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FACULDADE CEARENSE CURSO DE DIREITO O MENOR SOB TUTELA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO Joana Paloma Oliveira Cavalcante Matr.: 08000330 Fortaleza–CE 18 de dezembro de 2013

FACULDADE CEARENSE CURSO DE DIREITO MENOR... · uma explanação acerca do instituto da Curatela, tratando de suas peculiaridades e trazendo ao texto suas semelhanças e diferenças

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FACULDADE CEARENSE CURSO DE DIREITO

O MENOR SOB TUTELA NO DIREITO

PREVIDENCIÁRIO

Joana Paloma Oliveira Cavalcante

Matr.: 08000330

Fortaleza–CE

18 de dezembro de 2013

JOANA PALOMA OLIVEIRA CAVALCANTE

O MENOR SOB TUTELA NO DIREITO

PREVIDENCIÁRIO

Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo da Professora Marina Lima Maia.

Fortaleza – Ceará 2013

JOANA PALOMA OLIVEIRA CAVALCANTE

O MENOR SOB TUTELA NO DIREITO

PREVIDENCIÁRIO

Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Cearense, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Fortaleza (CE), 18 de dezembro de 2013 Marina Lima Maia, Professora Orientadora da Faculdade Cearense Teresa Cristina Pinto Moreira Professora Examinadora da Faculdade Cearense Marco Antonio Castro Costa Professor Examinador da Faculdade Cearense José Júlio da Ponte Neto, Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Cearense

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus, por ter me dado forças para cumprir com mais uma de minhas missões.

A minha mãe Maria Lourdete e a minha tia Maria Zilma pelo suporte dado, não só financeiramente, mas também em outros aspectos nesses anos de faculdade, nesses poucos anos de vivência que tenho.

A minha avó materna Joana e ao meu pai Antonio Nemezio, que apesar de não

presentes em corpo para celebrarem mais essa vitória comigo, estão guiando meus passos para que eu siga o caminho certo e consequentemente obtenha êxito naquilo que eu almejo.

Aos meus avós Paternos Maria Zita e Nemezio por acreditarem em mim. Ao meu primo João Paulo pelos conselhos e broncas dadas, a minha prima Perla

Lorena e minha tia Clara de Assis pela ajuda dada quando precisei. Aos meus familiares e aos meus amigos mais próximos, que me estenderam não

só a mão, mas o braço inteiro, que me deram conselhos, força para que eu conseguisse alcançar meus objetivos, me ajudaram nas dificuldades do dia-a-dia e muitas vezes ao anoitecer, não me deixaram desabar.

Minha cara colega e amiga Nathalle Lucena pelo apoio e pela ajuda não só na

vida acadêmica, mas na vida pessoal também. Aos mestres que me ensinaram e me ajudaram não só na escola, na faculdade, na

vida acadêmica em si, mas também na vida profissional e pessoal, que me fizeram enriquecer como pessoa.

A minha professora e orientadora, Marina Lima, por abraçar a minha

monografia, por toda a ajuda dada e pelas horas de sono perdidas corrigindo meus textos para que eu pudesse apresentar a tempo o trabalho.

E por último, mas não menos importante, a meu namorado Elencharles Segundo,

que fez com que eu acreditasse mais em mim, fazendo com que conseguisse cumprir com minha meta, depositando em mim a coragem de correr atrás do que eu quero para a minha vida.

"Devemos aprender durante toda a vida, sem

imaginar que a sabedoria vem com a velhice"

Platão

RESUMO

O presente trabalho aborda a situação de dependência do menor sob a tutela da

Previdência Social e a sua exclusão , conforme disposto na Lei 9.528/97, visando à Proteção Social desse menor sobre os institutos da tutela e da curatela, expondo, também o sistema da Seguridade Social como base de proteção social. Para uma melhor elucidação do tema, ressaltam-se os pontos positivos e negativos dessa decisão Para atingir esse objetivo, a monografia desenvolve-se por meio de pesquisa bibliográfica, de natureza exploratória, tendo como referência os estudos de Maria Berenice Dias (2011), Washington de Barros Monteiro (2007), Fábio Zambite Ibrahim, entre outros. Quanto à abordagem, a pesquisa é qualitativa com o intuito de aprofundar estudos no campo do Direito Previdenciário e no Direito de Família.

Palavras-Chave: Menor de idade sob tutela. Seguridade Social. Direito Previdenciário. Estatuto da Criança e do Adolescente. Princípio da Igualdade.

ABSTRACT

This paper discusses the dependence of the child in care to Social Security and deleting the lowest in custody for the same, aimed at social protection of the minor on the institutes of guardianship and trusteeship, and exposes Social Security system as a basic social protection floor for a better understanding of the topic.

Keywords: Menor on guardianship. Social Security. Social Security Law. Statute of Children and Adolescents. Principle of Equality.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 8 CAPÍTULO 1 - A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO SOCIAL DO MENOR NO BRASIL. ................................................................................................................... 10

1.1 - Origem e conceito de Proteção Social ................................................................. 10 1.2 - Surgimento da noção de Proteção Social do menor no Brasil ............................. 12 1.3 - Princípios norteadores da proteção ao menor ...................................................... 14 1.3.1 - Princípio da Prioridade Absoluta e da Proteção Integral ................................. .15 1.3.2 - Princípio do Melhor Interesse ........................................................................... 18 1.3.3 - Princípio da Cooperação ou da Interação ......................................................... 19 1.3.4 - Principio da Municipalização ........................................................................... 19

CAPÍTULO 2 - O INSTITUTO DA TUTELA NO DIREITO CIVIL ........................... 21

2.1 - Origem e conceito de Tutela ................................................................................ 21 2.2 - As modalidades de Tutela .................................................................................... 23 2.2.1 - Tutela Documental ........................................................................................... 23 2.2.2 - Tutela Testamentária ........................................................................................ 24 2.2.3 - Tutela Legítima ................................................................................................. 24 2.2.4 - Tutela Dativa .................................................................................................... 25 2.3 - A cessação da Tutela ........................................................................................... 26

CAPÍTULO 3 - A SEGURIDADE SOCIAL .................................................................. 28 3.1 - A Curatela e suas peculiaridades .......................................................................... 28 3.2 - Conceito de Seguridade Social ............................................................................. 32

3.3 - Organização da Seguridade Social ...................................................................... 34 3.4 - Os Objetivos e os Princípios da Seguridade Social ............................................. 35 3.4.1 - O Princípio da Solidariedade ............................................................................ 36 3.4.2 - O Princípio da Universalidade da Cobertura do Atendimento ......................... 38 3.4.3 - O Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação Dos Benefícios e Serviços ........................................................................................................................ 39

3.4.4 - O Princípio da Diversidade da Base de Financiamento ................................... 41 3. 5 – O menor sob Tutela no Direito Previdenciário .................................................. 42

3.5.1 – A exclusão do menor sob Guarda do rol da Lei 9.528/97 ............................. 42

CONCLUSÃO ................................................................................................................ 45 REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 47

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INTRODUÇÃO

Atualmente, é notável a efetiva preocupação com a proteção dos indivíduos, no

que diz respeito aos seus infortúnios. Consequentemente, vê-se que a proteção social

vem ganhando espaço, tendo uma maior importância dentro da ordem jurídica dos

Estados, pelo surgimento de novas realidades sociais e econômicas.

Há de se ver que o Estado tem a função de proteger os indivíduos em relação a

eventos que lhes possam causar dificuldades ou impossibilitá-los de subsistência por

conta própria, principalmente na esfera laboral. Com isso, prova-se que a insegurança

natural dos seres humanos é uma preocupação tida desde os tempos remotos,

independentemente do lugar em que as pessoas se encontravam, tinham em mente esse

mesmo pensamento.

Como o ser humano é adaptável à situação em que se encontra, não é estranho

que se adapte também aos efeitos das adversidades da vida, daí se pode dizer que essa

ideia de proteção nasce do instinto humano, com um grau de complexidade maior, o que

diferencia o homem das outras espécies.

Portanto, busca-se, dessa forma, desenvolver a presente monografia analisando a

origem e o conceito de proteção social, tratando também o surgimento da proteção

social do menor no Brasil, bem como seus princípios norteadores. Pretende-se

esclarecer sobre a importância da seguridade social. Como também verificar, o instituto

da Tutela e suas semelhanças e diferenças com o instituto da Curatela. Com o

desenvolver do trabalho pretende-se fazer uma relação entre o menor tutelado com o

menor sob guarda e fazer uma análise da exclusão deste último do rol da Lei 9.528/97.

