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DEFENSORIA PÚBLICA do Estado de Mato Grosso

1ª. Defensoria Pública de Cáceres

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES - MT.

Processo n.º142/2008 – Cód.: 76.163

BENEDITA PEREIRA PINTO, devidamente qualificada nos

autos da ação penal de número em epígrafe, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, via Defensor Público firmatário, no

uso de suas atribuições institucionais, vem diante de Vossa Excelência, apresentar

seus

MEMORIAIS FINAIS

fundamentada nos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir alinhavados:Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados com excelência, efetivando a

inclusão social, respaldada na ética e na moralidade.

Rua Coronel Faria, esquina com Rua Tiradentes nº 382, Centro, Cáceres – MT, CEP 78.200-000

Fone/Fax: (65) 3223-7005



I – DA SINOPSE DO PROCESSO

A acusada foi denunciada como incursa nas sanções do artigo

33, c.c. artigo 40, inciso III, ambos dispositivos da Lei n.º 11.343/2006, porque, em

14/03/2008, por volta das 13h, teria sido preso em flagrante delito transportando

substância entorpecente (apreendida e apresentada às fls. 18), sem autorização e

em desacordo com determinação legal.

A defesa preliminar se encontra às fls. 82/83; a denúncia foi

recebida às fls. 84/85; a acusada foi citada às fls. 91; o Ministério Público desistiu da

oitiva das testemunhas arroladas, pedido homologado às fls. 94; a acusada foi

interrogada às fls. 95/96.

O Ministério Público, em seus memoriais finais, requereu seja a

demanda julgada procedente, para condenar a acusada BENEDITA PEREIRA PINTO como incursa nas penas do artigo 33, “caput”, c.c. o art. 40, inciso III e V,

ambos da Lei n.º 11.343/06, considerando-se ainda a agravante da reincidência.

II- DA INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO (ART. 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)

O projeto acusatório estampado na denúncia (fls. 11/13) não

deve prosperar, pois o demandante deixou de carrear aos autos elementos que

sustentasse a pretensão condenatória, conclusão atingida pelo exame daquilo que

ousou a acusação — à míngua do que é facilmente observado nos autos — chamar

de conjunto probatório formado durante a instrução processual, de maneira que a

sobrevinda de sentença absolutória é medida que se impõe.

Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados com excelência, efetivando a inclusão social, respaldada na ética e na moralidade.


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A expressão destacada no parágrafo anterior, importada das

alegações finais da acusação (fls. 99), é manifestamente absurda, na medida em

que, durante a instrução processual, existiu apenas a oitiva da própria acusada,

ocasião em que esta confessou a autoria da conduta delituosa.

Por essa razão, restou configurado na fase de instrução, no

que diz respeito à prova, um isolamento da confissão, a qual, à medida que

desatendeu aos imperativos legais exigidos pela processualística penal, sobre os

quais voltaremos a tratar posteriormente, tornou-se insuficiente para influenciar a

convicção desse experiente magistrado em desfavor da acusada.

A economicidade probatória imprimiu ao processo — que é

penal (não esqueçamos) — uma insegurança cognitiva inafastável, porquanto não

sabermos o rumo que os autos poderiam tomar se a fase instrutória não tivesse sido

abreviada de maneira tão acentuada e totalmente desmotivada.

A confissão é meio de prova regulado entre os artigos 197 a

200 do Código de Processo Penal, e o seu valor probatório, impende frisar, a

exemplo das demais formas de prova, é sempre relativo, carecendo de confirmação

por outros meios idôneos, além de criteriosa valoração segundo o sistema de livre

convencimento motivado. A partir disso, postulamos, basicamente, o cumprimento

da determinação legal de que:

O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os

outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz

deverá confrontá-la com as demais provas do processo,

verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou

concordância (art. 197 do Código de Processo Penal).



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O contra-argumento de que a investigação policial apontou

para a culpa da acusada também é frágil, por força dos princípios da ampla defesa,

do contraditório e da judicialidade das provas.

Por outros termos, as provas realizadas durante a fase

inquisitorial devem ser repetidas em juízo, a fim de serem submetidas ao postulado

maior, o do contraditório, não podendo, simplesmente, pretender apenas corroborá-

las com a confissão judicial da acusada, em homenagem ao artigo 5º, inciso LV, da

Constituição Federal.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa são os

fundamentos do processo, mormente do processo penal, servindo como elemento

essencial de proteção do cidadão em face da gigantesca capacidade persecutória

do poder estatal, passível de erro.

