo no âmbito forense, e sem descurar dos interesses das partes que patrocinam, por intermédio deles é sensivelmente mais fácil implementar os ideais da justiça restaurativa (com destaque para a execução penal), baseado num modelo conciliatório (não-adversarial), em prol do acesso à ordem jurídica justa” (grifos nossos)

Ainda que com todo este arcabouço jurídico autorizador da

legitimidade da Defensoria Pública para esta ação, o tema não admite mais

qualquer dúvida a seu respeito por força da nova redação do art. 5º da Lei nº

7.347/85 após a edição da Lei nº 11.448/2007:

“Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

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II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Acerca da entrada em vigor da norma jurídica acima transcrita,

cabe trazer à baila comentário definitivo de Humberto Dalla Bernardina de

Pinho, membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tecido em

artigo publicado na Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de

Janeiro, abaixo selecionado, verbis:

“A LEI FEDERAL Nº 11.418, DE 15 DE JANEIRO DE 2007 É, A UM SÓ TEMPO, UM MARCO HISTÓRICO E A CORREÇÃO DE UMA INJUSTA DISCRIMINAÇÃO COM UMA DAS MAIS IMPORTANTES E RESPEITADAS INSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.” (in “A Legitimidade da Defensoria Pública para a Propositura de Ações Civis Públicas: Primeiras Impressões e Questões Controvertidas 07”. Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, ano 20, nº 22, 2007)

Em arrimo aos arrazoados retro expostos, trazemos à baila

escorreita exposição da lavra da insigne consumerista, a Desembargadora

Cristina Tereza Gaulia, a qual assim se manifestou acerca da legitimidade da

Defensoria Pública, verbis:

“Sublinhe-se, ainda que a CF /88 (arts.134, caput c/c 5º, LXXV) impões a Defensoria Pública o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Deve-se, portanto, conferir a estes dispositivos a maior amplitude possível, de modo a lhes assegurar a efetividade que o legislador pretendeu implementar, afastando qualquer interpretação restritiva , tendo

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em vista estarmos no campo das garantias fundamentais. Entretanto, e mesmo que assim fosse, a Lei nº 11.448/07 veio a lume para, e de uma vez por todas, finalizar a discussão reinante em controvertida jurisprudência sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública para as ações civis públicas. Confira-se seu art.2º, in verbis: ‘Art.2º O art. 5º da Lei nº7347, de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:Art.5º Têm legitimidade para propor ação principal e ação cautelar:(...)II- a Defensoria Pública;(...)’Registre-se, por oportuno que a Lei nº 11.448/07 é lei que trata de questões relativas á processo e, por conseguinte, sendo de ordem pública, se implementa de imediato, inclusive para as ações em andamento de modo que, mesmo que antes da referida legislação se pudesse fundamentar a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública, burlando o entendimento da melhor jurisprudência, inequívoca a legitimação párea a propositura da presente ação civil pública por parte da instituição.” GRIFOS NOSSOS (apud Apelação Cível nº 2007.001.65339. Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia, Juíz Dr. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, Apelante: Ministério Público do ERJ, Agravados. Município do Rio de Janeiro; 18ª Câmara Cível)

Ressalte-se que as opiniões acima foram exaradas antes da

novel modificação na Lei Complementar 80/94, que organiza as Defensorias

Públicas de todo o país, a qual acrescentou, verbis:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).(...)XI – exercer a defesa dos interesses e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção

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especial do Estado(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Como se vê, a norma acima destacada não se limita a

conceder legitimidade ao Defensor Público para patrocinar Ação Civil Pública

apenas em benefício exclusivo de pessoas hipossuficientes, mas, ao revés,

deixa bem claro que a atuação coletiva pode se dá desde que se vislumbre a

possibilidade de beneficio a um grupo de pessoas nestas condições. Assim

é que, ainda que somente uma parte (mínima que for) dos beneficiados pela

tutela coletiva for hipossuficiente, legítima é atuação da Defensoria Pública.

Neste sentido, destacamos entendimento do insigne

doutrinador, Fredie Didier Jr, verbis:

“(...) Não é necessário, porém, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas indeterminadas. Grifos nossos (in Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p. 212).

Não obstante, a demanda presente diz respeito a tutela de

consumidores, os quais, por natureza, são consideráveis vulneráveis, portanto

beneméritos de especial proteção do Estado, avultando-se a atuação da

Defensoria Pública, na forma do inciso XI, acima destacado.

Ademais de tudo até aqui exposto, segundo recente julgado

do STJ, a Defensoria Pública passa agora a atuar em qualquer demanda

coletiva, ainda que não seja relativa ao consumidor, mesmo que beneficiando pessoas não-hipossuficientes, senão vejamos, verbis:

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Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: RESP - RECURSO ESPECIAL - 912849Processo: 200602794575 UF: RS - Órgão Julgador:

PRIMEIRA TURMA - Data da decisão: 26/02/2008 - Documento: STJ000322153

Fonte DJE DATA: 28/04/2008

Relator(a) JOSÉ DELGADO

Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, por unanimidade, negar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão (voto-vista), Teori Albino Zavascki (voto-vista) e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se

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posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/ 07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valorartístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.3. Recursos especiais não-providos.

Indexação (VOTO VISTA) (MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI) CABIMENTO, MANUTENÇÃO, ACÓRDÃO, TRIBUNAL A QUO, RECONHECIMENTO, LEGITIMIDADE ATIVA, DEFENSORIA PÚBLICA, PARA, AJUIZAMENTO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PRETENSÃO, DEFESA, INTERESSE COLETIVO, CONSUMIDOR, ENERGIA ELÉTRICA / HIPÓTESE, ACÓRDÃO RECORRIDO, FIXAÇÃO, COMO, LIMITE, BENEFICIÁRIO, SENTENÇA JUDICIAL, AÇÃO COLETIVA, APENAS, CONSUMIDOR, COMPROVAÇÃO, INSUFICIÊNCIA, RECURSOS FINANCEIROS OBSERVÂNCIA, FUNÇÃO INSTITUCIONAL, DEFENSORIA PÚBLICA, PREVISÃO, EM, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E, PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE, PARA, INTERPRETAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL; OBSERVÂNCIA, PRECEDENTE, STF, E, STJ.

