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FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
ANA CAMILA CIFONI DE VASCONCELOS BARROSO
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA
FORTALEZA
2013
ANA CAMILA CIFONI DE VASCONCELOS BARROSO
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA
Monografia submetida à aprovação da
Coordenação do Curso de Direito da Faculdade
Cearense, como requisito parcial para obtenção do
grau de Graduação.
Orientador: Prof. Me. Homero Bezerra Ribeiro
FORTALEZA
2013
Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274
B277s Barroso, Ana Camila Cifoni de Vasconcelos
Síndrome da alienação parental e a guarda compartilhada /
Ana Camila Cifoni de Vasconcelos. Fortaleza – 2013.
55f.
Orientador: Profº. Ms. Homero Bezerra Ribeiro.
Trabalho de Conclusão de curso (graduação) – Faculdade
Cearense, Curso de Direito, 2013.
1. Instituição familiar. 2. Direito de família - princípio. 3.
Alienação parental - síndrome. 4. Guarda compartilhada. 5. Lei
nº 12.318/2010. I. Ribeiro, Homero Bezerra. II. Título
CDU 347.644
ANA CAMILA CIFONI DE VASCONCELOS BARROSO
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA
Monografia como pré-requisito para obtenção do título de Bacharelado em Direito,
outorgado pela Faculdade Cearense – FaC, tendo sido aprovada pela banca examinadora
composta pelos professores.
DATA DE APROVAÇÃO
___/___/______
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________________________
Professor Me. Homero Bezerra Ribeiro
Orientador temático e metodológico
______________________________________________________________
Professor Esp. Giovanni Augusto Baluz Almeida
Examinador
______________________________________________________________
Professora Me. Kílvia Souza Ferreira
Examinador
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus por ser minha fonte constante de fé, força e
coragem ao longo de toda minha jornada acadêmica.
À minha família querida, presto meu reconhecimento e enorme gratidão pelo
incentivo e pela motivação para que eu permanecesse firme até o fim dessa caminhada,
além de acreditar no meu potencial e investir no meu futuro. Em especial, sou grata aos
meus avós José Carlos e Ângela, pelo grande exemplo de luta e garra.
Aos meus pais Régis e Paula, agradeço por todo amor, carinho, apoio e
incentivo para que eu pudesse vir a vencer no mundo, pois os dois são as pessoas que
mais me inspiram e não há como expressar o quanto são importantes em minha vida.
Aos meus irmãos, Ana Priscila, Régis Junior e Carlos Neto, pela paciência,
força e carinho. Aos meus tios, Isabelle e Emílio, pelos conselhos e pela dedicação
dispensada a mim. Ao meu lindo primo, Davi Cifoni, pelo carinho e amor que sempre
demonstra ao me ver. Ao meu amado namorado, pelo incentivo, compreensão e auxílio
durante todo esse tempo. A presença de cada um de vocês significou para mim a
segurança e a certeza de que não estou sozinha em meu caminhar.
À minha igreja, Comunidade do Amor. Foi nessa casa que descobri o valor da
minha fé, aprendi e adquiri princípios que aplicarei em todos os setores da minha vida.
Ao meu pequeno grupo, pelo cuidado, amizade, dedicação e preocupação.
Assim como a todos os meus amigos que me estimulam, incentivam, ensinam e
contribuem para que eu me torne uma pessoa melhor a cada dia.
Ao professor e orientador Homero Ribeiro, pelo apoio, paciência e
encorajamento contínuos na pesquisa. Aos mestres da Faculdade Cearense - FaC, pelos
conhecimentos transmitidos e à coordenação do Curso de Direito, pelo apoio
institucional e pelas facilidades oferecidas.
Por fim, sou grata a todos que estiveram presentes e aos que permaneceram
próximos, me incentivando constantemente e torcendo pelo meu sucesso.
“Das muitas coisas
Do meu tempo de criança
Guardo vivo na lembrança
O aconchego de meu lar
No fim da tarde
Quando tudo se aquietava
A família se ajeitava
Lá no alpendre a conversar
Meus pais não tinham
Nem escola, nem dinheiro
Todo dia, o ano inteiro
Trabalhavam sem parar
Faltava tudo
Mas a gente nem ligava
O importante não faltava
Seu sorriso, seu olhar
Eu tantas vezes
Vi meu pai chegar cansado
Mas aquilo era sagrado
Um por um ele afagava
E perguntava
Quem fizera estripulia
E mamãe nos defendia
Tudo aos poucos se ajeitava
O sol se punha
A viola alguém trazia
Todo mundo então pedia
Pro papai cantar com a gente
Desafinado
Meio rouco e voz cansada
Ele cantava mil toadas
Seu olhar ao sol poente
Passou o tempo
Hoje eu vejo a maravilha
De se ter uma família
Quanto muitos não a tem
Agora falam
Do desquite ou do divórcio
O amor virou consórcio
Compromisso de ninguém
E há tantos filhos
Que bem mais do que um palácio
Gostariam de um abraço
E do carinho entre seus pais
Se os pais amassem
O divórcio não viria
Chamam a isso de utopia
Eu a isso chamo paz”.
Padre Zezinho
RESUMO
O presente trabalho aborda a instituição familiar e os princípios que a norteiam, destacando a
importância que esse instituto possui para o Direito brasileiro, bem como também irá abordar
a dissolução do núcleo familiar pela ruptura conjugal onde promove alguma desarmonia nas
partes envolvidas. A temática da guarda surge da necessidade do magistrado observar e
buscar o melhor interesse do menor nos processos de separação do casal, portanto, faz-se
necessário um cuidado especial nessa fase para com os filhos advindos dessa união. Muitas
vezes o rompimento conjugal não aceito facilmente por um dos cônjuges pode gerar
sentimentos de rejeição, raiva, ódio, rancor e vingança por parte deste com o outro. Esses
sentimentos podem evoluir e, quando compartilhados com os filhos, ocasiona a síndrome
conhecida como Síndrome de Alienação Parental, que é a conduta constante de um cônjuge,
conhecido como alienante, que passa a denegrir a imagem do outro, conhecido como
alienado, com a intenção de intervir no vínculo deste com os filhos. A Alienação Parental
pode promover consequências drásticas como a perda da convivência com o filho, a rejeição,
o baixo rendimento escolar, o abandono, entre outros, que acabam prejudicando o
desenvolvimento do menor. É importante verificar que o divórcio não altera os direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos. Os pais devem exercer o poder familiar de forma
saudável e correta, respeitando sempre os princípios que protegem a instituição familiar. A
guarda compartilhada é outro instituto bastante importante e necessário quando existe a
separação do vinculo conjugal, pois ela irá proporcionar o melhor diagnóstico para evitar a
alienação do indivíduo. A lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a Alienação Parental, mostra
os procedimentos cabíveis para a configuração da Síndrome da Alienação Parental. Com o
objetivo de aprofundar conhecimentos prévios acerca da temática referente ao tratado na
pesquisa em tela, desenvolveu-se uma pesquisa de cunho qualitativo e caráter bibliográfico,
pois para a fundamentação teórico-metodológica do trabalho foi realizado um estudo
observando os principais periódicos da área do Direito de Família e Sucessão.
Palavras-chave: Instituição familiar. Princípios do Direito de Família. Síndrome da
Alienação Parental. Lei nº 12.318/2010. Guarda Compartilhada.
RESUMEN
En este trabajo se aborda la institución familiar y los principios que guían, destacando la
importancia que este instituto cuenta con la legislación brasileña, y se ocupará también de la
disolución de la familia nuclear por ruptura matrimonial que promueve la falta de armonía en
algunas partes. El tema de la protección viene de la necesidad de observar el magistrado y
buscar el interés superior del niño en el proceso de separación de la pareja, por lo que es
necesario tener especial cuidado en esta etapa a los niños como resultado de esta unión. A
menudo, la ruptura matrimonial no es fácilmente aceptado por uno de los cónyuges puede
generar sentimientos de rechazo, la ira, el odio, el rencor y la venganza por esto con los
demás. Estos sentimientos pueden evolucionar y, cuando se comparte con los niños, provoca
un síndrome conocido como Síndrome de Alienación Parental, que es la práctica constante de
un cónyuge, conocido como alienante, que pasa a empañar la imagen del otro, conocido como
alienado, con intención de intervenir en la relación con los niños. La Alienación Parental
puede promover consecuencias drásticas, como la pérdida de la interacción con el niño, el
rechazo, bajo rendimiento académico, abandono, entre otros, que terminan por perjudicar el
desarrollo del niño. Es importante comprobar que el divorcio no afecta a los derechos y
deberes de los padres para con sus hijos. Los padres deben ejercer el poder en una familia
sana y correcta, respetando los principios que protegen a la institución familiar. La custodia es
otra institución muy importante y necesaria cuando hay una separación de la unión conyugal,
ya que proporcionará el mejor diagnóstico para evitar la alienación del individuo. Ley N º
12.318/2010, que establece la alienación parental, se muestran los procedimientos aplicables a
la fijación de Síndrome de Alienación Parental. Con el fin de profundizar en el conocimiento
sobre el tratado temático anterior en la pantalla de la investigación, desarrolló una
investigación cualitativa y bibliográficos ya que por el trabajo teórico-metodológico fue un
estudio que analiza las principales revistas del campo de la Derecho de Familia y Sucesiones.
Palabras claves: Institución familiar. Los principios del Derecho de Familia. El Síndrome de
Alienación Parental. Ley no. 12.318 /2010. Custodia conjunta.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 11
2 FAMÍLIA: CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ...................... 14
2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ............................................................................................. 14
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ............................... 16
2.2.1 Princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável ......................................... 16
2.2.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros............................... 17
2.2.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos ................................................. 19
2.2.4 Princípio do pluralismo familiar ............................................................................ 20
2.2.5 Princípio da consagração do poder familiar ........................................................... 20
2.2.6 Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana ........................................... 21
2.2.7 Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar .............................. 22
3 PODER FAMILIAR ........................................................................................................... 23
3.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 25
3.2 CARACTERÍSTICAS .................................................................................................... 26
3.3 TITULARIDADE ........................................................................................................... 28
3.4 RESPONSABILIDADE E OBRIGAÇÕES ................................................................... 29
3.5 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR ................................ 30
4 GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS GERAIS ................................................ 33
4.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 35
4.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO ...... 36
4.3 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ............................................. 37
4.4 TIPOS DE GUARDA ...................................................................................................... 40
5 A SÍNDROME DA ALIENÇÃO PARENTAL ................................................................. 41
5.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 41
5.2 DIFERENÇAS ENTRE A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A
ALIENAÇÃO PARENTAL .................................................................................................. 43
5.3 ESTÁGIOS DA SÍNDROME ........................................................................................ 44
4.4 CONSEQUÊNCIAS DA ALIENAÇÃO PARENTAL NA CRIANÇA OU
ADOLESCENTE .................................................................................................................. 46
5.5 QUANDO RECORRER À JUSTIÇA ............................................................................ 48
5.6 JURISPRUDÊNCIAS RELACIONADAS À ALIENAÇÃO PARENTAL .................. 50
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 51
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 54
11
1 INTRODUÇÃO
A família é um instituto amplamente discutido e abordado não só no âmbito jurídico,
como na área psicológica, religiosa, social e política. Desta forma, a família em si nunca deixou de
ser um instituto importante e interessante para o fomento de pesquisas em todo o globo.
Atualmente, o instituto familiar passa por constantes transformações, visto que a família não é tão
somente aquela tradicionalmente construída pelo triângulo pai, mãe e filhos. Pelo contrário, a
sociedade evoluiu e com essa mudança de paradigmas e valores sociais e culturais, foram se
configurando novas formações correspondentes à unidade familiar. Entretanto, a família não
sofreu apenas transformações no que tange à sua formação, passou também por inúmeras
transformações ligadas ao costume, ao aumento do número de mulheres inseridas no mercado de
trabalho, no qual a presença feminina passou a ocupar posições e desempenhar funções que antes
só o homem poderia exercer.