Qualquer iniciante nos estudos jurídicos sabe da inexistência de

contraditório, quanto mais ampla defesa, na fase de inquérito policial, de maneira

que as provas produzidas em sede policial devem ser reproduzidas judicialmente,

pois é no processo que ocorre a contraposição das partes, objetivando influenciar

efetivamente o convencimento do magistrado.

A investida do órgão acusador, portanto, ao desprezar a

produção judicial de provas, desdenhou o processo, trocando a pluralidade de meios

de apreensão da realidade pelo conteúdo primitivo, simples e potencialmente falho

de uma confissão que se apresenta ao magistrado totalmente divorciada da

produção de outras provas judiciais, privilegiando a inquisição, buscando a

submissão da percepção do magistrado às conclusões emanadas da autoridade

policial, calcadas num procedimento inquisitivo.



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Seguramente, se em todos os casos em que houvesse auto-

incriminação a persecução penal fosse abreviada a ponto de não ser ouvida uma

testemunha sequer, acelerar-se-ia a fase instrutória de muitos processos, porém,

proporcionalmente seria o aumento das possibilidades de injustiça.

Não obstante a existência de insulados defensores da tese de

que as provas produzidas em inquérito não necessitam ser inteiramente ratificadas

judicialmente (posição absolutamente divorciada da mais rasa noção de garantismo

penal), não há, todavia, doutrinador algum, de respeito, que defenda a possibilidade

de condenação com base unicamente na repetição judicial de confissão prestada no

caderno policial, sendo imperativo trazermos aos autos o entendimento proferido

pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso semelhante:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DAS TESTEMUNHAS NA AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ADOLESCENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESISTÊNCIA DAS PARTES. DIREITO INDISPONÍVEL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ORDEM CONCEDIDA.1- Esta Corte firmou compreensão no sentido de que a homologação do pedido de desistência da produção de outras provas, diante da confissão do adolescente da prática do ato infracional, viola as garantias constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, assegurados aos menores infratores nos arts. 110, 111, II, e 114 do Estatuto da Criança e do Adolescente.2 - A simples confissão, por si só, não pode sustentar decisão de internação, devendo o juiz confrontar o seu teor com as demais provas do procedimento, verificando se existe compatibilidade entre elas, conforme dispõe o art. 197 do CPP, não se podendo abrir mão da produção da prova judicial quando se cuidar de interesse de menor infrator.3 - Ordem concedida (Habeas corpus n.º 52.694, Relator o Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 12.06.2006)

Trata-se de decisão pertinente ao caso porque, embora

proferida em julgamento de demanda que versava sobre ato infracional, reflete a



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compreensão há muito firmada pela Corte Maior no sentido de que as garantias

constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório,

assegurados aos adolescentes e, com maior realce, aos imputáveis, é de natureza

eminentemente indisponível.

A confissão, se não pode, por si só, sustentar a decretação de

internação a adolescentes, com mais razão ainda, indubitavelmente, não pode

ensejar automática condenação, pois é dever do magistrado confrontar o seu teor

com as demais provas produzidas na instrução judicial, examinando se existe

compatibilidade entre as mesmas (art. 197 do Código de Processo Penal) e evitando

— sobretudo da maneira desmotivada como se deu nestes autos — abrir mão da

produção da prova judicial quando se tratar de interesse cujo titular extrapola os

limites do litígio, no caso, toda a sociedade.

