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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
MAYANNE CONSERVA JOVITO
ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
JOÃO PESSOA 2012
MAYANNE CONSERVA JOVITO
ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Artigo Científico apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área: Direito de Família Orientadora: Prof.ª Luciana Brito
JOÃO PESSOA 2012
J869e Jovito, Mayanne Conserva Estudo sobre a guarda compartilhada no ordenamento
jurídico brasileiro / Mayanne Conserva Jovito. – João Pessoa, 2012.
23f. Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba – FESP. 1. Poder Familiar 2. Guarda Compartilhada 3. Beneficio I.
Título.
BC/FESP CDU: 347.61(043)
MAYANNE CONSERVA JOVITO
ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/_____.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Orientador - Fesp Faculdades
_________________________________________________ Professor Examinador
Fesp Faculdades
_________________________________________________ Professor Examinador
Fesp Faculdades
3
ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
MAYANNE CONSERVA JOVITO*
RESUMO
O presente artigo cientifico aborda a guarda compartilhada, suas vantagens e desvantagens, após a ruptura do vínculo conjugal. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, com o novo Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, o Direito de Família tem apresentado grandes transformações, ressaltando o princípio da proteção integral e do melhor interesse do menor. Outra grande mudança foi à extinção do pátrio poder , antes exercido exclusivamente pelo homem, passando agora a se chamar poder familiar, no qual a responsabilidade sobre os filhos é do pai e da mãe, aplicando o princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres. As constantes mutações sociais, econômicas e jurídicas da sociedade, trouxeram uma nova realidade para a família contemporânea e muitos valores foram alterados. A Instituição do Casamento, antes indissolúvel, agora não é mais, houve um crescente número considerável de separações e divórcios no Brasil. Com a ruptura do vínculo conjugal, vem a grande questão: a guarda dos filhos. A guarda compartilhada está sendo mais bem utilizada nos dias atuais em razão do interesse maior que é saúde física e mental dos seus filhos. Essa modalidade de guarda estabelece, com equidade, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, responsabilidade legal entre os pais perante o menor, eles devem compartilhar em conjunto as decisões, obrigações, direitos, buscando sempre o melhor interesse do menor, mesmo morando em lares separados. A guarda compartilhada é vista pelos doutrinadores e legisladores, como vantajosa quando não se tem litígio, pois para a obtenção desse tipo de guarda, é imprescindível que os genitores tenham uma relação cordial e de respeito, para que ambos possam ter discernimento para resolver questões relativas ao bem-estar do menor. O bom relacionamento dos pais é fundamental para que a guarda compartilhada seja bem sucedida, do contrário, a vida do menor pode virar um tormento, prejudicando o seu desenvolvimento social e psíquico. A guarda compartilhada é uma forma salutar da permanência do vínculo parental dos pais com os filhos, em igualdade de condições, preservação do bem-estar do menor. Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Beneficio.
* Concluinte do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP Contato: [email protected]
4
INTRODUÇÃO
As mudanças atinentes ao Direito de Família com a promulgação da
Constituição Federal de 1988 e do novo Código Civil de 2002, atingiu a instituição
familiar, mudando o seu enfoque, o pátrio poder que era exercido apenas pelo
homem, foi extinto, surgindo então o poder familiar, exercido pelos pais, em
igualdade de condições.
A família passou a ser uma entidade que agrega em seu núcleo pessoas
ligados por laços, biológicos ou não, e por laços de afeto. O Código Civil atual
reconheceu a união estável entre o homem e a mulher, como uma união igual ao
casamento quanto aos direitos e obrigações, e os filhos gerados desta união
também serão reconhecidos pela lei, obtendo os mesmos direitos e deveres.
Com as transformações que a família vem sofrendo, houve um grande
crescimento na dissolução do casamento, a separação e o divórcio não são vistos
mais como tabus. E com a ruptura do vínculo conjugal, vem um grande
questionamento: a guarda dos filhos.
Este é o enfoque do presente trabalho. Estudar a guarda compartilhada,
mostrando suas vantagens e desvantagens, como um benefício para o menor,
quando não existir litígio, deve haver sempre um consenso dos pais. Essa
modalidade de guarda tem como objetivo a permanência, mesmo depois da
separação, do vínculo parental dos pais com os filhos.
A guarda compartilhada é uma forma que os pais possuem, em igualdade
de condições, de tomar decisões visando o melhor interesse do menor, dividindo
obrigações e direitos, mas sempre preservando e buscando o melhor interesse do
menor.
A importância do compartilhamento dos direitos e deveres dos pais, é
essencial para o desenvolvimento emocional e psíquico do menor, é primordial
para que essa modalidade de guarda seja estabelecida, que os pais tenham uma
relação de respeito e cordialidade.
Visando obter uma maior aferição científica ao trabalho, utilizar-se-á, na
análise em pauta, a vertente metodológica qualitativa, como forma de facilitar a
percepção do contexto da instituição familiar, pressupondo a guarda compartilhada
como consequência das transformações sociais e jurídicas experimentadas pela
sociedade, não se atendo a dados estatísticos para abordagem da problemática.