Deve-se notar que, diante de todos os acontecimentos sociológicos que alteraram os
papéis e passaram a fomentar novas reflexões acerca de igualdades entre homens e mulheres,
começaram a surgir questionamentos com relação à criação dos filhos, às tarefas domésticas, que
antes eram exercidas somente pelas mulheres, etc. Com isso, os homens acabaram tendo que
aceitar seu novo modo de participação na evolução dos significados sócio-culturais da família
contemporânea e tiveram que passar a exercer e ajudar nas tarefas domésticas e na criação dos
filhos, não sendo mais ele sozinho a figura do provedor da casa.
Os filhos, por sua vez, passaram a ser inseridos nos diversos tipos de família que foram
surgindo no meio desta evolução familiar. No Brasil, essa evolução trouxe um aumento
exacerbado do número de casamentos que passaram a acontecer, como também o número de
divórcios que surgiram exatamente por conta deste aumento. O próprio Supremo Tribunal Federal
- STF, através de decisão recente, retirou o lapso temporal para a decretação do divórcio,
facilitando ainda mais a vida de quem não quer mais continuar com seu relacionamento
matrimonial.
Por conseguinte, a atitude atual do indivíduo moderno não afetou o desejo de relacionar-
se monogamicamente e constituir família, entretanto, erroneamente vários casais despreparados
decidem casar-se sem ao menos saber verdadeiramente o que é, o que significa e quais são as
12
funções desempenhadas em um casamento, acarretando num grande número de divórcios, uma
vez que acredita-se que é a solução mais acertada para os problemas enfrentados e os obstáculos
da vida. Após o divórcio, aqueles cujo matrimônio não teve êxito, mas gerou filhos, precisam
encarar um problema premente. Deve-se lidar com uma união e um grupo familiar destruído, além
de lidar com a carga de sentimentos negativos e destrutivos que muitas vezes resulta de separações
conjugais. Nem sempre os dois cônjuges estão preparados para enfrentar essa situação, muitas
vezes o cônjuge que não ficou satisfeito com o divórcio acaba nutrindo um sentimento de raiva,
ódio, rancor, mágoa, achando que a única solução e meio de obter vingança é prejudicar o outro
genitor praticando a Alienação Parental. Vale ressaltar que, os filhos não são os culpados pelo
término da relação e o vínculo com os filhos jamais poderá ser extinto, pois os direitos e
obrigações decorrentes dos menores ainda permanecem. O afeto, a educação, o cuidado, o dever
de subsistência são deveres inerentes aos pais.
A presente pesquisa visa analisar o conceito e a evolução da família, bem como os
princípios que regem o Direito de Família. Pretende-se esclarecer a importância do poder familiar
e também verificar, o instituto da guarda compartilhada e a Síndrome da Alienação Parental
separadamente. Pretende-se ainda fazer uma relação entre a Guarda Compartilhada e a Alienação
Parental, mostrando a importância desse instituto para amenizar ou até mesmo evitar que a
síndrome seja desenvolvida na criança e/ou adolescente.
Desenvolve-se uma pesquisa de cunho bibliográfico, de natureza exploratória, tendo
como referência os estudos realizados por Richard Gardner (1985), Maria Berenice Dias (2009),
Carlos Roberto Gonçalves (2011), Georgios Alexandridis (2011), Fabio Vieira Figueiredo (2011),
Denise Maria Perissini da Silva (2010), entre outros. Além disso, foram estudados alguns
periódicos da área do Direito de Família e Sucessão. Quanto à abordagem, a pesquisa tem caráter
qualitativo, pois tem como intuito aprofundar estudos no campo do Direito da Família.
No primeiro capítulo, tecemos nossas considerações iniciais a respeito do tema tratado na
pesquisa e apresentamos o cenário onde o assunto ocorre. No segundo capítulo abordamos o
conceito e a evolução da família ao longo do tempo, como a família vem sendo tratada e exposta
pela sociedade, pelo Estado e pelo Direito, finalizando com o estudo dos princípios que regem o
Direito de Família.
13
No terceiro capítulo, analisamos o conceito do Poder Familiar, bem como suas devidas
características, titularidade e obrigações. Também tratamos sobre os procedimentos que podem
causar a perda, suspensão e extinção deste poder.
No quarto capítulo, tratamos do instituto da Guarda Compartilhada, mostrando o seu
conceito e sua evolução no Direito brasileiro, abordando o principio do melhor interesse da
criança e do adolescente, informando a sua real importância neste instituto e finalizando com um
breve estudo dos tipos de guardas existentes.
No quinto capítulo, analisamos a recente Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a
Alienação Parental, demonstrando o que vem a ser esse fenômeno, trazendo diferenças entre a
Síndrome da Alienação Parental e a própria Alienação Parental. Mostramos também o estudo dos
estágios da síndrome e os efeitos na criança ou no adolescente, assim como demonstramos
também quando recorrer à Justiça como meio de solucionar a problemática da SAP. No sexto e
último capítulo, apresentamos nossas considerações finais.
14
2 FAMÍLIA: CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA
Etimologicamente, a palavra família vem do latim famulus, que significa escravo,
doméstico, servidores, comitiva, cortejo, mas em sua interpretação original, a palavra família
significa um grupo de pessoas que estão sujeitas ao poder do pater famílias (LEITE, 2005, p.23).
No dicionário Aurélio, família significa “o pai, a mãe e os filhos: família numerosa. Todas as
pessoas do mesmo sangue, como filhos, irmãos, sobrinhos etc. Grupo e seres ou coisas que
apresentam características comuns: família espiritual”. Já para Deocleciano Torrieri Guimarães em
seu dicionário jurídico, a palavra família significa “uma sociedade matrimonial formada pelo
marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade ou mero
parentesco”.
Antes de conceituar a palavra família é importante lembrar que essa palavra remete a uma
instituição matrimonial, patriarcal e hierárquica. Antes do Código de Civil de 2002, a figura do pai
era bastante importante para a família, pois o mesmo detinha todo o poder sobre esta. O Código
Civil (CC) de 1916 expressava, em diversos artigos, essa visão, como se vê nos artigos 233, 380 e
385 desse código:
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração
da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (Arts. 240, 247 e 251).
[...]
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido
com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o
outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único.Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder,
prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução
da divergência.
[...]
Art. 385. O pai, e na sua falta, a mãe são os administradores legais dos bens dos filhos
que se achem sob o seu poder, salvo o disposto no art. 225.
Conceituar família não é uma tarefa fácil no mundo jurídico, visto as transformações que
essa entidade vem passando. Família é uma instituição extremamente importante para o homem,
15
pois é nela que o individuo começa a desenvolver suas noções éticas, culturais, econômicas,
políticas, biológicas, espirituais, etc.
Segundo entendimento de Maria Helena Diniz (2002) existe três acepções basilares para
o vocábulo família, a saber,
a) No sentido amplíssimo: alcança todos àqueles que possuem vínculo por consanguinidade
ou afinidade, incluindo os estranhos, haja vista o exposto no art. 1.412,§ 2 do CC.
b) No sentido lato: além de cônjuges e filhos alcança os parentes em linha reta, colateral ou
afins, ou seja, parentes de outro cônjuge, conforme os art. 1.591 e 1.592 do Código Civil,
decreto lei 3.200/41, bem como a lei 883/49.
c) No sentido restrito: a família não significa apenas o conjunto de pessoas que se une pelos
laços de matrimonio ou filiação, assim entendida somente entre cônjuges e prole, atingindo
também a que se forma pelos pais e descendentes, como dispõe o art. 226 §§ 3° e 4° da
Constituição Federal, ainda que não exista vínculo conjugal.
Contudo, é importante lembrar que o instituto família não é apenas um simples laço
consanguíneo, pelo contrário, a palavra família tem um significado bem mais amplo do que o já
foi exposto. A família antigamente era identificada como um meio de perpetuação da espécie,
hoje, ela possui um significado diferente, ligado à ideia de afetividade, cumplicidade, sinceridade,
generosidade, amor, amizade, sentimento e valores.
Atualmente, infelizmente é fácil encontrar famílias que não possuem esse vínculo afetivo,
por serem famílias totalmente desestruturadas por inúmeros motivos tais como brigas, confusões,
intrigas, discórdia etc, assim afastando cada vez mais as pessoas que compõe esse laço familiar. É
relevante lembrar, que hoje existe uma enorme diversidade de espécies de família, cabendo ao
Direito adequar-se às novas configurações desse instituto social.
Destarte, a Suprema Corte mediante o julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamental
(ADPF) 132, entendeu ser possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo. O Estado
brasileiro reconhece a família constitucionalmente como base da sociedade, devendo o Estado
usar todos os meios possíveis para assegurar essa instituição. O artigo 226, da Constituição
Federal dispõe que: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
16
Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 1), a família é uma realidade
sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização
social. Portanto, é extremamente importante lembrar que o indivíduo dessa instituição precisa
sempre renovar seus laços afetivos com seus entes, como uma forma de resgatar o verdadeiro
significado de família. Acontecendo isso, os membros dessa instituição passarão a se entender de
uma melhor forma, sabendo respeitar um ao outro, sendo essa uma maneira de trazer valores para
toda sua descendência.
Neste sentido, afirma Washington de Barros Monteiro (2007, p. 8) que:
“O ideal a ser alcançado em todas as relações familiares é a harmonia, por meio do afeto.
Complementando ainda está ideia o autor acima, lembra as palavras do Professor Calmon
de Passos, que diz que a família necessita do direito quando adoece, no sentido figurado
dessa palavra. As relações familiares, quanto mais harmônicas e felizes, menos carecem
do direito.”
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
2.2.1 Princípio do “ratio” do matrimônio e da união estável
A ratio do matrimônio é a afetividade, pois se pressupõe que os cônjuges ao decidirem
estabelecer uma sociedade conjugal, estão fazendo isso em razão do afeto e carinho que sentem
um pelo outro, motivo pelo qual é o fundamento da vida em comum. Essa afetividade é um
elemento bastante importante nas relações familiares, pois este elemento sendo realmente aplicado
na instituição familiar constitui instituições com laços afetivos em alta, buscando sempre a melhor
forma de entender a sua composição. Madaleno (2009, p.65) nos diz que: “O afeto é a mola
propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor,
para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”.
No entendimento de Maria Helena Diniz (2002),
“o princípio da ratio do matrimônio e da união estável, o qual determina que o
fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre
os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa a comunhão de vida,
sendo a ruptura da união estável, separação e o divórcio uma decorrência da extinção da
affectio, uma vez que a comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou
entre conviventes não pode ser mantida ou reconstituída.” (DINIZ, 2002, p.18).
17
O artigo 1.593 do Código Civil, cita que o parentesco pode resultar de consanguinidade
ou outra origem. Quando está se referindo às relações que surgem do afeto existente entre as
pessoas que almejam formar uma entidade familiar, independe de serem ou não do mesmo tipo
sanguíneo, conforme se observa: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consanguinidade ou outra origem”. Assim, a família passou a recuperar a função que possuía nas
origens mais remotas, função está que consiste em um grupo o qual se une por laços de amor,
respeito e afetividade, comungando a vida.
2.2.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros
Este princípio é mais um que veio para afastar a incidência do poder marital nas relações
familiares, visto que ambos os cônjuges possuem o direito de tomar decisões nesse tipo de relação,
visto que recai sobre qualquer um deles a atitude tomada. Entretanto, Rui Barbosa ao tratar da
igualdade, afirma que os iguais devem ser tratados de forma igualitária, e os desiguais tratados de
maneira desigual, na medida de sua desigualdade, a fim de que ocorra a verdadeira equiparação.