Data 28/04/2008

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Publicação

Doutrina OBRA : PROCESSO COLETIVO, 2ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, P. 77AUTOR : TEORI ALBINO ZAVASCKI

Assim é que a atuação da Defensoria Pública não se trata de

uma faculdade. Ao contrário, reveste-se a atuação de um poder-dever do

Defensor Público que, tendo a sua disposição o ordenamento jurídico, deverá

utilizá-lo de todas as formas para alcançar o escopo constitucional delineado.

Por todo o exposto, restou cabalmente demonstrada a

legitimidade extraordinária deste Núcleo de Defesa do Consumidor, para a

propositura da presente demanda coletiva, objetivando tutelar os interesses

dos consumidores lesados pela conduta ilícita adiante relatada.

II – DOS FATOS

A segunda ré é prestadora de serviços odontológicos em todo o

território nacional, tendo constituído sociedade por cotas limitada e instituído a

terceira para prestação de serviços na cidade do Rio de janeiro.

A empresa atua em todo o país, seja através de filiais, seja

através de constituição de nova sociedade da qual sempre participa de forma

majoritária, tendo se notabilizado pelo oferecimento de inúmeras facilidades

de pagamento pelos seus préstimos, o que oportunizou a uma enorme gama

consumidores de baixa renda à contratação de serviços estéticos, até então

inacessíveis.

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Fato é que, após rápido e vertiginoso crescimento em todo

território nacional, eclodiu a notícia nos principais veículos de mídia do país,

de que a segunda ré protocolizou um pedido de autofalência no Tribunal de

Justiça de São Paulo (Processo nº 100.10.037076-3) - o qual teria sido

negado - o que teria ocorrido no dia 06 de outubro do ano corrente, sendo

noticiado que a mesma amarga uma dívida de tamanho surpreendente (R$

221.761.356,28), mormente se considerado que a empresa foi fundada há

apenas 4 anos (2006).

Tal realidade deixa entrever, forma indene de dúvida, que a

empresa, na verdade, preparou uma verdadeira armadilha para os

consumidores de seus serviços, não passando sua atuação de um verdadeiro

engodo, apenas com a finalidade de receber expressivo numerário de uma

imensa gama de consumidores, já com a certeza de que não teria condições

de concluir os compromissos avençados.

Pior que a notícia do pedido de declaração de falência, foi a

constatação de que seus consultórios fecharam as portas (inclusive a da

subsidiária terceira ré), deixando inúmeros consumidores perplexos, ante a

solução de continuidade da prestação dos serviços devidamente contratados,

muitos dos quais viabilizados por longos financiamentos contraídos junto a

primeira ré.

Assim, restam prejudicados não só os consumidores com

tratamentos pendentes, mas bem assim aqueles com tratamentos concluídos,

eis que, em razão da complexidade dos serviços prestados (a maioria serviços

de implantes), não poderão exigir a garantia de adequação dos mesmos ao

longo dos próximos anos, estando fadados ao prejuízo de buscarem nova

contratação especializada para resolução de eventuais problemas oriundos de

má prestação dos serviços.

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Diga-se, ainda, que os procedimentos contratados são longos,

cuja periodicidade praticamente coincide com o número de prestações

ajustadas, donde se infere que praticamente todos os consumidores com

prestações pendentes decerto ainda não concluíram o tratamento e

amargarão imenso prejuízo se continuarem atrelados ao financiamento

tomado de forma inadvertida.

Registre-se que os contratos de abertura de crédito foram

celebrados nos próprios estabelecimentos da segunda ré (filiais e

subsidiárias), agindo as demandadas em inequívoca comunhão de esforços

para incremento de suas atividades econômicas.

Desta forma, a primeira ré, valendo-se de verdadeira parceria

comercial com as demais, captava consumidores e oferecia facilidades de

pagamentos, estando, inclusive, impresso no carnê e no instrumento

contratual a palavra “estética”, deixando clara a finalidade do financiamento.

Observe-se que os consumidores não precisavam sequer sair do

estabelecimento da segunda ou terceira ré para contratar o financiamento,

sendo certo que os pactos de adesão para abertura de crédito eram entregues

pelo próprio preposto da IMBRA, fato que demonstra por si só a solidariedade entre as demandadas.

Assim é que, com o encerramento das atividades da segunda e

terceira ré, devem os consumidores, não só serem devidamente indenizados

pelos prejuízos impostos pela malfadada contratação da prestação dos

serviços de odontologia, abruptamente interrompidos, mas bem como serem

liberados da obrigação de pagamento do financiamento tomado junto à 1ª ré,

mormente pelas razões de direito abaixo expendidas.

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III – DO DIREITO

III.1 - LEGITIMIDADE PASSIVA E DA NATUREZA JURÍDICA DOS CONTRATOS CELEBRADOS

Inicialmente cumpre tecer alguns comentários acerca da

legitimidade passiva das empresas rés. A segunda e terceira ré é são as

empresas que realizam diretamente com o consumidor o negócio jurídico,

restando evidente, e sem maiores problemas, a legitimidade passiva de

ambas.

Já o primeiro réu realiza financiamentos junto ao (à)

consumidor(a), através do segundo e terceiro réu, funcionando como

verdadeiro parceiro no negócio jurídico e facilitador da contratação da

prestação de serviço odontológico. É o que doutrina chama de contrato conexo.

Certo é que os consumidores não procuram a instituição

financeira (1ª ré) para realizar empréstimo pessoal, mas o fazem através da

demais rés, na oportunidade da contratação da prestação dos serviços

odontológicos, dentro do próprio estabelecimento desta última.