5
O método de abordagem será o dedutivo, partindo-se do raciocínio geral,
para se chegar ao específico. Este, no presente trabalho, será contemplado na
observância dos papéis desempenhados pelos pais e filhos no decorrer da história,
passando-se pela fase onde a atribuição da guarda era exclusivamente masculina,
posteriormente, privilegiando-se a figura matriarcal, saindo do prisma de privilégio
dos pais para a observância aos direitos da criança com a concessão da guarda
compartilhada.
Já os de interpretação a serem utilizados serão o jurídico, na análise da
legislação, enfocando-se na possibilidade de sua aplicação, e o sociológico, na
demonstração das transformações jurídicas conforme as modificações sociais.
Quanto à classificação do objetivo geral, o estudo será exploratório,
objetivando-se esclarecer o instituto da guarda compartilhada, abordando seus
aspectos jurídicos, psicológicos e sociais.
O procedimento técnico utilizado será o levantamento bibliográfico,
adotando a documentação indireta como técnica de pesquisa, em virtude do estudo
ter por base a interpretação de livros, artigos científicos e legislações, que abordem
e esclareçam a problemática do trabalho.
Após o esboço da metodologia aplicada, será elucidada a forma de
organização do trabalho, composto de quatro capítulos, que objetiva alcançar uma
compreensão sobre o tema e suas metas, descreve-se, em síntese, seu conteúdo.
1 DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR
1.1 Breves Aspectos Históricos do Poder Parental
A história do Poder Parental ou Pátrio Poder, surgiu nas origens da própria
humanidade. Foi Grécia antiga, que o instituto do Poder Parental organizou-se e
estruturou-se, atravessando diversas civilizações e direcionando várias culturas,
chegando então, ao Direito Brasileiro.
Todavia em nosso Direito, tal instituto possui características primárias. Suas
origens encontram-se determinadas no Direito Romano, o que significa dizer, que a
figura paterna era autoridade suprema e nela, concentrava-se todo o poder familiar.
6
José Virgílio Castelo 1 sobre o tema, afirma:
No Direito Romano, a organização era baseada na ilimitada autoridade familiar, objetivando apenas o interesse do chefe de família, concentrando-se na figura do pai, o que caracterizava o patriarcalismo. Assim, o pai poderia dispor do filho da forma que bem lhe aprouvesse. Dita autoridade patriarcal abrangia até o direito de dispor da vida, desde que ouvidos os demais integrantes da família para o judicium domesticum, indo até a mercancia.
Em outras palavras, o pátrio poder tornava-se semelhante a um
patriarcado, onde pater famíliae, era o varão e por ser pessoa sui júris, esse
tornava-se o único centralizador, administrando dessa forma, não só os bens da
família mas também a vida dos filhos e dos outros membros da família.
Castelo2, complementando a citação acima, afirma:
A influência romana no tratamento e disciplina do instituto do pátrio poder foi incorporado na nossa legislação através do Direito Português, quando este vigeu em nosso país. Mesmo após a independência política, permaneceu vigorando em território brasileiro as Ordenações Filipinas, bem como leis e decretos promulgados pelos reis portugueses pela simples razão de que não havia leis genuinamente brasileiras que ordenassem a vida da população, da jovem nação recém independente.
No período medieval, sobre a influencia do cristianismo, o Direito
Canônico possuía tamanha força que a única forma de casamento era o religioso,
considerado como sacramento. Era a única fonte da família, considerado
indissolúvel, não se aceitando o concubinato. Porém o vinculo político do Direito
Romano deixou de existir.
As conceituações modernas de família apesar de ainda influenciadas
pelo período romano e medieval, não mantiveram os exageros do passado. O
marido era o provedor da família, a mulher era subalterna, colaboradora.
A mulher passou a exercer funções, competia na administração
domestica e na educação dos filhos. Foi inserido o espírito de comunidade dos
bárbaros substituindo o individualismo romano.
A família foi democratizada a partir da segunda metade do século XX. Na
atual realidade ela se funda nos vínculos afetivos. Os filhos havidos ou não do
1 CASTELO, José Virgílio, apud SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda
compartilhada, Lúmen Júris. São Paulo. 2000, p. 02.
7
casamento possuem os mesmos direitos e deveres. Esses arranjos modernos
foram consolidados ao longo do tempo.
A mulher conquistou espaço na sociedade, e, com isso a legislação foi
modificada adequando-se a esta nova realidade em que os homens e mulheres
são iguais perante a lei, dentro ou fora da família. Ocorreu então o alargamento do
conceito de família, que além da relação advinda do matrimonio, passou a abrigar a
união estável entre homem e mulher, o vinculo de um dos pais com a sua prole,
sem esquecer, que isto não é taxativo, existindo ainda inúmeros arranjos familiares
que surgem da relação moderna de família.
1.1.1 Conceito
O Código Civil Brasileiro, cita em seu artigo 379 que “os filhos legítimos, os
legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio
poder, enquanto menores”.
