Execução Provisória Da Pena

8/20/2019 Execução Provisória Da Pena

1/19

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE

Uma nova forma de execução da pena privativa começa a ganhar vulto em

nosso meio na área criminal, forma esta aceita inclusive por alguns Tribunais,que mesmo ainda divergentes, vem preconizando a possibilidade da suaaplicação. Há bem pouco tempo a orregedoria !eral de "ustiça editou o#rovimento de n$mero %&'()), que em seu artigo *o., assim disp+e - guia derecolhimento provis/ria será expedida quando do recebimento de recurso dasentença condenat/ria, desde que o condenado este0a preso em decorr1nciade prisão processual, devendo ser remetida ao "u2zo de 3xecução riminal-.

4nicialmente, quanto a esse tema, surgiram seus defensores, com a

argumentação no sentido de que não se 0ustifica, que o condenado, mesmocom sentença recorr2vel, deva aguardar decisão de recurso interposto peranteos Tribunais, podendo ele de pronto iniciar o resgate da -pena- imposta.

lguns estudiosos querem buscar a sedimentação da probabilidade daexist1ncia de tal execução, no parágrafo $nico, do art. 5o. da 6ei de 3xecução#enal, que diz o seguinte -3sta lei aplicar7se7á igualmente ao preso provis/rioe ao condenado pela "ustiça 3leitoral ou 8ilitar, quando recolhido aestabelecimento su0eito 9 0urisdição ordinária-. :este particular, não vinga atese da provisoriedade da execução, pois outra foi a intenção do legislador.

;asta para tanto uma leitura atenta ao que se propunha a lei com a edição doparágrafo $nico o art. 5o.. :a 8ensagem 5


2/19

Dobre a matCria, pelo menos tr1s entendimentos começaram a digladiarem7se.Um, o mais conservador deles, ao qual rendo minhas homenagens, Ctotalmente contra a execução provis/ria. Butro, preconiza um meio termo, ouse0a, s/ C favorável 9 execução provis/ria, nos casos que não ha0am recursoda acusação. "á a terceiro, totalmente benevolente, admiti a execuçãoprovis/ria, em qualquer situação, bastando que se tenha a sentença, nãointeressando se recorr2vel ou não .

om a condenação que imp+e a pena privativa de liberdade, podem surgirquatro situaç+es a saber a 7 E sentenciado o feito, as partes não recorrem e asentença transita em 0ulgadoF b7 E Dentenciado o feito, apenas recorre oAepresentante do 8inistCrio #$blicoF c 7 E Dentenciado o feito, apenas recorre orCu ou d 7 E Dentenciado o feito recorrem ambas as partes. #ois bem, no casoda letra -a-, inicia7se a execução da pena, não havendo, em tal situação, como

falar7se em execução provis/ria, mas tão somente em execução definitiva.Todavia, nos demais casos, data v1nia, não há como entender ser poss2vel aexecução provis/ria.

3mbora respeitáveis se0am os pontos de vista contrários, temos para n/s, quea execução provis/ria, alCm de não trazer benef2cios, praticidade etc., conturbae atC fere o espirito da lei.

:ão traz benef2cios, porque toda pena cumprida na fase processual, pode serabatida da pena final, em obedi1ncia ao princ2pio da detração penal, art.


3/19

sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda ao tratamentopenitenciário adequado.

5?. Aeduzir7se7á a mera falácia o princ2pio da individualização da pena, comtodas as proclamaç+es otimistas sobre a recuperação social, se não forefetuado o exame de personalidade no in2cio da execução, como fatordeterminante do tipo de tratamento penal, e se não forem registradas asmutaç+es de comportamento ocorridas no itinerário da execução.

.......

'K. 3m homenagem ao princ2pio da presunção de inoc1ncia, o examecriminol/gico, pelas suas peculiaridades de investigação, somente C admiss2velap/s declarada a culpa ou a periculosidade do su0eito. B exame C obrigat/rio

para os condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado.

'*. a gravidade do fato delituoso ou as condiç+es pessoais do agente,determinante da execução em regime fechado, aconselham o examecriminol/gico, que se orientará no sentido de conhecer a intelig1ncia, a vidaafetiva e os princ2pios morais do preso, para determinar a sua inserção nogrupo com o qual conviverá no curso da execução da pena.