Tal prática tem como objetivo incentivar o consumidor hipossuficiente a contratar o serviço odontológico de forma mais facilitada, ou seja, de forma parcelada, possibilitando a realização do tratamento, visto que de outra forma não teria condições de pagar pela prestação deste dispendioso serviço.

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Desta forma, não há como dissociar as rés na responsabilização

pelos danos materiais e morais ocasionados aos seus consumidores,

mormente quando é notório que as instituições financeiras não costumam

praticar caridades.

Assim é que a responsabilidade das rés é solidária em

decorrência do que dispõe expressamente o artigo 25, § 1° do Código de

Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1°. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.”

Registre-se ainda que a solidariedade, também tratada pelo

artigo 7° do supramencionado diploma legal, tem por escopo ampliar a

possibilidade de o consumidor vir a ser ressarcido pelo dano do qual foi vítima,

tendo o CDC conferido ao mesmo o direito de propor as medidas contra todos

os que estiverem na cadeia de responsabilidade.

O fato de o primeiro réu, no momento da contratação do serviço, se fazer representar pelo segundo e terceiro, dentro do próprio estabelecimento destes últimos, já é elemento suficiente para se incutir no consumidor verdadeira aparência e confiança de que se tratava de uma contratação só, tudo com o escopo de adquirir a prestação do serviço, tornando indissociável a responsabilidade das rés.

Insta acrescentar que o consumidor, interessado na aquisição do

serviço, muitas vezes sequer percebe a presença da empresa financiadora,

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não podendo esta, em tudo associada à prestadora de serviço, exigir o

pontual pagamento do empréstimo realizado, desvinculando-se do negócio

jurídico que originou o crédito, principalmente, no caso narrado na presente

ação, onde os serviços contratados, grande número, sequer foram prestados,

e provavelmente nunca o serão, haja vista o pedido de autofalência da

segunda ré.

Não reconhecer a solidariedade da primeira ré significa obrigar a que milhares de consumidores continuem realizando pagamentos, com a certeza de que não poderão fruir dos serviços que contrataram, concedendo à primeira ré verdadeira imunidade no que tange ao risco de seu lucrativo empreendimento, transferindo-o aos consumidores vulneráveis, contrariando, assim, os princípios do Código de Defesa do Consumidor.

A instituição financeira (1ª ré), decerto não se furtará ao exercício de seu legítimo direito de, em ação de regresso, perseguir junto à segunda ré eventual indenização pelos prejuízos.

III.2 - DA NATUREZA JURÍDICA DOS CONTRATOS CELEBRADOS-

Pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que o contrato

celebrado com o primeiro demandado não se trata de simples financiamento,

sendo certo que o mesmo se encontra vinculado ao negócio jurídico principal

celebrado, ou seja, a contratação do serviço odontológico.

A interpretação do ajuste de prestação de serviço celebrado com

o segundo e terceiro réu, garantido por contrato de financiamento celebrado

com o primeiro demandado, não pode ser feito de forma isolada, mas em

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conjunto, através de uma visão unitária e finalística, sempre com o

objetivo de se alcançar a necessidade do consumidor, que seria satisfeita com

a conclusão do serviço contratado, em atendimento às suas legítimas

expectativas de adequação do produto e serviço para o alcance de suas

finalidades.

Sendo assim, os dois contratos são conexos em razão de uma

única finalidade, a expectativa do consumidor, se esta não é alcançada,

ambos encontram-se comprometidos. É a nova teoria contratual, onde não

mais se tutela a vontade das partes, mas sim a expectativa ou a confiança do

consumidor na relação, principalmente, da observância da cláusula geral de

boa fé objetiva.

Sobre o tema, trazemos a doutrina da doutora CLÁUDIA LIMA MARQUES, extraída de sua obra Contratos no Código de Defesa do

Consumidor (São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 3a ed., 1999) in verbis:

“Trata-se de uma série de novos contratos ou relações contratuais que utilizam os métodos de contratação em massa (através de contratos de adesão ou condições gerais dos contratos), para fornecer serviços especiais no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma característica determinante: a posição de “catividade” ou “dependência” dos clientes, consumidores.(…)

Os exemplos principais destes contratos cativos de longa duração são as novas relações banco-cliente, os contratos de seguro-saúde, e de assistência médico-hospitalar, os contratos de previdência privada, os contratos de uso de cartão de crédito, os seguros em geral, os serviços de organização e aproximação de interessados (como os exercidos pelas empresas de consórcios e imobiliárias), os serviços de transmissão de informações e lazer por cabo, telefone, televisão, computadores, assim como os conhecidos serviços públicos básicos, de fornecimento de água, luz e telefone por entes públicos ou privados.

Denominaremos este fenômeno, estas novas relações contratuais de “contratos cativos de longa duração”, sem, porém, desconsiderar que outras denominações poderiam ter sido usadas, como as de “contratos múltiplos”, “serviços contínuos”, “relações

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contratuais triangulares”, “contratos conexos”, “contratos de serviços complexos de longa duração” etc.

Alguns doutrinadores estão denominando estas relações contratuais cativas de contratos “pós-modernos”(…).O novo aqui não é a espécie de contrato (seguro, por exemplo), mas a sua relevância no contexto atual, a sociedade de consumo atual beneficia e fomenta estes serviços, considerados, então, socialmente essenciais, a necessitar uma nova disciplina” (páginas 68/69 - grifo nosso).

(…)“Tratam-se de negócios jurídicos privados, mas cuja

importância econômica e social leva o Estado a autorizar o seu fornecimento, controlar e fiscalizar o seu fornecimento e mesmo, ditar o conteúdo do contrato” (página 77 - grifo nosso) .

(…)Para disciplinar tais relações contratuais complexas, cativas,

de longa duração, passou-se, portanto, a uma visão dinâmica destes contratos massificados, de como sua especialidade e indiscutível importância social imprimem a necessidade de uma nova interpretação das obrigações assumidas, de uma visualização mais precisa da gama de deveres principais e secundários existentes nestas relações contratuais e de que, em virtude da confiança despertada, o paradigma máximo aqui há de ser o princípio da boa-fé objetiva” (página 80 - grifo nosso).