Pontuando com muita propriedade o absurdo lógico e

anacrônico da sobrevinda de eventual sentença condenatória nestes autos, leciona

Eugênio Pacelli de Oliveira de Oliveira que:

A previsão legal que indica a necessidade de se confrontar o conteúdo da confissão com os demais elementos de prova (art. 197) é bastante emblemática da situação do acusado perante o sistema do CPP de 1941. É que, na ordem precedente, (antes do sistema processual implantado com a Constituição de 1988), as provas produzidas na fase policial sempre serviram de fundamento, e, às vezes único, para a condenação.Atualmente, com a exigência do contraditório e da ampla defesa, as provas produzidas na fase pré-processual destinam-se ao convencimento do Ministério Público e não do juiz. Por isso, devem ser repetidas na fase instrutória da ação penal.A confissão, sobretudo, não terá valor algum quando prestada unicamente na fase de inquérito (ou administrativa), se não confirmada perante o juiz.E, mesmo quando prestada em juízo, deverá ser também contextualizada junto aos demais elementos probatórios, quando houver, diante do risco, sempre presente, sobretudo nos crimes societários, de auto-acusação falsa, para proteger o verdadeiro



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autor. As razões são várias, indo desde a motivação afetiva ou afetuosa, até aquela movida por interesses econômicos.

No presente caso, insistimos, não há nada produzido

processualmente para corroborar a confissão da acusada, de forma que o

magistrado só pode associar o seu interrogatório às informações constantes no

inquérito policial, ocasião em que a defesa nem poderia contradizer os depoimentos,

nem influenciar as perguntas.

De acordo com o artigo 156 do Código de Processo Penal, a

prova da alegação incumbirá a quem a fizer e desse modo cabe à acusação o ônus

de provar a autoria do delito descrito na denúncia. No decorrer da ação penal não se

quedou claro ser a acusada o agente da conduta delituosa em questão, não

havendo, no decorrer da instrução, uma testemunha sequer capaz de afirmar que

tenha a defendente incorrido no crime de tráfico.

A acusado não pode sofrer uma sanção penal imerecida,

sobretudo neste caso, cujas conseqüências, em razão da elevada previsão de pena

privativa de liberdade prevista pelo preceito secundário do delito de tráfico, apenas

com base em meros indícios de autoria.

Insta dizer que os princípios da presunção de inocência e do in

dúbio pro reo, inseridos em nossa Carta Magna e consagrados processualmente,

exigem, como garantia fundamental do cidadão, um conjunto probatório robusto, que

leve à convicção do magistrado à certeza da ocorrência do delito e de sua autoria. Sem

esse conjunto probatório gerador de certeza absoluta, a acusada deve ser considerada

inocente.

Se sobrevier sentença condenatória, a despeito da discorrida

dúvida, estaremos diante de um desvirtuamento do processo criminal, de um



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verdadeiro julgamento antecipado da lide, na seara penal, inacreditavelmente, em

desfavor da acusada.

III SUBSIDIARIAMENTE, DA DOSIMETRIA DA PENA APLICADA

III. I) da não-incidência das causas especiais de aumento de pena

Prosseguindo no seu desígnio acusatório, pretende o órgão

ministerial subsumir os fatos em apreço também ao art. 40, incisos III e V, da Lei n.º

11.343/06, uma vez que, segundo consta em alegações finais, “o tráfico de

substância entorpecente reiteradamente era praticado por meio de transporte

público” (fls. 101) e “a acusada confessou que fora contratada para transportar o

referido entorpecente de Cáceres para Goiânia/GO” (fls. 105).

Porém, estamos diante de mais um pleito que não merece

guarida, na medida em que reflete uma interpretação superficial da lei em comento,

deixando de contemplar os avançados métodos de alcance da norma sistematizados

pela hermenêutica jurídica.

Segundo o art. 40 da Lei de Drogas, as penas previstas nos

arts. 33 a 37 são aumentadas de um sexto a dois terços, entre outros motivos

pontuados nos seus incisos, se “a infração tiver sido cometida nas dependências ou

imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de

entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de

locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões

de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de

reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”

(inciso III).



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O exame puramente gramatical tangencia apenas a

superficialidade da norma, restando, ainda, um sem-número de níveis de

compreensão, aguardando sejam alcançados pelo intérprete, através de outros

modos de interpretação, como a histórica, a sistemática, a teleológica, a lógica, a

sociológica e assim por diante.

Dessas alternativas, interessa-nos, especificamente, a

interpretação teleológica, também denominada de finalística, por buscar a finalidade

da norma, incentivada pelo ordenamento jurídico nacional, por intermédio do artigo

5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), segundo o qual, “na aplicação da lei,

o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Se um traficante, na condição de mula, objetivando levar

determinada quantidade de substância entorpecente de uma localidade para outra,

tomar um trajeto que passe pela frente de uma escola, seria possível extrair,

segundo uma interpretação superficial, a incidência da causa de aumento em

questão, na medida em que o criminoso, em dado momento, praticou a conduta

principal nas imediações do estabelecimento de ensino.

