(extinta). TC 009.032/2016-9 Natureza: Unidades ... · 2. Rememorando, a presente fiscalização teve início em abril de 2016 e se desenvolve ao longo do processo que visa a prorrogação

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOGabinete do Ministro Augusto Nardes

TC 009.032/2016-9 Natureza: Relatório de Acompanhamento. Unidades Jurisdicionadas: Agência Nacional de Transportes Terrestres; Ministério da Infraestrutura; Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (extinta). Interessado: Ferroban (02.502.844/0001-66).

DESPACHO

Examino, uma vez mais, Relatório de Acompanhamento autuado com o objetivo de avaliar os atos e procedimentos preparatórios para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, nos termos previstos na Lei 13.488, de 5 de junho de 2017, na Portaria-MT 399/2015 do então Ministério dos Transportes (MT), e na Resolução-ANTT 4.975/2015. 2. Rememorando, a presente fiscalização teve início em abril de 2016 e se desenvolve ao longo do processo que visa a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Malha Paulista. 3. Em 2/12/2019, foi proferido o Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, sob a minha Relatoria, que apreciou relatório de peças 249-251 produzido pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) e parecer emitido à peça 273 pelo Ministério Público junto ao Tribunal (MPjTCU) acerca dos estudos técnicos encaminhados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), por força do art. 8º da Lei 13.448/2017. 4. Na ocasião, esta Corte não se opôs à prorrogação pleiteada, desde que fossem implementadas uma série de medidas corretivas em tais estudos técnicos e nas cláusulas da minuta do termo aditivo então apresentado. 5. Ademais, por meio do item 9.2 do referido Acórdão, determinou-se à ANTT que encaminhasse ao TCU, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data prevista para assinatura do termo aditivo de prorrogação do contrato, a documentação comprobatória da implementação das demais determinações daquele decisum, bem como a consideração das recomendações ali constantes. 6. Em atenção a esse comando, o ente regulador protocolou neste Tribunal, em 27/3/2020, parte da documentação (peça 324), e o restante em 2/4/2020 (peça 325). 7. De posse dessa documentação, a SeinfraPortoFerrovia realizou análise perfunctória sobre os ajustes implementados, tendo identificado os quatro indícios de irregularidade que descrevo a seguir: 7.1. alteração da definição dos bens passíveis de indenização na assinatura do contrato e de reversão ao término da vigência contratual; 7.2. expurgo parcial de contas contábeis de despesas operacionais relativas à superestrutura ferroviária e consequente manutenção da duplicidade de custos unitários na modelagem; 7.3. alteração injustificada da relação de municípios a serem atendidos com investimentos para solução de conflitos urbanos; e 7.4. possível perda da condição de vantajosidade da prorrogação antecipada da Malha Paulista, em decorrência da diminuição substancial dos investimentos previstos.

Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 64710223.


8. Diante disso, e considerando que, nos termos do acórdão proferido, após quinze dias da entrega da documentação, a ANTT estaria habilitada à assinatura do termo aditivo, a unidade técnica entendeu presentes os pressupostos do perigo da demora e da fumaça do bom direito, e propôs que este Tribunal adotasse medida cautelar inaudita altera parte, com vistas a suspender a celebração do pretenso termo aditivo, até que o TCU deliberasse no mérito sobre os indícios de irregularidades preliminarmente identificados. 9. Estando os autos em meu Gabinete, a Agência Reguladora protocolou dois ofícios (peças 330 e 331) informando que, com vistas a melhor compreender o teor da manifestação da SeinfraPortoFerrovia desta Corte de Contas, retirou o processo referente à prorrogação da Ferrovia Malha Paulista da Pauta da 852ª Reunião de Diretoria Colegiada, bem assim afirmou que não iria pauta-lo, “…tampouco assinar o Termo Aditivo com a concessionária, antes da deliberação do Plenário dessa Corte de Contas, acerca da proposta de encaminhamento da SeinfraPortoFerrovia.” (peça 331, p. 1-2). 10. Ato contínuo, colacionou aos autos as peças 335-337, contendo argumentos tendentes a esclarecer/sanear as impropriedades apontadas pela unidade técnica especializada deste Tribunal. 11. Ante o compromisso formalizado pelo órgão regulador, considerei estar descaracterizado um dos pressupostos para a concessão de medida acautelatória, qual seja, o “perigo da demora”, e restituí os autos à SeinfraPortoFerrovia para análise da manifestação apresentada pelo jurisdicionado. 12. Após se debruçar sobre os argumentos apresentados, a unidade instrutiva concluiu que, a seu ver, os esclarecimentos não se mostraram suficientes para sanear os indícios de irregularidades inicialmente apontados e propôs, no essencial, as seguintes determinações (peça 343):

184.1. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que mantenha no termo aditivo da prorrogação antecipada da concessão da Malha Paulista a redação dos subitens 1.1.1, alíneas 'iv' e 'xxvi', 44.1 e item 7 em consonância com a minuta constante da peça 162, ou alternativamente, caso entenda por alterar tais cláusulas, desconsidere a análise realizada no Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário e submeta novamente os estudos para apreciação do TCU, em atenção ao art. 11 da Lei 13.448/2017;

184.2. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e ao Ministério da Infraestrutura que:

a) para manter o entendimento do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, adequem a modelagem econômico-financeira da prorrogação antecipada da Malha Paulista, de modo que o valor de outorga seja proporcionalmente residual, devendo, para isso, diminuir o prazo a ser prorrogado de acordo com o volume de investimentos obrigatórios previstos [que, de acordo com os cálculos, seria em torno de 8 anos], além de direcionar o saldo livre do fluxo de caixa para novos investimentos obrigatórios com prazo determinado que se mostrem necessários, sob a ótica do interesse público, sejam na própria malha ou em outras malhas de interesse da administração pública, com fulcro no art. 6º, caput, e 25, §1º, da Lei 13.448/2017;

b) caso entenda por alterar as premissas de modo a direcionar recursos do saldo livre do fluxo de caixa para novas destinações anteriormente não apresentadas ao Tribunal, desconsidere a análise realizada no Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário e submeta novamente os estudos para apreciação do TCU, em atenção ao art. 11 da Lei 13.448/2017.

(destaquei)

13. Ante o teor da instrução da SeinfraPortoFerrovia, a ANTT protocolou nova peça aos autos (peça 353), reafirmando os argumentos apresentados em sua manifestação, os quais, em sua visão,



não foram minimamente analisados por aquela instância técnica, em sua derradeira instrução. 14. Concluído esse breve resumo, passo a analisar pormenorizadamente cada um dos apontamentos realizados, por ordem decrescente de relevância, segundo meu juízo de valor, antecipando, desde já, minha discordância às conclusões alcançadas pela área técnica do Tribunal. II – DOS INVESTIMENTOS PREVISTOS EM OBRAS 15. Rememoro que, no processo para prorrogação antecipada do contrato da concessão em epígrafe, os investimentos em obras eram classificados em dois tipos: (i) investimentos para aumento da capacidade de carga da ferrovia, que já se encontravam definidos na minuta anterior apresentada ao TCU; e (ii) investimentos para mitigação de conflitos urbanos, para os quais havia meramente uma lista de 19 (dezenove) possíveis intervenções a serem realizadas em 20 (vinte) cidades atravessadas pela ferrovia. 16. De acordo com o mecanismo inicialmente previsto pelo antigo Ministério dos Transportes, o governo abriria mão do pagamento de qualquer valor de outorga, para que a concessionária internalizasse para si a diferença do fluxo de caixa da concessão e, em contrapartida, utilizasse esses valores na execução de obras para a mitigação de conflitos urbanos, as quais seriam por ela definidas, segundo seus próprios critérios, após a celebração do aditivo. 17. No voto condutor do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, considerei que esse mecanismo previsto não encontrava amparo legal, não se admitindo, assim, a disponibilização de recursos públicos a um ente privado, para a utilização futura em investimentos a serem definidos segundo a sua própria discricionariedade. 18. Nesse sentido, o Plenário do TCU, ao acompanhar a minha avaliação, aprovou as seguintes determinações:

9.3.8. inclua no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações somente as intervenções para a solução de conflitos urbanos obtidas junto ao Ministério da Infraestrutura que tenham prazo determinado de conclusão, em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência e da economicidade (seção V do Voto);

9.3.9. defina, por meio de projetos e demais peças técnicas, os elementos necessários à caracterização adequada e suficiente das intervenções que serão previstas no Caderno de Obrigações para minimização dos conflitos urbanos, tendo por base estudos preliminares e diagnósticos qualificados sobre a situação dos conflitos, de modo a possibilitar análise prévia da viabilidade técnica, financeira e social em face dos custos aproximados previstos, bem assim a estabelecer referencial técnico no contrato para o julgamento das propostas de projeto apresentadas pela concessionária, em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência, da transparência, da economicidade e do equilíbrio da contrato (seção V do Voto);

9.3.10. caso apure ágio após serem promovidos os ajustes que impactam no fluxo de caixa da modelagem econômico financeira, adote mecanismos para cobrá-lo do concessionário, a título de pagamento de outorga, não podendo tais valores serem internalizado pela concessionária para aplicação em investimentos indefinidos, sob o risco de configurar infringência aos princípios constitucionais da legalidade, da universalidade, do interesse público, da eficiência e da economicidade, bem assim ao art. 104, inciso II, da Lei 10.406/2002 e art. 7º da Lei 13.448/2016 (seção V do Voto);

9.3.11. inclua, na documentação anexa ao Termo Aditivo ao Contrato, cronograma factível de todas as intervenções previstas, inclusive aquelas para minimização de conflitos urbanos, com base nos elementos mínimos de projeto a serem previstos no Caderno de Obrigações, em atendimento ao art. 7º da Lei 13.448/2017 (seção V do Voto);