(…)Identificar um contrato relacional em que existem vários

contratos, com várias e diferentes pessoas jurídicas, como os contratos com bancos múltiplos, 6 contratos em um só, ou um contrato com 4 pessoas diferentes, banco, corretora, financeira, seguradora, ou fornecedora de serviços outros, tudo em um só relacionamento finalístico de consumo!” (página 565 - grifo nosso).

Ao adotar a visão unitária de uma relação jurídica conexa,

complexa e continuada, existente entre as partes dos negócios jurídicos

celebrados, é de se concluir que os atos praticados em decorrência de

qualquer dos contratos (vistos de forma isolada) repercutem nos demais

ajustes de vontade interligados e interdependentes.

Assim, o inadimplemento contratual, autoriza não só a rescisão do contrato em face do prestador de serviço, mas também em face da empresa que efetuou o financiamento por seu intermédio, já que, repita-se, conexos eram os contratos de prestação de serviço e de

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empréstimo pessoal, somente existindo para o (a) consumidor (a) o segundo em função do primeiro.

Em arrimo aos arrazoados acima expostos, colhemos

diversos arestos de casos semelhantes de parceria para a venda

de produtos ou serviços entre fornecedores, a saber:

“ Ação de Rescisão Contratual c/c Indenizatória. Veículo adquirido pela autora, sem que o bem jamais lhe tenha sido entregue. Bem alienado fiduciariamente ao Banco, em negócio realizado no ato da compra, no interior do estabelecimento da segunda ré, que indicou, à autora, a instituição financeira. Sentença de procedência, que determinou a rescisão do contrato, devolução das quantias pagas e condenou as rés, de forma solidária (loja que vendeu o automóvel e financeira que concedeu o crédito para a realização do negócio) ao pagamento de R$ 5.000,00, a título de indenização por danos morais. Inconformismo da instituição financeira. Aplicação do CDCON. Solidariedade em decorrência da lei (art. 7º, parágrafo único do CDC) Responsabilidade civil objetiva fundada na Teoria do Risco do Empreendimento. Verba indenizatória corretamente fixada (R$ 5.000,00), dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 557 da Lei de ritos”. (TJRJ - Apelação Cível nº 0011996-67.2008.8.19.0209 – DES. SIRLEY ABREU BIONDI - Julgamento: 26/07/2010 – DÉCIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)

“Responsabilidade civil – Reparação de dano moral. Autora cujo nome é enviado aos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, sem nunca ter possuído o ´cartão americanas´. Administradora que emitiu cartão de crédito em nome da autora, mas não comprovou a adesão contratual. Ação proposta em face da administradora de cartões de crédito e das Lojas Americanas que disponibiliza espaço em seu estabelecimento para que a corre Financiadora Itaú ofereça o aludido cartão. Ação julgada procedente determinando ressarcimento de danos morais no importe de R$ 8.000,00. Apelo pela ré Lojas Americanas, reiterando tese de ilegitimidade da parte . Inocorrência. Rés que agem em parceria. Apelo da ré Financiadora Itaú, requerndo reforma do julgado ou redução do quantum. Responsabilidade da instituição que deorre de fato provocador abalo de crédito e por conta de negligenciar seu dever de tomar as devidas cautelas antes de enviar cartão de crédito à autora. Atuação sincronizada de ambas as apelantes, o que justifica a aplicação dos arts. 7º, Parágrafo único e 25, §1º, do CDC – responsabilidade solidária. Risco inerente às

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atividades que exercem as rés. Danos morais que existem in re ipsa. Danos morais cabíveis. Não provimento dos recursos interpostos pelas rés. Provimento em parte, do apelo adesivo da autora, para majorar a condenação para R$10,000,00, valor condizente com os precedentes do Colendo STJ”. (TJSP – Apelação Cível nº 994.09.323354-5 – DES. ENIO ZULIANI - Julgamento 27/05/2010 – 4ª Câmara de Direito Privado)

“ Compra e venda de bem móvel – Entrega de produto diverso – Recusa pelo consumidor – Inexecução Contratual por parte da vendedora – Débito Inexigível e danos morais pelo apontamento do nome do cliente em cadastro de proteção ao crédito – Responsabilidade solidária da loja e da financeira – Reconhecimento – Elevação do montante indenizatório – cabimento – Recurso do autor provido, acolhido em parte o do Banco Réu”. (TJSP – Apelação Cível nº 992.08.033482-1 – DES. FRANCISCO THOMAZ - Julgamento 27/06/2010 – 29ª Câmara de Direito Privado)

Frise-se que havendo descumprimento de obrigação por parte de

qualquer dos fornecedores não se pode exigir a manutenção do vínculo

contratual com relação aos demais contratos.

III.3 – DA RESOLUÇÃO DOS CONTRATOS

A hipótese tratada nos autos denota verdadeiro inadimplemento contratual, onde a segunda e terceira ré não vem cumprindo com o acordado com seus consumidores, nem mesmo com a oferta realizada, que a vincula nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao inadimplemento contratual, o Código Civil é claro no seu art.389 sobre as consequências desta conduta:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

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Sendo assim, diante do inadimplemento contratual, resta evidente a responsabilidade dos causadores do dano em indenizar os consumidores lesados nos danos sofridos, sejam estes materiais ou morais. No caso em tela, diante do inadimplemento, cabe às empresas rés, solidariamente, a restituição dos valores pagos pelos serviços contratados e não prestados.

Tal restituição é inteiramente devida, até porque, entendimento diverso configuraria enriquecimento ilícito, vedado em nosso ordenamento jurídico e tido como um dos princípios básicos do Direito

“Art. 884 – Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

Aluda-se, ainda, que o Código de Defesa do Consumidor consagrou o princípio do restitutio in integrum, estabelecendo como direito básico a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. (art. 6º, inciso VI)

Portanto, além de passível de dano moral, o enriquecimento ilícito gera a obrigação de ressarcimento por parte daquele que se beneficiou com o empobrecimento alheio.