A doutrina no Brasil trás, de forma praticamente unânime, que o pátrio
poder forma o conjunto de deveres e direitos que são dados aos pais em relação à
pessoa e aos bens dos filhos que são ainda menores e que não possuem
emancipação, objetivando dessa forma, a proteção pessoal e patrimonial dos
mesmos.
Roberto João Elias, assim conceitua o pátrio poder:
“Um conjunto de direitos e deveres, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade” 3
Já a citação de Maria Helena Diniz 4, diz:
Pátrio Poder é o conjunto de direitos e obrigações quanto à pessoa e aos bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
2 Ibidem
3 ELIAS, João Roberto. Pátrio Poder. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 13
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família 14ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 375
8
Não é diferente a proposta de Silvio Rodrigues, para quem “o pátrio poder é
o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos
bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes” 5
Mesmo com algumas diferenças com a relação às expressões usadas para
conceituar o Pátrio Poder, podemos verificar a persistente alusão de proteção e
direcionando do ser humano, enquanto menor ou maior incapaz. Apesar dos
diferentes posicionamentos, definições e nomenclatura o pátrio poder e o poder
familiar buscam o mesmo objetivo.
É importante ressaltar, que as mudanças relacionadas ao direito de família,
oriundas da Constituição Federal de 1988 e de novo Código Civil, apontam a
função social no direito brasileiro, referentes à isonomia plena dos cônjuges e dos
filhos. Da matéria atinente a guarda, manutenção e educação da prole, com
imputação de poder ao juiz para deliberar sempre no interesse desta e determinar
a guarda a quem releva melhores condições de exercê-la, bem como para
dependurar ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a
ele inerentes;da importância do direito a alimentos, inclusive aos companheiros e
da observação das circunstancias em que se encontram; do compromisso imposto
a ambos os conjugues separados judicialmente de colaborarem na proteção dos
seus recursos para a manutenção dos filhos.
1.2 Guarda de Filho
A guarda dos filhos menores procede da lei como um resultado natural do
poder familiar e dos institutos de adoção e de tutela. Tal instituto está previsto nos
artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil de 2002 e incluído na Constituição Federal de
1988 nos artigos 227 e 229, que “ estabelecem as responsabilidades dos pais para
com os filhos e garante ainda o direito de toda criança ter um guardião para
protegê-la, dar assistência material, moral e vigiá-la.
A Guarda é o meio necessário para a efetivação do poder familiar. A
legislação atribui ao poder família um complexo vasto de direitos e deveres dos
pais e filhos, destinado à proteção destes em suas relações tanto pessoais como
patrimoniais, cuja distância, ou até mesmo a ausência, poderia prejudicar.
5 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005, p. 187
9
É uma palavra que em sentido restrito à linguagem jurídica exprime ao
cônjuge que (coabite ou não) e/ou a qualquer responsável zelo e proteção para a
sua prole nas diversas divergências da lei civil.
Destina-se a guarda primeiramente a assistência material do menor, à sua
educação e seu desenvolvimento saudável. Compreende o direito de guarda, à
educação e seu desenvolvimento saudável, a vigilância, pois aos pais, sejam eles
legítimos ou adotados é dada à responsabilidade de reclamar seus filhos de quem
ilegalmente os detenha, vigiar-lhes as amizades e convivência, proibir a freqüência
a certos lugares prejudiciais à sua moral e saúde, dentre outros deveres como
prestação à assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,
destinando-se a regularizar a posse de fato, sendo deferida liminarmente ou
incidentalmente nos procedimentos de adoção e tutela.
A guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma
pessoa e um menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia
daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância,
direção e educação.
José Antonio de Paula Santos Neto e Rubens Limongi França 6 conceituam
guarda como:
O conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação.
Na definição de Flávio Guimarães Lauria 7, a guarda:
Consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessária convivência sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de domicílio entre criança e o(s) respectivo(s) titular(res).
6 SANTOS NETO; FRANÇA, 1994 apud CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada
em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira do Direito de Família, São Paulo, n. 28, p. 5-25, fev./mar. 2005. p. 8. 7 GUIMARÃES, 2002 apud RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a
guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 54.
10
Por conta da guarda dos filhos, pode ocorrer entre o casal, por conta da
separação judicial ou mesmo o divórcio, uma disputa jurídica. A guarda encontra-se
prevista nos artigos 9º a 16 da Lei do Divórcio nº 6.515/77 e 1.583 à 1.590 do
Código Civil de 2002.
Já a guarda que é proveniente da união estável, encontra-se prevista no
artigo 2º, inciso IV, da Lei n º 9.278/69, devendo ser aplicados por analogia os
dispositivos citados da Lei do Divórcio. e do CC/02.
1.3 A Guarda Compartilhada na Lei Brasileira
As regras de direito de família afetam os indivíduos que estão dentro do
núcleo familiar. Em geral, são regras de caráter público e não estão à disposição
ou à vontade das partes. A legislação referente a casamento, união estável,
filiação, direito à alimentos, regulam as relações jurídicas dos membros da família,
concordando eles com esta regulamentação.