Maria Helena Diniz (2008) assevera que,
“Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o
poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as
decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e
mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos
e deveres referentes à sociedade conjugal. O patriarcalismo não mais se coaduna com a
época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder
Do marido é substituído pela autoridade conjunta e indivisa, não mais se justificando a
submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a
responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.”. (DINIZ,
2008, p. 19).
Nesse sentido, com a aplicação de tal princípio, como mencionamos anteriormente, o
poder patriarcal deu lugar à evolução nas relações de família onde tanto o homem quanto a mulher
podem tomar qualquer decisão nas relações de família, possuindo os mesmos direitos e deveres.
Dessa forma, o novo Código Civil, passou para ambos os cônjuges o poder de decisão, assim
impedido que esse poder seja exercido somente por um destes.
18
Maria Helena Diniz (2002, p. 19) traz o seguinte exemplo, quando se refere ao domicílio,
que deverá ser fixado pelo casal e não mais unilateralmente pelo marido, conforme artigo 1.569 do
Código Civil.
“Art. 1.569. O domicilio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro
podem ausentar-se do domicilio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício
de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.”
A Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso I, consagra o precitado princípio, senão
vejamos:
“Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...).
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição”.
Complementando o entendimento, assim dispõe o art. 226, § 5°, CF:
“Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (...)
§5° os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher”.
No que se refere ao Direito de Família, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.511,
dispõe que:
“Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges”.
Sendo assim, este princípio deixa claro a igualdade entre os cônjuges e os companheiros,
demonstrando na verdade uma grande conquista para as mulheres, que antigamente, ficavam
restritas apenas às atividades domésticas e a procriação. Com a evolução histórica da mulher no
ordenamento jurídico ficou garantida a isonomia entre homens e mulheres, não podendo dessa
forma ser mais exercido o poder marital.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2007) entende que
“A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba como o poder marital e com o
sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O
patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande
parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados às funções da
19
mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução
no campo social (GONÇALVES, 2007, p.7)”.
2.2.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos surgiu para acabar com a distinção
que era feita antigamente entre filhos naturais, legítimos e adotivos. Sendo uma forma de coibir
essa descriminação existente entre os filhos havidos fora do casamento.
A própria Constituição Federal consubstancia esse princípio no artigo 227, § 6 que
dispõe:
“Art. 227, §6. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.”
Maria Helena Diniz (2002) afirma que
“Consagrado pelo nosso direito positivo, que nenhuma distinção faz entre filhos havidos
legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar e sucessão; permite o
reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; proíbe que se revele no assento do
nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e veda designações discriminatórias
relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o
ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia
falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não
reconhecido. (DINIZ, 2002, p. 21).”
Portanto, fica claro que o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, é uma
segurança a mais para que os filhos venham assegurar os seus direitos com relação ao nome, ao
poder familiar, alimentos, sucessões, o que também vem permitir o reconhecimento, a qualquer
tempo de filhos que foram gerados fora do casamento, entre outros direitos dos filhos, buscando
sempre vedar a descriminação que existia sobre a filiação.
O Código Civil consagra tal princípio, repetindo a norma constitucional garantidora de tal
direito no art. 1.596 do Código Civil de 2002: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”.
20
2.2.4 Princípio do pluralismo familiar
O princípio do pluralismo familiar busca trazer as diversas possibilidades de constituição
de comunhão familiar, ou seja, com as transformações ocorridas na sociedade, existem outras
possibilidades de construir um núcleo familiar, que não seja apenas pelo casamento.
Maria Helena Diniz (2002) ressalta que
“[...] a norma constitucional abrange a família matrimonial e as entidades familiares
(união estável e família monoparental). Todavia, o novo Código Civil, apesar de poucos
artigos contemplarem a união estável, outorgando-lhe alguns efeitos jurídicos, não
contém qualquer norma disciplinadora da família monoparental, composta por um dos
genitores e a prole, olvidando que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa
modalidade de entidade familiar. (DINIZ, 2002, p.21)”.
Assim, torna-se claro que o pluralismo familiar passou por grandes modificações que
acabaram ocasionando a criação deste princípio, já que antigamente só era possível construir uma
família através do matrimônio, situação bem diferente dos dias de hoje, que uma família pode ser
reconhecida também pela união estável, conforme dispõe o artigo 226, § 3° da Constituição
Federal, que assegura que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Vale ressaltar que é possível encontrar famílias monoparentais, ou seja, apenas um dos
pais convive com seu(s) filho(s), sendo essa mais uma das modalidades de família.
2.2.5 Princípio da consagração do poder familiar
Antes denominado de pátrio poder, o poder familiar após o advento do Código Civil de
2002, mais especificamente nos artigos 1.630 a 1.638, passou a possuir novo conceito e nova
aplicação, sendo que o outrora chamado Princípio da Superioridade do Pater Familias, ou até
mesmo, o exercício absoluto do poder marital foi afastado, portanto, consagrando-se o poder
familiar em detrimento do poder patriarcal.
21
Na visão de Maria Helena Diniz (2002),
“O princípio da consagração do poder familiar, substituindo o marital e o paterno, no seio
da família. O poder familiar é considerado como um poder-dever. Com isso segue os
passos da lei francesa de 1970, que preferiu falar em autoridade parental, abandonando a
locução pátrio poder, por ser aquela mais consentânea á sociedade conjugal dos tempos
modernos, que é paritária, e ao poder-dever por ela exercido e das normas dos EUA, que
adotam a parental authority, como ensina Krause (DINIZ, 2002, p.21)”.
Diane do exposto entende-se que o princípio da consagração do poder familiar, tem como
escopo mostrar aos pais o poder-dever no que tange à direção da família, afastando-se o poder
patriarcal e proporcionando aos genitores o exercício de tal poder-dever.
2.2.6 Princípio do Respeito da Dignidade da Pessoa Humana
O referido princípio, que visa dar desenvolvimento pleno aos integrantes da comunidade
familiar, previsto no art. 1°, inciso III da Constituição Federal de 1988, constitui-se também como
uma garantia que abrange todo e qualquer cidadão.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Munícipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
III- a dignidade da pessoa humana;
Nesse sentido, é importante informar que o princípio da dignidade da pessoa humana
serve de fundamento para uma boa convivência entre os que constituem a entidade familiar, pois
ao dizer que vivemos dignamente, afirmamos que cada um obedece aos seus limites com a
finalidade de proporcionar uma harmônica relação familiar.
Com relação ao Estado, este tem o dever de se abster de práticas que ferem a dignidade
humana, bem como propiciar meios para que cada ser humano viva de forma digna; e conforme o
artigo 227 da Carta Magna, tal princípio serve de base da comunidade familiar no que tange ao
direito dos membros.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
22
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a
convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de
negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Vale ressaltar que, a dignidade da pessoa humana não se refere somente a pessoa em si,
pois essa dignidade humana se estende a comunidade familiar, no que se refere aos direitos desses
membros, conforme o artigo acima citado.
Para Washington de Barros Monteiro (2007, p. 19)
“Nas relações familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos da personalidade,
por meio da proteção da dignidade humana, tendo em vista que a família deve ser havida
como centro da preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser
tida como cédula básica da sociedade”.
Deste modo, quando esses direitos são respeitados podemos acreditar nesta harmonia
familiar, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio basilar em todas as
relações familiares, proporcionando, com observância, uma relação harmônica e saudável
daqueles membros que constituem a entidade familiar.
2.2.7 Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar
O princípio da paternidade responsável e planejamento familiar vêm mostrar que a
responsabilidade cabe de forma igualitária aos cônjuges, genitores ou companheiros. Este
princípio é previsto no art. 226, §7° da Constituição Federal, e assim dispõe:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável,
o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
23
O princípio da paternidade responsável e planejamento familiar tem uma relação
constante com o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, pois o mesmo coloca
em primeiro lugar a convivência familiar, resguardando desta forma aos filhos todos os recursos
necessários para seu desenvolvimento social, familiar, intelectual, etc. Neste sentido, o princípio
da paternidade responsável faz menção à responsabilidade, que começa desde a concepção da
criança, se estendendo até que se faça necessário e justificável o acompanhamento dos filhos pelos
pais, constituindo-se em garantia fundamental, este é o pensamento de Thiago José Pereira Pires.
Infelizmente, o que se pode observar na sociedade atual é que este princípio nem sempre
é aplicado de forma correta. Com as mudanças ocorridas no mundo jurídico, ficou bem mais fácil
se casar hoje e divorciar-se amanhã, facilitando dessa forma este não planejamento familiar,
situação desfavorável uma vez que é altamente fundamental para a formação da família. Com isso,
acaba tornando-se visível o que vem acontecendo na sociedade: pais que não assumem as devidas
responsabilidades com seus filhos.
Vilas-Boas (2011) entende que
Pela interpretação da norma constitucional, temos que, ao fazer a opção pela
responsabilidade familiar como sendo um princípio norteador das relações familiares,
estamos nos alinhando com as diretrizes internacionais, como, por exemplo, a Declaração
Universal dos Direitos dos Homens, de 1948, e a Convenção Interamericana de Direitos
Humanos, entre outras. (online)
Concomitantemente, o princípio da paternidade e planejamento familiar é um dos mais
importantes, pois o mesmo não se encontra somente na Constituição Federal Brasileira, como
também em outros diplomas legais, mostrando dessa forma a sua importância para a sociedade em
geral.
3 PODER FAMILIAR
Primeiramente, é necessário informar que o poder familiar consiste em um conjunto de
direitos e deveres, o qual é assumido pelos pais, sobre seus respectivos filhos, estabelecendo um
ajuste familiar que proporciona uma convivência harmoniosa e pacífica entre os membros.
24
É importante mencionar que, antes de se chegar a esta concepção de poder familiar,
ocorreu uma mudança com relação a sua denominação, pois antigamente era conhecida como
pátrio poder. Tanto a origem do nome família como a expressão pátrio poder, nos remete ao
Direito Romano. O pátrio poder possuía uma visão focada somente no homem, pois a referência
de autoridade no seio familiar tanto sobre a mulher, como também sobre os filhos, antes da
referida mudança era somente da pessoa do pai, o pater.
Na visão do Código Civil de 1916, a família só possuía a autoridade suprema do pater,
sendo este o sacerdote, o juiz, e o chefe daquela família, tendo o pai, inclusive, direito sobre a vida
e a morte do filho. Já com a Constituição Federal de 1988, o pátrio poder passou a ser visto como
poder-dever. Assim, garante igualdade de direitos entre homem e mulher, o melhor interesse da
criança e do adolescente, e a própria dignidade da pessoa humana, como dispõem os artigos 5º, I,
227 e 1º, III da Constituição Federal.
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I- Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
constituição;
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, á profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamento:
III- A dignidade da pessoa humana;
A Legislação Pátria prevê alguns encargos atinentes aos bens dos menores, como nos
casos de extinção do poder familiar e, ainda, os casos de suspensão deste poder de forma
temporária por meio de decisão judicial.
25
3.1 CONCEITO
O Código Civil de 2002 reformulou a expressão pátrio poder por uma que se identificava
mais com o verdadeiro significado dessa expressão, passando a ser conhecida como Poder
Familiar, uma vez que esta abrange o conjunto de direitos e deveres atribuídos ao pais geralmente
com relação aos seus filhos menores de 18 (dezoito) anos.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que
“O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à
pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por
ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes
impõem, tendo em vista o interesse e a proteção do menor.” (DINIZ, 2002, p. 447)”.
