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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE TUTELA COLETIVA DE PROTEÇÃO À EDUCAÇÃO Núcleo Nova Iguaçu Itaguaí – Japeri – Mesquita – Nilópolis – Nova Iguaçu –Paracambi – Queimados – Seropédica
IC 135/2014
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE NOVA IGUAÇU - RJ Ref. Inquérito Civil nº 135/2014
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pela
Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva de Proteção à Educação do Núcleo de Nova
Iguaçu, através do Promotor de Justiça que esta subscreve, vem, perante esse r.
Juízo, com fundamento nos artigos 129, III da Constituição da República e 34, VI da
Lei Complementar Estadual nº 106/03, ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
com requerimentos de tutela provisória de urgência e evidência
Em face do: MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, pessoa jurídica de direito
público interno, inscrita no CNPJ sob o nº 29.138.278/0001-01, situada e sediada na
Rua Athaíde Pimenta de Moraes, nº 528, bairro Centro, Nova Iguaçu – RJ, a ser
intimado na pessoa do Prefeito Municipal, NELSON ROBERTO BORNIER DE OLIVEIRA.
Pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.
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I – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
1. A Constituição da República outorgou ao Ministério Público a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, como essencial à função jurisdicional do Estado,
enumerando como função institucional a promoção do inquérito civil e a ação
civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos (art. 127 e 129, IV da CRFB/1988).
2. Seguindo a esteira da legitimação imposta constitucionalmente,
a legislação ordinária estabeleceu para o Ministério Público a possibilidade de
propor a ação principal e cautelar (art. 5º, Lei nº 7.347/85).
3. No que tange ao Direito Fundamental à Educação, os artigos
205 a 214 da Constituição da República reconhecem como “direito de todos e
dever do Estado”, determinando a atuação dos entes federativos em regime de
colaboração, cabendo aos municípios atuar prioritariamente no ensino
fundamental e na educação infantil, conforme regulamentado pela Lei de
Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96).
4. No presente caso, a necessidade da intervenção do Ministério
Público na preservação da legalidade do concurso público e no preenchimento de
todas as vagas oferecidas no edital extrapola o interesse individual dos
candidatos aprovados no certame e se junta ao interesse difuso da prestação do
serviço educacional obrigatório de qualidade, nos moldes previstos nos artigos
206, VII e 208, § 2º da CRFB/1988, pois é inegável que para se prestar educação
de qualidade é necessário professores e profissionais de apoio e, como tais vagas
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foram previstas no edital, a própria Administração reconheceu que aquele
número de profissionais é necessário à prestação do serviço de qualidade.
5. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a
legitimidade do Ministério Público para pleitear a observância da regularidade do
concurso público e a nomeação de candidato aprovado dentro do número de
vagas do edital:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. "O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte" (Súmula 99/STJ).
2. O candidato aprovado em concurso público e preterido por quebra da ordem classificatória possui direito subjetivo à nomeação.
3. Caso em que, em o concurso público para provimento de cargos de professor da rede de ensino do Distrito Federal, não foi observada a regra do edital segundo a qual, em não havendo candidato habilitado em determinada região administrativa, deveria ser nomeado o candidato melhor classificado na lista geral de aprovados.
4. Recurso ordinário provido.
(STJ, 5ª Turma, RMS 28298/DF, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 28/06/2010).
6. Portanto, se o Ministério Público possui legitimidade recursal
em ação individual na defesa de candidato aprovado em concurso público, por
muito mais razão tem legitimidade para ajuizar ação coletiva na defesa do direito
difuso à educação, que se materializa no presente feito pela necessidade
concreta de nomeação de professores e profissionais de apoio aprovados no
certame, de onde se depreende a relevância social da demanda.
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II – DOS FATOS 7. No ano de 2012 o Município de Nova Iguaçu, ora réu, realizou o
Concurso Público nº 001/2012, objetivando a seleção de candidatos a diversos
cargos descritos no edital, prevendo vagas na área de educação para os cargos de
PROFESSOR I e II (diversas especialidades), PEDAGOGO, MERENDEIRO e AUXILIAR DE
MERENDEIRO, cujo resultado final foi homologado em 05 de setembro de 2012,
tendo sido o prazo de validade do certame prorrogado até o dia 05 de julho de 2016.
8. Diante de notícias recebidas através da Ouvidoria do Ministério
Público relatando que o réu não teria convocado todos os candidatos aprovados no
certame e que estaria contratando profissionais terceirizados para cargos cujos
candidatos aguardavam nomeação, foi instaurado pela Promotoria de Justiça de
Proteção à Educação do Núcleo Nova Iguaçu o Inquérito Civil nº 135/2014, cujas
cópias instruem a presente ação.