A monografia desenvolve-se por meio de pesquisa bibliográfica, de natureza

exploratória, tendo como referência os estudos de Maria Berenice Dias (2011),

Washington de Barros Monteiro (2007), Fábio Zambite Ibrahim (2011), entre outros.

Quanto à abordagem, a pesquisa é qualitativa com o intuito de aprofundar estudos no

campo do Direito Previdenciário e no Direito de Família.

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O primeiro capítulo irá abordar a evolução histórica da proteção social do menor

no Brasil, dispondo sobre a sua origem e conceito, surgimento da proteção social do

menor no Brasil, expondo por fim os princípios norteadores de tal proteção.

No segundo capítulo, analisa-se o instituto da Tutela no Direito Civil, o conceito e

a origem como também suas características e modalidades, até chegar à sua cessação.

O terceiro capítulo trata da Seguridade Social, trazendo antes de qualquer coisa

uma explanação acerca do instituto da Curatela, tratando de suas peculiaridades e

trazendo ao texto suas semelhanças e diferenças com o instituto da Tutela. Dispondo,

ainda, sobre a Seguridade Social em si, seu conceito, organização, objetivos e alguns

dos princípios que estão interligados com o tema principal deste trabalho monográfico.

Por fim adentrando no assunto do menor sobre tutela no direito previdenciário e a

exclusão do menor sob a guarda da Lei 9.528/97, fazendo uma análise sobre a

constitucionalidade da retirada do menor de idade como dependente para fins

previdenciários.

Por essa razão, vislumbra-se neste trabalho analisar e justificar a exclusão do

menor sob guarda conforme o disposto na Lei 9.528/97 e a permanência do menor sob

Tutela como dependente, ressaltando os pontos positivos e negativos dessa decisão.

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1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO SOCIAL

DO MENOR NO BRASIL

1.1 Origem e Conceito de Proteção Social

Nem sempre houve uma efetiva preocupação com a proteção dos indivíduos, no

que diz respeito aos seus infortúnios. A noção de proteção social surgiu recentemente,

foi a partir do final do século XIX que essa questão ganhou mais importância dentro da

ordem jurídica dos Estados, devido às novas realidades sociais e econômicas que

brotaram.

A proteção social dos indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar

dificuldades ou até mesmo a impossibilidade de subsistência por conta própria,

principalmente no que diz respeito à atividade laborativa, é uma das funções do Estado

contemporâneo. Assim, pode-se afirmar que desde os tempos remotos, as civilizações

têm em mente a preocupação com a insegurança natural dos seres humanos, não

importando o lugar, o pensamento era sempre o mesmo.

O homem vem sempre se adaptando aos efeitos das adversidades da vida como a

fome, doença, velhice etc. Dessa forma, não seria exagero que este comportamento

fosse rotulado de algo instintivo, já que até os animais têm o hábito de guardar

alimentos para dias mais difíceis. Talvez o que separa o homem das demais espécies

seja o grau de complexidade do sistema protetivo.

Fábio Zambitte Ibrahim, em seu livro "Curso de Direito Previdenciário"

(IBRAHIM, 2011, p.1), afirma que a proteção social nasceu verdadeiramente da família,

onde era comum as pessoas viverem em largos aglomerados de familiares. Os mais

jovens e aptos ao trabalho eram incumbidos de cuidar dos mais idosos e incapacitados,

foi por meio do exercício laboral é que essa proteção a princípio familiar era feita.

Todavia, nem todas as pessoas tinham a sorte de ter tal proteção familiar, pois,

mesmo existindo, era frequentemente muito precária. Foi então que surgiu a

necessidade de auxílio externo com natureza eminente voluntária de terceiros, ao qual

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era muito incentivada pela igreja católica, ainda que tardiamente. O Estado só veio a

assumir alguma ação mais concreta no século XVII, com a edição da famosa Lei dos

Pobres, que em tese daria um maior apoio àqueles mais carentes, já que até então a

ajuda aos pobres e necessitados aparecia como algo desvinculado da ideia de justiça,

reproduzindo mera caridade.

Via-se a pobreza como algo necessário ou até mesmo um benefício para as

pessoas carentes, pois era como uma garantia de admissão no reino de Deus, uma vez

que havia a situação de extrema carência e desapego a bens materiais. Quando a

pobreza não era apresentada como um benefício para àqueles mais necessitados, era

apresentada como forma de punição divina, cabendo ao cidadão menos favorecido arcar

com todas as sequelas de sua condição, pois teria sido uma realidade gerada por sua

própria culpa.

Com isso, houve aumento da necessidade da participação estatal por meio de

instrumentos legais, propiciando uma correção ou, ao menos, minimizando as

desigualdades sociais. Surgindo, assim, a necessidade da criação de mecanismos de

segurança social para que houvesse maior igualdade de oportunidades para todos, mas

sem o gigantismo de um Estado comunista.

As ações estatais modernas não se limitaram apenas ao campo previdenciário,

mas também propiciaram ações em outros segmentos, como a saúde e ao atendimento a

pessoas carentes, sendo a seguridade social o grau máximo de proteção social. A

Constituição Federal de 1988 previu um Estado de bem-estar social no território

brasileiro, sendo a proteção social brasileira, prioritariamente obrigação do Estado, o

qual impõe contribuições obrigatórias a todos os trabalhadores. O preâmbulo da

Constituição Federal de 1988, assim dispõe:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional e internacional, com a solução pacífica das

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controvérsias, promulgamos sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATICA DO BRASIL.

O bem-estar social surgiu muito mais como contraponto necessário ao

crescimento da comunidade, do que propriamente pela conscientização dos dirigentes

mundiais pela importância da proteção social. De qualquer forma, a previdência social

em conjunto com a saúde e a assistência social é classificada como direitos sociais pela

Constituição, sendo muitas vezes enquadrados como direitos fundamentais de segunda

geração ou dimensão devida à natureza coletiva, podendo ter um dimensionamento mais

restrito em razão da escassez de recursos.

Assim, pode-se conceituar a proteção social como a garantia de inclusão a todos

os cidadãos que se encontram em situação de vulnerabilidade e ou em situação de risco,

inserindo-os na rede de Proteção Social local.

Nos dizeres de Leite:

Proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade (LEITE, 1997, p. 16).

Diante disso, vê-se que a proteção social integral nada mais é do que medidas

estatais cabíveis necessárias ao atendimento às necessidades individuais do ser humano,

posto que o Estado não possa aceitar a desgraça alheia como resultado de sua falta de

cuidado com o futuro, devendo ser obrigatoriamente estabelecidos mecanismos de

segurança social.

1.2 Surgimento da Noção de Proteção Social do Menor no Brasil

No final do Império até o início da República, as populações economicamente

carentes eram entregues aos cuidados da Igreja Católica por meio de algumas

instituições, entre elas as Santas Casas de Misericórdia. No Brasil, a primeira Santa

Casa foi fundada no ano de 1543, na Capitania de São Vicente (Vila de Santos), estas

instituições atuavam tanto com os doentes quanto com os órfãos.

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Nessa época, existia o sistema da roda das Santas Casas, vindo da Europa no

século XVIII, que tinha como objetivo amparar as crianças abandonadas e recolher

donativos. Esse sistema funcionava de forma que privilegiava o anonimato das mães

que não podiam pelos padrões da época assumir publicamente a condição de mães

solteiras. A Roda era constituída de um cilindro oco de madeira que girava em torno do

próprio eixo com uma abertura em uma das faces, alocada em um tipo de janela onde

eram colocados os bebês que eram abandonados à própria sorte.

Esse sistema foi proibido em 1927 pelo Código de Menores (Decreto nº 17943-

A, de 12 de outubro de 1927), fazendo com que os bebês fossem entregues diretamente

às pessoas destas entidades, onde os pais poderiam ter a garantia de anonimato, uma

peculiaridade deste novo procedimento era a obrigatoriedade da criança ter um registro.

Contudo, foi na década de oitenta que a proteção do menor foi intensificada e

tornou-se mais real, isto se materializou com a promulgação da Constituição Federal em

1988, a chamada Constituição cidadã, pois o país passou de um regime ditatorial para o

democrático, onde, na forma da Lei, os cidadãos teriam os seus direitos garantidos,

incluindo os menores.