O Poder Familiar está previsto na Carta Magna de 1988, no Estatuto da Criança e do
Adolescente, diploma legal voltado para os interesses de crianças e adolescentes, como também
no Código Civil Brasileiro, como se vê nos artigos 229 da CF, 22 do ECA e 1.634 do CC:
Art. 229.Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I –dirigir-lhes a criação e educação;
II– tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não
lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII– exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição.
26
O poder familiar pode ser definido como um complexo de direitos e deveres pessoais e
patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser exercido no melhor
interesse deste último. (MACIEL, 2006, p. 76). Porém, quando se trata do poder familiar, é
necessário lembrar que o mesmo não resulta apenas na responsabilidade dos pais com relação aos
seus filhos. Pelo contrário, esse poder possui caracteres bem mais convincentes sobre essa
responsabilidade, não apenas sendo como função alimentá-los e educá-los, mas também ajudá-los
no desenvolvimento físico e intelectual, no lazer, na direção que essas crianças devem tomar para
toda a sua vida.
Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 367), constituída a família e nascido os
filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há
que educá-los e dirigi-los. Fica claro que o poder familiar foi criado com base nos interesses dos
filhos e da família, e não para que pais tirassem proveito sobre este poder, de acordo com o
principio constitucional da paternidade responsável disposto no art. 226, § 7°, da Constituição
Federal, já mencionado no capítulo anterior. Portanto, ao poder familiar são conferidos poderes
aos pais, visando a proteção da criança ou do adolescente com relação aos perigos que possam
existir, preparando-os para a vida e convívio em sociedade.
De acordo com Venosa:
“O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a
proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser
lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.”
3.2 CARACTERÍSTICAS
Primeiramente, o poder familiar tem como característica, o múnus público, ou encargo,
conforme a lição de Rizzardo:
“Ao Estado interessa o seu bom desempenho, tanto que existem normas sobre o seu
exercício, ou sobre a atuação do poder dos pais na pessoa dos filhos. No próprio caput do
art. 227 da Carta Federal notam-se a discriminação de inúmeros direitos em favor da
criança e do adolescente, os quais devem ser a toda evidência, observados no exercício do
poder familiar: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à
dignidade, entre outros. A incumbência é ressaltada ainda, no art. 229 da mesma Carta,
mas genericamente. No Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), há várias
normas de proteção, como a do art. 22, o que também fazia o Código Civil de 1916, no
27
art. 384, e reedita o artigo 1634 do vigente código. [...] Se de um lado a autoridade do
Estado não pode substituir a autoridade dos pais, de outro, em especial num país com
tantas deficiências culturais como o Brasil, deve impor-se a autoridade do Poder Público
em inúmeros setores, como, aliás, o faz a Lei 8069/90.”
Estas normas são definidoras das responsabilidades dos pais e asseguram os direitos dos
filhos, definindo a maneira de atuação, bem como as consequências de sua omissão. O poder
parental faz parte da própria pessoa e por isso não pode ser renunciado nem alienado, delegado ou
substabelecido. Portanto, se qualquer um dos pais abrirem mão desse poder, o mesmo será nulo.
A irrenunciabilidade é outra característica do poder citado, visto que este poder não pode
ser transferido e nem dado à outra pessoa, exceto nos casos de adoção, onde os pais são
destituídos do poder familiar, destarte, o poder familiar se faz indispensável ao cumprimento das
atribuições dos pais, sendo de sustento, educação e criação dos filhos, e por isso, não pode ser
cerceado na prática de alguns atos, tais como, necessidade dos estudos, estabelecimento de
ambiente propício para um bom desenvolvimento etc. O poder familiar é um dever tão importante
dado aos pais, que ele é irrenunciável, indelegável, imprescritível.
Segundo Maria Helena Diniz (2007, p.515), o poder conferido nos esclarece que
“Esse poder conferindo simultânea e igualmente a ambos os genitores, e,
excepcionalmente, a um deles, na falta do outro (CC, art. 1960, 1ª parte), exercido no
proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma
vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque,
ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens.”
Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.369), entende que o Poder Familiar, é, portanto,
irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem
transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-iam permitindo que, por sua vontade, retirasse de seus
ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado.
Por fim, a indivisibilidade é outra característica marcante do poder familiar, somente as
atribuições são divididas quando os pais são separados, bem como imprescritíveis, ou seja, não se
extinguindo mesmo que não possa ser exercido devido alguma circunstância, salvo albergado por
previsão legal. Portanto, é necessário lembrar que os filhos ficarão submissos a esse poder
familiar, enquanto forem menores de dezoito anos, pois assim que os mesmo chegarem a atingir a
maioridade será extinto o poder familiar, visto que com essa idade o jovem já possui
discernimento suficiente para assumir os atos praticados pelos mesmos.
28
O Código Civil brasileiro dispõe em seu artigo 1.630 que: "Os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores". Como também o artigo 5° que dispõe: “A menoridade cessa
aos dezoito anos completos, quando à pessoa fica habilitada a praticar todos os atos da vida civil”.
3.3 TITULARIDADE
A titularidade do Poder Familiar é uma questão tratada de maneira bem especial, visto
que mudanças ocorridas trouxeram de certa forma benefícios para as mulheres, pois elas passaram
a ter voz ativa para tomar decisões no que diz respeito a sua família, sendo assim retirada a
imagem de que somente o homem poderia deter o Poder Familiar, sendo considerado na família e
na sociedade o “chefão”.
O Código Civil de 1916, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.370) atribuía ao
marido a patriapotestas. Predominava o regime por ele instituído, o conceito de chefia da família.
Só na falta ou impedimento do chefe da sociedade conjugal, passava o pátrio poder ser exercido
pela mulher. O seu exercício não era, portanto, simultâneo, mas sucessivo. Em caso de
divergência entre os cônjuges, prevalecia a decisão do marido, salvo em caso de manifesto abuso
de direito (art.160. I, segunda parte).
De acordo com o art. 226, § 5° da Constituição Federal, os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, isto é, deixa claro que
essa é a nova visão trazida pela Carta Magna, na qual tanto o homem pode exercer esse poder,
como também a mulher, sendo verificado que a igualdade prevalecerá nas decisões que o casal
tiver que tomar com relação à família, especialmente no que se refere à criação dos filhos
menores.
O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8069/90 e o artigo 1.631 do
Código Civil brasileiro, tratam também da igualdade que deve existir entre o homem e a mulher,
assim não havendo dúvidas no que diz respeito ao exercício do poder familiar.
Art. 21. “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe,
na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em
caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da
divergência.”
29
Art. 1631. “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na
falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.”
Verifica-se também que a lei irá se preocupar também com os casos em que os filhos não
são reconhecidos pelo pai, onde o poder familiar vem a ser exercido pela mãe de forma
completamente individual. Entretanto, caso a mãe não seja reconhecida ou não possa deter esse
poder familiar, será cedido o mesmo a um tutor do menor, de acordo com o artigo 1.633.
Art. 1.633. “O filho não reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da mãe;
se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.”
Para finalizarmos, fica claro que dessa forma, o poder familiar será exercido pelos pais
em igualdade de condições, não podendo haver divergências entre os mesmos, e nem podendo
prejudicar o desenvolvimento dos filhos menores, buscando sempre uma harmonia de convivência
familiar. Caso ocorram divergências, estas serão solucionadas pelo Juiz, conforme o parágrafo
único do artigo 1.63, o qual dispõe que “divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar
é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo”.
3.4 RESPONSABILIDADES E OBRIGAÇÕES
No que se refere às responsabilidades e obrigações dos pais, o artigo 1.634 do Código
Civil, traz de forma clara e específica as obrigações demandadas aos pais, não deixando dúvidas
sobre a competência dos pais no que diz respeito à criação de seus filhos.
Art. 1634 “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe
não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representa-los, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
30
VI – reclama-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição.”
Entretanto, tais atribuições devem ser exercidas de forma razoável e equilibrada, visto
que a vontade absoluta e o poder tirano não são mais aceitos em nosso ordenamento, assim, a
atuação dos pais deverá ser de forma constante, porém os castigos por condutas fora do padrão
não devem colocar em risco a vida dos seus filhos.
3.5 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR
Como podemos ver, o poder familiar é considerado muito mais um dever que deve ser
desenvolvido pelos pais, mais até do que um direito. Cabe aos pais atuarem com a seguinte
finalidade, desenvolver os filhos menores da maneira mais saudável possível, possibilitando a eles
o crescimento que os mesmos merecem. Quando o exercício do poder familiar é realizado de
forma dissonante, prejudicando assim a criança e o adolescente, caberá ao Estado suspender ou até
mesmo extinguir esse poder, uma vez que o mesmo não é absoluto. A extinção do poder familiar é
o caso mais grave de destituição do poder familiar e tende a ser permanente. Os casos de extinção
estão previstos no art. 1.653 do Código Civil, conforme se vê:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Quando ocorre a morte de um dos pais, o poder familiar ficará sobre a responsabilidade
do genitor sobrevivente. O poder familiar como vimos anteriormente, é exercido somente até que
os filhos venham a atingir 18 anos, a maioridade. A extinção do poder familiar pode ocorrer,
porém, não podemos esquecer que se o jovem for emancipado com a autorização dos pais, o poder
31
familiar também poderá ser extinto. Quando se fala do menor adotado, os vínculos com seu
parentesco natural são extintos, sendo eles irreversíveis. A partir do momento em que o menor é
adotado, o poder familiar é transferido ao adotante. Já quando se trata da perda por decisão
judicial, o Código Civil é bem claro, pois o mesmo só pode acontecer nas hipóteses previstas no
artigo 1.638 do Código Civil:
“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.
Quando analisamos as condutas previstas no art. 1638 do Código Civil, verificamos que
são condutas totalmente recriminadas na sociedade em que vivemos atualmente. O Estado não
pode fechar os olhos para a prática desses atos recrimináveis, tendo ele que impor punição para os
pais que possuem tal tipo de conduta e a punição mais cabível é extinguir o Poder Familiar dos
pais que a praticam, trazendo assim uma segurança maior para os filhos menores.
O autor Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 381), corrobora ao asseverar que
“A perda ou destituição constitui espécies de extinção do poder familiar, decretada por
decisão judicial (arts. 1.635, V, e 1.638). Assim como a suspensão, constitui sanção
aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercer a pátria potesta com
consonância com as normas regulamentares, que visam atender o melhor interesse do
menor.”
Interessante informar que o Código Civil de 1916, possuía outra modalidade de extinção,
a qual era de exclusividade da viúva, pois caso a viúva casasse novamente e a mesma tivesse
filhos menores do casamento anterior, ela perderia o direito do Pátrio Poder, como era conhecido
naquela época, só podendo recuperar esse poder se ela ficasse viúva novamente. O artigo 393
trazia a seguinte redação: “a mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos de leito
anterior, os direitos ao Pátrio Poder e o artigo 319 diz que, enviuvando, os recupera”.
Já o novo Código Civil brasileiro, traz uma visão completamente diferente do Código
Civil de 1916, pois caso a mãe ou o pai venha a casar-se novamente com outros indivíduos, ou até
mesmo que estabeleça união estável, não irão perder o poder familiar dos filhos existentes do
32
casamento anterior. Os pais exercerão o poder familiar sem que haja intervenção do cônjuge ou do
novo companheiro, conforme artigo 1.636 do Código Civil.
Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não
perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar,
exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Os casos de suspensão do poder familiar são medidas tomadas de forma menos gravosa,
pois neste caso, o poder familiar será apenas suspenso temporariamente. O artigo 1.637 do Código
Civil traz as hipóteses de suspensão, como se observa:
“Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e
seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe
condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos
de prisão”.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 387), a suspensão é temporária, perdurando
somente até quando se mostre necessária. Cessada a causa que a motivou, volta à mãe, ou o pai,
temporariamente impedido, a exercer o poder familiar, pois a sua modificação ou suspensão deixa
intacto o direito como tal, excluindo apenas o exercício. A lei não estabelece o limite de tempo.