19. Após analisar os ajustes implementados pela ANTT com vistas ao cumprimento das determinações acima, a SeinfraPortoFerrovia apontou que teria havido modificação injustificada na



relação das cidades originalmente previstas para receberem investimentos para mitigação de conflitos urbanos, com exclusão de algumas e inclusão de outras, bem como exclusão de investimentos pré-determinados, acarretando significativa redução do montante a ser investido, com reflexos na vantajosidade da prorrogação antecipada. 20. Na sequência, passo a analisar cada um desses pontos. II.1 – Das cidades que receberão investimentos para mitigação de conflitos urbanos 21. Antes de adentrar no apontamento realizado pela unidade instrutora, faz-se necessária uma breve contextualização histórica de alguns fatos. 22. Entre dezembro de 2016 e março de 2017, a ANTT realizou a Audiência Pública nº 10/2016, em que submeteu ao escrutínio da sociedade os estudos e a minuta de termo aditivo da prorrogação antecipada da Malha Paulista. 23. Em relação ao tema de conflitos urbanos, a seção 7 do Caderno de Engenharia disponibilizado na mencionada audiência pública (disponível em: http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/50071/010_2016.html, acesso em 29/4/2020) continha a metodologia utilizada para escolha dos municípios, o tipo das intervenções e os custos paramétricos utilizados para estimar o montante de investimento, tendo em vista a ausência de projetos e orçamentos. 24. Ainda aquele Caderno de Engenharia, continha, ao final, uma lista com 31 (trinta e uma) cidades, resultante da aplicação da metodologia de priorização ali prevista, cujo total de investimentos perfazia R$ 2.198.113.241,12 (data-base dez/2015). Contudo, em virtude do saldo dos recursos oriundos do fluxo de caixa da concessão, àquela época estimados em R$ 1.264.640.032,46, concluiu-se, naquele momento, que somente seriam realizados investimentos nas seis primeiras cidades daquela lista. 25. Com o passar do tempo, o ente regulador promoveu ajustes em seus estudos até que, em 11/6/2018, expediu o Ofício 17/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA (peça 238), definindo que, dentre aquelas 31 cidades passíveis de investimentos para mitigação de conflitos urbanos e discutidas em audiência pública, seria factível atender a 20 (vinte) delas com o fluxo de caixa que havia sido revisado. 26. As 20 cidades priorizadas foram, então, incluídas na minuta do termo aditivo, que, por sua vez, foi submetido ao crivo desta Corte de Contas e que embasou o Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário. 27. Transcrevo, a seguir, excerto do meu voto em que menciono tal lista:

V – DOS INVESTIMENTOS PREVISTOS PARA MITIGAÇÃO DE CONFLITOS URBANOS

(…)

146. No Apêndice B da minuta do Termo Aditivo em exame, consta uma lista com dezenove possíveis intervenções a serem realizadas em vinte municípios, classificados em ordem de prioridade, cada qual com o respectivo tipo de intervenção sugerida pelo então MTPA (peça 163, p. 28).

28. Na análise ora realizada pela SeinfraPortoFerrovia, acerca da minuta definitiva apresentada pela ANTT após ajustes determinados por este Tribunal, a unidade cotejou os investimentos constantes na versão final da minuta ora apresentada com a lista das 31 cidades, discutida na Audiência Pública nº 10/2016, que mencionei acima. 29. Entendo que foi equivocada a decisão da unidade técnica em adotar como paradigma tal lista


http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/50071/010_2016.html


com as 31 cidades. Isso porque, conforme expus nos parágrafos anteriores, em nenhum momento do processo da prorrogação antecipada o Governo Federal formalizou compromisso em atender a todas aquelas cidades. 30. A expectativa de atendimento se deu apenas em relação às 20 cidades incluídas na documentação anteriormente analisada, conforme excerto do meu voto que transcrevi acima, sendo essa lista (com 20 cidades), portanto, que deveria ter sido adotada para cotejamento com a relação final de municípios atendidos. 31. Dando continuidade à minha análise, verifico que a ANTT apontou tal inconsistência e apresentou os esclarecimentos que considerou pertinentes, os quais constam nos parágrafos 100-138 de sua manifestação (peça 335, p. 32-46). 32. Apesar disso, e a despeito dos relevantes impactos técnicos e ruídos políticos que este apontamento pode ensejar no presente processo, verifico que, na derradeira instrução da SeinfraPortoFerrovia, referida unidade técnica apenas mencionou pontualmente que a ANTT trouxe alegações a respeito, sem dar o devido detalhamento sobre o que teria sido arguido (peça 343, § 109), tampouco as analisou, não trazendo nenhuma conclusão sobre essas cidades supostamente modificadas, o que julgo imprescindível. 33. Sendo assim, elaborei a tabela a seguir, com base nas informações disponíveis nos autos, para possibilitar a comparação das cidades que seriam contempladas nos estudos anteriores com as que estão agora:

Tabela 1 – Relação de cidades com investimentos previstos para mitigação de conflitos urbanos

Cidade

Lista discutida na Audiência

Pública 10/2016

Lista constante na minuta pré

Acórdão 2876/2019-P

Lista definitiva

pós Acórdão 2876/2019-P

Campinas Sim Sim Sim Araraquara Sim Sim Sim Limeira Sim Sim Sumaré Sim * Hortolândia Sim * São José do Rio Preto Sim Sim Sim São Carlos Sim Sim Sim Cubatão Sim Sim Sim Embu-Guaçu Sim Sim Sim Itirapina Sim Sim Sim Uchôa Sim * Votuporanga Sim Sim Sim Mirassol Sim Sim Sim Nova Odessa Sim Sim Rio Claro Sim Sim Sim Mairinque Sim Sim Sim Catanduva Sim Sim Americana Sim * Cordeirópolis Sim *



Santa Ernestina Sim Sim Sim Cândido Rodrigues Sim Sim Sim Catiguá Sim Sim Sim Jales Sim Sim Ibaté Sim Sim Sim Matão Sim * Taquaritinga Sim Sim Sim Salto Sim Sim Sim Pindorama Sim Sim Sim Urânia Sim Sim Sim Três Fronteiras Sim Sim Sim Santa Fé do Sul Sim * Cedral Sim Valinhos Sim Bauru Sim Dois Córregos Sim Jaú Sim Bálsamo Sim Pederneiras Sim Fernandópolis Sim Barretos Sim Total de cidades 31 20 40 *Vide comentários no texto a seguir

34. Conforme se pode observar da tabela acima, todos os 20 municípios que haviam sido considerados na documentação anterior, que embasou o Acórdão, permanecem devidamente contemplados na novel minuta do termo aditivo. Registro que, na manifestação complementar da ANTT, o órgão apresentou, em anexo, uma tabela contendo a descrição de cada interferência a ser realizada em cada cidade e o respectivo item da minuta do aditivo em que ela está especificada (peça 353, p. 37-42). 35. De acordo com o que demonstrei, não prosperam as alegações da unidade técnica quanto à exclusão de cidades. Ao contrário disso, o que se observa é o acréscimo de municípios que receberão investimentos para mitigação de conflitos urbanos. 36. Registro que, para os municípios da tabela que destaquei em azul (Sumaré, Hortolândia, Americana, Cordeirópolis, Uchôa, Matão e Santa Fé do Sul), a ANTT esclareceu que há previsão de trechos com duplicação de linhas ou ampliação de pátios de cruzamento existentes, sendo que o normativo técnico vigente exige, nesses casos, que as transposições da ferrovia com as vias urbanas se deem em desnível. Com isso, os investimentos para aumento da capacidade da via já acabariam servindo também para a resolução dos conflitos urbanos. II.2 – Do valor dos investimentos para mitigação de conflitos urbanos 37. A unidade técnica apontou também que, na minuta definitiva do termo aditivo, ora apresentada, os valores dos investimentos em conflitos urbanos foram esvaziados de R$ 2,6 bilhões para R$ 673 milhões, a valores presentes, o que comprometeria a vantajosidade da prorrogação antecipada. 38. A ANTT contra argumentou esse apontamento, alegando que, neste momento, os valores



dos investimentos estariam baseados em projetos e orçamentos, contendo a caracterização mínima para sua implantação, em atendimento à determinação exarada por este pelo Tribunal. 39. Posto isso, pontuou que não seria adequado comparar os valores atuais às estimativas inicialmente previstas, pois estas eram fundadas em estudos por imagens de satélite e custos paramétricos, não contendo a localização e sequer a caracterização de cada intervenção dentro de cada município (peça 335, p. 46). 40. Ao analisar esses argumentos, a unidade técnica restringiu-se a ratificar a magnitude da redução em si, que, em sua visão, impactaria negativamente a vantajosidade da prorrogação, porém não questionou as técnicas empregadas tampouco apontou quaisquer incorreções nos valores da ANTT. 41. Apesar de não haver questionamentos da unidade quanto ao respectivo valor constante na minuta (R$ 673 milhões), penso ser oportuno fazer esclarecimentos sobre as razões de tal redução. Deixo, contudo, de tratar, neste tópico, os impactos desta redução sobre a vantajosidade, pois farei na seção seguinte (seção III). 42. Pois bem. Conforme se extrai da peça 325, p. 36-42, para fins de definição das intervenções em conflitos urbanos, o Ministério da Infraestrutura (MInfra) selecionou, dentre os projetos já aprovados pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), no âmbito do Programa Nacional de Segurança Ferroviária em Áreas Urbanas (PROSEFER), aqueles que se relacionavam com as cidades atravessadas pela ferrovia Malha Paulista. 43. Além destes, a concessionária propôs intervenções adicionais em outras localidades que considerou relevantes e apresentou os respectivos projetos, cujos níveis de detalhamento variaram entre conceitual, básico e executivo. 44. Com base nesse universo de projetos, o MInfra definiu a relação dos municípios e respectivas intervenções que deveriam ser realizadas com a finalidade de minimizar os conflitos urbanos na Malha Paulista, bem como as diretrizes a serem seguidas pela agência para análise desses projetos, orçamentos e cronogramas. 45. Insta destacar que, com o intuito de mitigar riscos do Poder Público, a ANTT informou que adotou um fator de redução sobre o orçamento de cada intervenção, de acordo com o seu nível de detalhamento, sendo de 20% (vinte por cento) nos anteprojetos, 10% (dez por cento) nos projetos básicos e 5% (cinco por cento) nos projetos executivos. 46. Também procedeu à retroação da data-base dos preços de outubro/2018 para dezembro/2017, uma vez que a modelagem econômico-financeira foi efetuada com esta data base. Como resultado, obteve, para tais obras, o valor aproximado de R$ 1 bilhão, a valores nominais, ou R$ 673 milhões, a valores presentes. 47. Como se observa, o valor ora definido para investimentos em mitigação de conflitos urbanos é oriundo de projetos e respectivos orçamentos. 48. Diferentemente, à época do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, o valor de R$ 2,6 bilhões não era suportado por projetos, nem mesmo oriundo de qualquer metodologia minimamente aceitável. Aliás, ele representava tão somente o saldo favorável resultante do fluxo de caixa da concessão, que, em vez de ser pago a título de outorga, seria internalizado pela concessionária para que, em contrapartida, realizasse intervenções que considerasse necessárias, não se sabendo, naquele momento, quais seriam essas intervenções, em quais cidades, nem seus respectivos custos. 49. Por isso, há que se ver com ressalvas a afirmação da unidade técnica de que o valor anterior era R$ 2,6 bilhões. Em todo o histórico deste processo da prorrogação, não há qualquer documento que demonstrasse a necessidade de investimentos dessa magnitude. Os próprios valores que vinham



sendo discutidos nos autos já indicavam que os investimentos necessários seriam bastante inferiores a esse montante, não justificando, pois, a ausência de previsão de outorga. 50. Transcrevo, a seguir, excertos do voto que corroboram minhas conclusões:

158. Antes de se manifestar sobre os investimentos para mitigação de conflitos urbanos propriamente ditos, registro que o MPjTCU manifestou-se contrário ao mecanismo proposto – de conversão do valor da outorga em investimentos genéricos – alegando ser ilegal e inconstitucional.

(…)

160. Adiante, alinhou-se à SeinfraPortoFerrovia no sentido que a solução desenhada na proposta submetida ao Tribunal prevê um conjunto de obras de eliminação de conflitos urbanos apenas referencial, sem projetos e orçamentos aprovados, o que equivale a dizer que a concessionária não se compromete, a rigor, com nenhuma delas, além de infringir o art. 7º da Lei 13.448/2017, devido à ausência do cronograma para a realização de tais investimentos (peça 273, p. 49).

(…)

162. Identificou, ainda, divergência entre a verba estimada para resolução de conflitos urbanos (R$ 2.602,92 milhões) e o valor estimado em 2017 para investimentos em cada uma das cidades ali constantes (R$ 919 milhões).

(…)

166. Anuo às conclusões da unidade instrutora e do MPjTCU quanto à necessidade de definição inequívoca dos investimentos em conflitos urbanos com os respectivos cronogramas, alinhando-me, ainda, ao entendimento deste último em relação à impossibilidade de conversão do valor de outorga para a realização de investimentos imprecisos.

(destaquei)

51. Constata-se, assim, que a redução do valor das obras para mitigações de conflitos urbanos foi decorrente de cumprimento de determinações deste Tribunal, para a definição inequívoca de tais intervenções, com seus respectivos projetos e orçamentos. Ademais, verifica-se que, se não fosse a atuação deste Tribunal, tais valores (R$ 2,6 bilhões) seriam internalizados pela concessionária, conquanto os investimentos demandados requeiram aplicações bastante inferiores a esse montante, ou seja, acabaria configurando enriquecimento ilícito da concessionária, o que demonstra a assertividade da decisão proferida. II.3 – Dos investimentos para ampliação da capacidade de transporte da ferrovia 52. Conforme expus no início desta seção, os investimentos para aumento da capacidade da ferrovia já se encontravam previamente definidos, em nível de projeto executivo, quando da documentação que embasou o Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário. 53. À época, a área técnica do Tribunal havia realizado a verificação dos serviços e obras constantes nesses projetos, inclusive com o uso do Sistema de Análise de Orçamentos (SAO) do TCU, não identificando quaisquer irregularidades. 54. Neste momento, por ocasião da documentação definitiva, a SeinfraPortoFerrovia verificou que foram excluídos alguns dos investimentos anteriormente previstos (um pátio e três trechos de linhas singelas), reduzindo, com isso, o montante a ser investido, de R$ 1,51 bilhão para R$ 1,33 bilhão, a valor presente. Também verificou a exclusão, na modelagem econômico-financeira, de investimentos condicionados à demanda. 55. A ANTT justifica tais exclusões informando que, mediante a utilização do software específico (denominado Rail Traffic Controller), adquirido posteriormente à apresentação da documentação analisada pelo Acórdão, refez as simulações da ferrovia Malha Paulista e verificou que, considerando as cargas previstas no horizonte de projeto, tais obras se mostrariam



prescindíveis, haja vista que suas respectivas localizações não representam gargalos de infraestrutura. Assim, ante a sua desnecessidade, teria optado por excluí-las do escopo, revertendo seu valor em outorga a ser paga pela concessionária. 56. Em sua derradeira instrução, a unidade técnica rechaçou os argumentos da Agência, pois alegou que o órgão já dispunha, anteriormente, de outros softwares para simulação de circulação e simulação operacional de trens, mostrando-se intempestiva essa reanálise das premissas operacionais da ferrovia, que deveria ter sido realizada em etapas anteriores do processo da prorrogação. 57. Como consequência, propôs recomendar à ANTT que, nos próximos estudos referentes à prorrogação antecipada de concessões ferroviárias, realize testes de adequação das premissas operacionais da modelagem de transporte previamente à submissão dos estudos à audiência pública e ao seu encaminhamento ao TCU. 58. Com as devidas vênias, dissinto das conclusões da unidade técnica. No presente caso, dado que a agência, nesse lapso temporal, adquiriu novo software para simulações ferroviárias, mais moderno em relação ao que possuía e reconhecido pelo mercado, reputo que foi adequado proceder à reavaliação da ferrovia Malha Paulista, com o intuito de validar os investimentos que estavam sendo previstos. 59. Como resultado dessa ressimulação, o regulador identificou obras da ordem de pouco menos de R$ 200 milhões que se revelavam desnecessárias, pois não representavam gargalos logísticos. Diante disso, o órgão se deparou com duas alternativas igualmente válidas: (i) antecipar-se e manter a execução desses investimentos, ainda que, neste momento, as simulações indicassem que não são necessários para garantir a capacidade pretendida da via; ou (ii) excluí-los do escopo e reverter tal valor em outorga. Optou pela segunda opção. 60. Em situações análogas, penso que não compete ao TCU assumir o papel do gestor para definir qual alternativa ele deve adotar quando houver mais de uma equivalente em termos de economicidade, eficiência e eficácia, sobretudo quando devidamente fundamentada essa escolha. 61. Friso que a exclusão desses investimentos não significa que eles não mais serão executados no âmbito do presente contrato. Isso porque o termo aditivo inclui, no contrato da concessão, cláusulas contendo novos mecanismos e práticas regulatórias, a exemplo do Índice de Saturação da Ferrovia, que é um gatilho que obriga o concessionário a executar, às suas expensas, investimentos para eliminar gargalos e aumentar a capacidade de transporte da ferrovia sempre que esta se aproximar de 90%. Com isso, não há que se falar em prejuízos ao interesse público – a capacidade da ferrovia permanecerá sendo atendida para as projeções previstas e tais investimentos permanecerão sendo incluídos, por força dos gatilhos, caso futuramente se mostrem necessários. 62. Em relação ao encaminhamento sugerido pela unidade técnica, penso ser desnecessário, pois, conforme a própria SeinfraPortoFerrovia mencionou em sua instrução, quando dos estudos técnicos preliminares apresentados ao TCU antes do Acórdão 2.876/2019-Plenário, a ANTT já havia feito tal simulação, porém em outro software que possuía à época. Destarte, tendo em conta que a Agência já considera a realização de simulações ferroviárias em software específico, parece-me redundante qualquer recomendação para esse mesmo procedimento já comumente realizado. 63. Prosseguindo com minha análise, também não vislumbro irregularidades na exclusão, do fluxo de caixa da concessão, de investimentos condicionados à demanda, quais sejam, aqueles a serem incluídos pelo gatilho que mencionei no parágrafo anterior e que somente ocorrerão se e quando a capacidade da ferrovia se aproximar dos 90%. 64. Ora, se não se tem certeza sobre a sua materialização, incluí-los, desde já, na modelagem econômico-financeira da concessão representaria um conservadorismo que pode acarretar prejuízos



à administração, na medida em que se estaria incluindo despesas que ensejarão a redução do valor da outorga, porém tais despesas podem não se realizar, fazendo, nesse caso, com que a concessionária internalize para si tais valores. II.4 – Conclusão 65. Ante o exposto nesta seção, concluo que as modificações implementadas foram resultantes de cumprimento de determinações exaradas pelo Plenário desta Corte de Contas, bem como de revalidação das premissas iniciais da concessão, e serviram para melhor definir os investimentos que serão executados pela concessionária, não havendo que se falar em redução na quantidade de cidades beneficiadas, mas sim acréscimo destas, e não se identificando quaisquer prejuízos ao escopo originalmente previsto para a concessão nem ao resultado final pretendido com a prorrogação. 66. Passo a abordar, na sequência, os impactos desses investimentos na nova modelagem da concessão. III – DOS IMPACTOS EM RELAÇÃO À VANTAJOSIDADE DA PRORROGAÇÃO 67. Como consequência da melhor definição dos investimentos e do cumprimento das determinações deste Tribunal, tal qual detalhei na seção anterior, alteraram-se os valores a serem investidos em obras e, entrementes, gerou-se um valor de outorga que não estava previsto anteriormente. 68. Todavia, diante desse novo cenário, a SeinfraPortoFerrovia concluiu terem sido alteradas as premissas que suportavam a vantajosidade da prorrogação antecipada, sugerindo reavaliá-las à luz dos novos valores da modelagem econômico financeira, sintetizados na tabela a seguir, extraída da instrução da referida unidade técnica (peça 343, § 146):