Da mesma forma a conduta da primeira ré se adéqua ao artigo 35 do CDC, já que a empresa não cumpriu com a oferta realizada, o que integra o contrato e vincula a Ré nos termos do art. 30 do CDC.

In casu, onde o fornecedor não cumpriu com o ofertado, cabe a aplicação do artigo 35 CDC:

“Art. 35 – Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e á sua escolha:

I – Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

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II – Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;III – Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos ”.

Portanto, além de passível de dano moral, o enriquecimento ilícito gera a obrigação de ressarcimento por parte daquele que se beneficiou com o empobrecimento alheio.

Saliente-se ainda que o art. 14 do CDC determina que todo dano causado pelo serviço (fato do serviço) prestado de forma defeituosa pelo fornecedor, deve ser indenizado, sendo a responsabilidade do mesmo objetiva, independente da existência de culpa do fornecedor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Sendo assim, resta claro também o dever das rés de indenizar os consumidores lesados pelos danos causados, seja este de ordem moral, que serão abordados a seguir, ou material, que, no caso, consiste no valor despendido pelo tratamento interrompido, monetariamente atualizado.

IV - DOS DANOS MORAIS COLETIVOS

A conduta dos demandados, de auferir enriquecimento ilícito, além de infringir ao consumidor toda sorte de angústia pela interrupção de

tratamentos tão importantes para a saúde física e psíquica, tem o condão de ofender à massa de seus consumidores, o que, por si só, caracteriza a existência de danos morais a serem reparados. No caso, danos morais coletivos, tal como admitido pela Lei nº 7.347/85:

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“Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (...)“II – ao consumidor”(...)

No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor (...)VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (...)

Ora, aquele que viola a ordem jurídica e, consequentemente,

comete um ato ilícito, fica obrigado a proceder a devida reparação, nos termos

da norma contida nos arts. 186 e 927 do CC/2002.

A ordem jurídica pátria é clara ao impor aos fornecedores a

observância do princípio da boa fé objetiva, atuando de forma proba, sem

visar causar lesão no parceiro contratual, cooperando para a manutenção da

relação contratual.

Como se vê, o comportamento das rés vêm em sentido

completamente oposto, já que vêm impondo aos consumidores, repise-se,

enriquecimento ilícito, priorizando a busca do lucro em detrimento do bem

estar do parceiro contratual, o qual tem o tratamento abruptamente

interrompido, porém sem interrupção das prestações estabelecidas.

Portanto, não atendido o comando da norma, por óbvio, surge

uma obrigação secundária, que configura a responsabilização civil dos

responsáveis pelos danos causados à sociedade.

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Tratando-se de uma sociedade de massa, o sujeito passivo do

ato ilícito também pode ser uma coletividade, disso não se tem dúvidas. A

coletividade também possui valores extrapatrimoniais que devem ser

preservados. Sua violação, repise-se, caracteriza ilícito que ofende à própria

coletividade e, como previsto na legislação, o ofensor pode, e deve, ser

condenado à reparação ou amenização, assumindo tal medida o relevante

caráter preventivo de condutas semelhantes, dissuasório de novas violações,

com caráter exemplar.

Neste sentido, cumpre destacar o auspicioso entendimento doutrinário abaixo, verbis:

“No dano moral coletivo não se cogita de compensação ou satisfação de alguma dor ou de algum sofrimento de um sujeito individualizado, como resultado de ofensa a algum direito subjetivo extrapatrimonial. Como observa André de Carvalho Ramos: “O ponto-chave para a aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de pessoas físicas”. Sobressai a finalidade dissuasória ou exemplar do montante indenizatório, que atua como fator de desestímulo de comportamentos lesivos semelhantes por parte do réu ou de terceiros” (ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e indenização Punitiva, Rio de Janeiro, Forenses, 2006, p.66).

Da mesma obra, colacionamos o seguinte trecho:

“A indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente, não apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão e a ameaça de lesão a princípios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessária para a efetiva proteção desses princípios. Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade senão através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável. Não é possível contar apenas com a lei penal e com penas públicas para prevenir a prática de atentados aos direitos da personalidade. A lei tipicamente penal não tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos os fatos que podem gerar danos

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injustos, razão pela qual muitas ofensas à dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justiça criminal. Além disso, por razões diversas, nem sempre a sanção propriamente penal, oriunda de uma sentença penal condenatória, se mostra suficiente como forma de prevenção de ilícitos. Nesse contexto, a indenização punitiva constitui instrumento indispensável para a prevenção de danos aos direitos personalíssimos” (p. 169).

Assim é que o valor a ser arbitrado a título de danos morais deve

ter finalidade intimidativa, situando-se em patamar que represente inibição à

pratica de outros atos abusivos por parte da demandada, que insiste em

repassar aos consumidores de seus produtos e serviços ônus que somente

lhe cabe.

É imperioso que a Justiça dê aos infratores resposta eficaz ao

ilícito praticado, sob pena de se chancelar e estimular o comportamento

infringente. É a chamada utilização da “técnica do valor de desestímulo”.

A respeito desse tópico, vale trazer à colação os apontamentos

de Carlos Alberto Bittar, verbis:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos a outras pessoas. É que interessa ao direito e à sociedade que o relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro dos padrões normais de equilíbrio e respeito mútuo. Assim, em hipóteses de lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se - com a atribuição de pesadas indenizações - atos ilícitos tendentes a afetar as pessoas. (...) Essa diretriz vem, de há muito tempo, sendo adotada na jurisprudência norte americana, em que cifras vultuosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas interações sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de

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fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve persistir na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da vereda indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas, ou seja, o respectivo acervo patrimonial”

Vê-se, pois, que a condenação pleiteada tem caráter

eminentemente punitivo. O pedido de condenação por dano moral coletivo

nada mais é do que a pretensão de se estabelecer uma sanção de natureza

civil por ofensa a direitos coletivos ou difusos.