A proteção aos filhos menores de idade sempre foi uma preocupação
social, que em épocas remotas teve seu início quando os homens passaram a
conviver em grupos e, posteriormente também uma preocupação jurídica, que se
expressou na declaração universal dos direitos das crianças, nos textos
constitucionais e na legislação infraconstitucional.
Culturalmente, em nosso país, a guarda dos filhos tem sido atribuída às
mães, pois as mulheres ainda são consideradas pela sociedade seres mais
amorosos, responsáveis, dedicados e atenciosos à sua prole. Conceito esse
baseado em preconceitos e teorias ultrapassadas. Destarte, hoje, a estrutura
familiar é outra, devendo sempre acompanhar as novas exigências do século
vigente. Entre essas exigências, estão as reivindicações das mulheres em
quererem uma maior participação dos homens na criação dos filhos,
principalmente, nos afazeres domésticos, visto que, ela está inserida
definitivamente na sociedade como um ser que produz igual ao homem.
A guarda compartilhada não está expressamente prevista no ordenamento
jurídico brasileiro, sendo ela introduzida através do direito comparado, entretanto,
podemos dizer que a nossa carta magna de 1988, ao introduzir em seu texto
Constitucional o parágrafo 5º do artigo 226, declara:
11
Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” Mesmo não havendo nenhuma norma que trate, expressamente, sobre o instituto da guarda compartilhada em nosso país como há em outros lugares, não há nenhuma que a impeça de ser aplicada, o que toma legal sua aplicação.8
Diz, ainda, o art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, á saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, á dignidade, ao respeito, á liberdade e á convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda e qualquer forma de negligência, exploração, violência, crueldade e opressão.9
Já o artigo 229 da Carta magna: “Os pais têm o dever de assistir, criar e
educar os filhos menores”. 10
Para o Direito de Família, os princípios constitucionais, fortaleceram e
protegeram os vínculos familiares, garantindo o pleno desenvolvimento e
crescimento dos membros da comunidade familiar.
1.4 O ECA e o Código Civil de 2002
O Estatuto da Criança e do Adolescente criado pela Lei 8.069/90 tem
como finalidade proporcionar meios efetivos e adequados para alcançar a proteção
do menor quando este estiver em estado de risco, seja em relação aos problemas
econômicos, morais e educacionais, além de disciplinar os atos Infracionais.
É considerada criança para fins estatutários, a pessoa com até 12 (doze)
anos incompletos, e adolescentes aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de
idade, podendo ser aplicado, excepcionalmente, as normas atinentes ao estatuto
às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.
O referido estatuto estabelece direitos fundamentais pertencentes à
criança e ao adolescente, assegurando-lhes o direito à vida, à alimentação, à
convivência familiar entre outros aspectos previstos na Constituição Federal e na
mencionada lei.
8 Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil. Acesso: 23 de setembro de 2011
9 Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil. Acesso: 23 de setembro de 2011
10 Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil. Acesso: 23 de setembro de 2011
12
É aplicado nos casos decorrentes de abandono, orfandade ou infração da
criança e do adolescente previsto nos princípios legais em consonância com o
artigo 227 da nossa Magna Carta, os quais procuram regularizar a tutela e guarda
do menor independente da assistência obrigatória dos pais, pois mesmo o menor
estando sob a tutela de um guardião, é obrigação dos pais assisti-lo.
O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.584, caput,
acompanhou o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, quando
determinou que a guarda dos filhos, em caso de dissolução da sociedade ou do
vínculo conjugal, será atribuída ao genitor que revelar melhores condições de
exercê-la, entendendo “melhores condições” como aquelas que revelam um genitor
com valores fundados em alicerces como solidariedade, fraternidade,
disponibilidade emocional e, principalmente, amor, sendo o elemento afetivo
preponderante sobre o fator econômico.
Esta modalidade de guarda dos filhos passou a ser mais discutida e
aplicada aqui no Brasil na última década, sob o reflexo de outras legislações
estrangeiras as quais têm relevantes resultados nas sociedades onde é utilizada,
permitindo que a guarda da criança seja concedida sob princípio da igualdade e da
dignidade da pessoa humana.
Ou seja, para aqueles que defendem esta modalidade, os filhos têm o
direito de dividir o seu tempo com ambos os pais.
Grisard Filho 11 assim relata:
Embora inexista norma expressa, nem seja usual na prática forense, a guarda compartilhada mostra-se lícita em nosso Direto, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou a mãe que deixa de morar com a família. São poucas as regras reguladoras da matéria, porém são claras e objetivas e, de maneira geral, revelam-se incensuráveis, dado o alinhamento do Direito Brasileiro ao primado do melhor interesse do menor, prevalente no Direito moderno.
Importante ressaltar no fim deste capítulo, que a finalidade da guarda
compartilhada é permitir que ambos os pais continuem a exercer conjuntamente o
poder familiar, dividindo responsabilidades parentais e reorganizando as relações
dos membros da família que foram alternadas com a ruptura do vínculo conjugal.