Tabela 2 – Evolução da destinação do saldo livre do fluxo de caixa

Item Situação considerada no

Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário

Situação apresentada em 2/4/2020

Investimentos em mitigação de conflitos urbanos Até R$ 2,6 bi R$ 673 milhões

Investimentos em ampliação de capacidade com prazo determinado

R$ 1,51 bi R$ 1,33 bi

Pagamento de Outorga 0 R$ 2,8 bi Total das obrigações R$ 4,11 bi R$ 4,80 bi

69. Em sentido contrário, a ANTT afirma que seguiu “…estritamente a orientação do Plenário do TCU, elaborou projetos detalhados, que permitiram ampliar as intervenções em conflitos urbanos nos municípios a um menor custo, em respeito ao princípio da economicidade, da eficiência a da supremacia do interesse público.” (peça 335, p. 74, destaques originais). 70. Acrescentou que não prospera a forma com que a unidade técnica faz tal reavaliação, pois a aferição da vantajosidade estaria se dando tão somente pela relação entre o valor do investimento e a outorga, conquanto as vantagens teriam sido demonstradas por meio de parecer técnico específico, fundamentado em Avaliação de Impacto Regulatório (AIR), elaborado conforme diretrizes da Casa Civil da Presidência da República e seguindo modelo adotado pela European Union Agency for Railways (ERA). 71. Informou que, no AIR, fora demonstrado que a alternativa pela prorrogação antecipada se mostrava a mais adequada para o atendimento dos objetivos específicos, com melhor relação



custo/benefício se comparada a outras alternativas. 72. Ressaltou, por último, que “…a metodologia utilizada no respectivo parecer técnico foi escrutinada pelo Tribunal, tendo sido objeto de apenas algumas recomendações (itens 9.8.1.1 a 9.8.1.5 do Acórdão nº 2.876/2019) pelo Plenário, as quais foram integramente atendidas pela Agência.” (peça 335, p. 55, negritos originais). 73. A SeinfraPortoFerrovia, por sua vez, não acolheu os argumentos apresentados. Na visão da unidade, quando do Acórdão 2.876/2019, o Plenário do TCU teria se mostrado contrário ao pagamento de outorga, admitindo-o apenas residualmente. 74. Desse modo, excluindo a outorga e considerando os novos valores de investimentos obrigatórios para aumento de capacidade da via e redução de conflitos urbanos, o período de payback descontado da nova modelagem financeira seria reduzido, de acordo com a unidade técnica, para entre 7 e 8 anos a partir de 2020. 75. Como conclusão, a SeinfraPortoFerrovia propõe determinar à ANTT a redução proporcional do prazo da prorrogação ou, alternativamente, a conversão do valor de outorga em outros investimentos ferroviários, na própria Malha Paulista ou em outras malhas de interesse da administração, tendo sugerido, em sua instrução, as seguintes: Tramo Norte do Ferroanel de São Paulo; Ferrovia de Integração Oeste Leste (Fiol), desde Ilhéus até o entroncamento com a Ferrovia Norte Sul (FNS), em Tocantins; Ferrovia de Integração Centro Oeste (Fico), desde a FNS até Lucas do Rio Verde/MT; ou Ferrogrão (peça 343, §§ 162-165). 76. Ademais, a unidade propõe determinar à ANTT que, caso opte por direcionar os recursos a outros empreendimentos, desconsidere a análise realizada no Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário e submeta novamente os estudos para apreciação do TCU, em atenção ao art. 11 da Lei 13.448/2017. 77. Passo a decidir sobre cada ponto isoladamente. III.1 – Da vantajosidade 78. De acordo com o que sintetizei acima, a partir da redução dos valores dos investimentos, a SeinfraPortoFerrovia considerou configurada a perda da vantajosidade anteriormente verificada para a prorrogação. 79. É cediço que, ao longo de todo o histórico destes autos, as principais razões que justificavam a antecipação da prorrogação da concessão eram a ampliação, no curto prazo, da capacidade da ferrovia e a eliminação de conflitos urbanos nas cidades por ela atravessadas. 80. Contudo, conforme consignei na seção anterior, a despeito da redução no valor dos investimentos para aumento da capacidade da ferrovia, de R$ 1,51 bi para R$ 1,33 bilhão, não se pode inferir que o objetivo principal deixará de ser alcançado. Isso porque a diminuição de aproximadamente R$ 200 milhões deve-se à exclusão de investimentos que se mostraram prescindíveis, localizados em trechos que não representam gargalos à ferrovia, considerando-se o transporte das cargas projetadas. Não é possível afirmar, pois, qualquer prejuízo ao transporte do volume de cargas previstas. 81. O mesmo raciocínio se pode aplicar aos investimentos para eliminação de conflitos urbanos. Na ocasião do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, 20 cidades seriam beneficiadas com tais intervenções, conquanto agora são 40, ou seja, dobrou-se a quantidade de cidades beneficiadas. Logo, não vejo como afirmar que há prejuízo ao resultado pretendido, senão a majoração de seus resultados. 82. Apesar de a unidade técnica ater-se à redução no valor dos investimentos, o que se busca não é meramente investir um montante “x” de recursos, mas sim resolver, no curto prazo, os



problemas existentes. Ou seja, a unidade instrutora acaba se preocupando com os meios em detrimento dos fins perseguidos. 83. Extrapolando o entendimento da SeinfraPortoFerrovia, bastaria então a concessionária investir todo o valor disponibilizado, por exemplo em intervenções em uma única cidade, que estariam satisfeitas as diretrizes da política pública, pois, em sua visão, o que importa é o valor aplicado, não seus resultados. 84. Ora, certamente não é esse o raciocínio que deve ser adotado. O que a política púbica almeja é a resolução dos conflitos no maior número possível de cidades, o que se verifica estar sendo atendido, em maior grau que o previsto anteriormente, quando da emissão do decisum deste Tribunal. 85. Outro ponto relevante que merece ser destacado é que a unidade técnica enviesou suas conclusões sobre a vantajosidade, pois considerou isoladamente os valores dos investimentos para aumento de capacidade da via e mitigação de conflitos urbanos, deixando de lado outros benefícios que haviam sido levados em conta quando da análise pretérita deste Tribunal, os quais foram reafirmados na manifestação da ANTT (peça 335), porém ignorados pela unidade instrutora. 86. Nesse sentido, apresento na tabela a seguir, extraída da manifestação complementar da agência (peça 353, p. 26), alguns demais investimentos que serão realizados, os quais, inclusive, haviam sido mencionados no parágrafo 6 do meu Voto precedente.

Tabela 3 – Relação de investimentos Situação à época do Acórdão

2876/19-Plenário Situação atual Item Descrição

Valores nominais

VPL Valores nominais

VPL

Maq. Equip.

Equip. manutenção Via

46.880.128,21 42.219.135,63 51.811.192,92 46.096.089,38

Locomotiva

Demanda e vida Útil

1.153.330.970,71 116.603.219,09 1.193.492.672,85 98.570.093,57

Vagão Demanda e vida Útil

1.115.666.030,39 283.155.539,58 1.033.664.025,29 289.326.494,64

Sist. ferrov.

Sinalização, telecomunicações, energização

361.732.024,33 241.723.653,49 340.464.580,62 249.136.672,69

87. Além dos investimentos que constam na tabela acima, há, ainda, outros benefícios diretos a serem considerados: (i) outorga de R$ 2,86 bilhões + valor variável em função de eventual aumento do volume transportado (não prevista anteriormente); (ii) acordo judicial que possibilita à União recuperar créditos no valor de R$ 1,1 bilhão (peças 348-350) e retomar os pagamentos referentes ao arrendamento, no valor aproximado de R$ 330 milhões, que se encontravam suspensos por decisão judicial; e (iii) liquidação de multas e receitas alternativas que totalizam, respectivamente, R$ 28,6 milhões e R$ 47,5 milhões. 88. Não menos importantes são alguns benefícios indiretos que foram desprezados pela unidade técnica, a saber: (i) alcance de 5,3 milhões de pessoas beneficiadas com os investimentos para redução de conflitos urbanos nas quarenta cidades contempladas, o que trará segurança viária e tutela da vida e da saúde da população; (ii) geração média anual de aproximadamente 7 mil empregos diretos nos primeiros dez anos e de 2 mil nos anos subsequentes; (iii) benefícios socioeconômicos monetizáveis estimados na ordem de R$ 4,2 bilhões, referentes à redução dos custos de frete, de acidentes e de fatores ambientais externos; e (iv) arrecadação tributária estimada



em R$ 600 milhões para os próximos seis anos (R$ 100 milhões por ano). 89. Valendo-me de uma analogia, a análise empreendida pela unidade instrutora assemelha-se à análise de preços em um contrato administrativo em que se analisaria apenas alguns itens da planilha isoladamente, sem verificar o impacto destes sobre o montante global do contrato. Todavia, conforme a firme jurisprudência deste Tribunal, os impactos devem ser sempre avaliados sobre a totalidade do ajuste. 90. Não se pode olvidar, ainda, que, no atual momento, tais investimentos e recursos provenientes da prorrogação em exame podem fazer significativa diferença ao país, para se recuperar da crise resultante da pandemia do Covid-19. 91. Assim, ponderando-se todos esses fatores que expus acima, entendo, contrario sensu às conclusões da unidade técnica, que permanecem inalteradas as premissas acerca da vantajosidade da prorrogação antecipada, mostrando-se até mesmo mais favorável em relação às anteriormente analisadas, sob o ponto de vista da eficiência, eficácia e economicidade. III.2 – Da outorga 92. Conforme mencionei no início desta seção, a SeinfraPortoFerrovia concluiu ser inadequada a auferição de outorga decorrente da prorrogação em exame, sugerindo, em vez disso, reduzir proporcionalmente o prazo da concessão, para 7 ou 8 anos a partir de 2020, ou direcionar tais recursos para a consecução de outras obras ferroviárias. 93. Primeiramente, causa estranheza a proposta da unidade técnica de propor a prorrogação até 2028, pois o contrato original já possui vigência até esse período. Logo, é difícil imaginar que a concessionária aceitaria incluir em seu contrato uma série de novos investimentos para permanecer com o mesmo prazo da vigência original. Na prática, tal proposta acabaria inviabilizando a prorrogação contratual. 94. Sopesando esse ponto, verifico que, com base no parágrafo 185 (a seguir transcrito) do voto condutor que proferi para subsidiar o Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, a unidade técnica concluiu sobre minha suposta discordância ao pagamento de outorga. Vejamos:

185. Uma vez que a justificativa para a presente prorrogação é antecipar a realização desses investimentos, possibilitar a conversão futura destes em pagamento de outorga vai de encontro aos objetivos da política pública.