Quando o assunto girava em torno do tema "infância", existiam dois grandes

grupos, os menoristas que defendiam a manutenção do Código de Menores, e os

estatutistas que defendiam uma mudança no código, em que novos e amplos direitos

para as crianças e adolescentes seriam instituídos e os menores poderiam contar com

uma política de proteção integral.

O resultado disso foi concretizado no artigo 227 da Constituição Federal de

1988, que introduziu conteúdo e enfoque próprios da doutrina de Proteção Integral da

Organização das Nações Unidas, avançando na normatização internacional para a

população infanto-juvenil, em que se garantia aos menores os direitos fundamentais

necessários à sua sobrevivência, vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à

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vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)

Daí veio à base para a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que trata do Estatuto

da Criança e do Adolescente (ECA), promulgado em 13 de julho de 1990, que foi outra

grande conquista para a sociedade brasileira, aumentando significativamente as

possibilidades de uma intervenção arbitrária do Estado na vida de crianças e

adolescentes, caso fosse necessário.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 3º, estatui que:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

O estado de garantia plena de direitos com instituições sólidas e mecanismos

operantes ainda não foi atingindo, fazendo com que o caminho para conseguir tal feito

seja árduo e longo, mas houve e ainda há avanços importantes ocorrendo no Brasil

quanto a este assunto.

1.3 Princípios Norteadores da Proteção ao Menor

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é o principal norteador de todo o

ordenamento jurídico e consiste em um fundamento do Estado Democrático de Direito

colocado no preâmbulo da Constituição Federal de 1988 e expressamente disposto no

artigo 1º, inciso III, do mesmo dispositivo:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania;

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III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

Tal princípio trata em suma, do absoluto respeito aos direitos fundamentais do

homem, garantindo condições dignas de existência para todos, com o exercício dos

direitos fundamentais os quais são considerados indispensáveis à pessoa humana.

Assim, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana também é utilizado como norte

para a proteção ao menor.

1.3.1 Princípio da Prioridade Absoluta e da Proteção Integral

Têm-se alguns princípios específicos que dão a base à proteção da criança e do

adolescente.

O Princípio da Prioridade Absoluta está previsto no artigo 227, da Constituição

Federal de 1988 e também tem previsão no artigo 4º do Estatuto da Criança e do

Adolescente, disposto nos seguintes termos:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

A família constitui elemento básico formativo onde se deve preparar a

personalidade do menor dando assistência devida a essa criança ou a esse adolescente

para que tenha uma vida digna em todos os aspectos necessários à sua boa formação.

Antes de o problema estar centrado no menor, encontra-se centrado na família, se a

família estiver fortalecida, o objetivo estabelecido no artigo 4º do Estatuto da Criança e

do Adolescente será cumprido.

Não basta apenas que se priorize, precisa-se também que se busque a efetivação

desses direitos. Os quais estão garantidos pelo parágrafo único do artigo 4º, do Estatuto

da Criança e do Adolescente, que assim dispõe:

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Art. 4º. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

O nobre Doutor Eneas Romero de Vasconcelos1, ao tratar de Direitos

Fundamentais, afirma que a "primazia de receber proteção e socorro em quaisquer

circunstâncias e de precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância

pública". Essa prática voluntária é amplamente empregada até os dias atuais em relação

às crianças de colo. Vasconcelos entende que a "preferência na formulação e na

execução das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos

nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude”, surgiram questões

jurídicas de grande complexidade que desafiam até hoje o significado da separação de

poderes no Estado democrático de Direito.

Segundo Vasconcelos², com o advento deste princípio e a previsão de

preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas, com destinação

privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas à proteção à infância e à

juventude, o que era uma decisão política de acordo com as prioridades de cada

governante tornou-se uma norma jurídica de observação cogente pelos agentes do

Estado.

Vê-se a importância de tal princípio, com a brilhante decisão do Colendo

Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROTEÇÃO DE INTERESSE DIFUSO. SISTEMA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. SUJEITOS DE DIREITOS. PRINCÍPIOS DA ABSOLUTA PRIORIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NOTÍCIA DE VULNERABILIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DE

1. http://direitoshumanosfundamentais.wordpress.com/2009/01/14/o-principio-constitucional-da-prioridade-absoluta-da-crianca-e-do-adolescente/ (linhas 73-79) - último acesso em 14/11/2013 2. http://direitoshumanosfundamentais.wordpress.com/2009/01/14/o-principio-constitucional-da-prioridade-absoluta-da-crianca-e-do-adolescente/ (linhas 81-86) - último acesso em 14/11/2013

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ATUAÇÃO URGENTE DO PODER JUDICIÁRIO NO SENTIDO DE DETERMINAR A ADOÇÃO DE TODAS AS MEDIDAS CABÍVEIS E NECESSÁRIAS PARA A PROTEÇÃO DOS MENORES ENVOLVIDOS. PRECEDENTE DO STJ. 1. Não há que se falar nos óbices recursais mencionados pela parte ora agravante tendo em vista que a tese suscitada no recurso especial, além de ter sido devidamente prequestionada, não depende da análise do conjunto fático e probatório constante dos autos. Isso porque não se discute aspectos fáticos da qual estio, mas tão somente a necessidade de exaurimento de instâncias junto ao Conselho Tutelar para recorrer ao Poder Judiciário, o que evidentemente é questão de direito passível de ser conhecida em recurso especial. 2. No mérito, quanto à necessidade de exaurimento das instâncias administrativas junto ao Conselho Tutelar para, então, poder recorrer ao Juizado da Infância e Juventude, verifica-se que este Sodalício possui o entendimento de que o artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente permite ao Juiz, até mesmo de ofício, ouvido o Ministério Público, adequar o procedimento às peculiaridades do caso, ordenando as providências necessárias para assegurar a proteção integral da criança e do adolescente. Precedente do STJ. 3. Deve ser mantida, a toda evidência, a decisão agravada, considerando a gravidade da situação, que relata a existência de notícia de fatos concretos que possam comprometer a integridade dos menores envolvidos - envolvimento com tráfico de drogas e evasão escolar. Por essa razão, ratifica-se que o presente recurso especial deve ser provido a fim de que sejam determinadas as medidas necessárias para superação desta situação de vulnerabilidade social pelo Juízo de Primeiro Grau, que está mais próximo dos fatos e, portanto, está mais habilitado para a tomada de todas as medidas necessárias em articulação com o Poder Executivo e demais instâncias competentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1323470 SE 2012/0087297-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/12/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2012)

Conclui-se que o princípio da prioridade absoluta estabelece que os direitos das

crianças e dos adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relação a

qualquer outro grupo social, inclusive com a possibilidade de tutela judicial de seus

direitos fundamentais.

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1.3.2 Princípio do Melhor Interesse

O Princípio do Melhor Interesse se origina no instituto do direito anglo-saxônico

do parens patrie, onde o Estado assumia a responsabilidade pelos indivíduos

considerados juridicamente limitados, que eram os que tinham alguma doença mental e

os menores.

O princípio do melhor interesse pode ser compreendido como um “princípio

orientador” à medida que indica ser a criança e ou adolescente os destinatários da

doutrina de proteção integral e da prioridade absoluta de direitos. Observa-se a

aplicabilidade deste princípio na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça

onde é o que prevalece o que melhor convém para o infante:

PROCESSO CIVIL. REGRAS PROCESSUAIS. GERAIS E ESPECIAIS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA. ADOÇÃO E GUARDA. PRINCÍPIOS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO JUÍZO IMEDIATO. 1. As questões suscitadas pelo embargante não constituem pontos contraditórios, tampouco equívocos do julgado, mas mero inconformismo com os fundamentos adotados pelo acórdão embargado, ao concluir que o princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I e II, do ECA, desde que firmemente atrelado ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, sobrepõe-se às regras gerais de competência do CPC, entre elas a da perpetuatio jurisdictionis, sempre guardadas as peculiaridades de cada processo. 2. Em atenção às relevantes peculiaridades desta lide, na qual paira dúvida acerca da paternidade biológica da criança, encontrando-se, inclusive, pendente a realização de perícia genética pelo método de DNA, além do grave fato de que a mãe biológica é pessoa doente, com esquizofrenia, sem condições de cuidar da criança, tendo já entregue outra criança em adoção, há alguns anos, o estabelecimento da competência do Juízo suscitado é o que melhor atende ao princípio do melhor interesse da criança. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no CC: 111130 SC 2010/0050164-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/02/2011, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/03/2011)

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Este princípio determina a primazia das necessidades infanto-juvenis como

critério de interpretação da norma jurídica ou mesmo como forma de elaboração de

futuras demandas, alcançando todas as relações jurídicas que envolvem os direitos das

crianças e dos adolescentes, diferente a limitação imposta pelo antigo Código de

Menores, onde se aplicava somente em hipóteses que a situação do menor era

considerada irregular.