11
GRISARD FILHO, Waldir. Op. Cit. p. 143, nota 02
13
1.5 Modalidades de Exercício da Guarda
Os doutrinadores não são unânimes ao abordar a classificação das
modalidades de guarda após a ruptura da sociedade ou do vínculo conjugal, uma
vez que não existe disposição expressa no ordenamento jurídico pátrio a esse
respeito.
O presente estudo tem como foco caracterizar e diferenciar as
modalidades de exercício da guarda e, para tanto, basear-se-á nas espécies
apresentadas por Silva 12 , quais sejam: guarda única ou exclusiva; alternada ou
partilhada; dividida; aninhamento ou nidação;compartilhada ou conjunta.
No entanto, várias são as terminologias adotadas pelos autores no intuito
de determinar as espécies de guarda, como por exemplo, a classificação de
Grisard Filho 13 que, além de mencionar os tipos de guarda mencionados por Silva,
acrescenta outras espécies, tais como: guarda comum, desmembrada e delegada;
guarda originária e derivada; guarda de fato; guarda provisória e definitiva; guarda
por terceiros, instituições e para fins previdenciários, dentre outras.
Observa-se que no Brasil existe uma tendência à concessão da guarda
única ou exclusiva, quando o casal não entra em acordo a esse respeito no
momento da separação, tomando por base a dissertação do art.1584 do Código
Civil, corroborada pelos ensinamentos de Silva 14 :
No Brasil predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor.
Na realidade, a legislação atribui a guarda jurídica a ambos os pais, para
que decidam as questões importantes da vida do filho. Entretanto, na prática, a
concessão da guarda única, aquela em que a criança reside fixamente com um dos
pais, recebendo visitas do outro genitor, nos períodos estabelecidos judicialmente,
faz com que a guarda física e jurídica sejam efetivamente exercidas apenas por
aquele que coabite com a criança, passando a direcionar todos os aspectos de sua
vida.
12
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. São Paulo: Editora de Direito,
2006. p. 60 13
GRISARD FILHO, Waldyr. Op.cit.p. 33 14
SILVA, Ana Maria Milano. Op. Cit, p. 61
14
Nessa modalidade resta ao outro genitor o exercício precário do poder
familiar e, por conseguinte, da guarda jurídica, através do pagamento da pensão
alimentícia e fiscalização da criação e educação ministradas pelo guardião. Desse
modo, é bastante criticada, por não priorizar o convívio dos filhos com ambos os
genitores, desgastando a relação de afeto e carinho entre o não detentor da guarda
e a criança, bem como dificultando a participação constante daquele na vida
cotidiana desta.
A guarda alternada ou partida, segundo Casabona 15 emergiu como uma
forma alternativa de aproximar a relação entre os filhos e os pais separados, sendo
dividido igualmente entre o ex-casal o tempo de convivência com os filhos.
No período determinado em que a criança está com um dos pais, este
possui a guarda em toda sua amplitude, e exerce efetivamente todos os direitos e
deveres inerentes ao poder familiar, restando ao outro o direito de visita. O
incoveniente desse tipo de guarda é a descontinuidade do lar, que prejudica a
formação da criança, já que a alternância é estabelecida livremente pelos pais,
provocando uma intensa dificuldade na absorção de valores e hábitos pela criança,
interferindo no seu desenvolvimento físico e psíquico.
Na constância da guarda dividida, a criança possui uma residência fixa
com um dos pais que detenha a guarda e recebe periodicamente visitações do
outro, não detentor Não é considerada adequada, pois à medida em que
proporciona uma estabilização do lar, a partir da fixação do domicílio, provoca
gradualmente o afastamento entre um dos pais e o filho, rompendo o vínculo
afetivo, de suma importância à continuidade da formação e educação da criança.
Em relação à modalidade de guarda sob a forma de aninhamento ou
nidação, cabe tão somente descrevê-la, uma vez que sua aplicação é bastante rara
e incoveniente a sua prática, conforme esboça Grisard Filho 16
No aninhamento ou nidação, são os pais que se revezam mudando-se para a casa onde vivam os menores, em períodos alternados de tempo. Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.
15
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 158 16
GRISARD FILHO, Waldyr. Op.cit.p. 33
15
Resta, então, abordar comentários à forma compartilhada de guarda, onde
se busca uma solução para que a convivência e os vínculos afetivos existentes
entre pais e filhos sejam preservados após a dissolução do casal. É a modalidade
que mais se coaduna com os interesses da criança e do adolescente, pois prioriza
um melhor desenvolvimento biopsicossocial dos filhos, ao proporcionar a
continuidade do exercício efetivo do poder familiar por ambos os pais, em razão do
contato mais frequente.
É de grande relevância fazer a distinção entre guarda compartilhada ou
conjunta e guarda alternada ou partilhada, haja vista serem frequentemente
confundidas as duas modalidades tanto pelos doutrinadores como pelos juristas.
Como discorrido anteriormente, a guarda alternada caracteriza-se pelo livre
estabelecimento da guarda pelos pais, não sendo fixada uma residência para a
criança. No momento em que estiver com um dos genitores, este detém a guarda
do menor em sua totalidade.