95. Na seção do meu voto em que constou tal parágrafo, discutia-se a cláusula prevista na minuta anteriormente apresentada, que possibilitava, em caso de não execução dos investimentos, que estes fossem convertidos em valor de outorga a ser pago à União. 96. Assim, no citado parágrafo, manifestava-me contrário a esse mecanismo proposto, uma vez que facultaria à concessionária escolher se realizaria os investimentos necessários ou pagaria outorga. Ora, se a justificava para a prorrogação antecipada era a consecução de tais obras, essa faculdade que vinha sendo proposta não se mostrava razoável; dever-se-iam, em vez disso, prever outros mecanismos capazes de efetivamente coibir a inexecução dos investimentos. 97. Isso não significa, em absoluto, que eu tenha manifestado qualquer discordância à existência de outorga em si. Tanto é assim que uma das determinações por mim propostas, que contou com a anuência dos meus nobres pares, é para, se houvesse ágio após a implementação dos ajustes determinados/recomendados por este Tribunal, que tal valor fosse pago pela concessionária, à título de outorga. Vejamos:

9.3. determinar à ANTT (…)

9.3.10. caso apure ágio após serem promovidos os ajustes que impactam no fluxo de caixa da



modelagem econômico financeira, adote mecanismos para cobrá-lo do concessionário, a título de pagamento de outorga, não podendo tais valores serem internalizado pela concessionária para aplicação em investimentos indefinidos, sob o risco de configurar infringência aos princípios constitucionais da legalidade, da universalidade, do interesse público, da eficiência e da economicidade, bem assim ao art. 104, inciso II, da Lei 10.406/2002 e art. 7º da Lei 13.448/2016 (seção V do Voto);

98. Como se pode observar, o Plenário desta Corte em nenhum momento vedou o pagamento de outorga e tampouco determinou que o prazo da prorrogação se restringisse ao necessário para a amortização dos novos investimentos. Ao invés disso, determinou a conversão do saldo positivo do fluxo de caixa em outorga. 99. Vale dizer que a opção para limitar a prorrogação ao prazo mínimo para a amortização dos investimentos necessários constava, inclusive, como uma das sugestões do MPjTCU à época, analisadas no decisum proferido, porém não foi a alternativa encampada pelo Plenário do TCU. 100. Não bastasse isso, a unidade técnica inferiu que o TCU somente admitiria pagamento de outorga se fosse um valor residual, de baixa monta. Ora, tal assunto não foi ventilado em nenhum momento nestes autos, seja em meu voto, seja nas amplas discussões ocorridas no Plenário quando do julgamento deste processo. Trata-se, portanto, de uma inferência equivocada feita pela própria unidade técnica, porém não suportada por evidências. 101. Não posso deixar de anotar que a transcrição aleatória e isolada de parágrafos, sem considerar todo o contexto em que ele está inserido, acarreta se chegar a conclusões enviesadas, verdadeiros paralogismos (i.e., raciocínios incorretos, eis que fundados em pressupostos não verdadeiros, segundo Aristóteles1 e Kant2). Assim, é rejeitada tanto pela filosofia quanto pela hermenêutica jurídica, revelando-se inadmissível de ser empregada por qualquer unidade técnica deste Tribunal. 102. Desse modo, considerando que o Tribunal já deliberou sobre a matéria, a nova proposta da SeinfraPortoFerrovia, tendente a rediscutir os termos da determinação exarada para, em vez de a concessionária pagar outorga, que a ANTT reduza o prazo da prorrogação, assemelha-se a um recurso de Reexame contra o item 9.3.10 da decisão Plenária proferida, o que é vedado às unidades instrutivas da Secretaria deste Tribunal, nos termos do art. 48 c/c art. 33 da Lei 8.443/1992. 103. Em relação à alternativa sugerida pela unidade técnica, para que se converta o valor de outorga em outros investimentos ferroviários, na própria Malha Paulista ou em outras malhas de interesse da administração, entendo que não cabe a este Tribunal impor tal alternativa mediante determinação, pois estaria adentrando no campo discricionário do gestor da política pública. 104. Menos ainda é de se esperar que o TCU sugira uma lista de empreendimentos aptos a receberem tais recursos, como fez a unidade instrutora, que relacionou, em sua instrução, os seguintes: Tramo Norte do Ferroanel de São Paulo; Ferrovia de Integração Oeste Leste (Fiol), desde Ilhéus até o entroncamento com a Ferrovia Norte Sul (FNS), em Tocantins; Ferrovia de Integração Centro Oeste (Fico), desde a FNS até Lucas do Rio Verde/MT; ou Ferrogrão. 105. Consentir com a proposta da unidade instrutora faria com que este Tribunal assumisse o papel do gestor e fizesse escolhas que extrapolam suas atribuições, o que se mostra totalmente

1 Coleção “Os pensadores – Aristóteles - volume 1”. Tópicos; Dos argumentos sofísticos / Aristóteles ; seleção de textos de José Américo Motta Pessanha; tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.A. Pickard. — São Paulo: Nova Cultural, 1987. Disponível em https://netmundi.org/home/wp-content/uploads/2017/09/Cole%c3%a7%c3%a3o-Os-Pensadores-Aristoteles-Vol.-I-04-1987.pdf. 2 Mora, José Ferrater. Dicionário de Filosofia. Texto preparado por Eduardo Garc A. Belsunce e Ezequiel Olaso. Traduzido do espanhol por António José Massano e Manuel Palmeirim. Publicações Dom Quixote. Lisboa, 1978. Disponível em https://www.portalconservador.com/livros/Jose-Ferrater-Mora-Dicionario-de-Filosofia.pdf.


https://netmundi.org/home/wp-content/uploads/2017/09/Cole%c3%a7%c3%a3o-Os-Pensadores-Aristoteles-Vol.-I-04-1987.pdf

https://netmundi.org/home/wp-content/uploads/2017/09/Cole%c3%a7%c3%a3o-Os-Pensadores-Aristoteles-Vol.-I-04-1987.pdf

https://www.portalconservador.com/livros/Jose-Ferrater-Mora-Dicionario-de-Filosofia.pdf


desarrazoado. III.3 – Conclusão 106. Ante todo o exposto nesta seção, considero improcedentes as conclusões e propostas feitas pela SeinfraPortoFerrovia, pois não vislumbro prejuízos à vantajosidade da prorrogação em epígrafe, tampouco quaisquer irregularidades quanto à cobrança de outorga pela União. 107. Nos tópicos seguintes, analiso os demais apontamentos da unidade técnica. IV – DOS BENS PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO 108. De acordo com a SeinfraPortoFerrovia, a ANTT procedeu a algumas modificações textuais nas cláusulas da minuta do termo aditivo, que, comparada com a anteriormente escrutinada pelo TCU, possibilitariam a indenização de toda a Base de Ativos e a reversão de todos os bens da concessionária ao final do contrato, sem a necessária verificação de sua essencialidade na prestação do serviço, conforme exigido pela legislação específica. 109. Já nos termos da manifestação da ANTT, as alterações promovidas buscaram prover maior segurança jurídica às partes e resguardar o interesse público, em consonância com a legislação vigente. A Agência detalhou, ainda, as razões que levaram a cada alteração textual. 110. Em sua derradeira instrução, a unidade técnica manteve seu posicionamento de que as modificações na minuta contratual desconsideraram os dispositivos legais e contratuais relativos à reversibilidade dos bens e respectiva indenização, que nortearam a análise e o julgamento desses temas pelo Plenário do Tribunal, no presente caso. 111. Diante disso, propôs determinar à ANTT que mantenha no termo aditivo da prorrogação antecipada da concessão da Malha Paulista a redação dos subitens 1.1.1, alíneas “iv” e “xxvi”, 44.1 e item 7 em consonância com a minuta constante da peça 162, ou alternativamente, caso entenda por alterar tais cláusulas, desconsidere a análise realizada no Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário e submeta novamente os estudos para apreciação do TCU, em atenção ao art. 11 da Lei 13.448/2017. 112. A Agência, em novo memorial, arguiu que suas justificativas não teriam sido sequer analisadas pela unidade técnica, e se propôs a implementar algumas novas mudanças no texto para evitar interpretações equivocadas (peça 353). 113. Na sequência, passo a analisar a matéria pormenorizadamente. IV.1 – Da base de ativos 114. O primeiro questionamento diz respeito à alteração textual do conceito da “base de ativos”, que, na visão da SeinfraPortoFerrovia, estaria agora contemplando todos os bens da concessionária, independentemente da sua essencialidade à continuidade da prestação do serviço. 115. Para melhor compreensão, apresento a tabela comparativa a seguir:

Tabela 4 – Definição da base de ativos Redação anterior Redação atual

Subcláusula 1.1.1.iv - Base de Ativos: cada um dos ativos da Concessão e seu respectivo valor contábil não depreciado, constante do Ativo Imobilizado da Concessionária, referente às Demonstrações Financeiras Padronizadas do exercício social de 2015, e necessários à execução do Contrato.

Subcláusula 1.1.1.iv - Base de Ativos: cada um dos ativos provenientes do Contrato de Concessão Original, necessários à execução deste 2º Termo Aditivo, nos termos do Anexo 6.