1.3.3 Princípio da Cooperação ou da Interação

O Princípio da Cooperação ou da Interação está disposto no artigo 277, da

Constituição Federal de 1988, e mostra a importância do trabalho em conjunto dos

institutos dos quais o menor depende para o seu bom desenvolvimento como pessoa e

como cidadão.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso).

Tal princípio dispõe de que todos quais sejam Estado, família e sociedade, têm o

dever de proteção contra a violação dos direitos da criança e do adolescente todos se

devem prevenir das ameaças aos direitos do menor.

1.3.4 Princípio da Municipalização

Para que se possam atender às necessidades infanto-juvenis, é preciso que se

tenha a municipalização do atendimento que serve para atender às características

específicas de cada região. Pois, conhecendo as causas e existências dos problemas de

cada região, estando mais próximos deles, pode-se chegar a soluções e trabalhá-las mais

facilmente.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a descentralização das

ações governamentais na área da assistência social, disposto em seu art. 204, I:

20

Art. 204 As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; (...)

Seguindo essa linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispôs

em seu art. 88, I, sobre a municipalização do atendimento, onde se subtende que em

todo município deveria constar, pelo menos, um órgão do Conselho Tutelar.

Art. 88. São diretrizes da política de atendimento: I - municipalização do atendimento; (...)

O Princípio da Municipalização é uma via de mão dupla, pois, para que sejam

alcançados os efeitos que se deseja, é necessário que a população como sociedade civil

efetivamente cumpra o papel que lhe foi destinado pela Constituição Federal,

assumindo sua parcela de responsabilidade na defesa dos interesses da criança e da

sociedade.

Dessa forma, todos esses princípios são de extrema importância para que se

possa ter a prática efetiva e regulamentada da proteção social, tendo a garantia de que

todos os cidadãos que se encontram em situação de vulnerabilidade e ou em situação de

risco possam ser inclusos na rede de Proteção Social local.

21

2. O INSTITUTO DA TUTELA NO DIREITO CIVIL

2.1 Origem e Conceito de Tutela

O instituto da tutela nasceu no direito romano, mais precisamente na Lei das XII

Tábuas (450 a.C), onde a Tábua Quinta previa normas sobre herança e tutela. Essa Lei

era considerada a base do desenvolvimento do Direito por obra da jurisprudência,

segundo Guimarães:

TÁBUA QUINTA - Das heranças e tutelas: 1. As disposições testamentárias de um pai de família sobre os seus bens ou a tutela dos filhos terão a força de lei. 2. Se o pai de família morre intestado, não deixando herdeiro seu (necessário), que o agnado mais próximo seja o herdeiro. 3. Se não há agnados, que a herança seja entregue aos gentis. 4. Se um liberto morre intestado, sem deixar herdeiros seus, mas o patrono ou os filhos do patrono a ele sobrevivem que a sucessão desse liberto transfira ao parente mais próximo na família do patrono. 5. Que as dividas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros, segundo o quinhão de cada um. 6. Quanto aos demais bens da sucessão indivisa, os herdeiros, poderão parilhá-los, se assim o desejarem; para esse fim o pretor poderá indicar 3 árbitros. 7 Se o pai de família morre sem deixar testamento, ficando um herdeiro seu impúbere, que o agnado mais próximo seja o seu tutor. 8. Se alguém se torna louco ou pródigo e nato tem tutor, que a sua pessoa e seus bens, sejam confiados à curatela dos aguados e, se não há agnados, à dos gentis. (GUIMARÃES, 1999, p.).

De modo simples, a tutela é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela

Lei a um terceiro para que este zele pelos bens e direitos de uma pessoa menor de idade,

que se encontre fora do poder familiar. Esse terceiro além de zelar pelo menor de idade

também administrará seus bens, enquanto este não se torna absolutamente capaz para

com seus atos da vida pública, seja no âmbito civil ou no criminal o que ocorrerá

segundo o ordenamento jurídico brasileiro atual, ao completar 18 anos de idade. Deste

modo, a tutela é um instituto de caráter assistencial.

22

Dias (2011) descreve bem a necessidade que a pessoa menor de idade que esteja

fora do poder familiar, tem de ter uma pessoa que zele por ele, veja-se:

Durante a menoridade, o ser humano precisa de quem o proteja, defenda e administre seus bens. Os protetores naturais são o pai e a mãe. Crianças e adolescentes não dispõem da plena capacidade civil. Até os 16 anos, são absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil. Dos 16 aos 18 anos incompletos, a limitação da capacidade é relativa à prática de determinados atos. Em face da ausência da plena capacidade, é necessário que outrem supra tal carência (DIAS, 2011, p. 609).

A finalidade desse instituto é apenas e tão somente proteger o menor não

emancipado e seus bens. Se seus pais falecerem, forem declarados ausentes, suspensos

ou destituídos do poder familiar conforme prescreve o art. 1.734 do Código Civil, veja-

se:

Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Quando a criança ou o adolescente deixa de estar sob o poder familiar dos

genitores, é preciso que alguém se responsabilize por ela. Com isso, na ausência de

ambos os pais, a representação é atribuída a uma pessoa que será denominada de

"tutor", a qual tem o dever de zelar pela sua criação, educação e haveres.

O tutor fará seu papel sob a inspeção judicial e de forma alguma poderá, sem

autorização judicial, transferir a tutela da criança ou do adolescente, a terceiros ou a

entidades governamentais ou não governamentais. Se o fizer, ainda mais sobre mediante

paga ou recompensa, o tutor será punido com reclusão de um a quatro anos e multa

conforme o disposto no art. 238 da Lei nº 8.069/90.

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.

23

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

A tutela é um múnus público que é concedido preferencialmente a um parente,

podendo ser também concedido à pessoa estranha ao menor. O poder do tutor será mais

limitado do que o poder familiar exercido pelos pais, partindo-se da premissa que os

pais têm um vínculo de filiação, um compromisso maior para com os filhos, sendo um

vínculo afetivo. Esse poder mais limitado do tutor nem sempre tem um envolvimento

afetivo e denomina-se de "poder-dever".

É necessário que se tenha uma constante fiscalização das atividades do tutor, por

isso o seu papel será feito sob a inspeção judicial, posto que haja uma extrema

fragilidade do vínculo estabelecido entre o tutor e o tutelado.

Pode-se assim considerar que o vínculo aqui citado é praticamente apenas de

ordem patrimonial, daí a preocupação e o cuidado ao nomear um tutor principalmente

quando ocorre do menor ser provido de riquezas. Deve-se sempre observar o que

melhor atende aos interesses do tutelado.

2.2 As Modalidades de Tutela

Segundo Dias (2011), do modo de sua instituição, a tutela pode ser documental,

testamentária, legitima ou dativa. Ao contrário do que diz Monteiro, que só considera

três modalidades de tutela, a testamentária, legítima e a dativa, visto que a documental

não pode ser extraída do Código Civil de 2002 (MONTEIRO, 2007, p. 384).

2.2.1 Tutela Documental

Na tutela documental, o direito de nomear o tutor compete aos pais em conjunto,

conforme o disposto no artigo 1.729 do Código Civil de 2002. Bastando que os pais

estejam aptos para que faça a nomeação de um tutor. Para isso, devem estar no exercício

do poder familiar ao tempo de sua morte para que a nomeação seja válida, caso

contrário a mesma será nula, conforme o que prescreve o art. 1.730 do CC, veja-se:

24

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Valerá qualquer escrito que não deixe dúvidas tanto à nomeação quanto a

identidade do signatário. Vale ressaltar que o juiz poderá sempre deixar de atender a

nomeação em prol ao melhor interesse da criança ou do adolescente, por esse motivo é

dispensado à exigência de um maior rigor do documento.

2.2.2 Tutela Testamentária

A tutela testamentária pode ser instituída por qualquer dos pais por meio de

testamento já que é vedado o testamento conjunto, conforme o disposto no artigo 1.863

do CC, assim cada um dos pais deve indicar o tutor em instrumentos distintos. Neste

caso, basta não haver dúvidas sobre a vontade do testador.