Conclui-se que, embora a afetação negativa do estado anímico

da massa de consumidores lesados possa ocorrer, em face dos mais diversos

meios de ofensa a direitos difusos e coletivos, a configuração do chamado

dano moral coletivo é absolutamente independente desse pressuposto.

Leonardo Roscoe Bessa dedica-se ao tema em artigo

publicado na Revista de Direito do Consumidor nº 59, RT, 2007, cuja

apresentação é a que segue: “O presente ensaio busca delinear o denominado dano moral coletivo. O objetivo principal é destacar que sua configuração independe de qualquer afetação ou abalo à integridade psicofísica da coletividade (...)”

E, ao final, conclui o mesmo autor:

“Assim, é método impróprio buscar a noção de dano moral coletivo a partir do conceito, ainda problemático, de dano moral individual. Mais impróprio ainda é trazer para a discussão o requisito relativo à necessidade de afetação da integridade psíquica, pois até mesmo nas relações privadas individuais está se superando, tanto na doutrina como nos tribunais, a exigência de dor psíquica para caracterizar o dano moral.” (grifamos)

25

Nem se objete que condenações de tal jaez, qual seja, de função

punitiva, gere enriquecimento sem causa, já que o valor pleiteado não se

reverterá em benefício do autor coletivo, mas será convertido em benefício da

própria comunidade, posto que será destinado ao Fundo referido pelo art. 13

da LACP.

No sentido dos arrazoados acima expostos, colham-se as

recentes decisões do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, verbis:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGÊNCIA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CAIXA CONVENCIONAL NO ANDAR TÉRREO, PARA ATENDIMENTO PRIORITÁRIO DE PESSOAS IDOSAS, PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E GESTANTES. DESCUMPRIMENTO DA LEI 10.098/2000 E DA LEI ESTADUAL 4.374/04. O MINISTÉRIO PÚBLICO, POR FORÇA DOS ARTIGOS 127 E 129, III, DA CF, 81 E 82, DA LEI 8.078/90 (CDC) E DO ARTIGO 1º, DA LEI 7.347/85, TEM LEGITIMIDADE PARA ATUAR NA DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS, QUE SE CARACTERIZAM COMO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS, DE NATUREZA INDIVISÍVEL, ASSIM COMO DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DECORRENTES DE ORIGEM COMUM. PRESENTE O INTERESSE JURÍDICO, CONSUBSTANCIADO NO BINÔMIO NECESSIDADE – UTILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. A RELEVÂNCIA SOCIAL DO BEM JURÍDICO EM DISCUSSÃO, QUE INTERESSA A TODA COLETIVIDADE, E ESPECIALMENTE ÀQUELES GRUPOS DE PESSOAS, TORNA INDISPONÍVEIS OS INTERESSES INDIVIDUAIS. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO, INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA CULPA, BASTANDO A VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. A SANÇÃO PECUNIÁRIA TEM CARÁTER PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER ARBITRADO MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. INDENIZAÇÃO A SER REVERTIDA AO FUNDO ESTADUAL PREVISTO NO ARTIGO 13, DA LEI 7.347/85. DANO MORAL REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CIVEL, entre as partes acima mencionadas. ACORDAM os Desembargadores que compõem a 7ª Câmara Cível, por UNANIMIDADE de votos, em negar provimento ao agravo retido, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso.” GRIFEI (SÉTIMA CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.001.64608 - RELATOR: DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS – Julgamento: 19/08/2009)

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“Apelações cíveis. Ação coletiva de consumo movida pelo Ministério Público. Publicidade enganosa em empréstimo pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS. Omissão de informe sobre a taxa de juros praticada e outros encargos. Garantia de acesso ao Judiciário. Direito do consumidor, considerado vulnerável, de amplo acesso à Justiça representado pelo MP (inteligência dos arts. 4º I c.c 6º VII e 82 I CDC). Violação dos princípios da informação, da transparência, e dos deveres anexos à boa-fé objetiva. Publicidade enganosa por omissão. Mídia televisiva, impressa e radiofônica. Percentual da taxa de juros e demais encargos, valor total do empréstimo e periodicidade do pagamento que deveriam constar na publicidade de forma clara, objetiva e em igual destaque às demais informações relativas ao contrato de empréstimo. Inteligência do art. 31, dos parágrafos 1º e 3º do art. 37 e dos parágrafos 3º e 4º do art. 54 CDC. Sentença que determinou que a informação sobre a taxa de juros venha em destaque da mesma forma que as demais informações concernentes ao contrato de empréstimo consignado. Correção. Indenização por danos materiais e morais individuais e danos morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito na vestibular. Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei 7347/85 e dos arts. 6º VI e VII da Lei 8078/90, na forma dos arts. 95 e 97 desta última. Dano material individual a ser apurado em liquidação ocasião em que o consumidor deverá comprová-lo. Dano moral individual que, na mesma senda, é devido em função da angústia e sofrimento impostos aos aposentados pela enganosidade, ludíbrio e abusividade gerados pela publicidade enganosa. Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de Reconstituição de Bens Lesados, que, de caráter preventivo-pedagógico, visa a banir da sociedade mal formada e mal informada, comportamentos antiéticos. Inteligência do Dec. 92302/86, Dec. 1306/94 e Lei 9008/95. Responsabilização do fornecedor pelos danos material e moral individuais. Condenação em valor certo pelo dano moral coletivo. Desprovimento do primeiro apelo. Provimento do recurso do MP. Vistos, relatados e discutidos estes autos das apelações cíveis referidas em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO ao primeiro apelo e DAR PROVIMENTO ao segundo, na forma do voto do Relator.” GRIFEI (5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº: 2009.001.05452 - Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – Julgamento:24/06/2009)

A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o Superior

Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos,

verbis:

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DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO. A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.(grifos nossos)

Não sendo aceita a tese de existência de dano extrapatrimonial

tal como afirmado no presente pleito, decerto toda a sociedade estaria gravemente ameaçada. Explica-se: nos dias coevos, as relações de

consumo são de massa, sendo certo que algumas práticas abusivas, do ponto

de vista individual, são economicamente insignificantes, o que (é fato!)

desmotiva o consumidor a buscar reparação dos danos. Assim, sem o

instrumento ora invocado, em função do baixo número de pessoas buscando

individualmente a reparação dos seus direitos, se consolidaria a absurda

situação de que, para os fornecedores, seria vantajoso perpetuar a incúria de

seu atuar, o que se afigura inadmissível.