Parece uma ilação absurda, improvável, pois se assim fosse,

todos os transportadores de drogas incidiriam na causa de aumento, em razão da

impossibilidade prática de percorrer grandes percursos sem deixar de, em algum

momento, estar ou transitar nas proximidades dos tantos locais descritos na norma.

Porém, existe pretensão semelhante nestes autos, quando o

órgão ministerial requer seja a pena eventualmente aplicada à acusada aumentada

em razão de ter a mesma utilizado transporte público como meio de consecução do

seu projeto criminoso.

A partir de tais considerações, temos que a simples constatação



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de ter a acusada praticado a conduta de tráfico no interior de transporte público, por

si só, não corresponde à finalidade do legislador quando formatou a causa especial

de aumento de pena ora apreciada.

A intenção refletida na norma, acertadamente, é dar resposta

eficiente à situação, intuitiva, de que quanto maior é a aglomeração de pessoas,

mais difundida se torna a comercialização de drogas, tanto que todos os locais

contemplados no inciso referido são marcados por essa mesma característica, a

reunião de indivíduos.

Os autos retratam contexto deveras diverso daquele

abstratamente contido no dispositivo em apreço, pois a acusada objetivava tão-

somente transportar a substância entorpecente, nada pretendendo em relação ao

veículo coletivo que não a utilidade comum deste, ou seja, o transporte, assim como

o traficante acima mencionado, que tomou um trajeto que passava em frente de uma

escola, mas nada pretendia em relação à mesma.

Não existiu, isso é o mais importante, qualquer possibilidade,

muito menos intencionalidade, de a acusada, qualquer que seja a perspectiva,

oferecer ou vender aos demais passageiros o produto ilícito (situação jamais

ventilada pela acusação), constatação que faz cair por terra a pretendida aplicação

da causa de aumento.

A demonstrar a plausibilidade de nossas argumentações,

colacionamos entendimento jurisprudencial pertinente, bem como a compreensão de

parcela da doutrina, demonstrando-se esta, em se considerando o pouco tempo de

existência da norma em destaque, relativamente avançada:

A causa de aumento da pena somente tem lugar quando o agente nos

locais ali especificados se encontrar com intuito de conseguir clientela



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ou ampliar seu torpe comércio de tóxicos, difundindo o vício entre

doentes, estudantes ou presidiários - incluem-se passageiros -. (TJSP,

Apelação n.º 5.803-3, Segunda Câmara, julgado em 16.3.1981,

Relator Rezende Junqueira, RT 558/310).

Segundo Clarence Willians Duccini, em artigo publicado no site

http://www.mp.ro.gov.br:

Logo, ao que transparece, não é o simples fato de o agente

transportar a droga de ônibus que faz incidir a agravante, se seu

objetivo não é alcançar outros passageiros, até porque a lei visa

proteger o local onde há maior possibilidade de disseminação da

droga, dada a aglomeração de pessoas, tornando ágil e facilitando ao

comércio, diante do acesso público (maior perigo à saúde pública).

No caso do agente estar na rodoviária para embarcar no ônibus com

objetivo do transporte, sem qualquer intenção de oferecer as pessoas

que por ali circulam ou passageiros no coletivo público, não faz incidir

a aplicação literal da causa de aumento, por força de sua

interpretação teleológica.

Aparando as arestas, a verdade é que o caso em questão

merece ser analisado à luz da doutrina moderna, segundo os ensinamentos de

doutrinadores da envergadura de Ferrajoli, Zaffaroni e Luiz Flávio Gomes, os quais,

por vezes utilizando diferentes terminologias e até pontos de vista diversos,

redimensionaram o Direito Penal, imprimindo-lhe ou aperfeiçoando progressivas

diretrizes de respeito aos direitos humanos.

Os princípios da lesividade e da ofensividade, como paradigmas

de interpretação e aplicação da norma penal, induzem ao questionamento quanto ao

grau de reprovação da conduta de transportar entorpecentes em um automóvel

particular ou transportar entorpecentes em um veículo coletivo — neste caso,

contemplando a circunstância de ter restado totalmente afastada qualquer hipótese Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados com excelência, efetivando a

inclusão social, respaldada na ética e na moralidade.