'5. aus1ncia de tal exame e de outras cautela tem permitido a transfer1nciade reclusos para o regime de semiliberdade ou de prisão7albergue, bem como

a concessão de livramento condicional, sem que eles estivessem para tantopreparados, em flagrante desatenção aos interesses da segurança social-.

3m princ2pio, pela leitura de tais argumentos M '* e '5E, expendidos pelolegislador, ficaria a d$vida no sentido de que se fosse o semi7aberto o regimeinicial imposto, teria o legislador desaconselhado o exame criminol/gico declassificação, todavia, tal não C verdade, pois, se verificarmos os artigos '< e'& do /digo #enal, veremos que iguais são as exig1ncias. B artigo '


4/19

e o regime alterado, de inicialmente em semi7aberto, tal como constou da r.decisão, para inicialmente fechado. @iante de tal fato pergunta7se, regride aofechadoN o semi7abertoN #ermanece onde estáN onta em seu favor, deacordo com o que disp+e o art. **5, da 6ei de 3xecução #enal, o tempo queesteve no regime mais brando, para que esse valha como se fosse no regimemais rigorosoN De assim for, não precisará haver a regressoN :esse caso, deque adiantou o recurso do 8inistCrio #$blico, isso na prática forense, seriaganhar mas não poder levar N 3 o efeito suspensivo segundo se depreende doart. &)?, do /digo de #rocesso #enal, seria desconsideradoN omo entendera corrente 0urisprudencial que não admitia a execução da sentença recorrida,tal como se colhe, 9 guisa de exemplo do seguinte 0ulgado

-Homic2dio. ACu condenado por homic2dio privilegiado Mart. *5*, O *I, do #E,havendo apelação do 8inistCrio #$blico. Hip/tese que não se equipara 9 da

absolvição Mart. &)% do ##E. Dentença que não pode ser, de logo, executada,no regime semi7aberto. Aecurso improvido- MAH7%&%*=(D# 7 Ael. 8in. @0acialcão 7 0. em *%.*K.=? 7@"U 'K.*K.=?, p. 5'=**E.N

@eterminada sua remoção, diante da tão decantada falta de vagas, entraria elena fila de esperaN oncorreria a uma vaga, com os mesmos direitos queaqueles que 0á foram definitivamente condenadosN :este caso, como ficaria ateoria sempre vigente na fase de execução, no sentido de que s/ se transfereao regime seguinte quem está com situação processual definidaN B que dizerda execução provis/ria , neste particular, sabendo7se que a indefinição 0á setornou s/lida, a ponto de não se permitir a progressão de quem mesmo 0átendo uma condenação definitiva e responde a um ou mais feitos, a exemplodo que se v1, no trecho colhido do seguinte 0ulgado

-B agravante tem que cumprir ainda mais de cinco anos de reclusão, como sepode observar pela liqPidação de sua pena. Aesponde a dois processos porroubo qualificado. ondenados nestes a pena m2nima, terá que cumprir maisde dez anos de reclusão, tempo este que somado ao restante da pena que tema cumprir torna inviável sua perman1ncia no regime prisional semi7aberto.

D3 não for condenado nos dois processos, mas somente em um deles, a penaserá superior a cinco anos, os quais somados aos que tem ainda que cumprirtambCm torna inviável a sua perman1ncia no regime prisional semi7aberto.

B condenado tem o direito de pleitear a progressão do cumprimento de suapena para um regime prisional mais brando. B direito do condenado existequando ele possui a situação processual definida. De está ainda respondendoa processos, cu0o resultado irá refletir no regime prisional no qual terá quepermanecer para cumprir suas penas, não há como lhe deferir a progressãopara regime mais brando.


5/19

concessão resultaria em uma congru1ncia. 3la seria concedida e sobrevindonova condenação, teria que ser revogada, para que se determinasse aregressão para regime prisional mais rigoroso. B pre0u2zo para a adaptação docondenado, nessa hip/tese, seria imprevis2vel.