116. Divergindo das conclusões da unidade técnica, a ANTT entende que a nova redação é ainda



mais específica em relação à redação anterior, pois menciona, de forma expressa, que os bens que compõem a Base de Ativos são provenientes do contrato de concessão original e integram o Termo Aditivo, por meio do Anexo 6, em um rol exaustivo, evitando, assim, a inclusão a posteriori de outros bens. 117. Ainda em seu entendimento, a expressão “necessários à execução do 2º Termo Aditivo” permitiria afirmar, com segurança, que somente os bens essenciais à execução da avença é que podem fazer parte da Base de Ativos, e não todos os bens, como supôs a SeinfraPortoFerrovia. 118. Adicionalmente, em relação aos bens que constam no referido Anexo 6, alegou que, ao implementar melhorias nos estudos, já teria identificado ali a inclusão de bens não necessários à prestação do serviço e efetuado a sua devida glosa, o que resultou na redução de R$ 141.849.381,61, se comparada à anteriormente apresentada ao TCU. 119. Ao analisar tais argumentos, a área técnica do Tribunal manteve seu entendimento de que, por causa da mudança no texto, a base de ativos corresponderia ao conteúdo arrolado no Anexo 6, que consistiria em todos os bens da concessionária, essenciais ou não à prestação do serviço público. 120. Segundo a unidade especializada, a expressão “necessários à execução deste 2º Termo Aditivo”, por estar entre vírgulas, denotaria sentido explicativo – e não restritivo – ao termo anterior. 121. Do que expus até agora, verifico que a nova redação da cláusula contratual vincula a base de ativos aos bens constantes no Anexo 6 da minuta. Assim, o cerne do problema diz respeito à relação de bens constantes no referido anexo, que a unidade técnica entende que contempla todo e qualquer ativo da concessionária, conquanto a ANTT alega que contemplaria somente os necessários à prestação do serviço, pois já teria efetuado a glosa dos bens não essenciais. 122. Na manifestação complementar da ANTT, o órgão argumentou que a unidade técnica não teria enfrentado os seus argumentos, em especial quanto aos ajustes procedidos anteriormente, que visaram manter no Anexo 6 apenas os bens considerados necessários à continuidade dos serviços prestados. 123. Apresentou, nesse sentido, tabelas contendo a discriminação de todas glosas já efetuadas na base de ativos e, com suporte nesse detalhamento, alegou o seguinte (peça 353, p. 6):

20. Assim, a Base de Ativos considerada pela ANTT não é equivalente a todos os bens da concessionária, como afirma a SeinfraPortoFerrovia, vez que foi realizada a glosa no valor de R$ 1,68 bi, o que representa cerca de 55% do valor correspondente aos bens da concessão.

21. Isso posto, é evidente que a intenção da Agência é de considerar, na apuração da Base de Ativos, somente os bens considerados essenciais à prestação do serviço.

124. Adicionalmente, de modo a não dar margem a qualquer interpretação indevida, a Agência se propõe a realizar novas modificações no texto da minuta, conforme segue: Ajustar o item 1.1.1.iv 1.1.1.iv Base de Ativos: cada um dos ativos provenientes do Contrato de Concessão

Original, necessários à execução deste 2º Termo Aditivo, considerados indispensáveis à prestação do serviço, nos termos do Anexo 6.

Incluir o item 7.2.5 7.2 Na apresentação do relatório da Base de Ativos, a Concessionária deverá excluir:

(...)

7.2.5 ativos não essenciais à prestação do serviço.

Incluir o item 7.4.4 7.4.4 A ANTT deverá avaliar se os bens que compõem a Base de Ativos são



essenciais à prestação do serviço.

125. Em minha opinião, os ajustes propostos pelo ente regulador são suficientes para dirimir quaisquer ruídos, pois deixa claro que somente serão considerados na base de ativos os bens indispensáveis à prestação dos serviços. Assim, a despeito de a ANTT afirmar que, no Anexo 6, já estariam contemplados apenas os bens necessários à continuidade da prestação dos serviços, caso posteriormente se identifique algum outro bem ali considerado que não se mostre essencial à continuidade da prestação dos serviços, com a nova redação proposta ele fica impossibilitado de ser indenizado. 126. Concluo, portanto, como superado esse apontamento. IV.2 – Do inventário da Malha Paulista 127. A SeinfraPortoFerrovia apontou que houve modificação textual da cláusula 7 da minuta do termo aditivo, e de seus subitens, deixando, pois, de prever a realização do “Inventário da Malha Paulista”, que deveria outrora ser confeccionado de acordo com as disposições de Termo de Referência da ANTT, e passando a prever apenas os “relatórios da base de ativos e passivos”, para fins de confirmação das informações a respeito dos ativos inseridos no Anexo 6 (base de ativos). 128. Na visão da unidade técnica, esse relatório da base de ativos aparentemente se confunde com o “Relatório Auxiliar da Composição do Ativo Imobilizado e Intangível”, documento que anualmente é exigido das concessionárias ferroviárias em atendimento a normas contábeis. 129. Além disso, o item 7.6 da minuta teria sido alterado de forma a não mais prever reequilíbrio econômico-financeiro em face de possíveis discrepâncias encontradas na base de ativos. 130. Para melhor compreensão, apresento a tabela comparativa a seguir:

Tabela 5 – Definição e conteúdo do inventário Redação anterior Redação atual

7 Inventário da Malha Paulista 7. Levantamento das Bases de Ativos e Passivos 7.1 Para a obtenção do Valor de Outorga, foi considerada uma Base de Ativos, no valor de R$ [•] ([•] reais), e uma Base de Passivos, no valor de R$ [•] ([•] reais).

7.1 A Concessionária deverá apresentar os relatórios da Base de Ativos e da Base de Passivos nos termos estabelecidos em ato específico da ANTT, com vistas à confirmação das informações constantes nos Anexos 6 e 7 deste 2º Termo Aditivo.

7.2 No prazo de até 18 (dezoito) meses, contados a partir da elaboração de um Termo de Referência por parte da ANTT, a Concessionária deverá apresentar o Inventário da Malha Paulista.

7.1.1 O prazo para elaboração e apresentação dos relatórios será de 18 (dezoito) meses, contados da publicação do ato específico a que se refere a subcláusula 7.1.

7.2.1 Além de observar o Termo de Referência da subcláusula 7.2, a Concessionária deverá constituir no Inventário da Malha Paulista a Base de Ativos, a Base de Passivos, e as Obras em Andamento. 7.2.2 Se a Concessionária apresentar o Inventário da Malha Paulista de forma incompleta ou em desacordo com o disposto na subcláusula 7.2.1, ficará sujeita à aplicação das sanções contratuais e administrativas cabíveis, salvo nos casos devidamente justificados.

7.1.3 Se a Concessionária apresentar os relatórios da Base de Ativos e da Base de Passivos de forma incompleta ou em desacordo com o disposto neste 2º Termo Aditivo ou no ato específico de que trata a subcláusula 7.1, ficará sujeita à aplicação das sanções contratuais e administrativas cabíveis.

7.3 A Base de Ativos deverá ser elaborada por empresa de auditoria independente, com comprovada atuação em companhias de capital

7.1.2 Os relatórios [da base de ativos e de passivos] deverão ser elaborados por empresa de auditoria independente ou por empresa especializada, conforme



aberto, legalmente constituída e com reconhecida experiência neste tipo de trabalho.

especificado no ato específico a que se refere a subcláusula 7.1.

7.3.1 No relatório da Base de Ativos da Malha Paulista, deverão ser identificados cada um dos ativos que a compõem, bem como: (i) sua localização física; (ii) principais elementos constitutivos; (iii) justificativas de ordem técnica e comercial da aquisição; (iv) estágio de implantação em que se encontra, acompanhado da correspondente demonstração fotográfica; (v) aderência da implantação do ativo com os projetos, orçamentos e cronogramas pertinentes. 7.3.2 Se a Concessionária apresentar o relatório da Base de Ativos da Malha Paulista de forma incompleta ou em desacordo com o disposto neste [●] Termo Aditivo, ficará sujeita à aplicação das sanções contratuais e administrativas cabíveis, salvo nos casos devidamente justificados. (disposição similar à cláusula 7.2.2)

7.2 Na apresentação do relatório da Base de Ativos, a Concessionária deverá excluir:

7.2.1 os ativos constantes do Anexo 6 classificados como inservíveis, de difícil recuperação ou não encontrados, sem prejuízo da adoção das medidas administrativas aplicáveis;

7.2.2 os ativos constituídos após dezembro de 2017;

7.2.3 os Bens da Concessão a que se refere a subcláusula 3.1.2(i), constituídos com o objetivo de adimplir obrigações exigíveis a partir da data de vigência deste 2º Termo Aditivo;

7.2.4 Ativos que não sejam de propriedade da Concessionária.

7.4 A Base de Passivos deverá ser elaborada por empresa de auditoria independente, com comprovada atuação em companhias de capital aberto, legalmente constituída e com reconhecida experiência neste tipo de trabalho.

Disposição já contemplada na cláusula 7.1.2, anteriormente transcrita.

7.4.1 No relatório da Base de Passivos da Malha Paulista, deverão ser identificados cada um dos passivos que a compõem, bem como: (vi) sua localização física, se possível; (vii) principais elementos constitutivos; (viii) sua situação, sejam eles passivos relativos à infraestrutura ou superestrutura ferroviária, patrimoniais ou ambientais; (ix) estágio de saneamento do passivo com os projetos, orçamentos e cronogramas pertinentes. 7.4.2 Se a Concessionária apresentar o relatório da Base de Passivos da Malha Paulista de forma incompleta ou em desacordo com o disposto neste [●] Termo Aditivo, ficará sujeita à aplicação das sanções contratuais e administrativas cabíveis, salvo nos casos devidamente justificados.

7.3 Na apresentação do relatório da Base de Passivos, a Concessionária deverá incluir:

7.3.1 Eventuais passivos identificados e ainda não constantes no Anexo 7.

7.5 A ANTT deverá aprovar o Inventário da Malha Paulista no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez, e contados a partir de sua apresentação pela Concessionária, podendo solicitar as adequações eventualmente necessárias.

7.4 A ANTT deverá aprovar os relatórios da Base de Ativos e da Base de Passivos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez, e contados a partir de sua apresentação pela Concessionária.



7.4.1 Sempre que julgar conveniente, a ANTT poderá solicitar da Concessionária a apresentação de informações complementares.

7.5.1 A Concessionária deverá realizar as adequações solicitadas no prazo fixado pela ANTT.

7.4.2 A Concessionária deverá prestar as informações e realizar as adequações solicitadas no prazo fixado pela ANTT.

7.5.2 A solicitação de adequações interrompe o prazo para a aprovação do Inventário da Malha Paulista pela ANTT, até que tais adequações sejam atendidas

7.4.3 A solicitação de informações e de adequações interrompe o prazo para a aprovação dos relatórios pela ANTT, até que tais solicitações sejam atendidas.