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de que o produto ilícito, de alguma forma, fosse disseminado durante a viagem.

Por conseguinte, chegamos à conclusão de que a conduta

principal continua a mesma, nada lhe sendo agregado a ponto de justificar o aumento

de pena eventualmente aplicada, situação diversa, aí sim compreenderíamos, do

autor de tráfico que, por exemplo, pulveriza o produto ilícito nos ambientes indicados

no inciso III do art. 40 da Lei n.º 11.340/06, este o criminoso visado pelo mesmo

dispositivo.

Quanto à causa de aumento prevista no inciso V, referente ao

tráfico interestadual de substância entorpecente, não lhe toca melhor sorte, na

medida em que, para a aplicação do dispositivo seria imprescindível que acusada

houvesse logrado a transposição de fronteira estadual.

Alinha-se a essa tese parcela expressiva da jurisprudência

recentemente produzida sobre o assunto, da qual extraímos a decisão a seguir

colacionada, proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do

Sul:

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI 11.343/2006 - POSSIBILIDADE - AGENTE PRESO DENTRO DOS LIMITES DO ESTADO - RECURSO PROVIDO. Não justifica a aplicação da causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006 (tráfico interestadual), a apreensão de entorpecentes ilícitos no momento em que o agente ainda está no território onde ele os adquiriu, sendo insuficiente a mera intenção do agente. (TJMS, Embargos Infringentes em Apelação Criminal n.º 2007.031985-2/0001-00, Seção Criminal, Relator Claudionor Miguel Abbs Duarte, julgado em 07.04.2008).

Destarte, a causa de aumento em questão somente é aplicável

se de maneira efetiva houver a ultrapassagem da fronteira estadual, do contrário, se

o agente não atingir o seu desiderato criminoso, em razão da anterior prisão em



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flagrante delito, a interestadualidade permanece restrita ao campo das intenções,

fator este, por si só, insuficiente.

A reforçar nossos argumentos, seguem trechos de

recentíssimos julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre casos análogos ao

presente, demonstrando a tendência daquele elevado sodalício de transformar em

jurisprudência os argumentos aqui retomados.

Vejamos o posicionamento da Ministra Jane Silva:

Consta da denúncia que a intenção dos agentes seria a de transportar a droga apreendida da Cidade de Ponta – Porã – MS até a cidade de Goiânia. Porém, antes que eles atingissem a fronteira entre os Estados, o veículo em que estavam apresentou defeito que os impediu em continuar viagem. Antes que ele fosse reparado, os militares os abordaram. De fato, conforme reconhecido na sentença, a intenção inequívoca dos acusados era a de realizar o transporte das substâncias ilícitas entre os Estados de Mato Grosso do Sul e Goiás.Entretanto, por circunstâncias alheias às suas vontades (quebra do veículo), eles não lograram êxito em conseguir seus intentos, havendo sido presos ainda no Estado de Mato Grosso do Sul.(...)Desta forma, como eles não conseguiram atravessar a fronteira entre os mencionados Estados, inviável o reconhecimento da majorante ora vergastada, a qual, portanto, deve ser desde logo afastada da condenação do paciente'. (HC nº 99.373/MS, Min. Rel. Jane Silva – Desembargadora Convocada do TJ, DJ de 14/04/2008, p.1)

No mesmo sentido foi a decisão proferida pela Sexta Turma do

mesmo Tribunal superior, no HC 106.333, da lavra do Ministro Nilson Naves e que,

publicada em 13.06.2008 no DJ, seguindo parecer do Ministério Público Federal, acolheu, em caso onde a paciente foi interpelada tentando levar substância

entorpecente para outra unidade da federação, a tese de que “a causa de aumento

somente incide se o crime efetivamente ultrapassar a barreira estadual e não se a

droga não chegar a ir além do Estado, ficando apenas na fase da intenção (agente



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quer transportar a droga para outro Estado, e antes de cruzar a fronteira é preso em

flagrante delito)”, em citação do estudioso Marcus Edoardo de Sá Siqueira1

III.II) Da não-aplicação da agravante de reincidência

Em caso de condenação, não há que se falar em aplicação do

art. 61 do Código de Processo Penal, uma vez que sobressai dos autos a ausência

de informações seguras quanto à suposta condenação penal anterior, não havendo

qualquer referência sobre isso nas certidões de fls. 61, 71 e 76.