9. Ao longo da instrução extrajudicial foi comprovado pelo réu
que, durante a vigência do referido concurso público, o município convocou mais
candidatos do que as vagas previstas no edital para a maioria dos cargos da área de
educação, com exceção dos seguintes cargos, para os quais ainda persistem
candidatos aprovados dentro no número de vagas previstas no edital e que não
foram nomeados:
CARGOS VAGAS DO EDITAL CONVOCADOS VAGAS PENDENTES
Professor I – Educação Física 111 100 11
Merendeiro II 55 08 47
Auxiliar de Merendeiro II 55 09 46
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10. Diante de tal constatação e da proximidade do término do
prazo de validade do aludido Concurso Público, esta Promotoria de Justiça expediu a
Recomendação nº 001/2016 para que o Prefeito Municipal de Nova Iguaçu e sua
Secretária de Educação se abstivessem de realizar novas contratações temporárias ou
de renovar as já existentes para os cargos que ainda possuíssem vagas pendentes de
preenchimento por candidatos aprovados no certame, bem como para que
convocassem, no prazo de 90 dias, os candidatos remanescentes aprovados dentro
do número de vagas oferecidas no edital para os cargos de Professor I – Educação
Física, Merendeiro II e Auxiliar de Merendeiro II.
11. Em resposta à Recomendação, os representantes da Prefeitura
de Nova Iguaçu solicitaram a realização de reunião na sede da Promotoria de Justiça,
na qual alegaram dificuldades financeiras para cumprir as exigências do Ministério
Público, razão pela qual, esgotadas as tratativas extrajudiciais de composição da lide,
não restou alternativa além do ajuizamento da presente demanda.
III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DEMANDA
12. Conforme disposto no artigo 37 da Constituição da República,
o Concurso Público, como corolário dos princípios constitucionais da moralidade e
impessoalidade atinentes à Administração Pública, é a forma padrão de investidura
em cargo ou emprego público, ressalvados apenas os cargos em comissão:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
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13. No que tange ao direito dos candidatos aprovados à efetiva
nomeação e posse, a jurisprudência evoluiu ao longo dos anos. Nesse ponto,
superando o antigo entendimento de que a aprovação em concurso público gerava
mera expectativa de direito, seguindo a reformulação de jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, o plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que
quando a Administração lança edital prevendo um número específico de vagas,
assume o dever de, ao longo da vigência do certame, nomear todos os candidatos
aprovados dentro das vagas oferecidas:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas... (STF, Tribunal Pleno, RE 598.099 / MS, Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011)
14. Recentemente, no fim do ano de 2015, o plenário do Supremo
Tribunal Federal julgou matéria de repercussão geral, para fixar a jurisprudência
brasileira no sentido de reafirmar que a Administração dispõe de discricionariedade
para convocar os candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, mas que
a discricionariedade se transforma em vinculação nas seguintes hipóteses:
...Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na
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nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima... (STF, Tribunal Pleno, RE 837311 / PI, Min. Luiz Fux, DJe 18/04/2016)
15. Portanto, conforme exposto no capítulo referente aos fatos,
no presente caso os candidatos remanescentes do Concurso Público nº 001/2012 do
município de Nova Iguaçu aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital
para os cargos de Professor I – Educação Física, Merendeiro II e Auxiliar de
Merendeiro II possuem direito subjetivo à nomeação e posse nos referidos cargos,
cabendo ao Poder Judiciário impor coercitivamente a observância do direito negado
pela Administração.
IV – DA NECESSÁRIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL (TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA)
16. O legislador do Novo Código de Processo Civil reformulou o
consagrado, porém antigo, artigo 273 do CPC/1973, para dispor sobre o instituto da
Tutela Provisória, que abrange a Tutela de Urgência e Tutela de Evidência:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
17. A Tutela de Urgência do NCPC unificou os institutos da medida
cautelar e da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, mantendo os requisitos da
probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo:
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Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
18. Já a Tutela de Evidência é instituto inovador, que dispensa o
risco ao resultado útil do processo para a antecipação dos efeitos da tutela em
hipóteses específicas definidas pelo legislador que evidenciam grande probabilidade
de procedência do pedido autoral fundado em provas documentais ou como sanção
ao réu que abusa do direito de defesa:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
19. No presente feito, as circunstâncias do caso revelam a
necessidade de Tutela de Urgência para impedir que o réu efetue contratações
temporárias sem concurso público e para reservar aos candidatos aprovados dentro
do número de vagas previstas no edital o direito de investidura no cargo mesmo
depois do término do prazo de validade do certame.
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20. Nesse sentido, o fumus boni juris é manifesto, pois a questão
restringe-se à matéria de direito que já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal
(RE 598099 / MS e RE 837311 / PI), sendo certo que a ausência de convocação de
todos os candidatos aprovados no número de vagas oferecidas no edital foi
reconhecida, inclusive, pelo próprio réu, através de ofício expedido pela Secretaria
Municipal de Educação e em reunião realizada nos autos do Inquérito Civil nº
135/2014 (fls. 81/82 e 145/146) que instruem a presente ação.