Nesse contexto, entende Casabona 17 (2006) que, diferentemente do que
ocorre com a guarda alternada, na guarda compartilhada mantém-se a idéia de que
a criança necessita ter uma residência principal, para que suas atividades
escolares, participações sociais e vínculos de amizade sejam estabilizados.
Ainda convém ressaltar a situação provisória e a definitiva da guarda. A
primeira, de acordo com os apontamentos de Grisard Filho 18 decorre da
necessidade de se atribuir a guarda dos filhos a um dos genitores, enquanto é
finalizado o processo de separação ou divórcio, sendo considerada como
uma maneira inicial de se organizar a nova estrutura familiar. Por tratar-se de uma
medida provisória, após a prolatação da sentença, será concedida a guarda
definitiva ao genitor mais apto, depois de analisados os critérios para atribuição da
guarda. Assim, o filho será confiado aos cuidados de apenas um dos pais, sob a
forma de guarda única ou exclusiva.
Seria interessante que a guarda temporária fosse exercida de forma
compartilhada pelos genitores, como um auxílio na adaptação da criança à nova
situação de separação dos pais.
17
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006.p. 158 18
GRISARD FILHO, Waldyr. Op.cit.p. 38
16
2 GUARDA COMPARTILHADA
2.1 Fundamentos Iniciais
Guarda compartilhada é identificada no direito anglo-saxônico como joint
custody, este, do inglês, significa custódia, entendida em nosso ordenamento
jurídico como o poder familiar, assim, seria o exercício conjunto do poder familiar
por ambos os genitores, inclusive após a ruptura da sociedade conjugal.
SANTOS 19 vê a guarda conjunta como uma evolução do direito de visitas da
usual guarda monoparental, ou seja, é “uma nova forma de pensar o direito de
visitas, (...) o genitor que possui direito de visita, mas é excluído da guarda, é
incumbido da função do próprio genitor da guarda”.
A brilhante colocação do autor mostra exatamente o propósito da guarda
conjunta, de participação efetiva de ambos os genitores no exercício do poder
familiar, enfatizando que o infante terá um guardião, mas que o outro cônjuge não
se limitará a mero visitante ou expectador da conduta do guardião.
È possível a perfeita visualização da guarda conjunta, que corresponde ao
caso em que o pai sai do trabalho e leva o filho a uma consulta médica, fora do
horário de visita, demonstrando-se, desta maneira, que no exercício compartilhado
da guarda, não mais existirá pais ou mães “fins de semana”.
Ainda neste sentido, posiciona-se Eduardo de Oliveira Leite 20,
conceituando-a, como modalidade de guarda que visa a manutenção dos laços
familiares dos filhos com os pais após a separação, o que mantém a família,
apesar de desunida, biparental”
Waldyr Grisard Filho 21, concentra em poucas palavras os principais
elementos deste modelo de guarda:
A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda
jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever
de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e
obrigações em relação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes
convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visita).
19
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3.v. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 147 20
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 16 21
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 66
17
Diante do exposto, entendemos a guarda compartilhada ou conjunta como o
instituto que permite a manutenção dos vínculos entre pais e filhos após a
dissolução conjugal, permitindo que seja o poder familiar exercido de forma
conjunta e igualitária pelos cônjuges.
2.2 Guarda Compartilhada: Fundamentos constitucionais
O nosso ordenamento jurídico, não havia previsão legal para o exercício
dessa modalidade de guarda, o que veio acontecer após a Lei nº 11.698/88.
Com o principio da isonomia conjugal, não há mais em se falar em
preferência do poder familiar para qualquer dos cônjuges, sendo paulatinamente
extinta a supremacia do poder matriarcal, pelo “novo” modelo de responsabilidade
parental conjunta.
Observando esse “novo” modelo de responsabilidade parental, o legislador
não podia ficar inerte, tendo sido elaborado um projeto de lei para inserir a guarda
conjunta para o sistema positivo vigente.
2.3.1 Fundamentação legal para o exercício da guarda compartilhada
O próprio Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente deixaram a
possibilidade de se pleitear a guarda conjunta. O art. 1.584 do CC dá aos pais a
prerrogativa de decidirem sobre a guarda dos filhos em caso de separação e não
havendo acordo caberia a decisão ao magistrado, que poderá também, respaldado
pelo art. 1.586 do CC, regular a guarda de maneira diversa da estabelecida pelos
pais, caso não atendesse aos interesses dos infantes.
Art. 1586 – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais.22
Esses artigos são considerados pelos doutrinadores como a "regra das
regras" no exercício da guarda. Eles tem o poder de destituir todos os outros
artigos referentes a guarda, possibilitando ao magistrado determinar a guarda
sempre visando o interesse do menor.
18
2.4 Efeitos da Guarda Compartilhada
Importante ressaltar que os efeitos e as vantagens do exercício da guarda
compartilhada é pelo fato de ser ela a única modalidade de guarda que possibilita o
pleno exercício do poder familiar conjunto e igualitário, além de atender aos
princípios do melhor interesse dos infantes, assegurando a convivência familiar e a
manutenção dos vínculos paterno-filiais após a ruptura conjugal.