7.6 Na decisão que aprovar a Base de Ativos, a Base de Passivos, e as Obras em Andamento, constantes do Inventário da Malha Paulista, a ANTT fará a convalidação dos valores, apontando eventuais divergências em relação à subclásula 7.1, e que possam ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

7.5 Na decisão que aprovar o relatório da Base de Ativos, a ANTT promoverá a alteração do Valor de Outorga, que se dará mediante a aplicação da fórmula a seguir: V={[(B−B′)−(P−P′)]∗1,1104^(t/365)}∗(1,0265^(z −1)∗0,02651,0265z−1)

Onde: (…)

7.6 O atraso ou a não apresentação dos relatórios da Base de Ativos e da Base de Passivos ensejará, adicionalmente às sanções de que trata a subcláusula 7.1.3, a alteração do Valor de Outorga, que se dará mediante a aplicação da fórmula constante da subcláusula 7.5, considerando-se o valor de B’ nulo e o valor de P igual ao valor de P’.

7.7 Na extinção da Concessão, não será devida qualquer indenização à Concessionária pelos ativos constantes no relatório da Base de Ativos aprovado pela ANTT.

7.7 Na decisão que aprovar o Inventário da Malha Paulista, a ANTT poderá fixar as medidas a serem adotadas pela Concessionária. 7.7.1 Sempre que julgar conveniente, a ANTT poderá solicitar da Concessionária a apresentação de informações complementares.

Disposição já contemplada nas cláusulas 7.4 e 7.4.1, anteriormente transcritas.

131. Divergindo das conclusões da unidade instrutora, a ANTT entende que não deixou de considerar a necessidade do inventário, tendo apenas alterado sua nomenclatura para “Levantamento das Bases de Ativos e Passivos”. 132. Justifica que essa alteração se fez necessária a fim de evitar confusão conceitual entre os termos “Inventário da Malha Paulista” e “Inventário dos Bens da Concessão”, que se apresenta como instrumento diverso. 133. Inobstante, tal alteração não eximiria a concessionária da obrigação de reapresentar as Bases de Ativo e Passivos, as quais serão objeto de confirmação pela Agência. 134. Discorda, ainda, do entendimento da unidade especializada de que estaria ausente a



necessidade de reequilíbrio após a aferição das bases de ativo e de passivo (cláusula 7.6), pois, na nova minuta, estaria sendo prevista fórmula para cálculo desse reequilíbrio (cláusulas 7.5 e 7.6), a qual traria mais segurança jurídica. 135. Em sua última instrução, a SeinfraPortoFerrovia acrescentou que, de acordo com a minuta anterior, o inventário incluía não só uma contabilização pura de cada item da referida base de ativos e de passivos, mas também a apuração sobre as suas condições (estado de funcionamento, conservação, segurança etc) e, após checagem da ANTT, caso houvesse divergências nos seus relatórios, seria empreendido reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos da antiga cláusula 7.6. 136. Assim, reafirmou a exclusão do termo inventário, concluindo que, com as mudanças empreendidas, a concessionária deixa de ser obrigada a realizar levantamento amplo e minucioso como estava previsto na minuta anterior, em que se abarcava a apuração das condições de cada item da ferrovia, inclusive a situação de ocupação das faixas de domínio da malha. 137. Do exposto até este ponto, considero que a mera alteração da nomenclatura “inventário” para “relatórios da base de ativos e de passivos”, por si só, não representa uma irregularidade, pois o que importa é o seu conteúdo. 138. Sobre isso, todavia, parece-me que assiste razão à SeinfraPortoFerrovia quando demonstra que anteriormente estava prevista a apuração das condições físicas dos bens, conquanto houve a exclusão dessa necessidade na nova minuta. 139. Divirjo, por outro lado, do entendimento da unidade técnica de que não haveria mais previsão para reequilíbrio, pois as novas cláusulas 7.5 e 7.6 disciplinam essa necessidade e, a meu ver, com maior propriedade. 140. Nada obstante, a fim de resguardar a preocupação da unidade técnica, a ANTT, em sua manifestação complementar, propõe promover ajustes nas referidas cláusulas, de modo sanear os problemas apontados e mitigar o risco de interpretações equivocadas. São eles: Ajustar texto da cláusula 7.1 7.1 A Concessionária deverá apresentar os relatórios realizar

levantamento detalhado da Base de Ativos e da Base de Passivos, nos termos estabelecidos em ato específico da ANTT, com vistas à confirmação das informações constantes nos Anexos 6 e 7 deste 2º Termo Aditivo.

Ajustar texto da cláusula 7.1.2 7.1.2 Os relatórios deverão ser elaborados por empresa de auditoria independente ou por empresa especializada, conforme especificado no ato específico a que se refere a subcláusula 7.1.

Incluir o item 7.1.4 7.1.4 No Levantamento da Base de Ativos da Malha Paulista, deverão ser identificados cada um dos ativos que a compõem, bem como:

i. sua localização física;

ii. principais elementos constitutivos;

iii. justificativas de ordem técnica e comercial da aquisição;

iv. estágio de implantação em que se encontra, acompanhado da correspondente demonstração fotográfica;

v. aderência da implantação do ativo com os projetos, orçamentos e cronogramas pertinentes.

Incluir o item 7.1.5 7.1.5 O ato específico de que trata a subcláusula 7.1 deverá ser publicado pela ANTT, em 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis uma única vez por igual período, a contar da data de assinatura deste 2º Termo Aditivo.



Incluir o item 7.3.2 7.3 Na apresentação do relatório da Base de Passivos, a Concessionária

deverá incluir:

7.3.1 Eventuais passivos identificados e ainda não constantes no Anexo 7.

7.3.2 Descrição de cada um dos passivos que a compõem, contendo, no

mínimo, as seguintes informações

i. sua localização física, se possível;

ii. principais elementos constitutivos;

iii. sua situação, sejam eles passivos relativos à infraestrutura ou superestrutura ferroviária, patrimoniais ou ambientais;

iv. estágio de saneamento do passivo com os projetos, orçamentos e cronogramas pertinentes.

Ajustar texto da cláusula 7.4 7.4 A ANTT deverá aprovar os relatórios o Levantamento da Base de Ativos e da Base de Passivos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez, e contados a partir de sua apresentação pela Concessionária.

Ajustar texto da cláusula 7.5 7.5 Na decisão que aprovar o relatório o Levantamento da Base de Ativos, a ANTT, no caso de eventuais divergências em relação as subcláusulas 7.1 e 7.2, promoverá o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da alteração do Valor de Outorga, que se dará mediante a aplicação da fórmula seguinte:

141. Em minha opinião, as alterações sugeridas pela ANTT são suficientes para sanear as preocupações da unidade técnica, que descrevi nos parágrafos anteriores, pois, dentre outras medidas, obrigam o levantamento das condições físicas dos bens constantes nas bases de ativos e de passivos e evitam interpretações equivocadas acerca de seus termos. Sendo assim, considero superado também esse apontamento. IV.3 – Da reversão de bens ao término do contrato 142. Em relação à reversibilidade dos bens ao final do contrato, a SeinfraPortoFerrovia apontou que, na nova redação, foi suprimida a expressão adjetiva restritiva “declarados reversíveis” e, portanto, o entendimento foi alterado, de forma que, agora, todos os bens da concessionária (“Bens da Concessão”) passam a ser reversíveis à União após a vigência contratual. 143. Para melhor compreensão, apresento a tabela comparativa a seguir:

Tabela 6 – Cláusula da reversão de bens Redação anterior Redação atual

45 Reversão dos Bens 45.1 Extinto o Contrato, retornam à União os Bens da Concessão declarados reversíveis, bem como direitos e privilégios indispensáveis à exploração da infraestrutura ferroviária associadas à prestação do serviço de transporte ferroviário transferidos à Concessionária, ou por ela implantados, no âmbito da Concessão, e nos termos da regulamentação específica da ANTT.

44 Reversão dos Bens 44.1 Extinto o Contrato, retornam à União os Bens da Concessão, bem como direitos e privilégios indispensáveis à exploração da infraestrutura ferroviária associada à prestação do serviço de transporte ferroviário transferidos à Concessionária, ou por ela implantados, no âmbito da Concessão, e nos termos da regulamentação específica da ANTT.

144. Uma vez mais, a ANTT enfrenta as conclusões da unidade instrutora. Alega que a minuta do



termo aditivo prevê, nas subcláusulas 3.2.5 e 35.3, que todos os bens da concessão ou investimentos neles realizados deverão ser integralmente depreciados e amortizados pela concessionária no prazo da concessão, não cabendo qualquer indenização no final do termo contratual. 145. Por isso, uma vez que o termo contratual não mais possibilita qualquer indenização à concessionária, a opção mais benéfica ao Poder Concedente é a reversão de todos os bens da concessão, não havendo a necessidade de se declarar apenas um subconjunto desses, pois a indenização é nula nesse caso. 146. O mesmo não se poderia dizer a respeito das hipóteses de extinção antecipada do contrato (encampação ou caducidade, por exemplo). Nestes casos, é certo encontrar algum valor residual de investimentos realizados em bens da concessão, que ainda não foram completamente amortizados ou depreciados, uma vez em que o contrato se encerra antes do prazo previsto. 147. Nessas condições, a ANTT alega ter expressamente restringido, por intermédio das subcláusulas 36.2.1 e 37.2.1, que a indenização se dará somente sobre os bens declarados reversíveis. 148. Em sua instrução final, a unidade técnica especializada se atém a informar que a indenização deve ser restrita aos bens declarados reversíveis e acrescenta que a lógica por trás da indenização ao final do contrato de concessão é garantir à concessionária justa remuneração pelos bens ainda não amortizados, o que tem o condão de manter as condições de atualidade na prestação do serviço público, e evitar que sejam interrompidos os investimentos em manutenção no período final do contrato. 149. Do que declinei até este ponto, considero oportuno salientar que as justificativas apresentadas pelo órgão regulador não foram analisadas pela unidade instrutora, haja vista não terem sido sequer mencionados os eventuais impactos das demais cláusulas que, segundo a ANTT, deveriam ser consideradas em conjunto (3.2.5; 35.3; 36.2.1 e 37.2.1), tampouco o fato de todos os bens da concessão já serem amortizados durante a vigência contratual. 150. Contudo, em sua manifestação complementar, a Agência pondera que, em que pese sua convicção de que na hipótese de advento do termo contratual, em que não é cabida nenhuma indenização à concessionária, a situação mais benéfica para o Poder Concedente consiste na reversão da integralidade dos bens da concessão e não de apenas uma fração destes, dispõe-se a substituir a expressão “bens da concessão” por “bens reversíveis” na subcláusula 44.1, conforme abaixo: Ajustar texto da cláusula 44.1 44.1 Extinto o Contrato, retornam à União os Bens da Concessão Bens

Reversíveis, bem como direitos e privilégios indispensáveis à exploração da infraestrutura ferroviária associada à prestação do serviço de transporte ferroviário transferidos à Concessionária, ou por ela implantados, no âmbito da Concessão, e nos termos da regulamentação específica da ANTT.