B condenado, por esses motivos, tem que esperar que sua situação penalfique definida para depois requerer a progressão para regime prisional maisbrando-MAg3xec. ?*).55*(% 7 Dão #aulo 7 %a. . do TA487D#., Ael. "uiz lmeida ;raga 7 0. em **.K'.)5E. :o mesmo sentido o Ag3xec. :.> %='.=5*(5,da ?a. . do TA487D# 7 D# 7 Ael. o 88. "uiz. orr1a de 8oraes, 0. em*K.*K.)* e Ag3xec. :.> %%'.=5&(), da *a. . do TA487D# Q D# Q Ael. o88. "uiz Dilva Aico, 0. em 5&.K


6/19

#or outro lado, muito embora o #rovimento afirme em seu art. *o. - ... desdeque o condenado este0a preso em decorr1ncia de prisão processual, ...- se ao/rgão da acusação não se dá o direito de exigir a execução provis/ria da pena,como entender ser executável a pena privativa, para atender interesses dosentenciadoN 3 o princ2pio da igualdade das partesN De apenas o rCu recorrer,não querendo ele recolher7se provisoriamente, demorando seu recurso paraser apreciado, levando7se em conta o que disp+e o art. **5, 4, c. c. o **?, 4J, do/digo #enal, poderia o recurso interposto, alCm dos efeitos normais, buscarainda a prescrição. :estas condiç+es, para evitar7se que tal prescrição viesse aocorrer, poderia o /rgão da acusação exigir a execução provis/riaN lgunsquestionamentos, se analisados pelo lado da prática, não encontram respostasna teoria da provisoriedade da execução. teoria s/ se torna válida, quandonão afronta a praticidade, mesmo porque, para que ha0a 0ustiça não se podeadmitir o antagonismo entre a teoria e a prática .

remos, pois, que torna7se de todo inviável a aceitação da execuçãoprovis/ria, sob pena de se perder a finalidade prec2pua da execução penal,mesmo porque, antes do trGnsito em 0ulgado da decisão condenat/ria, não sehá de falar em execução.

@emais disso, se a lei está em vigor desde o in2cio de *.)=&, admitindo talpossibilidade, estaremos desconhecendo o saber 0ur2dico inserto em umainfinidade de 0ulgados, que sempre repudiaram tal expediente. Tal como secolhe, 9 guisa de exemplo, dos seguintes arestos

-Habeas corpus. Aegime prisional. :ecessidade do trGnsito em

0ulgado da decisão condenat/ria. Domente com o trGnsito em 0ulgado doac/rdão e expedição de carta e guia para a execução da pena C que seráposs2vel a remoção do paciente para o regime semi7aberto-MH n> *K=.


7/19

Dantiago, e AH n> 5. 555.&


8/19

caso, sem que se possa falar em execução de sentença, máxime no que dizrespeito ao regime de penaF pois, como mencionado, pode ser absolvido.

3m segundo lugar, tem aplicação ao caso o 0ulgamento desta Gmara, do qualfoi relator o "uiz orr1a de 8oraes, trazido 9 colação na decisão do digno "uizdas execuç+es da omarca da apital, que indeferiu a inclusão do paciente nalista de remoção ao regime semi7aberto, si et in quantum não ocorra o trGnsitoem 0ulgado da condenação do paciente, Mfls.


9/19

-Habeas orpus. #aciente condenado a tr1s anos de reclusão, pelo crime doart. 5*' do /digo #enal. #retendido cumprimento da pena em liberdade, porinexist1ncia de casa do albergado ou estabelecimento da sentença, ouenquanto recorre da decisão.

0urisprud1ncia do Dupremo Tribunal ederal C firme no sentido de que ainexist1ncia de estabelecimento adequado ao regime aberto não autoriza aaplicação da prisão domiciliar. #reval1ncia do interesse p$blico na efetivaçãoda sanção penal, em detrimento do interesse individual do condenado.

3ntendimento igual assentado nesta orte de que os recursos extraordinários eespecial, por não estarem revestidos de efeito suspensivo, não impedem aexecução provis/ria da pena de prisão.

Habeas orpus indeferido- MH ?*?5'(D# 7 Ael. 8in. 4lmar !alvão 7 0. *


10/19

4 7 ontra decisão condenat/ria de segundo grau cabem, apenas, em princ2pio,recursos de natureza extraordinária 7 recurso especial e recurso extraordinário 7sem efeito suspensivo Mart. 5?, O 5> da 6ei n> =.K'=()KE, razão pela qual podeser dado cumprimento ao mandado de prisão em forma de execuçãoprovis/ria.

44 7 :ão se conhece de recurso ordinário cu0o ob0eto C id1ntico ao de -Xrit- 0á 0ulgado.