O pedido de controle judicial do ato deverá ser ingressado pelo tutor no prazo de

30 dias após a abertura da sucessão e só será concedida a tutela à pessoa indicada se

comprovado que a medida é mais vantajosa ao tutelado e que não se tenha outra pessoa

em condições melhores de assumi-la.

Se caso houver um impasse quanto à nomeação do tutor, diante do fato de os

genitores não acordarem, o juiz é a pessoa indicada e competente para decidir acerca da

tutela visando sempre ao que for mais conveniente ao menor.

2.2.3 Tutela Legítima

A tutela legítima ocorre quando não há nomeação de tutor pelos pais, em tal caso

serão convocados os parentes consanguíneos do menor. O juiz escolherá quem ele

entender for mais apto a exercer a tutela, mesmo que seja estabelecida uma ordem de

chamamento para nomeação pelo grau de proximidade do parentesco, conforme o

disposto no artigo 1.731, do CC.

25

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Neste caso, o encargo será atribuído a quem tiver uma maior afinidade com o

menor, ainda que o juiz se afaste do rol legal para proferir tal decisão.

2.2.4 Tutela Dativa

A tutela dativa será exercida por uma pessoa estranha escolhida pelo juiz quando

faltar um tutor legítimo ou testamentário, ou quando houver a exclusão da tutela desse

menor, pode ocorrer ainda em casos em que houve a escusa de um tutor nomeado para o

encargo (que deve decorrer de fator que impeça o nomeado a tutor, de exercer de forma

plena, efetiva a tutela, já que é imposta por lei).

O juiz proferirá uma sentença judicial onde indicará para o menor um tutor com

absoluta inidoneidade, ou seja, honesto e com qualidades para desempenhar tal função.

Vale ressaltar que a pessoa estará sob a inspeção judicial, sendo fiscalizada pelos órgãos

competentes sempre prestando contas sobre os bens e valores administrados.

Condenados a crime de furto, roubo, estelionato, falsidade contra a família ou os

costumes está incapacitada para ser tutor, se caso chegar a ser, será excluído, por razões

obvias e que não precisam de maiores esclarecimentos.

Vale ressaltar também que a responsabilidade do tutor não se limita obviamente

ao resultado contábil de sua prestação de contas. Se da sua gestão resultar prejuízo ao

tutelado, incumbe-lhe o dever de ressarci-lo segundo as regras que presidem a

composição do princípio da responsabilidade civil: procedimento culposo do autor, dolo

causado, relação de causalidade entre um e outro.

26

Um ponto que é importante frisar é a questão da competência para a nomeação

desse tutor. Se o menor, ainda que órfão, vivendo no âmbito familiar, a competência

será do juízo das varas de família, mas quando se tratar de nomeação para criança ou

adolescente que se encontra em situação de risco, esta será de competência da justiça da

infância e da juventude.

O Ministério Público também terá legitimidade para propor nomeação de tutor,

bem como pleitear a prestação de contas.

2.3 A Cessação da Tutela

Como a tutela é um instituto de caráter assistencial e protetivo só se justifica

enquanto o tutelado precisar de proteção, ou seja, ela é temporária sendo cessada em

decorrência de causa natural ou jurisdicional. A cessação pode ocorrer tanto em relação

ao tutelado como em relação ao tutor.

A maioridade ou a emancipação do menor cessa automaticamente a tutela, visto

que ele assume a condição plena de exercício de seus atos. Cessa também, quando recai

sob o poder familiar em caso de adoção ou quando tem reconhecido a paternidade ou

maternidade ou de ambos quando se tratar de menor abandonado em que a filiação é

ignorada e logicamente pela sua morte.

Já para o tutor cessa pela expiração do prazo a que está obrigado ao encargo

quando lhe sobrevier escusa legítima e ao ser removido.

Veja-se como a jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul, se manifesta

acerca do assunto:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INSTITUTO DA TUTELA. CESSAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO TUTOR. A partir do dia em que a tutelada completou a maioridade, automaticamente cessou as obrigações do tutor, consoante preceitua o artigo 1763, I, do Código Civil. In casu, comprovado que foi Maria Aparecida quem solicitou os empréstimos e que, à

27

época da contratação, já havia completado a maioridade, seu antigo tutor não responde pelas dívidas contraídas. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70031352966, Décima Segunda Câmara...) (TJ-RS - AC: 70031352966 RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack. Data de Julgamento: 22/09/2011, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/09/2011).

A tutela é um instituto que requer o máximo de cuidados ao ser designada para o

tutor, pois, nas palavras de Diniz (2011), a tutela "é um complexo de direitos e

obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor,

que não se acha sob o poder familiar, e administre seus bens". Assim, não só vai mexer

com o direito de outrem, como esse outrem é pessoa vulnerável diante das dificuldades

que a vida impõe desde cedo.

28

3. A SEGURIDADE SOCIAL

Antes de começar a falar da Seguridade Social, temos que inicialmente discorrer

sobre o instituto da curatela e suas diferenças e semelhanças em contra ponto ao

instituto da tutela aqui tratado anteriormente, para uma melhor elucidação do tema.

3.1 A Curatela e suas Peculiaridades

Por presunção legal, todos os indivíduos maiores de dezoito anos são capazes de

administrar sua pessoa e seus bens, mas, por motivos diversos, pode ocorrer à

impossibilidade do indivíduo cuidar de seus interesses, pode ser em razão de uma

doença ou de uma deficiência mental.

Ocorrendo uma dessas situações tem-se o instituto chamado de curatela, que

segundo Arnaldo Rizzado, é o "munus público: encargo conferido por lei a alguém, para

reger a pessoa e administrar os bens de maiores que por si mesmos não possam fazê-lo"

(RIZZADO, p. 967), em outras palavras o Juiz atribui esse encargo a um indivíduo

maior e capaz para que proteja, zele, guarde, oriente, responsabilize-se e administre os

bens da pessoa judicialmente declarada incapaz o que pode ocorrer em virtude de má

formação congênita, transtornos mentais, dependência química ou doenças neurológicas

que causem incapacidade para reger os atos da vida civil, compreender a amplitude e as

consequências de suas ações e decisões.

É importante frisar que a curatela é um instituto de caráter protetivo dos maiores

de idade, mas que sejam ou estejam incapazes e poderá ser concedida por meio de um

processo de Interdição, que é o meio próprio para incapacitar aquele desprovido de

discernimento. A curatela além de ser protetiva é assistencial. Dessa forma, a

Constituição Federal de 1988 em diversos momentos trata da importância que os

portadores de deficiências especiais vêm recebendo, veja-se:

Art. 23 É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

29

(...) Art. 30. Compete aos Municípios: (...) II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (...) Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (...) II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (...) Art. 244 A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existente a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.

Assim a curatela não se confunde com a tutela. Já que apesar de serem

semelhantes, e ambas terem natureza protetiva e fins idênticos, e o próprio legislador

determina a aplicação das regras da tutela para curatela, lógico que respeitando as

peculiaridades de cada uma, já que um instituto é diferente do outro como se vê a

seguir. Veja-se a redação do artigo 1774 do Código Civil de 2002:

Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.

30

Na curatela, a nomeação do curador não é obrigatória nem rígida em obedecer à

ordem estabelecida em lei, assim como na tutela. Mas, enquanto este último destina-se a

proteger crianças e adolescentes que em função da menoridade não dispõem de plena

capacidade e estão afastados do poder familiar dos genitores, a curatela empresta a

proteção aos maiores incapacitados para autodeterminação (DIAS, 2011).

Na tutela, a nomeação do tutor pode ser feita pelos pais. Já na curatela tem que

ocorrer como disposto em lei, não havendo óbice de os genitores nomearem um curador

por testamento para os filhos que não dispõem de plena capacidade mental o que na

curatela pode ser exercida de forma compartilhada entre os pais, avós ou outros parentes

que estejam casados ou vivam em união estável hetero ou homoafetiva, pois estes

podem ser nomeados em conjunto.

O curador também representará o curatelado, podendo dar-lhe a autorização para

o casamento, mas neste caso somente os pródigos e os sujeitos à curatela relativa é que

podem casar, e se for o curador a pessoa a se casar com o curatelado, só poderá fazê-lo

quando cessada a curatela e saldadas as dívidas.

Quem definirá o grau de incapacidade e de comprometimento a dar ensejo ao

decreto judicial da interdição será a perícia médica, já que o estado de alienação por si

só não enseja a incapacitação.