Será aquele que, na visão do julgador, seja conveniente aos interesses do menor.
Os deveres inerentes aos pais em que se fala o artigo citado acima estão previstos na
Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme foi
visto. É necessário ressaltar que, quando as causas que vieram ocasionar a suspensão estiverem
resolvidas, o poder familiar será restabelecido aos pais, visando desta forma o melhor interesse do
menor e buscando sempre a segurança do mesmo. É necessário lembrar que o contato com o
genitor só vem a ser suspenso ou extinto caso esteja sendo prejudicial ao desenvolvimento do
menor.
Com relação à perda do poder familiar, temos que o mesmo possui característica
permanente, porém não definitiva, o poder familiar caso venha a ser perdido ele pode ser
recuperado por meio de processo judicial.
No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (389, p. 389), “(...) a perda do poder
33
familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva, pois, os pais podem recuperá-lo
em procedimento judicial, de caráter contencioso, desde que comprovem a cessação das causas
que a determinaram (...)”.
O Código Penal em seu artigo 92, II, prevê a perda do poder familiar como força de
condenação, em crimes considerados dolosos, que são sujeitos a pena de reclusão, que venham a
ser cometidos contra o filho. Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 22 e 24, traz
a seguinte hipótese de perda do poder familiar, quando não há o sustento, a guarda e a educação
dos filhos menores, que é um dever dos pais. Essa hipótese vem disposta também no artigo 1638,
II do Código Civil.
“Art. 92. São também efeitos da Condenação:
II- a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. (Código
Penal)”
“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento dos filhos, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir as
determinações judiciais. (ECA)
Art.24. A perda ou suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em
procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como nas
hipóteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
(ECA)”
“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
II- deixar o filho em abandono; ”
4 GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS GERAIS
A guarda compartilhada está prevista no Código Civil brasileiro, respectivamente no art.
1.583, § 1°, redação esta que foi dada pela Lei 11.698/2008, que alterou alguns artigos do Código
Civil, buscando uma melhor forma de compreensão sobre a guarda compartilhada, instituto novo
no ordenamento jurídico brasileiro.
O art. 1583 do Código Civil dispõe que:
“Art. 1.583 A guarda será unilateral ou compartilhada.
34
§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém
que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns”.
Sendo assim, a Guarda Compartilhada é um instituto do Direito Civil, que aparece
quando ocorrer a dissolução do matrimônio conjugal e o direito em si vem com a intenção de
proteger os filhos que foram gerados nesse matrimônio. Quando ocorre a dissolução do casal, não
se acaba a família que foi construída, pelo contrário, ela tem que se transformar para enfrentar essa
nova etapa sem prejudicar o crescimento e o desenvolvimento dos filhos advindos dessa união.
Como bem expressa à professora Maria Berenice Dias (2010, p. 433),
“Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do
relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do
vinculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com
ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos
ressentimentos dos pais.”
O modelo da guarda compartilhada apareceu com o escopo de auxiliar o saneamento das
deficiências que os outros modelos de guarda já existentes possuem principalmente o da guarda
dividida, em que há o sistema tradicional de visitas. Outros modelos de guarda beneficiaram de
maneira incontestes às mães, o que acarretou diversos prejuízos aos filhos, seja de ordem
emocional ou de ordem psíquica. Tais problemas atingem também o genitor da criança, onde a
falta de proximidade com os filhos, ocasiona uma distância e um enfraquecimento dos laços
parentais, cerceando-o do desejo da perpetuação de seus valores, bem como de sua cultura.
Devido ao fato de ser um instituto relativamente novo em nosso ordenamento jurídico,
traz em seu bojo inúmeros obstáculos no que se referem à sua compreensão, benefícios e
aplicação. Exatamente por se tratar de um instituto relativamente novo, a guarda compartilhada, já
vinha sendo tratada de forma restrita na jurisprudência e na doutrina antes mesmo da criação da lei
e aos poucos, a guarda compartilhada começou a aparecer de forma mais precisa nas Varas de
Família.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 295), assevera que
“Um novo modelo passou, assim, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de Família, com
base na ideologia da cooperação mútua entre os separados e divorciados, com vistas a um
acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no
cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para
35
ambos e, consequentemente, para seus filhos. Tal sistema é muito utilizado nos Estados
Unidos da América do Norte com o nome de joint custody.”
4.1 CONCEITO
A guarda compartilhada ou guarda conjunta, consiste em um sistema onde os filhos de
pais separados permanecem submetidos à autoridade de ambos de maneira equivalente, podendo
conjuntamente tomar decisões importantes na vida dos filhos, tais decisões relacionadas ao bem-
estar, à educação e à criação. Esta espécie de guarda constitui-se em um dos meios de exercício da
denominada autoridade parental, quando fragmentada a família, visando tornar as relações
mãe/filho e pai/filho da mesma que seria caso não houvesse o rompimento do relacionamento
entre os pais.
A guarda compartilhada deve ser interposta a casais que estejam realmente abertos a se
adequarem a esse novo sistema, respeitando todas as características a que devem submeter-se,
observando se é conveniente para os filhos. Entretanto, nem todos os casos são cabíveis o instituto
da guarda compartilha, já que a mesma deve ser motivada, se realmente houver interesse de ambos
os pais, visando sempre o bem-estar dos filhos. Os casos mais comuns que acontecem no
ordenamento jurídico brasileiro são quando os pais têm proximidades de endereço, havendo desta
forma uma facilidade a mais da criança estar frequentemente na residência de ambos os pais,
cabendo aos mesmos estabelecerem uma rotina parecida em suas residências, para que a criança
não perca o referencial de casa.
Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 295) afirma que
“Os casos mais comuns são os dos pais que moram perto um do outro, de maneira que as
crianças possam ir de uma casa para outra o mais livremente possível; de alternância
periódica de casas, em que a criança passa um tempo na casa de um dos pais e um tempo
igual na casa do outro; e de permanência com um genitor durante o período escolar e nas
férias com o outro.”
O artigo 1.584 do Código Civil, também foi alterado pela Lei nº 11.698/2008, o qual irá
tratar de como a guarda compartilhada poderá ser requerida.
36
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I- Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação
autônoma de separação, de divorcio, de dissolução de união estável ou em medida
cautelar;
II- Decretada pelo juiz, em atenção as necessidades especificas do filho, ou em razão da
distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.”
Para conseguir a requerida guarda compartilhada, existem modos específicos deste
instituto, sendo eles menos complexos que nos demais tipos de guarda, pois na guarda
compartilhada encontra-se a possibilidade de existir o consenso dos pais, com relação à guarda
dos filhos menores, não prejudicando assim, o desenvolvimento psicológico do menor e tampouco
trazendo prejuízos para o futuro deste, já que todo processo de dissolução conjugal, por se só, já
abala a psique do menor.
O instituto da guarda compartilhada tem como objetivo proteger, não somente o direito
que possui o filho de conviver com o pai, já que geralmente a guarda do menor quando ocorre a
dissolução conjugal fica sobre o poder da mãe, sendo assim fica assegurado desta forma o
desenvolvimento da criança em todos os seus aspectos, além da referência paternal/masculina;
mas também tutela o direito que o pai possui de desfrutar da convivência de forma assídua com
seu filho, perpetuando, além do patrimônio genético, patrimônio cultural, filosófico, moral etc.
4.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
No início do século passado, era incumbência do pai deter a guarda de forma exclusiva e
o pátrio poder dos filhos, ao passo que a mãe se submetia às suas ordens. Tal fato decorreu de uma
ideologia que entendia a mulher como sendo relativamente incapaz de exercer os atos da vida
civil.
A partir da Industrialização e a transmutação da família extensa para o que se denomina
de família nuclear onde a relação era somente entre pais e filhos, o pai passou a trabalhar para
prover o sustento da família, passando mais tempo fora do lar. Soma-se a isso o advento da
capacidade plena da mulher, posto que esta passou a ser considerada com mais aptidão a deter a
37
guarda dos filhos, visto que passava mais tempo com eles. Assim, coube ao pai a tarefa de prover
o sustento da família e à mãe exercer as prendas do lar.
Com a revolução sexual houve uma inserção gradativa da mulher no mercado de trabalho
e a divisão mais igualitária das tarefas de educação dos filhos, ocasionando mudanças na estrutura
familiar e na concepção de dar a primazia à mãe na atribuição de guarda, buscando um exercício
de maneira mais equânime, onde a manutenção do contato de ambos os pais com os filhos deveria
continuar da forma que era antes do rompimento do casal, nos casos de separação.
Dessa forma, hoje há o entendimento que a atribuição da guarda à mãe, não
necessariamente atende o melhor interesse da criança, assim, os campos da Psicologia,
Psicanálise, Sociologia e Direito passaram a tecer teorias acerca da guarda compartilhada.
4.3 PRÍNCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, encontra-se previsto em
vários dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, como no art. 277 da Constituição Federal e
no art. 1.583 do Código Civil, os quais dispõem que:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
“Art. 1.583 [...]
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para
exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I –afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II –saúde e segurança;
III –educação.”
Vale ressaltar que, de todos os direitos fundamentais que são inerentes e próprios dos
indivíduos, quando se trata das crianças e dos adolescentes, os mesmos gozam de direitos
38
fundamentais e especiais. O nosso ordenamento jurídico adota a Teoria da Proteção Integral da
criança e do adolescente, que está prevista no art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
teoria está que protege o tratamento do menor com absoluta prioridade.
“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se –
lhes, por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade.”
Quando se fala em proteção do menor, é necessário lembrar sempre do bem-estar dos
mesmos de forma prioritária, visando sempre o desenvolvimento/crescimento da criança e do
adolescente que está envolvido no seio familiar. O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do
Adolescente se identifica com todas as esferas que acabam envolvendo a situação da criança e do
adolescente. Conforme pode ser observado no acórdão proferido pela Terceira Turma do STJ:
Acórdão nº 2007/0151058-1 de Superior Tribunal de Justiça, Terceira Direito da criança e
do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face
da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições.
- Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda
foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de
perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses
de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do
direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e
educacional, nos termos do art. 33 do ECA.
- Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções
egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos
– usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna,
porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.
- A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,
objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-
filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente
inserido –, saúde, segurança e educação.
- Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o
atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo
que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar
perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação
exercida pelo Juiz que analisa o processo.
- Aquele que apenas apresenta melhores condições econômicas, sem contudo, ostentar
equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva para oferecer à criança e ao
adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento completo, como
amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e
civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de
causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão carregadas para
toda a vida adulta.
39
- Se o conjunto probatório apresentado no processo atesta que a mãe oferece melhores
condições de exercer a guarda, revelando, em sua conduta, plenas condições de promover
a educação dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação de seus direitos e facultar o
desenvolvimento físico, mental, emocional, moral, espiritual e social dos filhos, em
condições de liberdade e de dignidade, deve a relação materno-filial ser assegurada, sem
prejuízo da relação paterno-filial, preservada por meio do direito de visitas.
- O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para complementar monetariamente em
caráter de alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada sua condição financeira
relativamente superior à da mãe, o que não lhe confere, em momento algum,
preponderância quanto à guarda dos filhos, somente porque favorecido neste aspecto,
peculiaridade comum à grande parte dos ex-cônjuges ou ex-companheiros.
- Considerado o atendimento ao melhor interesse dos menores, bem assim, manifestada
em Juízo a vontade destes, de serem conduzidos e permanecerem na companhia da mãe,
deve ser atribuída a guarda dos filhos à genitora, invertendo-se o direito de visitas.