Ressalte-se que com essa quebra de vinculo o que há são ex-marido e
mulher e não ex-pai ou mãe, dando a criança toda estrutura e estabilidade
emocional para um bom desenvolvimento físico e moral.
Contudo, há autores que apontam desvantagens do uso desse modelo de
guarda em algumas situações especificas. Alguns apontam fatores como a
residência dos pais e as circunstâncias pela quais estão os cônjuges se separando,
se consensual ou litigiosa.
Para Ana Carolina Silveira Akel 23 , para a fixação da guarda compartilhada
é de suma importância que pais e filhos residam próximos; caso contrário, não será
possível efetiva conivência conjunta.
Grande discussão há no tocante à concessão da guarda compartilhada em
caso de separação litigiosa, sendo por muitos defendida a idéia de que o
compartilhamento da guarda somente será possível nos casos em que a
dissolução do vínculo conjugal for consensual.
Porém, defendemos a idéia de que é perfeitamente possível a fixação da
guarda compartilhada em casos de separação litigiosa, pois muitas vezes as
razões dos conflitos sequer envolvem a criança, sendo, por exemplo, de natureza
patrimonial. Casos em que os conflitos envolvem os menores, entende-se da
mesma forma ser possível, pois, como afirma a Dr. Sandra Vilela 24 :
[...] um casal que resolvem digladiar, fará mal a seu filho, independente do tipo de guarda adotado. Alguns psicólogos são da opinião que o mal que uma criança terá diante do litígio de seus pais, será idêntico na guarda única ou na compartilhada. (apud PERES, 2002)
22
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO/2002. Vade Mecum Saraiva. 3. ed. 2008. p. 292 23
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 09 24
Apude PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda Compartilhada, Jus Navegandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 06 de novembro de 2011
19
Assim, segundo Luiz Felipe L. Peres 25, é mais benéfico a aplicação da
guarda compartilhada caso o casal esteja em litígio, uma vez que sendo aplicada a
única, o guardião, sentindo-se o “ser supremo”, obstacularizará o direito de visitas
do outro cônjuge, o que torna-se mais difícil com o exercício compartilhado da
guarda.
Diante do exposto, concluímos que a única situação que não seria possível o
exercício da guarda compartilhada seria em razão da longa distância física dos
pais, pela impossibilidade da participação cotidiana do pai ou mãe na vida do filho
que reside, por exemplo, em outro país, não sendo o litígio razão para sua
inaplicabilidade, obviamente sendo analisados os casos in concreto, sempre com
atenção para necessidades dos maiores interessados, os filhos.
A convivência dos filhos com os pais é um direito constitucionalmente
garantido, não podendo os desentendimentos entre os cônjuges atingi-los,
cabendo, também, a sociedade e ao Estado por eles relarem., “não existem mães e
pais ideais, só existem mãe e pais presentes e ou ausentes”26 , não restando
dúvida que o melhor para os filho é ter a segurança, as referencias e o afeto dos
pais, sendo a recíproca, seguramente verdadeira
3 GUARDA COMPARTILHADA POSITIVADA
Em 13 de junho de 2008 foi sancionado pelo então ex-Presidente da
República, Luiz Inácio Lula da Silva, o Projeto Lei 6.350-E de 2002, aprovado pelo
Congresso Nacional, que se tornou então, a Lei nº 11.698/08.
O projeto n.º 6.350/02, na opinião de vários juristas, é o mais completo, por
isso nos deteremos nas suas características. De autoria do Deputado Tilden
Santiago, visa modificar o Código Civil brasileiro, dando as seguintes redações aos
arts. 1.583 e 1.584, in verbis:
Art.1583 [...] § 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada. § 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda
25
Ibidem 26
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 25
20
material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. Art. 1584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.
Diante da redação proposta pelo projeto de lei, a guarda compartilhada, caso
não fosse acordada pelos genitores, constituiriam regra e não mais exceção,
sempre observando o melhor para os infantes, como aduz o seu autor na
justificativa do projeto, ao dizer que:
A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.27
Digno de Louvor o mencionado projeto de Lei, pois visa o fortalecimento dos
laços familiares além da dissolução conjugal, tendência mundial e nacional.
Como visto na redação dada pelo projeto de lei, o juiz deve sempre mostrar
as partes as vantagens da guarda compartilhada. Isso demonstra a consciência
que o legislador tem de como esse instituto é desconhecido em nossa sociedade,
inclusive por aplicadores do direito, que constantemente fazem confusão com a
guarda compartilhada e outras modalidades, principalmente com a alternada.
O objetivo da referida Lei é modificar os artigos 1.583 e 1.584 do Código
Civil, para introduzir na nossa legislação a guarda compartilhada.