Os danos morais à coletividade causados neste caso concreto,

portanto, restam evidentes, devendo ser emitido provimento jurisdicional à

altura da repercussão social alcançada pelo teor depreciativo da conduta

empreendida pela demandada, sendo o que se espera e se requer.

28

V- DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Acolhida pelo direito brasileiro, a disregard doctrine permite seja

desconsiderada a personalidade jurídica das sociedades para atingir a

responsabilidade dos sócios, visando impedir a consumação de fraudes e

abusos de direito cometidos através da sociedade.

Neste sentido, reza o art. 28 do Código de Defesa do

Consumidor, in verbis:

“Art. 28: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver em excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutols ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (omissis)

§ 5º: Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Lamentavelmente, vários são os casos em que a autonomia da

personalidade jurídica e a conseqüente limitação da responsabilidade dos

sócios é utilizada não para os nobres fins a que se destina, mas pelo

contrário, à fraudes e abusos perpetradas por seus sócios contra

consumidores e credores de boa-fé.

29

Nessas hipóteses, nossos tribunais já firmaram remansosa

jurisprudência no sentido de que o ordenamento jurídico tanto pode criar a

autonomia da pessoa jurídica, como pode ilícito dos sócios.

Verifica-se que o legislador, quando do trato do instituto no § 5º

do CDC, pretendeu dar maior proteção ao consumidor, determinando, de

forma genérica e ampla, que a desconsideração poderá se operar sempre que

a personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos danos sofridos pelo

consumidor. O referido dispositivo consagrou a chamada teoria menor da

desconsideração personalidade jurídica.

Neste sentido, colha-se a jurisprudência abaixo selecionada,

verbis:

“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica,do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis,possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

30

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.- Recursos especiais não conhecidos.(GRIFOS NOSSOS)(RECURSO ESPECIAL Nº 279.273 - SP (2000/0097184-7) - RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLERR.P/ACÓRDÃO : MINISTRA NANCY ANDRIGHI)

A aludida teoria vem ao encontro da ratio do sistema protetivo do

CDC, sendo certo que tal tratamento diferenciado se justifica em razão da

inerente vulnerabilidade do consumidor, razão pela qual merece ser acolhido o

pleito manejado na presente demanda, de molde a que seja operada a

desconsideração da personalidade jurídica da segunda ré e terceira ré, em

razão da notória ausência de recursos para garantir futura execução,

independentemente da análise de outros requisitos, tal como fraude ou abuso

de direito, ainda que no caso em tela tenham efetivamente ocorrido.

VI - DA TUTELA ANTECIPADA:

Diante da nítida situação de enriquecimento ilícito, levando-se

em conta a conexidade dos contratos de prestação de serviços odontológicos

e de financiamento, imperiosa a concessão da tutela antecipada, não só para

desde já ser operada a desconsideração da personalidade jurídica da segunta

e terceira ré, mas bem assim para que os consumidores que contrataram

serviços de prestação de serviços odontológicos, possam interromper os

pagamentos pendentes junto à financeira (primeira ré), sem que sofram

31

qualquer tipo cobrança judicial ou de restrição junto aos cadastros dos maus

pagadores.

A prova inequívoca e verossimilhança do alegado estão

fundamentadas na documentação anexa.

Por outro lado, o dano irreparável ou de difícil reparação está

configurado nas inúmeras cobranças efetuadas pela primeira Ré aos seus

milhares de consumidores, os quais amargarão enorme prejuízo, já que a

prestação dos serviços odontológicos sofreu inequívoca solução de

continuidade, ante o fechamento de suas portas em todo país.

Portanto, presentes os requisitos do art. 12 da Lei 7.347/85, bem

como no §3º do art. 84 do CDC, estão sobejamente demonstrados e a

intervenção do Poder Judiciário é imperiosa para garantir a justa aplicação e

cumprimento da legislação em vigor.

Há que se esclarecer que estamos diante de demanda

consumerista, consistente em pleito de obrigação de não fazer, logo, o

dispositivo normativo aplicável, de forma prioritária, deve ser o Código de

Defesa do Consumidor.

Socorrendo-nos do estatuto consumerista, verificamos que a

disposição atinente a antecipação dos efeitos da tutela pretendida está

encartada no art. 84, §3º, que assim dispõe:

“Art. 84.(...)

§3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.”

32

Como se vê, a disposição contida no artigo citado é diferente

da regra geral estatuída no Código de Processo Civil, sendo certo que o CDC

se refere a RELEVANTE FUNDAMENTO DA DEMANDA e ao RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL.

Com relação ao primeiro requisito, a doutrina é concorde em

apontar sua similitude com o fumus boni iuris (juízo de probabilidade

razoavelmente demonstrado). Não obstante, com relação ao segundo

requisito, não se pode dizer que este seja correspondente ao periculum in

mora.

Segundo o magistério de RIZZATTO NUNES, o sentido da

expressão é o de “menos eficácia do que teria a decisão se não fosse concedida liminarmente”.1

Ora, é extreme de dúvidas que, quanto mais rápido cessar a

atividade abusiva do banco, de empreender cobranças das prestações

pendentes, por serviços não prestados, maior eficácia galgará a sentença

final, já que até lá inúmeras lides individuais serão evitadas, além do evidente

alívio no orçamento dos tomadores de crédito, vítimas da conduta rechaçada

pela demanda.