- Os laços afetivos, em se tratando de guarda disputada entre pais, em que ambos seguem
exercendo o poder familiar, devem ser amplamente assegurados, com tolerância,
ponderação e harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o coração dos filhos
gerados, e, com isso, ampliar ainda mais os vínculos existentes no seio da família, esteio
da sociedade.
Recurso especial julgado, todavia, prejudicado, ante o julgamento do mérito do processo.
(REsp 964.836/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 02/04/2009, DJe 04/08/2009)
Quando se fala em dissolução conjugal quando existem filhos, caberá ao magistrado
decidir sobre quem vai deter o direito de guarda do menor, cabendo ao magistrado também
analisar o tipo de guarda a ser cabível para cada caso, ou ainda, observar o genitor que propicia o
melhor interesse da criança em vários aspectos. Lembrando sempre que não se pode interromper o
desenvolvimento social, físico e psicológico da criança, pelo simples fato da dissolução existente
entre o casal. Já que a separação é entre o homem e a mulher, e não a separação entre os filhos
gerados nessa relação deve-se sempre partir dos pais manter o vínculo com os filhos, independente
da dissolução conjugal ocorrida. O próprio Código Civil brasileiro, no art. 1.632 traz de forma
clara o vínculo que deve permanecer entre os pais e os filhos.
“Art. 1.632 A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as
relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que os primeiros cabe, de terem em
sua companhia os segundos.”
40
4.4 TIPOS DE GUARDA
Para um melhor entendimento do que vem a ser a Guarda Compartilhada e sua função, se
faz necessário tecer algumas considerações atinentes a outros tipos de guarda, tais como:
a) Guarda Alternada: no Direito Anglo-Saxão era denominada de joint physicalcustody ou
residential joint custody. É o modelo que dá possibilidade aos pais de passarem o maior
tempo possível com seus filhos. Tem como característica o exercício da guarda de forma
alternada conforme um período pré-estabelecido, podendo ser: semestral, anual, mensal, ou
até mesmo no dia-dia. Tal modelo é bastante criticado em nosso ordenamento jurídico,
visto que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem-estar da
criança, bem como poderá ocasionar uma instabilidade emocional no filho pela constante
mudança de referência paternal e maternal.
b) Aninhamento ou Nidação: nesse modelo, os filhos residem em uma só casa, que será
habitada alternadamente pelos pais periodicamente. É pouco prática e poderá resultar em
prejuízos de natureza semelhante aos citados no modelo anterior.
c) Guarda Dividida, Guarda Única ou Exclusiva: é o sistema tradicional, onde o filho reside
com um dos pais de forma fixa, recebendo visitas periodicamente do outro. É muito
criticado em nosso país, tanto pelas Ciências que tratam da saúde mental, quanto pelas
Sociais e Jurídicas, haja vista que propicia gradativamente o afastamento entre pais e
filhos, indo de encontro aos princípios da isonomia e do melhor interesse da criança.
Diante do exposto, é de grande importância esclarecer que na Guarda Compartilhada um
dos pais poderá manter a guarda física do filho, partilhando de maneira equânime a guarda
jurídica. Dessa forma, o genitor que não detém a guarda material, não se limita a fiscalizar a
criação dos filhos, podendo participar ativamente da sua construção, pois decide em conjunto com
o outro sobre todos os aspectos referentes ao menor.
No mesmo sentindo, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 298 e 299) afirma que a
“[...] guarda compartilhada, dá preferência ao compartilhamento (cc, art. 1.584, §2º), por
garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole.
O novo modelo de corresponsabilidade, segundo Maria Berenice Dias, “é um avanço,
porquanto favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas, propiciando a
41
continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores e retirando da guarda a ideia
de posse”.
5 SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A Síndrome da Alienação Parental (SAP) remota à dissolução do casamento, ou seja,
quando ocorre a separação do casal. A vida continua tanto para o homem, como para a mulher
após a separação, porém, com relação aos filhos é necessário informar que eles não fazem parte da
dissolução do casamento, pelo contrário, é nesse momento em que os pais devem acolher seus
filhos para não enfrentar problemas futuros no desenvolvimento psicológico dessas crianças.
Embora os filhos não sejam o motivo para se chegar à dissolução do matrimônio, o que
geralmente acontece após essa dissolução é que um dos pais passa a demonstrar sentimentos
negativos de raiva, rancor, decepção com relação ao outro cônjuge e isso acaba refletindo no
crescimento da criança quando esse guardião começa a embutir ideias completamente nocivas em
relação à figura do outro.
Nesse sentido Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.305) explica que
“A situação é bastante comum no cotidiano dos casais que se separam: um deles,
magoado com o fim do casamento e com a conduta do ex-cônjuge, procura afastá-lo da
vida do filho menor, denegrindo sua imagem perante este e prejudicando o direito de
visitas. Cria-se nesse caso, em relação ao menor, a situação conhecida como “órfão de pai
vivo.”
5.1 CONCEITO
A Síndrome da Alienação Parental ou SAP foi uma expressão utilizada por Richard
Gardner em 1985, ao se referir sobre as ações de guarda de filhos nos tribunais norte-americanos.
Ele alegava que a Alienação Parental surgia quando a mãe ou o pai de uma criança começava a
desdenhar e expor pensamentos negativos sobre o outro cônjuge até conseguir o rompimento dos
42
laços afetivos do cônjuge com o filho, acontecendo dessa forma a desfiguração materna ou
paterna.
No Brasil, a Síndrome da Alienação Parental ficou conhecida após a criação da Lei de nº
12.318, de 26 de agosto de 2010, que passou a reprimir a alienação parental que ocorria nas
relações entre pais e filhos, buscando não afetar o desenvolvimento psicológico da criança que
passa por um divórcio, separação e inimizade de seus pais. A própria Lei 12.318/2010 conceitua
de forma autoexplicativa, em seu artigo segundo, o que vem ser a alienação parental.
“Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da
criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou
pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para
que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este.”
Nos dias de hoje, é importante dizer que a terminologia Síndrome da Alienação Parental é
bastante discutida, pois muitos estudiosos acreditam que essa expressão é de certa forma
agressiva, por se tratar de uma síndrome, assim como também tratam de maneira generalizada e
errônea a prática da alienação parental por crer que é somente praticada pela figura da mãe. No
Brasil é fácil nos depararmos com mães que possuem a guarda de seus filhos, porém apesar de um
grande número, a prática da Alienação Parental também pode ocorrer através da figura do pai ou
até mesmo dos avós.
A alienação parental apesar de ter surgido em 1985 após a descoberta de Gardner, é um
fenômeno antigo e a cada dia se torna mais frequente na sociedade contemporânea, visto que o
número de divórcios no Brasil tem crescido de forma absurda, e, muitas vezes o cônjuge
insatisfeito com essa situação, acaba se deixando levar e se torna prejudicial ao desenvolvimento
psicológico do filho, que geralmente é menor de idade e mal começou a desenvolver o seu caráter
pessoal.
Maria Berenice Dias (2010, p.455-456), afirma que
“Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não
consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de
traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de
desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais que uma “lavagem cerebral”
feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando
maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição
dada pelo alienador. Assim o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe
foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram.
Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vinculo entre o genitor e o filho tudo
43
que lhe é informado. Restando órfão do genitor alienado, acaba se identificando com o
genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado”.
5.2 DIFERENÇAS ENTRE A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL (SAP) E A
ALIENAÇÃO PARENTAL
São claras as diferenças existentes entre a Síndrome da Alienação Parental e a própria
Alienação Parental, visto que, não se confundem. A Síndrome da Alienação Parental (SAP) vem a
ser um distúrbio que surge após o fim de um relacionamento conjugal, onde o cônjuge que fica
responsável pelo filho menor, passa a denegrir a imagem do outro, embutindo desta forma uma
imagem totalmente distorcida do outro cônjuge. Quando se trata da alienação parental, é a
verdadeira distância entre o cônjuge e o filho, visando desta forma abalar o vínculo afetivo dos
mesmos.
A professora Priscila Corrêa da Fonseca (2007) diferencia a SAP da alienação parental da
seguinte forma:
“A Síndrome da Alienação Parental não se confunde, portanto, com a mera alienação
parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o
afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da
custódia. A síndrome por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e
comportamentais de que vem a padecer a criança alijamento. Assim, enquanto a síndrome
refere-se à conduta do filho que se recusa terminantemente e obstinadamente a ter contato
com um dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a
alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta
arredar o outro genitor da vida do filho. Essa conduta – quando ainda não dá lugar à
instalação da síndrome – é reversível e permite – com o concurso de terapia e auxilio do
Poder Judiciário – o restabelecimento das relações com o genitor preterido. Revista
Brasileira de Direito de Família (2007).”
Ainda sobre as diferenças existentes entre a SAP e a alienação parental, vimos que a
primeira se refere às sequelas que acontecem na psique da criança, já a alienação parental refere-se
a todo o processo de afastamento do menor com o seu outro genitor, ou até mesmo como já foi
dito, o distanciamento dos avós, tios, irmãos etc.
44
5.3 ESTÁGIOS DA SÍNDROME
A Síndrome da Alienação Parental (SAP) possui três estágios conhecidos como leve,
médio e grave. No estágio conhecido como leve, a criança convive com o genitor-alvo das falsas
memórias sem nenhum empecilho, ocorrendo apenas alterações naturais em decorrência do fim do
relacionamento amoroso do casal. No estágio médio, ocorre uma constante provocação por parte
do genitor-alienante, que passa a lançar mão de falsas histórias e sua repetição, bem como
desfigura o genitor-alvo da alienação parental, induzindo a criança a nutrir, em relação a este,
sentimentos de rancor, ódio e medo. Por fim, o ultimo estágio que é considerado e conhecido
como grave, é o que a criança passa a sofrer fortes perturbações psíquicas, bem como crises de
alucinação, tanto que não precisa mais da figura do alienante para induzi-la ao ódio e o medo do
genitor-alienado, visto que sua mente já se encontra totalmente corrompida por sentimentos
negativos em face do genitor-alvo da alienação parental, tornando a visitação deste impossível ou
até mesmo insuportável, devido à agressividade da criança.
Nesse sentido Denise Maria Peressini da Silva corrobora como nossa pesquisa ao explicar
que
“Na alienação parental em grau leve, a criança começa a receber as mensagens e
manobras do alienador para prejudicar a imagem do outro genitor, mas ela ainda gosta do
pai, que ter contato com ele, vai com ele nas visitas.
No grau médio, a criança começa a sentir a contradição (ambiguidade) de sentimentos:
ama o outro pai (alienado), mas sente que precisa evitá-lo para não desagradar o
alienador. Existem conflitos, depressão, sensação de não conseguir identificar o que
realmente sente.
No nível grave, essa ambiguidade de sentimentos desaparece: a criança exclui e rejeita
completamente o outro genitor, passando a odiá-lo, já está completamente envolvida no
vinculo de dependência exclusiva, que impede a autonomia e a independência (também
chamada simbiose) do alienador, repete mecanicamente seus discursos, exprime emoções
não autênticas, aprende a manipular as informações, assimila os interesses e objetivos do
alienador. É nesse momento que se implantam com mais facilidade as “falsas memórias”:
as crenças improcedentes de eventos de agressão física e/ou molestação sexual que a
criança passa a imputar ao genitor alienado, repetindo o tal “relato” a tantas pessoas, por
vezes despreparadas ou desconhecedoras das circunstâncias, a ponto de registraras
informações como se lembrança fosse verdadeira, chegando até mesmo a manifestar as
mesmas reações psicossomáticas que uma criança verdadeiramente abusada”.