Nesse sentido, é o entendimento majoritário da jurisprudência,

inclusive do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e do Superior Tribunal de

Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - EXASPERAÇÃO - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - AUSENTE CERTIDÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO - INAPLICABILIDADE – TENTATIVA - REDUÇÃO MÁXIMA - INADMISSIBILIDADE - “ITER CRIMINIS” PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO - REDUÇÃO MÍNIMA – CRIME HEDIONDO - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - APELO PROVIDO. Sendo de todo desfavoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, cumpre a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ao reconhecimento da agravante reincidência, faz-se imprescindível a certidão cartorária do trânsito em julgado da condenação, que é ônus da Acusação. Uma vez extenso o caminho percorrido na busca da consumação do delito, será mínima a redução da pena, relativamente à tentativa.Em razão da gravidade, a jurisprudência pátria reconhece hediondo o atentado violento ao pudor, em qualquer de suas modalidades, impondo-se o cumprimento da pena no regime integralmente fechado. (TJ/MT, Apelação Criminal n.º 32856/2004, Segunda Câmara Criminal, julgado em 15.12.2004)

PENAL. HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. POLICIAIS. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REINCIDÊNCIA NÃO-COMPROVADA POR CERTIDÃO CARTORÁRIA JUDICIAL.

1 SIQUEIRA, Marcus Edoardo de Sá Earp. In: FREITAS, André Guilherme Tavares de. Estudos sobre as Novas Leis de Violência Doméstica contra Mulher e de Tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06), Rio de Janeiro: Lumem juris, 2007.



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ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder.2. Reincidência não-comprovada por certidão cartorária judicial não pode ser considerada para fins de fixação da pena.3. Ordem parcialmente conhecida e nesta extensão concedida para anular parcialmente o acórdão e a decisão de primeiro grau, no que se refere à dosimetria das penas, fixando-se novo regime de cumprimento; e para excluir a agravante da reincidência aplicada a um dos pacientes. (STJ, Sexta Turma, Hábeas Corpus n.º 43.930, Relatora a Ministra Jane Silva, julgado em 22.04.2008).

Por outro lado, ainda que essa informação seja considerada verdadeira,

é certo que existe grande probabilidade de ter decorrido tempo superior a 5 (cinco)

anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a presente infração,

devendo sobressair, portanto, a determinação constante no inciso I do artigo 64 do

Código de Processo penal, segundo a qual deixa de prevalecer a condenação

anterior, se configurada a sobredita circunstância, para efeito de reincidência.

III.III) Da aplicação da atenuante de confissão e da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas Ainda com vistas no princípio da eventualidade, em caso de

condenação, é importante frisar que a acusada reconheceu espontaneamente a

prática da conduta criminosa, tanto na fase policial como na fase judicial, de maneira

que merece ser beneficiada pela atenuante da confissão, prevista no artigo 65,

inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Na derradeira fase do cálculo penal, postulamos a observância

da causa de diminuição da pena inserta no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06, em

seu grau máximo, ou seja, 2/3, não sendo demais salientar a impossibilidade — sob

pena de evidente bis in idem — de argüição de elementos impeditivos do pleito já

contemplados em etapa anterior da fixação da pena.



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IV) DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Por tudo, requer:

a) a absolvição da acusada, em aplicação do artigo 386, VI

(não existir prova suficiente para a condenação) do Código de Processo Penal;

subsidiariamente,

b) a não-aplicação da agravante prevista no artigo 65,

inciso I (reincidência) do Código Penal e das causas especiais de aumento

previstas no artigo 40, incisos III (tráfico em transporte público) e V (tráfico

interestadual) da Lei n.º 11.343/06.

c) a aplicação da atenuante contida no artigo 65, inciso III,

alínea “d” (confissão) e da causa de diminuição de pena entrevista no art. 33, §

4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços);

Pede deferimento.

Cáceres-MT, 10 de julho de 2008.

Marcello Affonso Barreto Ramires Defensor Público do Estado

(em substituição)

Érika Cristina CáceresEstagiária da Defensoria Pública



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