21. Já o periculum in mora se extrai da demora natural da
tramitação do processo até o alcance de uma solução definitiva para a questão em
litígio, que poderá resultar em irreparáveis prejuízos aos candidatos pela iminente
caducidade do concurso público no dia 05 de julho de 2016, bem como aos próprios
alunos que continuariam privados dos serviços educacionais de qualidade que podem
ser prestados pelos professores, merendeiros e auxiliares que aguardam nomeação.
22. Outrossim, por se tratar de matéria comprovada
documentalmente e já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, com
julgamento de repercussão geral (RE 837311 / PI), a demanda também se adéqua às
hipóteses de cabimento da Tutela de Evidência, em caráter liminar.
23. Pelos motivos expostos, requer o Ministério Público a
concessão liminar de TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao réu que, sob pena de
multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais):
a) Abstenha-se de contratar ou renovar contratações temporárias,
diretamente ou por intermédio de outras pessoas jurídicas, de profissionais
para executar as funções dos cargos previstos no concurso nº 001/2012,
para os quais ainda existam candidatos aprovados e não nomeados;
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b) Proceda à reserva de vagas e direito de investidura sem preterição de
todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no
edital nº 001/2012 para os cargos de Professor I – Educação Física,
Merendeiro II e Auxiliar de Merendeiro II, mesmo após o vencimento do
prazo do concurso público.
24. Também pelas razões já expostas, a fim de possibilitar que o
Município absorva de forma progressiva em seus quadros os candidatos que fazem
jus à nomeação sem prejudicar o calendário letivo, requer o Ministério Público a
concessão de TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao réu, sob pena de multa
diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que apresente, em 30 dias, um
calendário com prazo até dezembro de 2016 para convocações, nomeações e posse
de todos os candidatos remanescentes aprovados dentro do número de vagas
previstas no edital nº 001/2012 para os cargos de Professor I – Educação Física (11
candidatos), Merendeiro II (47 candidatos) e Auxiliar de Merendeiro II (46
candidatos), com a observância das reservas de vagas a negros, índios e pessoas
com necessidades especiais na proporção prevista no edital.
V – DOS PEDIDOS PRINCIPAIS E DEMAIS REQUERIMENTOS
25. Diante do exposto, requer e postula o Ministério Público, ainda:
a) Seja a presente inicial distribuída e autuada juntamente com as cópias dos
autos do Inquérito Civil nº 135/2014 que seguem digitalizadas em arquivo anexo;
b) Seja o réu citado para, querendo, contestar a ação, sob pena de revelia;
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c) Após apreciados liminarmente e deferidos, sejam julgados procedentes, em
definitivo, os pedidos formulados em caráter liminar;
d) Sem prejuízo do item supra, sejam julgados procedentes os pedidos, para
que:
Seja o réu condenado a convocar, nomear e empossar todos os
candidatos remanescentes aprovados dentro do número de vagas previstas
no edital nº 001/2012 para os cargos de Professor I – Educação Física (11
candidatos), Merendeiro II (47 candidatos) e Auxiliar de Merendeiro II (46
candidatos), com a observância das reservas de vagas a negros, índios e
pessoas com necessidades especiais na proporção prevista no edital, sob
pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos
monetariamente;
Seja o valor das multas e astreintes eventualmente aplicadas revertido
em favor do fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do
Adolescente do Município de Nova Iguaçu, na forma do artigo 214 do ECA;
Seja o réu condenado ao pagamento de todos os ônus de sucumbência
e honorários advocatícios, esses a serem revertidos ao Fundo Especial do
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.
26. O Ministério Público protesta por todos os meios de prova que
se fizerem necessários, notadamente as provas documentais já carreadas aos autos
do Inquérito Civil nº 135/2014 e salienta que não possui interesse na realização de
audiência de conciliação, diante da frustração das tentativas de composição
extrajudicial da lide.
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27. Informa o Parquet que receberá as intimações pessoais
decorrentes do processo na Secretaria da Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva
de Proteção à Educação do Núcleo de Nova Iguaçu, sediada na Rua Mário
Guimarães, 1.050, 2º andar, Bairro da Luz, Nova Iguaçu – RJ.
28. Dá-se a esta causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais),
meramente para fins do artigo 291 do Código de Processo Civil, em virtude do valor
inestimável do objeto da presente.
Nova Iguaçu, 08 de junho de 2016.
LUÍS FERNANDO FERREIRA GOMES
PROMOTOR DE JUSTIÇA
MATRÍCULA 4.866