Por isso, cabe aos assistentes sociais detectarem a SAP, para avisarem ao magistrado
competente da ação judicial em que se observaram os indícios de alienação parental, a real
45
presença desta e peticionar um tratamento com psicólogo, com a finalidade de obter um laudo
médico profissional atestando a situação emocional do menor para confirmar a síndrome no
ambiente familiar e qual seu nível de estágio. Com a devida confirmação de que o menor é vítima
de alienação parental e sua síndrome, o assistente social, em seu parecer técnico, denuncia esta
agressão psicoemocional ao Juiz para que medidas cabíveis possam vir a ser tomadas, dentre as
quais, as previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que visa a proteção integral da
criança e do adolescente, como também medidas existentes nas outras legislações pertinentes.
A própria Lei n° 12.318/2010, em seu parágrafo único e seus incisos do artigo 2º, mostra
claramente quais são os atos que podem ser considerados como alienação parental e que poderão
vir a ser declarados pelo Juiz ou após a apuração da perícia positiva e conclusiva de que foi
constatada a existência da alienação no relacionamento familiar.
“Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da
criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou
pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para
que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este.
Parágrafo Único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim
declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxilio de
terceiros:
I- Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade;
II- Dificultar o exercício da autoridade parental;
III- Dificultar contato de criança ou adolescente com o genitor;
IV- Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V- Omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança
ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI- Apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares deste ou contra avós,
para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII- Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com
avós.”
A lei demonstra abranger e contemplar todas as possibilidades que podem caracterizar a
alienação parental, mostrando condutas que podem ser praticadas pelo genitor insatisfeito com o
fim do relacionamento conjugal, como também a norma passou a entender que tais efeitos não
recaem apenas sobre os genitores da criança e do adolescente, estende-se também aos parentes
46
mais próximos como os avós e outras pessoas que detenham a guarda da criança e do adolescente.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.306) entende que:
“A lei em apreço deixou claro o que caracteriza a alienação parental, transcrevendo uma
serie de condutas que se enquadram na referida síndrome, sem, todavia, considerar
taxativo o rol apresentado. Faculta, assim, o reconhecimento, igualmente, dos atos assim
considerados pelo magistrado ou constatados pela pericia.”
5.4 AS CONSEQUÊNCIAS DA ALIENÇÃO PARENTAL NA CRIANÇA E NO
ADOLESCENTE
A criança e o adolescente necessitam de um desenvolvimento saudável e para que isso
ocorra nessa fase da vida, é necessário ter a presença da figura do pai e da mãe, com também da
presença de seus familiares, pois existindo esse referencial presente em seu cotidiano, a criança se
sentirá segura, amparada, amada, importante para sua família e se desenvolverá sem qualquer
frustração ou problema. Contudo, quando se existe a figura da alienação parental na relação entre
pais/filhos/familiares, prejudica-se o desenvolvimento da psique dessa criança, visto que um dos
pais tentará embutir uma figura totalmente negativa na cabeça desse indivíduo, informando que o
mesmo não é amado, respeitado, importante para o outro pai ou familiar que está sendo alvo da
alienação parental.
Isso tudo ocorre não por motivos justos e sim por motivos totalmente desnecessários,
chegando até mesmo a serem fúteis, pois o agente alienante geralmente pratica a alienação
parental pelo fato de não superar o fim do seu relacionamento conjugal, sendo esta a única solução
ou meio para tentar prejudicar o outro.
A prática da alienação parental acarreta várias consequências nocivas ao
desenvolvimento dos filhos, dentre elas a falta de contato com o genitor, figura esta que é bastante
importante para o desenvolvimento saudável da criança. Essa falta de contato gera primeiramente
uma saudade, que futuramente pode chegar a uma depressão, pode haver a diminuição no
rendimento escolar, a criança poderá se tornar agressiva, ansiosa, possuir transtornos de
personalidade, e futuramente ter tendências ao alcoolismo, ao uso de drogas, ou até mesmo ao
suicídio, também pode não querer construir uma família, dentre outros males.
47
Consequentemente, o pai ou a mãe que pratica a alienação parental acaba estimulando e
tornando a criança seu cúmplice, visto que essa criança não pode demonstrar os sentimentos
existentes ao genitor (alienado), com medo de desagradar ao genitor (alienante). Ao ignorar todos
os sentimentos existentes com relação ao genitor (alienado), a criança se sente presa ao afeto do
alienador com quem convive a maior parte do tempo.
Quando o filho descobre que foi vitima de alienação parental por parte de um dos pais,
ele pode vir a nutrir e transferir o ódio e a raiva que ele sentia pelo genitor-alienado, para o
alienante, como também pode manifestar judicialmente sua vontade de ir à procura do outro
genitor como meio de tentar resgatar o vínculo perdido durante a sua vida.
Denise Maria Peressini da Silva comenta que
“Muitos filhos, ao perceberem que tudo o que vivenciaram foi por interesse do alienador,
podem manifestar-se, até mesmo judicialmente, declarando que querem ir morar com o
pai (alienado, até agora excluído), para tentar retornar o vinculo que havia destruído.”
O problema maior é quando a criança que foi vítima de alienação chegar à vida adulta,
pois ao buscar o contato com a figura que foi alienada, a mesma não conseguirá reestabelecer o
vinculo perdido com um dos pais ou familiar que foi o alvo das falsas memórias em decorrência
da inexistência de contato, pela distância, por falecimento deste ente, dentre outros motivos,
gerando assim culpa, arrependimento, sentimento de injustiça com relação ao alienado, além de
um grande fardo emocional.
Nesse sentido, Denise Maria da Silva explica que
“O problema é quando o filho não consegue mais retomar esse vinculo, caso não consiga
mais localizar o pai (alienado, excluído): ela já faleceu, ou mudou-se para outro local,
perdeu o interesse em visitar o filho, desistiu de ações judiciais, ou tem nova família com
outros interesses. Nesse caso, o filho, consumido pelo remorso e pelo arrependimento,
pode entregar-se às drogas, alcoolismo, depressão, inadaptação social, culminando até em
suicídio!”
48
5.5 QUANDO RECORRER A JUSTIÇA
É de extrema importância que o Poder Judiciário interfira de maneira ágil quando ocorrer
a manifestação da Síndrome da Alienação Parental, para que não ocorra maiores interferências
causadas pelas informações negativas realizadas pelo genitor-alienante, também para que a criança
ou adolescente não venha a sofrer nenhum dano permanente. Tanto o Judiciário como o genitor ou
familiar alienado, deve observar e informar que está sendo alvo da alienação parental, para que
assim que a síndrome seja detectada, possam-se buscar meios para saber em qual estágio em que a
criança se encontra, para viabilizar e tentar tornar mais fácil o tratamento.
Neste sentido, Fernando Savaglia cita que:
“Já vi casos de alienações serem desinstaladas imediatamente pelo simples fato de o juiz
perceber o jogo do alienador e mostrar que as punições acontecerão em caso de não haver
mudanças de comportamento do guardião”. (SAVAGLIA, p. 29).
Apesar de toda essa interferência do judiciário para buscar a proteção da criança ou do
adolescente, a Lei de nº 12.318/2010 possui um caráter meramente educativo, a fim de
conscientizar os pais sobre a educação, formação e o desenvolvimento psicológico da criança e do
adolescente, visando sempre à proteção integral destes, apesar de todo o processo de separação
conjugal do casal em que a criança esteja envolvida.
5.6 JURISPRUDÊNCIAS RELACIONADAS À ALIENAÇÃO PARENTAL
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DE MENOR. Acusações de assédio sexual pelo
genitor. Visitas acompanhadas por pessoa indicada pela genitora. Preservação do superior
interesse da menor. Alerta contra os riscos da síndrome de alienção parental. Sentença
mantida. Recurso improvido, com observação (TJSP, Ap. c/Rev. 994080249020, 8ª
Turma Cível, rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 12-11-2008).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABUSO SEXUAL. INEXISTÊNCIA.
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA. GUARDA
COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DO BEM ESTAR DA
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CRIANÇA. MELHOR INTERESSE DO MENOR SE SOBREPÕE AOS INTERESSES
PARTICULARES DOS PAIS. Pelo acervo probatório existente nos autos, resta
inafastável a conclusão de que o pai da menor deve exercer a guarda sobre ela, por deter
melhores condições sociais, psicológicas e econômicas a fim de lhe propiciar melhor
desenvolvimento. A insistência da genitora na acusação de abuso sexual praticado pelo
pai contra a criança, que justificaria a manutenção da guarda com ela não procede,
mormente pelo comportamento da infante nas avaliações psicológicas e de assistência
social, quando assumiu que seu pai nada fez, sendo que apenas repete o que sua mãe
manda dizer ao juiz, sequer sabendo de fato o significado das palavras que repete. Típico
caso da Síndrome da Alienação Parental, na qual são implantadas falsas memórias na
mente da criança, ainda em desenvolvimento. Observância do art. 227, CRFB/88.
Respeito à reaproximação gradativa do pai com a filha. Convivência sadia com o genitor,
sendo esta direito da criança para o seu regular crescimento. Mãe que vive ou viveu de
prostituição e se recusa a manter a criança em educação de ensino paga integralmente
pelo pai, permanecendo ela sem orientação intelectual e sujeita a perigo decorrente de
visitas masculinas à sua casa. Criança que apresenta conduta anti-social e incapacidade da
mãe em lhe impor limites. Convivência com a mãe que se demonstra nociva a saúde da
criança. Sentença que não observou a ausência de requisito para o deferimento da guarda
compartilhada, que é uma relação harmoniosa entre os pais da criança, não podendo ser
aplicado ao presente caso tal tipo de guarda, posto que é patente que os genitores não
possuem relação pacífica para que compartilhem conjuntamente da guarda da menor.