De acordo com o artigo 2º, que estabelece um prazo de vacatio legis, a
citada Lei entrará em vigor após 60 dias da sua publicação, que ocorreu em
16.06.200828, ou seja, passará a produzir efeitos em 15.08.2008, consoante o
artigo 8º, parágrafo 1º. Da LC 107/200129. Com a nova redação do artigo 1.583 do
Código Civil, surgem duas modalidades de guarda: unilateral e a compartilhada.
27
AKEL, Ana Carolina Silveira . Op. Cit p. 65 28
Disponível em: http://legislacao.planalto.gov.br/lrgisla/legislacao.nsf/fraWeb?openframeSet&frame=frmWeb2&Src=%2Flegislacao.nsf%2FViwIdentificação%2Flei%252011.198-2011%3OpenDocument%26AutoFramed acesso em:25 out. 2011. 29
Art. 8º (...) § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
21
A guarda compartilhada funciona muito bem EUA com a joint legal custody;
em Portugal, após a Lei 59 de 1999 ter abolido o exercício unilateral do poder
familiar; na França, onde o artigo 373-2-9 do Código Civil estabelece a preferência
pela guarda compartilhada após 4 de julho de 2002; na Alemanha, onde o § 1.626ª,
I, do Código Civil permite acordo do casal para a guarda compartilhada; e na
Holanda, onde tanto a doutrina quanto a jurisprudência atribuem preferência por
esta modalidade de guarda.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo observou que mesmo com todas as inovações no Direito
de Família nos últimos tempos, a família continua sendo o núcleo base da
sociedade, mesmo que esta família não seja mais aquela tradicional.
Com as inovações do conceito de família, com a igualdade constitucional
entre o homem e a mulher, vieram às mudanças em relação à durabilidade do
casamento, a dissolução do vínculo conjugal é uma realidade comum.
O vínculo conjugal foi quebrado com a separação, mas o vínculo parental
dos pais com os filhos deve permanecer como era antes da separação. O filho
precisa de atenção, de amor, de cuidados, de regras, de formação que os
genitores, em consenso, podem dar, mesmo morando em lugares diferentes.
Esse é o intuito da guarda compartilhada, mostrar que tanto o pai quanto a
mãe, em conjunto, dividindo as tarefas com equidade, têm condições de cuidar do
menor. No entanto, existem casos em que a guarda compartilhada é prejudicial ao
menor, quando há litígios entre os pais.
A guarda compartilhada aumenta o papel do pai na vida do filho, após a
separação, assegurando a sua participação no cotidiano do menor, abrindo um
caminho para uma convivência mais assídua com o filho, com harmonia, qualidade,
sentimento e carinho.
Hoje a Lei cita que mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda
compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma de Minas
Gerais adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda
exclusiva do filho.
22
O estudo da guarda compartilhada precisa amadurecer, desejando um maior
empenho dos nossos Magistrados no sentido de aplicar esta modalidade de guarda
nos casos de separação. Como também, os pais devem ter a consciência de
buscar, acima de qualquer divergência, o melhor para o filho, lutar pelo seu bem-
estar e que prevaleça o melhor interesse do menor.
STUDY ON GUARD SHARED LAW IN BRAZIL
ABSTRACT
This monograph addresses the custody, their advantages and disadvantages, after the breakup of the marriage. With the enactment of the Federal Constitution of 1988, with the new Civil Code of 2002 and the Statute of Children and Adolescents, 1990, the Family Law has introduced major changes, emphasizing the principle of full protection and best interests of the child. Another big change was the termination of parental rights before exercised exclusively by men, will now be able to call family, in which responsibility for the children's father and mother, applying the constitutional principle of equality between men and women. The constant social, economic and legal society, brought a new reality for the contemporary family and many values have changed. The institution of marriage, indissoluble before, now it's not, there was an increasing number of separations and divorces in Brazil. With the breakdown of the marriage comes the big question: child custody. The custody and is being used more these days because of the interest is greater than physical and mental health of their children. This type of guard sets with equity, while at the same intensity and legal responsibility of parents to the child, they should share in all decisions, obligations, rights, finding the best interest of the child, even living in homes apart. The custody is viewed by legal scholars and legislators, as advantageous when there is no dispute as to obtain this type of custody, it is essential that parents have a cordial relationship and respect, so that both may have discretion to resolve issues welfare of the child. The good relationship of the parents is essential if the custody is successful, otherwise the life of the child may become a torment, undermining their social and psychological. The custody is a way of staying healthy the parental bond between parents and children, in equal conditions, preserving the well-being of minors. Keywords: Family Power. Shared custody. Benefits.
23
REFERÊNCIAS
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006. CASTELO, José Virgílio, apud SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada, Lúmen Júris. São Paulo. 2000. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO/2002. Vade Mecum Saraiva. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. ELIAS, João Roberto. Pátrio poder. São Paulo: Saraiva, 1999. GUIMARÃES, 2002 apud RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005 GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005, p. 187 SANTOS NETO; FRANÇA, 1994 apud CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira do Direito de Família, São Paulo, n. 28, p. 5-25, fev./mar. 2005. SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. São Paulo: Editora de Direito, 2006.