Aecurso não conhecido.

#or unanimidade, não conhecer do recurso-M AH ?5)K(D# 7 Ael. 8in elixischer 7 0. em ?. %&'()) e sua -regulamentação-

*.*. :a esteira de equivocado Me, por isso mesmo, inaceitável...E entendimento 0urisprudencial, criativo da denominada execução provis/ria penal, inexistenteno ordenamento 0ur2dico nacional, o onselho Duperior da 8agistratura doTribunal de "ustiça do 3stado de Dão #aulo editou #rovimento, que tomou o n>%&'()) e foi publicado no @iário da "ustiça de *< de abril p. passado, na pág.K*.

*.5. @eterminando, no art. *>, a expedição de -guia de recolhimento provis/ria-,

ao ense0o do recebimento de recurso da sentença condenat/ria, estando ocondenado -preso em decorr1ncia de prisão processual-F aduziu, no art. 5>, aforma da provid1ncia no tocante aos -processos que 0á se encontram noTribunal-, e no art. '> que a orregedoria7!eral da "ustiça deveria adaptar-suas :ormas de Derviço 9s disposiç+es deste #rovimento-.

*.'. 3m atendimento 9 ordenação desse $ltimo dos referidos dispositivos, aorregedoria7!eral da "ustiça, por sua vez, expediu o #rovimento n> *&()),publicado no @iário da "ustiça de *) de abril, 9 pág. K=, -regulamentando-, por

assim dizer, a execução provis/ria e a conseqPente guia de recolhimentoprovis/ria.


11/19

5. 8anifesta inconstitucionalidade dos #rovimentos

5.*. 4sso, necessariamente, posto, bem C de ver, num relance, 9 simples leiturados respectivos termos, que esses indicados #rovimentos revestem7se demanifesta inconstitucionalidade. De não, ve0amos

5.5. Tem7se, com efeito, e 9 evid1ncia, que a determinação de prisão-processual- do condenado, pelo simples fato da condenação, estabelecida emato decis/rio recorrido, ou recorr2vel Mdecorrente, portanto, e meramente, de 0ulgamento de mCrito su0eito a recursoE, a par de 7 como procuraremosdemonstrar logo adiante 7 aberrar do sistema vigorante em nosso ordenamento 0ur2dico, afronta a preceituação contida no inc. 6J44 do art. &> da onstituiçãoederal, segundo o qual -ninguCm será considerado culpado atC o trGnsito em 0ulgado de sentença penal condenat/ria-.

5.'. omo 0á tivemos, várias vezes, a oportunidade de anotar, emdiversificados escritos Mv., por exemplo, -@ireitos e !arantias 4ndividuais no#rocesso #enal ;rasileiro-, Dão #aulo, Daraiva, *))', pp.


12/19

preventivaEF vale dizer, quando ela não se presente com caráter meramenteprocessual, posto que resultante, simplesmente, de ato decis/rio recorrido, ourecorr2vel.

5.%. 3, assim sendo, mesmo que este s/ possa ser impugnado medianterecurso especial ou extraordinário, receb2veis a processamento apenas noefeito devolutivo, imp+e7se, para a segregação prCvia do condenado, que o atodecis/rio proferido por /rgão 0urisdicional colegiado de segundo grau,simultaneamente com a condenação, decrete a prisão preventiva comsupedGneo num dos requisitos estatu2dos no art. '*5 do /digo de #rocesso#enal.

5.?. não ser assim, a ordem de prisão, não cautelar, mas tipicamenteprocessual, presentar7se7á, induvidosamente, equivocada, consistindo em

constrangimento ilegal 9 liberdade de locomoção do condenado.

5.=. demais, e como, igualmente, cediço, C inadmiss2vel -regulamentação- delei por simples provimento, emanado de outro #oder que não o 6egislativo,especialmente quando, como na situação ora analisada, ele afronta, nãosomente os dispositivos legais cu0a aplicação pretende disciplinar, mas,tambCm, e precipuamente, o sistema que estes integram tal o despautCrio, quea verificação da respectiva inconstitucionalidade prescinde de mais extensasconsideraç+es[...