Precedentes do TJ/RJ. Bem estar e melhor interesse da criança, constitucionalmente
protegido, deve ser atendido. Reforma da sentença. Provimento do primeiro recurso para
conferir ao pai da menor a guarda unilateral, permitindo que a criança fique com a mãe
nos finais de semana. Desprovimento do segundo recurso”. (0011739-63.2004.8.19.0021
2009.001.01309 - APELACAO - 1ª Ementa DES. TERESA CASTRO NEVES -
Julgamento: 24/03/2009 - QUINTA CAMARA CIVEL).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE
VISITAÇÃO COM PEDIDO LIMINAR. ALEGAÇÃO DE INDÍCIOS DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO PELO RÉU À FILHA MENOR, DURANTE
VISITAÇÕES FIXADAS JUDICIALMENTE. DEFERIMENTO DA LIMINAR
SUSPENDENDO AS VISITAS DO RÉU À FILHA. SENTENÇA QUE JULGOU
IMPROCEDENTE A AÇÃO, DETERMINANDO O RETORNO DAS VISITAS
PATERNAS DE FORMA GRADUAL. APELO DA GENITORA (AUTORA)
ALEGANDO QUE AS PROFISSIONAIS INDICADAS PARA ACOMPANHAR AS
VISITAS DO RÉU À FILHA NÃO PRESTAM TAL TIPO DE SERVIÇO E QUE,
APESAR DE NÃO TER SIDO COMPROVADO O ABUSO SEXUAL PELO
GENITOR, MOSTRA-SE PRUDENTE A MAJORAÇÃO, DE 3 MESES PARA 6
MESES, PARA CADA ETAPA DETERMINADA NA SENTENÇA, EM FACE DO
DISTANCIAMENTO E DA RESISTÊNCIA DA FILHA AO PAI. Após detalhada
instrução probatória, as provas produzidas nestes autos, acrescidas da conclusão da ação
penal movida contra o ora apelado, onde a denúncia foi rejeitada por ausência de justa
causa, correta mostra-se a sentença, ao concluir que não foi comprovada a prática
imputada ao genitor, julgando improcedente o pedido exordial, determinando a retomada
da visitação liminarmente suspensa, de forma gradual. Não se mostra necessário passar
cada fase da retomada da visitação originária para um intervalo de seis meses, visto que,
além das fotografias constantes dos autos não evidenciarem o alegado sofrimento da
menor quando em convívio com o pai/apelado, diante do prolongado tempo de suspensão
das visitas paternas, em prol do melhor interesse da criança, não deve o magistrado
postergar a retomada de tal convívio, mas apenas determinar medidas de facilitação da
reaproximação com segurança do pai com a filha, para o que, mostra-se pertinente que
ambos os genitores se submetam a acompanhamento psicológico, em tal período delicado,
o que foi aceito por eles, conforme consignado no estudo psicológico. Para facilitar o
entendimento dos genitores sobre a necessidade de garantirem a manutenção do convívio
de ambos com os filhos, após a separação conjugal, evitando-se os sérios problemas
causados pela alienação parental, o acompanhamento de profissional de psicologia
afigura-se uma medida de proteção da criança e do adolescente. Deve ser reformada
50
parcialmente a sentença, para determinar que as partes se submetam a tal
acompanhamento psicológico, bem como para determinar que a genitora (apelante), no
caso de não ser possível o acompanhamento da menor, no período estabelecido na
sentença, pelas profissionais elencadas na sentença, indique pessoa de sua confiança, de
forma a não inviabilizar ou retardar o cumprimento da sentença. Provimento parcial do
recurso”. (Apelação Cível N° 0013910-50.2004.8.19.0002, Décima Primeira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RJ - 1ª Ementa, DES. CLAUDIO DE MELLO
TAVARES - Julgamento: 07/07/2010).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE PROVIDÊNCIA -
SUSPENSÃO LIMINAR DO DIREITO DE VISITAS PATERNAS - LAUDO
PSICOSSOCIAL CONCLUDENTE QUANTO À existência de DISFUNÇÃO DO
EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PATERNA - ALIENAÇÃO PARENTAL COMPROVADA
- DECISÃO DE DEFERIMENTO MANTIDA. - O direito de visitas não se destina
apenas aos genitores, mas principalmente aos filhos, cujo desenvolvimento físico, moral,
mental, espiritual, em condições de liberdade e de dignidade, depende de uma
convivência familiar saudável, direito este expressamente consagrado no art. 227 da
CF/88. - Em função da grande relevância da convivência familiar para o desenvolvimento
da criança e do adolescente é que se admite a sua suspensão somente em caráter
excepcional, nos casos em que houver prova inequívoca de que a convivência do menor
com um dos genitores, ou com ambos, lhe seja mais prejudicial do que benéfica. - Deve
ser mantida a decisão que defere, liminarmente, a suspensão do direito de o pai visitar os
filhos, tendo em vista a posterior elaboração de laudo psicossocial que atesta, de forma
categórica, a existência de uma evidente disfunção no exercício da função PARENTAL.
(TJMG, AgI 0138811-54.2010.8.13.0000, rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em
12/08/2010)
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA EM AÇÃO REVISÓRIA DE
VISITAÇÃO PATERNA. ESTUDO SOCIAL QUE RECOMENDA A MANUTENÇÃO
DA PRESENÇA DO PAI. SÚMULA 59 DO TJRJ. Ao contrário de ter ojeriza à
companhia do pai, como afirma sua mãe, a agravante deseja sua presença mais ostensiva,
dedicada e comprometida. Como posto pelo MP, aparenta tratar-se de hipótese de
alienação parental, na qual o afastamento do pai, logo em sede de antecipação de tutela,
pode acarretar mais danos do que benefícios. Além disso, a decisão atacada determinou a
realização de estudo e acompanhamento psicológico do caso, reservando-se à eventual
revisão do que foi determinado em sede antecipatória de tutela. Ocorre, ainda, que a
decisão que concedeu liminarmente a tutela pleiteada não é teratológica, contrária à prova
dos autos ou à lei, de modo que, nos termos do artigo 59 do TJRJ, merece prosperar.
Recurso a que se nega provimento. (0060322-35.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - 1ª Ementa.des. Rel. Maria Augusta Vaz - Julgamento: 29/03/2011 -
PRIMEIRA CAMARA CIVEL)
Todas as jurisprudências citadas acima tratam da Síndrome da Alienação Parental. Tais
jurisprudências demonstram o cuidado que o Poder Judiciário vem possuindo em relação à
Síndrome da Alienação Parental, optando por aplicar a melhor forma de resolver e tentar inibir
casos de genitores que desfiguram a imagem do outro para os filhos. É de suma importância o
destaque nas jurisprudências que tratam da questão do abuso sexual, prática cada vez mais
constate em casos que denunciam os sintomas preliminares à alienação, causando assim grandes
danos ao menor.
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o presente trabalho monográfico pudemos analisar a evolução da família, bem como
o seu significado e o desenvolvimento de seu conceito ao longo de seu percurso evolutivo. A
família, nos dias de hoje, vem passando por grandes transformações, inclusive no que diz respeito
a sua formação. O que ocorre é que a família deixou de ser considerada uma entidade de produção
e procriação, tornando-se um lugar de inteira satisfação de seus membros.
Com a transformação do caráter tradicionalista e a evolução da família como um
instituto, várias conquistas foram adquiridas, principalmente envolvendo a figura da mulher. As
mulheres passaram a não mais depender unicamente do homem enquanto provedor e conquistaram
sua independência financeira, já que desde os primórdios de nossa sociedade patriarcal, sexista e
moralista, a mesma deveria permanecer somente em casa, com as seguintes e exclusivas
obrigações: educar os filhos e cuidar dos afazeres domésticos, muitas vezes assumindo um caráter
sagrado ou decorativo. Enquanto a mulher ficava em casa, o marido tinha a obrigação de ser
provedor do lar, e era ele que exercia toda a autoridade marital, já que nesse período a mulher era
vista como um sexo frágil e incapaz.
Como principal norteador de preceitos morais, a Constituição Federal é o fundamento
essencial do Estado brasileiro, uma vez que é nela que se encontram os objetivos e as diretrizes
para o bom desenvolvimento da sociedade. É de grande importância lembrar que é na Constituição
Federal que a instituição familiar aparece como a base mais importante para o Estado brasileiro.
Sendo assim, é de grande relevância o estudo dos princípios que norteiam o Direito de Família,
para uma melhor definição do atual conceito de família.
A partir da análise da ruptura do vínculo conjugal, fez-se necessário apontar o panorama
no qual a sociedade contemporânea debate a dimensão da família, momento este de bastante
fraqueza para o seio familiar, inclusive com relação aos filhos, pois como visto anteriormente, é
durante o momento da separação do casal que o cônjuge insatisfeito leva consigo uma bagagem de
tristeza, decepção, mágoa e rancor com o outro, sentimentos nocivos ocasionados por um lar
desfeito e uma relação destruída. Por conta da forma como se dá a separação e de acordo com sua
situação emocional, o cônjuge insatisfeito busca meios para tentar prejudicar o outro,
52
vislumbrando unicamente como solução usar seus filhos, e assim, pratica a alienação parental,
esquecendo que são eles a parte mais prejudicada.
É necessário recordar que os genitores, apesar da separação conjugal, da exclusão da
possibilidade de manter um relacionamento social saudável e da extinção de qualquer vínculo
afetivo, não podem e nem devem negligenciar seus filhos, tampouco deixar de preservar e zelar
por seu bem-estar, posto que o relacionamento conjugal extinguisse, mas o relacionamento filial
permanecerá, sendo necessário redobrar os esforços para manter em volta da criança e do
adolescente um ambiente harmonioso e favorável ao desenvolvimento psíquico e emocional do
filho, já que é incumbido aos pais não só o poder como o dever de cuidar de seus filhos e orientá-
los em todo seu crescimento.
Quando algum dos pais não consegue aceitar a separação racionalmente e de maneira
apropriada, ele passa a denegrir a imagem do outro genitor para a criança ou o adolescente, a
torturar psicologicamente durante o processo de custódia, com isso temos os sintomas
preliminares da Alienação Parental (AP). Como visto na pesquisa apresentada, a Alienação
Parental tem efeitos totalmente devastadores, pois prejudica todo o desenvolvimento da criança ou
do adolescente que é exposto e obrigado a conviver com esta síndrome.
A Alienação Parental é uma conduta, que infelizmente, vem tornado-se cada vez mais
frequente e comum nos processos de extinção do vínculo conjugal. A Síndrome da Alienação
Parental (SAP) possui efeitos tão degradantes que atingem os filhos e manifestam-se em forma de
transtornos que podem perdurar ao logo de toda sua vida. Destarte, faz-se extremamente
necessário que essa síndrome seja identificada e diagnosticada o mais rápido possível para não
acarretar em danos demasiado drásticos e irreversíveis ao desenvolvimento pleno da criança e/ou
do adolescente.
Sendo assim, vimos a importância da aprovação da Lei nº 12.318/2010, que tipificou no
ordenamento jurídico brasileiro a Alienação Parental, tendo em vista que era muito difícil ser
caracterizada antes desta aprovação, apesar de já existir meios que coibissem os atos que eram
praticados pelo alienador parental. Portanto, a Lei da Alienação Parental trouxe mecanismos
específicos para regulamentar e corrigir os atos praticados pelo agente alienador, buscando assim,
punir quem pratica a alienação, visando salvaguardar os direitos do menor e garantir um
crescimento saudável e livre das mazelas oriundas da implantação de “falsas memórias”.
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Outro instituto de grande importância para a elaboração deste trabalho monográfico é o
instituto da guarda compartilhada, posto que se encaixa perfeitamente com a alienação parental. A
guarda compartilhada é aquela na qual a custódia e a responsabilidade dos filhos é dividida entre
ambos os pais, alternando os períodos de sua posse. Esse instituto tem como objetivo privilegiar o
melhor interesse da criança e do adolescente. Assim, a guarda compartilhada vem sendo um dos
institutos mais usados nos processos de separação cujos cônjuges não entraram em consenso entre
si com relação à guarda dos filhos menores de 18 (dezoito) anos. É, na guarda compartilhada, que
o juiz irá determinar em qual residência a criança irá se desenvolver, podendo até mesmo ser mais
de uma residência, porém será totalmente respeitado o direito de conviver com o genitor com o
qual a criança não reside.
Em síntese, por crer em um conjunto de motivos plausíveis e amplamente discutidos em
vários periódicos e fontes especializadas no assunto, consideramos a guarda compartilhada como
sendo uma das melhores formas adotadas pelo poder judiciário para aplicar medidas punitivas e
coibitivas, quando se tratar de uma situação de separação em que nela estejam envoltos filhos
menores. Com a aplicação desse instituto nas famílias que estejam passando pelo processo de
separação, seja litigioso ou consensual, a prática da SAP será evitada, pois os genitores poderão
ter, mediante contato mais frequente com seus filhos, uma relação mais direta e aberta, sem
necessitarem de visitas marcadas, inibindo as ações psicológicas e demais conflitos infligidos à
prole.
Verificou-se que, coibir a prática da alienação parental por meio da guarda
compartilhada, é extremamente benéfico para dar continuidade aos vínculos familiares, resultando
no respeito com os laços que unem os pais/filhos/família e buscando sempre o melhor interesse da
criança ou do adolescente, que deve ser educado e assistido da melhor maneira possível.
54
REFERÊNCIAS
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Senado, 1988.
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236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Brasília, DF, 2010; 189º da Independência e 122º da
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5.ed. Porto Alegre: Revista dos
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LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado: Direito de Família. vol. 5. São Paulo:
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55
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