VII - PEDIDO:

Diante das razões acima expostas, requer a Vossa Excelência:

a) A concessão de liminar inaudita altera pars, a fim de

determinar à primeira ré que se abstenha de efetuar

cobranças dos financiamentos pendentes tomados para

1 Curso de Direito do Consumidor. Editora Saraiva. 2004: p. 715.

33

custear tratamento odontológico junto à segunda e terceira ré; bem como que se abstenha de envidar qualquer cobrança

judicial ou extrajudicial e, ainda, a negativação dos nomes

dos aludidos consumidores junto aos cadastros de

inadimplentes, ao menos até final julgamento da presente

demanda;

b) Seja operada liminarmente a desconsideração da personalidade jurídica da segunda ré (IMBRA S/A), tornando-se os bens dos sócios indisponíveis, e citando-os, a

saber:

- RODRIGO MARTINS DE SOUZA, brasileiro, solteiro,

médico, portador da Cédula de identidade nº 27.996.129-7 –

SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº 219.719.848-33, com

endereço comercial na Rua Divino Salvador, 876, 6º andar,

Moema, CEP 04.078-013;

- FERNANDO CORREA SOARES, brasileiro, solteiro,

médico, portador da cédula de identidade nº 32.241.836-7 –

SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº 305.494.38-30, com

endereço comercial na Rua Divino Salvador, 876, 6º andar,

Moema, CEP 04.078-013;

- JORGE LUIZ GUALBERTI MARTINS DA ROCHA,

brasileiro, casado, engenheiro de produção, portador da

cédula de identidade nº 06056505-8 – IFP/RJ, inscrito no CPF

sob o nº 003.890.387-33, residente na Rua Jayme de Almeida

Paiva, nº 35, casa 3, Jd Vitória Régia, CEP 05657-170, São

Paulo;

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- JUAN MANUEL VERGARA GALVIS, brasileiro, casado,

administrador, portador da cédula de identidade nº

37.797.303-8, inscrito no CPF sob o nº 094.839.218-56, com

endereço comercial na Rua Divino Salvador, 876, 6º andar,

Moema, CEP 04.078-013;

- BALADARE PARTICIPAÇÕES S/A, companhia aberta,

inscrita no CNPJ sob o nº 09.462.852/0001-75, com sede na

Rua Pamplona, nº 818, conjunto 92, Jardim Paulista, CEP

01.405-001, registrada na CVM sob o nº 02157;

c) Seja operada, liminarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da terceira ré (VISCONDE DE CARAVELAS CIRURGIAS ODONTOLOGICS LTDA), tornando-se os bens dos sócios indisponíveis, e citando-os, a

saber:

- MELISSA DE ALMEIDA SOUZA, brasileira, solteira, cirurgiã

dentista, portadora da cédula de identidade nº 26.688.359-X –

SSP/SP, inscrita no CFP sob o nº 271.479.518-83, com

endereço comercial na Avenida Miriam, nº 310, apartamento

74, CEP 01.547-100;

d) A concessão de isenção de quaisquer custas ou despesas

processuais, por ser a Defensoria Pública do Estado,

instituição pública e permanente que garante o acesso à

Justiça na acepção da lei, defendendo-os em Juízo livre de

qualquer contribuição ou taxa, à vista do que dispõem o artigo

18 da Lei nº 7.347/85 e o artigo 87 da Lei nº 8.078/90

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e) A citação das requeridas para, querendo, contestarem a

presente ação, sob pena de confissão e revelia, além de

presunção de veracidade dos fatos narrados na preambular;

f) Caso não seja cumprida a obrigação no prazo assinalado por

Vossa Excelência, seja cominada multa diária por prestação,

no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo

461, § 5º, do CPC, c/c art. 84, § 4º, da Lei 8078/90;

Ao final, sejam julgados PROCEDENTES os pedidos,

confirmando-se a tutela antecipada eventualmente concedida para:

a) Desconsiderar em definitivo a personalidade jurídica do

segundo e terceiro réus;

b) Emitir preceito constitutivo para RESCINDIR os contratos

celebrados entre os consumidores lesados e as Rés, seja de

empréstimo pessoal (primeira ré), seja de prestação de

serviço odontológico (segunda e terceira ré);

c) Emitir preceito DECLARATÓRIO de inexistência de qualquer dívida dos consumidores lesados com todas as rés;

d) Emitir preceito CONDENATÓRIO para que as rés operem a

devolução dos valores pagos pelos consumidores lesados -

tenha o pagamento sido feito diretamente à segunda ou

terceira ré, ou tenha o mesmo sido efetuado através de

financiamento à primeira ré;

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e) Emitir preceito CONDENATÓRIO para que as rés indenizem

os danos morais coletivos, a serem determinados pelo

prudente arbítrio desse MM. Juízo em valor que sugerimos

não inferior a R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), para

cada demandada, devendo este valor ser revertido ao Fundo

Estadual de Defesa do Consumidor ou, caso este não tenha

sido criado até a data do provimento final desta, seja o valor

revertido ao Fundo Nacional de Defesa do Consumidor;

f) Compelir as Rés a publicarem edital em meio de

comunicação, em três jornais de grande circulação e

emissora de radiodifusão, com escopo de informar os

consumidores sobre a suspensão da mencionada cobrança,

conforme dispõe o artigo 21, da Lei n. 7347/85 c/ art. 94, da

Lei n. 8078/90;

e) Condenar as Requeridas ao pagamento das custas

processuais e honorários advocatícios, a serem revertidos para o

CEJUR, através de depósito em conta vinculada ao órgão, nos

termos da lei 1146/87;

Requer, por derradeiro, a intervenção do Ministério Público para

acompanhar o presente feito na condição de custos legis ou, querendo, na

condição de litisconsorte ativo.

Protesta pela produção de todos os meios de provas em direito

admitidas, em especial, depoimento pessoal dos representantes legais das

partes ex adversa e testemunhos, bem como outras formas moralmente

legítimas e hábeis a demonstrar a veracidade dos fatos.

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Dá a causa o valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

Rio de Janeiro, 22 de novembro de 2010.

FABIO SCHWARTZDefensor PúblicoMatr. 860.771-5

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