O importante é que se saiba se existe ou não causa incapacitante, e caso exista é

preciso saber também o grau de extensão comprometedor do exercício dos atos da vida

civil que podem chegar ao ponto de impossibilitar a administração dos negócios e a

gestão dos bens.

Pode a interdição ser absoluta (onde o curador representará o absolutamente

incapaz) ou relativa (onde o curador assistirá o curatelado que tem discernimento

parcial). O deficiente visual, auditivo, o analfabetismo e o simples estado de velhice

avançada não constitui motivo bastante para que seja feita a interdição das pessoas.

Mero enfraquecimento psíquico é expressão de normalidade da própria idade, não

configurando alteração mental, mas se houver demência senil a interdição é autorizada.

31

No caso dos pródigos, ainda que sejam doentes mentais, são identificados como

relativamente capazes, segundo o que consta no artigo 4º inciso IV do Código Civil de

2002.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (Grifo Nosso).

A prodigalidade é um problema social, jurídico e também psiquiátrico, pois

quem se desfaz de seu patrimônio desvairadamente, sem noção da importância do

dinheiro, agindo sem restrições, teria por destino a miséria total, daí o interesse do

Estado em preservar seu patrimônio, protegendo-o, assim como a sua família.

Neste caso, não são impostas restrições pessoais apenas limitações

exclusivamente patrimoniais. O artigo 1.782, do Código Civil de 2002, descreve o que o

pródigo não pode fazer sem a assistência do seu curador:

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Para ter legitimidade para propor a ação de interdição, não é preciso obedecer à

ordem de preferência, qualquer um dos indicados no art. 1768, do Código Civil e 1177

do Código de Processo Civil, poderá propor a ação de interdição. Trata-se de

legitimação concorrente, cuja propositura da ação não é prerrogativa de uma só pessoa.

Vale ressaltar que o Ministério Público é um dos legitimados para propor a ação de

interdição, porém só poderá promovê-la nas situações dispostas no art. 1178 do CC,

veja-se:

Art. 1.768 A interdição deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

32

III - pelo Ministério Público. Art. 1.177 A interdição pode ser promovida: I - pelo pai, mãe ou tutor; II - pelo cônjuge ou algum parente próximo; III - pelo órgão do Ministério Público. Art. 1.178 O órgão do Ministério Público só requererá a interdição: I - no caso de anomalia psíquica; II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, nº. I e II; III - se, existindo, forem menores ou incapazes.

O nascituro também poderá ter um curador nomeado se estiver na situação

disposta no artigo 1.779 do CC:

Art. 1.779 Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. (...) Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Ainda que o exercício da curatela seja um munus público, faz jus o curador a

uma remuneração proporcional à importância dos bens administrados, além do direito

de ser reembolsado pelo que realmente despender o que torna essa medida coerente

porque o curador muitas vezes abandona seus projetos de vida para dedicar-se a quem

passou a ser seu dependente. Podendo ocorrer muitas vezes que a subsistência do

curador venha a depender do que percebe pelo exercício da curatela, mas caso o

curatelado venha a falecer o curador deve informar em juízo, prestar contas, sendo sua

remuneração cessada.

3.2 Conceito de Seguridade Social

Disposto no artigo 1º da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, "A seguridade social

compreende um conjunto integrado ações de iniciativa dos poderes públicos e da

sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência

social".

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A Seguridade Social é organizada em Sistema Nacional, que é composto por

conselhos setoriais, com representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municípios e da sociedade civil.

O artigo 194 da Constituição Federal também traz o conceito de Seguridade

Social e no Parágrafo Único do referido artigo estão os objetivos da mesma:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (...) Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Segundo Martins (2008, p.19), a Seguridade Social "é um conjunto de

princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção

social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas

necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos

Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à

previdência e à assistência social”.

Em resumo, a Seguridade Social é um sistema de proteção social que abrange os

três programas sociais de maior relevância: a previdência social, a assistência social e a

saúde.

34

3.3 Organização da Seguridade Social

A seguridade Social é composta por três grandes sistemas de proteção social, são

eles: Saúde, Assistência Social e Previdência Social. Quanto ao financiamento, pode-se

dividi-lo em contributivo e não contributivo. A Previdência social se estrutura em forma

de sistema contributivo, já a Saúde e a Assistência Social se estruturam na forma de

sistema não contributivo, segundo o artigo 201, da Constituição Federal de 1988.

O sistema contributivo é aquele em que o segurado contribui diretamente, onde o

mesmo terá a expectativa de auferir um benefício no futuro. Já no sistema não

contributivo é o sistema ao qual não se exige do beneficiário uma contribuição direta, os

recursos deste último sistema serão provenientes da arrecadação direta de tributos pelos

entes estatais, vindo ao futuro contemplar o orçamento anual com recursos destinados a

cada setor.

Cada estrutura desses sistemas teve sua organização definida por leis

reguladoras próprias, sendo compostas por Conselhos de três esferas administrativas:

Conselho Federal, Conselhos Estaduais e Conselhos Municipais, sendo o Conselho

Federal o responsável pelas diretrizes de ações a serem implementadas na busca pelos

objetivos que estão dispostos na Constituição Federal de 1988.

A Saúde é o segmento autônomo da Seguridade Social. Tem a finalidade mais

ampla de todos os ramos protetivos por não possuir restrição de beneficiários e o seu

acesso não exige contribuição. Não importa a condição econômica do beneficiário, o

Estado não pode negar acesso à saúde pública a uma pessoa sob o argumento de que

esta possui riqueza e meios de prover a própria saúde. O órgão responsável pelo sistema

de saúde é o SUS (Sistema Único de Saúde).

A Assistência Social é o segmento autônomo da seguridade social que trata

dos hipossuficientes, ou seja, daqueles que não possuem condições de prover sua

própria manutenção. Só será prestada para quem dela necessitar, independentemente de

ter contribuído para a Seguridade Social, segundo consta no artigo 203, da Constituição

Federal de 1988, veja-se:

35

Art. 203 A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A assistência social serve para cobrir as lacunas deixadas pela previdência social

que devido à sua natureza contributiva, acaba por excluir os necessitados. Já a

Previdência Social é o segmento autônomo da Seguridade Social que se preocupa

exclusivamente com os trabalhadores e com seus dependentes econômicos, é, portanto,

a técnica de proteção social destinada a afastar necessidades sociais decorrentes de fatos

e ou acontecimentos que uma vez ocorridos tem a força de colocar uma pessoa e ou seus

dependentes em estado de necessidade, ou seja, a Previdência Social afasta as

contingências sociais que reduzem ou eliminam a capacidade de autossustento dos

trabalhadores e ou de seus dependentes.

A previdência social tem caráter legal em contraposição ao caráter contratual.

Isso porque todo o regramento da Previdência Social está contido na lei, não existindo

espaço para acordo de vontades na relação de seguro social. Os beneficiários desse

sistema são exclusivamente os trabalhadores e seus dependentes que estão previstos na

Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Com isso, a Previdência Social tem natureza de

seguro social, exigindo em razão disso a contribuição dos seus segurados.

3.4 Os Objetivos e os Princípios da Seguridade Social

Como previsto na Constituição Federal de 1988, a seguridade social tem como

finalidade a implementação de políticas públicas, destinadas ao atendimento nas áreas

de saúde pública, assistência social e previdência social.

36

Os princípios que norteiam a Seguridade Social estão definidos no Parágrafo

Único do art. 194, da Constituição Federal de 1988, veja-se:

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Os doutrinadores também elaboraram outros princípios, além dos sete

enumerados pela Constituição Federal de 1988, sendo o Princípio da Solidariedade o

mais importante deles.

3.4.1 O Princípio da Solidariedade

O Princípio da Solidariedade consiste no fato de toda a sociedade

indistintamente contribuir para Seguridade Social, independentemente de se beneficiar

de todos os serviços por ela disponibilizados. Independentemente da classe social todos

estarão contribuindo para o orçamento da Seguridade Social quando consumir produtos

e serviços.