151. A despeito do exposto pela ANTT, considero que a total ausência de indenização ao final da vigência da concessão, se por um lado facilita o encerramento do ajuste e evita gastos à União, por outro poderá inibir a concessionária a realizar investimentos que se revelarem necessários nos últimos anos de seu contrato. Por isso, parece-me adequado o ajuste proposto pela Agência para mitigar riscos de inexecução de tais investimentos. 152. Com isso, resta superado, de igual modo, os questionamentos acerca da reversibilidade dos bens. IV – Conclusão



153. Ante o exposto nesta seção, considero que os esclarecimentos e propostas trazidas pela ANTT são suficientes para mitigar os riscos de interpretação equivocada das cláusulas do aditivo relacionadas ao inventariamento e à reversibilidade dos bens ao final da concessão e, com isso, sanear os indícios de irregularidades apontados pela SeinfraPortoFerrovia. 154. Ressalto que, às peças 354-357, a ANTT apresentou nova minuta do termo aditivo, já demonstrando a implementação dos ajustes textuais mencionados nesta seção. Concluo, portanto, que não mais restam pendências a respeito da matéria aqui analisada. 155. Passo, agora, a avaliar o último apontamento feito pela área técnica do TCU. V - DO EXPURGO PARCIAL DE CONTAS CONTÁBEIS DE DESPESAS OPERACIONAIS 156. A SeinfraPortoFerrovia verificou que as contas 4.1.02.01.001 e 4.1.1.03.01.001, referentes a custos operacionais relacionados à via permanente, foram expurgadas da Modelagem Econômico-Financeira somente a partir de 2030, remanescendo R$ 90,75 milhões referentes ao período precedente a 2030, não atendendo, assim, integralmente ao comando do item 9.3.15 do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário, a seguir transcrito:

9.3. determinar à ANTT (…)

9.3.15. expurgue as contas contábeis de despesa 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente (Serviços de Terceiros – Operação); 4.1.1.03.01.002 – Locomotivas (Serviços de Terceiros – Operação); e 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros – Operação) do cômputo do custo fixo da concessão, haja vista estarem sendo consideradas em duplicidade na Modelagem Econômico-Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem como os artigos 8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001 (seção VII do Voto);

157. Discordando desse posicionamento, a ANTT argumenta que, de acordo com o Relatório e Voto que subsidiaram tal determinação, o objetivo do expurgo das contas era evitar a duplicidade na contabilização de dispêndios da capex (despesas de capital) e opex (despesas operacionais), independentemente da data. Por conseguinte, se não houver duplicidade, não há de se falar em glosa ou expurgo dessas contas contábeis. 158. Nesse diapasão, a Agência sustenta que não há incidência de custos correntes de manutenção de via permanente (sustaining/capex recorrente) na modelagem até 2030, sendo que estes custos somente são considerados para o período restante da modelagem, motivo pelo qual excluiu as respectivas contas de custos operacionais (opex) apenas no período em que se configurava a duplicidade (a partir de 2030). 159. Informa, ainda, que os custos que se mantiveram (R$ 90,75 milhões) se referem aos dispêndios para troca de dormentes nos ramais da Malha Paulista, pois os investimentos em modernização da ferrovia não consideram a substituição de toda a matriz de dormentes para os ramais, mas tão somente para a Linha Tronco da ferrovia. Logo, faz-se necessário manter os custos para a manutenção dos ramais na modelagem. 160. Afirma que excluir integralmente tais custos significa “erro crasso”, ante a real necessidade de sua execução. 161. Ao analisar tais argumentos, a unidade técnica especializada alega que a ANTT e o MInfra não expuseram problemas ao expurgo de contas contábeis antes do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário e tampouco recorreram dos termos da decisão do Tribunal. 162. Ressalta, ainda, que a rediscussão do conteúdo das planilhas de sustaining (capex recorrente) e Opex da Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista não se mostra factível na presente fase processual.



163. Transcrevo, a seguir, excerto da instrução com tal análise e sua decorrente conclusão (peça 343):

104. Ressalta-se que a rediscussão do conteúdo das planilhas de sustaining e Opex da Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista, por ser tarefa que requer meticulosa análise, não se mostra factível na presente fase processual. De qualquer forma, em atenção ao Princípio da Verdade Material, se a ANTT, ao cumprir com a determinação do item 9.3.15, venha a concluir haver erros significativos nas projeções calculadas, os quais podem inviabilizar, de alguma forma, quantificação apropriada e razoável dos referidos custos de manutenção, sejam eles Opex ou sustaining, mostra-se juridicamente viável a reapresentação de todos os cálculos de custos de Opex e de sustaining, de modo que o TCU possa retornar aos autos de modo a proferir novo parecer de mérito a respeito da modelagem financeira porventura alterada.

164. Em sua manifestação complementar, a Agência alega, mais uma vez, que seus argumentos teriam sido ignorados pela unidade técnica e reitera sua posição de que a melhor forma de se eliminar eventual duplicidade na modelagem, sob prisma técnico, consiste em não considerar os custos de substituição de dormentes previstos para os ramais e manter o expurgo das contas nº 4.1.02.01.001 e nº 4.1.1.03.01.001 somente a partir de 2030. 165. Com isso, inexistiria duplicidade do sustaining (capex recorrente) com o opex na valoração da outorga, o que representa cumprimento, em sua totalidade, do objetivo que buscou o item 9.3.15 do decisum. 166. Passo a analisar. 167. Verifico que, de fato, o objetivo da determinação proferida era extirpar da modelagem eventual duplicidade que havia sido identificada. Ressalto que há sim, como regra, a obrigatoriedade de cumprimento das determinações deste Tribunal pelos gestores, sob pena de sua responsabilização, exceto quando apresentadas as devidas justificativas para seu eventual descumprimento. 168. É o que parece neste momento. A ANTT alega que o cumprimento integral da determinação desta Corte de Contas, desacompanhado de uma análise crítica, excluiria da modelagem custos efetivamente necessários e que não se apresentam em duplicidade. 169. Isso porque, diferentemente da linha tronco da Malha Paulista, em que há previsão de troca de dormentes por outros de maior resistência, não há essa previsão nos ramais. Assim, estaria justificada a necessidade de considerar, na modelagem, os respectivos custos de manutenção dos ramais, não significando duplicidade. 170. Destarte, a justificativa apresentada pela ANTT parece apropriada, pois não me parece razoável desconsiderar custos para manutenção dos ramais, quando estes se revelam efetivamente necessários para viabilizar a reativação dessas linhas. Tampouco a área técnica do TCU aprofundou seus exames de modo a concluir com alguma segurança sobre o saneamento da eventual duplicidade, em vez disso apenas alegou ser uma tarefa que requer meticulosa análise. 171. Vale dizer que, em sua manifestação complementar, o órgão regulador apresentou tabela comparativa da incidência dos valores de sustaining e de custos operacionais para toda a vigência do contrato, a qual reproduzo a seguir (peça 353, p. 18):

Tabela 7 – Demonstração da eliminação de duplicidade do capex recorrente (sustaining) de via permanente e opex (contas de via permanente nº 4.1.1.02.01.001 e 4.1.1.03.01.001).

Capex Corrente / Opex 2020 a 2030 2031 a 2040 2041 a 2050 2051 a 2058

Capex corrente de via 0 391.640.000 378.580.000 337.320.000

Linha Tronco 0 315.010.000 301.940.000 276.010.000



Ramais 0 76.620.000 76.620.000 61.300.000

Opex (nº contas de via) --- --- --- ---

4.1.1.02.01.001 Manter Excluir Excluir Excluir

4.1.1.03.01.001 Manter Excluir Excluir Excluir

172. Depreende-se, da tabela acima, que inexiste duplicidade de custos entre o capex recorrente (sustaining) e o opex (despesas operacionais). 173. Nessa linha, à peça 354, a ANTT informou o que segue (negritei):

4. Ademais, cumpre informar que a Modelagem Econômico-Financeira, anexa aos Memorias apresentados, já contempla a glosa dos custos de substituição de dormentes nos ramais, para o período de 2020 a 2030, de modo a eliminar eventual duplicidade entre os custos operacionais e os custos correntes, em atendimento ao item 9.3.15 do Acórdão nº 2.876/2019.

174. Por esse motivo, acolho os esclarecimentos da Agência, sem prejuízo de rever meu posicionamento, caso futuramente a unidade técnica venha a demonstrar inequivocamente que tais custos foram computados em duplicidade. VI - CONSIDERAÇÕES FINAIS 175. Com base em todo o exposto, considero que não está caracterizado o pressuposto “fumaça do bom direito”, pois não verifiquei descumprimento às determinações deste Tribunal, tampouco prejuízos decorrentes dos ajustes implementados no regular atendimento às medidas constantes do Acórdão 2.876/2019-TCU-Plenário. 176. Sendo assim, indefiro a medida cautelar inicialmente proposta pela SeinfraPortoFerrovia e restituo os autos à unidade técnica para que proceda à comunicação da presente decisão à Agência Nacional de Transportes Terrestres e ao Ministério da Infraestrutura, bem como para continuidade do presente acompanhamento.

Brasília, 20 de maio de 2020.

(Assinado Eletronicamente) Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator


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(extinta). TC 009.032/2016-9 Natureza: Unidades ... · 2. Rememorando, a presente fiscalização teve início em abril de 2016 e se desenvolve ao longo do processo que visa a prorrogação