'. ;reve verificação do sistema executivo penal

'.*. :esse derradeiro enfoque, não constituirá, por certo, demasia arelembrança de que inexiste, em nosso sistema executivo penal, a denominadaexecução provis/ria a 6ei n> ?.5*K, de ** de 0ulho de *)=


13/19

poderá ser recolhido a estabelecimento prisional, ou internado em hospital decust/dia e tratamento psiquiátrico, sem a respectiva guia, expedida pelaautoridade 0udiciária competente, ap/s o trGnsito em 0ulgado de sentençaimpositiva de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança.

'. )?.K'.K'==5?75, de Dão #aulo, ede todo a0ustável a situaç+es como a neste breve estudo ob0etivada, verbis -Bsistema 0ur2dico C um con0unto uniforme e sincr\nico de normas, pelo que não

há como considerar umas normas e não outras, ou mesmo, sob o pretexto deestar a aplicar uma regra, procedendo a responsabilização penal do agente docrime, olvidar outras que representam garantias outorgadas a esse pr/prioagente-.

'.%. 3, de resto, para não nos alongarmos demasiada e desnecessariamente,fazemos nossas as observaç+es de ernando da osta Tourinho ilho,-#rocesso #enal-, cit., vol, p. '?


14/19

conseqP1ncia, de sua -regulamentação-, pelo de n> *&()), da orregedoria7!eral da "ustiçaF motivo pelo qual não deverá ser expedido mandado de prisãoou de internamento, que constitua, apenas, efeito de simples fato decondenação por ato decis/rio penal su0eito a recurso ou recorrido.


15/19

titularidade de todos os direitos e deveres concedidos aos definitivamentecondenados.


16/19

trabalho externo, considera7se o tempo de cumprimento da pena no regimefechado.-

8uito embora se respeite e se acate o entendimento sumulado, data v1nia, naprática a mesma mostra7se in0usta. 3xemplifico com a prática @oiscondenados primários, um foi apenado a _'K` anos de reclusão, pela praticade vários roubos qualificados e outro condenado apenas por um rouboqualificado, cu0a pena imposta foi de _K&` anos e _K


17/19

legislador revogá7la ou elaborar outra para evitar in0ustiças. #or conseguinte sea D$mula for in0usta cabe ao /rgão que a elaborou modificá7la ou suprimi7la.

omo a D$mula não pode mudar a lei, em razão atC da hierarquia do sistemalegal vigente em nosso pa2s, face a in0ustiça por ela provocada, melhor seriaque o 3grCgio Duperior Tribunal de "ustiça revisse tal entendimento. prop/sito, 8iguel Aeale -in - 6iç+es #reliminares de @ireito, Daraiva, ed. de*))*, páginas *?


18/19

repert/rio de emendas e ac/rdãos, mas sim um sistema de normas 0urisprudenciais a que a orte, em princ2pio, subordina os seus arestos.

@izemos -em princ2pio-, pois as -s$mulas- são sempre suscet2veis de revisãopela pr/pria orte Duprema, e não tem força obrigat/ria sobre os demais 0u2zese tribunais, os quais conservam 2ntegro o poder7dever de 0ulgar segundo suasconvicç+es.

#odemos dizer que as s$mulas são como que uma sistematização depre0ulgados, ou, numa imagem talvez expressiva , -o horizonte da 0urisprud1ncia, que se afasta ou se alarga 9 medida que se aprimoram ascontribuiç+es da i1ncia "ur2dica, os valores da doutrina, sem falar, C claro, nasmudanças resultantes de novas elaboraç+es do processo legislativo-.

remos pois, que da forma com se aplicava a lei, antes da D$mula, não seobservava tais in0ustiças. Joltemos ao exemplo inicialmente citado. B indiv2duocondenado a cumprir trinta anos de prisão, ao ingressar no regime semi7aberto,para ter direito 9 sa2da temporária, teria de cumprir se primário um sexto dorestante da pena, no caso, _K


19/19

#arece7nos bastante claro, que em um sociedade de direito, a norma penal oucorrelata, C feita para proteger o cidadão, cabendo aos delinqPentes, querendo,amoldarem7se as suas exig1ncias. :ão havendo como admitir7se posiç+esadversas.

B presente trabalho foi modestamente elaborado pelo @r. Aubens Aodrigues,#rocurador de "ustiça, com atribuiç+es 0unta a 'a. #rocuradoria de "ustiça.

riticas e sugest+es serão sempre bem vindas pelo 37mail ruromp.sp.gov.br

Documents

Execução Provisória Da Pena