Todavia, os benefícios serão distribuídos de acordo com a necessidade pessoal,

bem como a previsão legal. Quando se trata dos benefícios da assistência social, o

princípio da solidariedade fica bem claro, já que estes benefícios serão destinados

exclusivamente para a população de baixa renda. O entendimento do Ministro do

Colendo Superior Tribunal de Justiça Herman Benjamin:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ENTIDADES COOPERATIVAS. MEMBROS DOS CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL. CONTRIBUIÇÃO

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PREVIDENCIÁRIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 12, V, f, E 22 DA LEI 8.212/1991. 1. O Tribunal de origem compôs a lide examinando apenas normas de natureza constitucional e os arts. 12 e 22 da Lei 8.212.1991. 2. É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (arts. 3º, 97, 108 e 114 do CTN; e arts. 47, 56 e 90 da Lei 5.764/1971), que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Aplicação da Súmula 211/STJ. 3. Sobre a remuneração paga aos membros dos Conselhos de Administração e Fiscal, inclusive de entidades cooperativas, incide contribuição previdenciária. Precedente do STJ: AgRg no REsp 1.117.023/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.8.2010. 4. Com efeito, tal categoria de pessoa física que recebe remuneração pelos serviços prestados à Cooperativa ou sociedade anônima inclui-se no conceito de contribuinte individual (art. 12, V, f, da Lei 8.212/1991), cuja interpretação não pode ser feita apenas literalmente, sob pena de ofensa ao princípio da solidariedade da Seguridade Social. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1249466 MG 2011/0083948-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/03/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2013).

A solidariedade se manifesta de uma forma diferente quando se trata da

Previdência Social, pois este é um sistema que exige contribuição direta do segurado

para que haja a obtenção de um benefício futuro. Neste caso, a solidariedade se

caracteriza por meio do financiamento de gerações.

Uma geração ativa ao contribuir para a previdência social está custeando as

gerações passadas que estão inativas. Futuramente, esta geração terá os seus benefícios

garantidos pelas novas gerações que virão, e assim, sucessivamente. Portanto, pode-se

observar a importância de tal princípio para o funcionamento da Seguridade Social. Se

caso a solidariedade não existisse também não existiria um sistema de Seguridade

Social, mas sim um sistema individual onde cada um contribuiria somente para o seu

benefício, e, consequentemente, excluiria todos aqueles impossibilitados de contribuir

diretamente.

Confirma-se isso nas palavras de Martins:

A solidariedade pode se considerada um postulado fundamental do Direito da Seguridade Social, previsto implicitamente

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inclusive na Constituição. Sua origem é encontrada na assistência social, em que as pessoas faziam uma assistência mútua para alguma finalidade e também com base no mutualismo, de se fazer um empréstimo ao necessitado. É uma característica humana, que se verifica no decorrer dos séculos, em que havia uma ajuda genérica ao próximo, ao necessitado. (...) Ocorre solidariedade na Seguridade Social quando várias pessoas economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as pessoas do grupo necessitarem. As contingências são distribuídas igualmente a todas as pessoas do grupo. Quando uma pessoa é atingida pela contingência, todas as outras continuam contribuindo para a cobertura do benefício do necessitado. (MARTINS, 2008, p. 52).

Os trabalhadores urbanos contribuem para financiar os rurais, que por sua vez

não pagavam contribuição para o sistema, isso na Seguridade Social no Brasil. Já na

Assistência Social o que vai ocorrer é a solidariedade de todos em benefício dos

necessitados, como ocorre na renda mensal vitalícia, onde o beneficiado recebe a

prestação sem nunca ter contribuído para o sistema.

3.4.2 O Princípio da Universalidade da Cobertura do Atendimento

O princípio da universalidade da cobertura do atendimento consiste em

promover indistintamente o acesso ao maior número possível de benefícios, na tentativa

de proteger a população de todos os riscos sociais previsíveis e possíveis. As ações

devem contemplar necessidades individuais e coletivas, bem como ações reparadoras e

preventivas. Veja-se como se aplica na prática:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA. ADEQUAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAÇÃO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA DA REDE PÚBLICA OU PARTICULAR. PRESCRIÇÃO MÉDICA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES, DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. I. A AÇÃO COMINATÓRIA REVESTE-SE DE IDONEIDADE PROCESSUAL PARA GARANTIR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE NA REDE PÚBLICA OU PARTICULAR DE SAÚDE. II. A SAÚDE INTEGRA A SEGURIDADE SOCIAL

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E É REGIDA PELOS PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO, CONSTITUINDO DIREITO FUNDAMENTAL QUE NÃO PODE SER POSTERGADO EM FACE DE CONTINGÊNCIAS ORÇAMENTÁRIAS OU ADMINISTRATIVAS. III. EM CASO DE PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA A INTERNAÇÃO EM UTI, EXSURGE DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO OPONÍVEL AO ESTADO, INDEPENDENTEMENTE DE ASPECTOS ORÇAMENTÁRIOS OU DA POLÍTICA ESTATAL PARA O SETOR, SOB PENA DE RESTAR SONEGADO O DIREITO À VIDA QUE SE REVELA INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À SAÚDE. IV. DADA A LATITUDE E GABARITO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE, DECISÃO JUDICIAL QUE IMPÕE A IMPLEMENTAÇÃO DO ATENDIMENTO MÉDICO REGULARMENTE PRESCRITO, POR SE APOIAR DIRETAMENTE NA LEI MAIOR, NÃO TRADUZ QUALQUER TIPO DE VULNERAÇÃO À INDEPENDÊNCIA DOS PODERES OU AOS PRIMADOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. V. REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-DF - RMO: 20100112088525 DF 0066163-41.2010.8.07.0001, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/08/2013, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/08/2013 . p. 191)

Segundo Martins, a universalidade pode se dividir em dois grupos: subjetiva e

objetiva. A subjetividade refere-se às pessoas alcançadas pela seguridade social e a

objetividade refere-se aos benefícios previstos em lei. (MARTINS, 2008, p. 53).

O referido autor ainda afirma que a igualdade formal é a igualdade perante a lei,

e a material é a que envolve tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais

(MARTINS, 2008, p. 46), como na concepção histórica de Rui Barbosa que conceitua o

princípio da igualdade como tratar desigualmente os desiguais, pois este último afirma

que "tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade

flagrante, e não igualdade real" (Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956, p. 32).

3.4.3 O Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços

O Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e

Serviços tem como objetivo orientar a ampla distribuição de benefícios sociais ao maior

número de necessitados. Nem todos terão direito a todos os benefícios, devendo o

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legislador identificar as carências sociais e estabelecer critérios objetivos para

contemplar as camadas sociais mais necessitadas. Veja-se na Jurisprudência Egrégio

Tribunal Regional da 3ª Região:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - APOSENTADO POR TEMPO DE SERVIÇO QUE CONTINUA TRABALHANDO OU RETORNA AO TRABALHO - ART. 12, § 4º, DA LEI 8212/91 - ART. 2º DA LEI 9032/95 - INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. O art. 12, § 4º, da Lei 8212/91, com redação dada pelo art. 2º da Lei 9032/95, não ofende o disposto no art. 195, § 4º, e art. 154, I, da CF/88, visto que não constitui uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social, mas está incluída na contribuição social do trabalhador, a que se refere o "caput" e inciso I do referido dispositivo constitucional. 2. O trabalhador aposentado por tempo de serviço, que continua trabalhando ou retorna à atividade produtiva incluída no Regime da Previdência Social, reassume a condição de segurado e contribuinte obrigatório, sujeitando-se às contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social. 3. A atual Carta Magna cristalizou a idéia de que a seguridade social deve ser financiada por toda a sociedade, desvinculando a contribuição de qualquer contraprestação. Assim, o texto constitucional, em seu art. 195, § 5º, veda a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço da Seguridade Social sem a correspondente fonte de custeio, mas não o contrário. 4. A exação em comento está embasada no princípio constitucional da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e serviços, cabendo ao legislador definir quais os riscos sociais a serem cobertos pela Seguridade Social, bem como quais serão os contribuintes a serem atendidos. 5. A Previdência Social não se destina a manter o padrão de vida dos segurados, mas busca amparar o trabalhador diante de uma contingência social, que o impeça de prover, por si mesmo, a sua sobrevivência. 6. Não há que se falar em confisco, pois a contribuição exigida do aposentado que volta ao trabalho não é excessiva a ponto de impedir o provimento de suas necessidades e a manutenção de uma vida digna. 7. Recurso improvido. Sentença mantida. (TRF-3 - AC: 2605 SP 2006.61.03.002605-5, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, Data de Julgamento: 19/11/2007, QUINTA TURMA)

Conforme o pensamento de Martins:

A distributividade implica a necessidade de solidariedade para poderem ser distribuídos recursos. A ideia de distributividade também concerne à distribuição de renda, pois o sistema, de

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certa forma, nada mais faz do que distribuir renda. A distribuição pode ser feita aos mais necessitados, em detrimento dos menos necessitados, de acordo com a previsão legal. A distributividade tem, portanto, caráter social. (MARTINS, 2008, p. 55).

O objetivo da distributividade seria beneficiar a cada um de acordo com a sua

necessidade, diferentemente do que ocorre já que os mais necessitados podem não ter

direito a benefícios porque nunca contribuíram para o sistema.

3.4.4 O Princípio da Diversidade da Base de Financiamento

O Princípio da Diversidade da Base de Financiamento serve para garantia do

aumento de arrecadação de recursos para a Seguridade Social, garante o atendimento do

aumento da demanda social.

Este princípio se dá atualmente por meio da contribuição dos trabalhadores, das

empresas e dos entes estatais, mas outras pessoas podem contribuir para a Seguridade

Social, por meio do pagamento da CPMF ou pelos impostos inseridos nos custos dos

preços dos produtos consumidos.

Há uma vedação na lei sobre a criação de contribuição social cujo fato gerador

ou base de cálculo seja idêntico aos impostos discriminados na Constituição, que tem

por finalidade evitar que novas contribuições sociais sejam criadas nas mesmas bases de

impostos já existentes, veja-se o dispositivo que trata sobre isso:

Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido ao disposto no Art. 154, I.

Dessa forma, observa-se que a Seguridade Social é uma obrigação prevista pela

Constituição Federal de 1988 do Estado para com as pessoas, mas pode ocorrer de

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outros órgãos (filantrópicos ou com fins de lucro/iniciativa privada) atuarem nas áreas

previdenciárias, saúde pública e assistência social, pode-se ver isso se materializando,

respectivamente, na previdência privada, planos de saúde particulares e entidades

religiosas. Quando isso ocorre, os órgãos firmam convênios com os entes públicos

seguindo leis gerais para que possam atuar com uniformidade e responsabilidade.

3. 5 O Menor sob Tutela no Direito Previdenciário

Com o advento da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, o menor sob a guarda

deixou de constar expressamente no rol do art. 16 da Lei 8.213/91 como dependente do

segurado. Diante dessa nova lei o menor sob tutela para ser considerado dependente do

segurado, teria que ser reconhecido mediante declaração, e assim seria equiparado a

filho, desde que não possuísse condições suficientes para a sua manutenção.

Art. 16 São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: (...) § 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

Entende-se como dependente a pessoa que, mesmo não sendo contribuinte do

sistema, possuir vínculo com o segurado falecido, será abrangido pela Previdência

Social no que concerne a alguns benefícios.

Como supramencionado, a Lei 9.528/97 retirou o menor sob a guarda do rol

taxativo de beneficiários, mas deixou o menor sob tutela desde que fosse comprovado a

dependência econômica desse menor perante o seu segurado.

3. 5. 1 A Exclusão do Menor Sob Guarda do Rol da Lei 9.528/97

Há muitas divergências sobre a constitucionalidade da Lei que excluiu o menor

sob guarda judicial da proteção previdenciária (Lei 9.528/97), o que gerou uma

discussão entre os doutrinadores. A Constituição Brasileira de 1988 garante direitos

previdenciários à criança e ao adolescente, mas também não é errado afirmar que esses

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direitos não são absolutos e devam ser aplicados em conformidade com o interesse

público.

Quando se adquire a guarda de uma criança ou adolescente, o guardião terá o

dever de dar assistência, amparo, sustento e direção no processo de formação da

personalidade dessa criança ou desse adolescente, pois essa é a finalidade da guarda,

dirigir a formação moral e intelectual, suprir as necessidades materiais e imateriais do

menor e encaminhá-lo para a vida.

A guarda efetivamente é dos pais, a responsabilidade primária e imediata da

criação dos filhos é deles, mas o que se vê ultimamente são avós entrando com o pedido

de guarda, e pais dando-a voluntariamente para que seus filhos tenham direito a receber

benefícios previdenciários como dependentes dos avós. Isso faz com que haja uma

distribuição desordenada e desnecessária dos valores arrecadados pelo INSS, a então

chamada "guarda simulada".

Deve-se evitar a constituição de guarda que visa somente a este fim, pois o

encargo da guarda é muito mais amplo, onde seu detentor tem a responsabilidade de

prestar assistência moral, material e educacional ao menor, responsabilidade esta é

primária e imediata dos pais.

A Lei 9.528/97, apesar de toda discussão gerada em torno dela sobre sua

constitucionalidade, pois colide com a Constituição Federal de 1988 a qual assegura

direitos previdenciários ao menor sob guarda de beneficiário do INSS. Não é, portanto,

inconstitucional, pois atinge interesse social e interesse público. A própria Constituição

Federal diz que a competência para organizar a seguridade social é do Poder Público.

Mesmo que diga que vá atingir direitos assegurados pela Carta Magna, esses direitos

não são especificamente absolutos, como mostra o entendimento do Supremo Tribunal

Federal:

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos

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órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (MS 23452, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ: 12/05/2000)

Não se pode deixar de citar o princípio da Seletividade e da Distributividade,

princípio da seguridade social, que tem por finalidade orientar a ampla distribuição de

benefícios sociais ao maior número de necessitados. Entende-se que nem todos terão

direito a todos os benefícios, devendo o legislador identificar as carências sociais e

estabelecer critérios objetivos para contemplar as camadas sociais mais necessitadas.

Alguns doutrinadores afirmam que vários princípios foram ofendidos ao excluir

o menor sob guarda e deixar o menor sob tutela como dependente do segurado

contribuinte da Previdência Social. Pode se notar também uma violação ao Princípio da

Igualdade antes mencionado, por não haver motivo que diferencie o menor sob guarda

do menor sob tutela, mas como dito antes há princípios que se sobrepõem a estes

ofendidos

A Lei evita que o sistema seja burlado; e o INSS acabe tendo dependentes

desnecessários e que haja uma distribuição desordenada dos valores arrecadados pela

previdência social. Evita que haja constituição de guardas somente com a finalidade de

adquirir o benefício previdenciário, pois essa não é só a finalidade da guarda judicial do

menor, o detentor da guarda é responsável também na prestação de assistência moral,

material e educacional ao menor em si, de acordo com o Estatuto da Criança e do

Adolescente e a Constituição Federal de 1988.

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CONCLUSÃO

No presente estudo, pôde-se analisar a importância da Seguridade Social para

manter a harmonia entre seus beneficiários e dependentes, de modo que todos os

contribuintes venham a ter suas necessidades atendidas, bem como o significado e

evolução do conceito de Seguridade Social ao longo do tempo.

Diante disso, também viu-se a importância da proteção social para a sociedade

como um todo, pois sem ela não haveria o atendimento das necessidades individuais do

sujeito. Sendo tais necessidades supridas pelo Estado que tem uma atuação ainda

ascendente, legislando sobre a matéria e propiciando, assim, um equilíbrio nas relações

previdenciárias diante das necessidades humanas.

É notável que para uma boa organização do sistema previdenciário é necessário

que se tenha que seguir princípios tanto previdenciários propriamente ditos quanto

constitucionais, pois a Constituição Federal de 1988 é o principal fundamento do Estado

brasileiro, e é nela que se encontram os objetivos e as diretrizes para o bom

desenvolvimento da sociedade, posto que é lá que consta a previsão da Seguridade

Social do indivíduo.

Dessa forma, ressalta-se ao longo deste estudo a importância da Lei 9.528/97,

que mesmo ela tenha excluído o menor sob a guarda da proteção previdenciária, deixou-

o sob tutela do rol de dependentes da Previdência Social. Assim, o Estado procura evitar

que se tenham dependentes desnecessários e uma distribuição desordenada dos valores

que foram arrecadados com fins previdenciários, ou seja, essa lei veio para reordenar o

sistema de distribuição beneficiária de forma mais igualitária e para evitar possíveis

fraudes no âmbito previdenciário.

E, por fim, é forçoso concluir que o Estado buscou com esse novo entendimento,

alterado por meio da Lei nº 9.528/97, evitar que haja constituição de guardas somente

com a finalidade de adquirir o benefício previdenciário, pois essa não é só a finalidade

da guarda judicial do menor, o detentor da guarda é responsável também na prestação

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de assistência moral, emocional, material e educacional ao menor em si, de acordo com

o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal de 1988.

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REFERÊNCIAS

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