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FACULDADE MERIDIONAL – IMED
ESCOLA DE DIREITO
ANA LAURA NEGRETTI
A (I) LEGITIMIDADE DOS AVÓS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE
RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
Passo Fundo
2017
1
ANA LAURA NEGRETTI
A LEGITIMIDADE DOS AVÓS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE
RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
Trabalho de conclusão de curso apresentado como
requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel
em Direito pela Faculdade Meridional - IMED –
Passo Fundo, sob orientação da prof. Dra. Lívia
Copelli Copatti.
Passo Fundo
2017
2
ANA LAURA NEGRETTI
A LEGITIMIDADE DOS AVÓS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE
RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
Professora Me. Lívia Copelli Copatti
Orientadora
Faculdade Meridional IMED
_________________________________________________
Professor Integrante
Faculdade Meridional IMED
_________________________________________________
Professor Integrante
Faculdade Meridional IMED
Passo Fundo
2017
3
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar gostaria de agradecer a Deus por estar sempre ao meu lado, guiando
meu caminho e minhas escolhas e por ter permitido que esse sonho fosse possível.
Agradeço a minha mãe, pelo amor, carinho, e por estar sempre ao meu lado me
incentivando e apoiando em todos os momentos.
Ao meu namorado, pelo amor e paciência e por sempre confiar em mim e estar ao meu
lados nas horas que precisei.
Não poderia deixar de agradecer minha família, sem eles isso jamais teria se
concretizado, foi deles que recebi todo o apoio, amor e incentivo necessário. Também meus
amigos que sempre me apoiaram e incentivaram.
E, por fim, agradeço a minha orientadora, professora doutora Lívia Copelli Copatti, por
toda a ajuda e suporte para o desenvolvimento desse trabalho.
4
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a legitimidade dos ascendentes, notoriamente
os avós, para propositura de ação de anulação de reconhecimento de paternidade, feito pelo
filho em vida. A problemática do trabalho é: há legitimidade dos avós na propositura de ação
de anulação de reconhecimento de paternidade? Lança-se a hipótese afirmativa para responder
ao questionamento, sendo que o trabalho se desenvolve diante de pesquisas bibliográficas de
livros, artigos, legislação, jurisprudências e casos. Para a compreensão do assunto desenvolve-
se a análise histórica do direito de família e da filiação, demonstrando a igualdade de filhos.
Além disso, analisam-se as provas de filiação e as ações que estão relacionadas a tal tema, eis
que intrinsecamente relacionadas à problemática. A abordagem também passa pelo direito
sucessório, uma vez que os impactos do reconhecimento e da anulação são diretamente
relacionados à partilha dos bens daquele homem que reconheceu alguém como filho,
especialmente na sucessão legítima. Por fim, faz-se a análise jurisprudencial do ano de 2012 a
2017 sobre o assunto, direcionando tal para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Com
o desenvolvimento da pesquisa é possível responder à problemática com a hipótese lançada,
uma vez que os avós possuem legitimidade para propositura da ação anulatória do
reconhecimento de paternidade desde que demonstrado que o pai reconheceu o filho levado ao
erro, pois se o mesmo reconheceu sabendo não ser o genitor, ainda que sem vínculo
socioafetivo, trata-se de “adoção à brasileira”, não anulando-se o registro.
Palavras-chaves: Filiação. Ação anulatória. Legitimidade. Ascendentes.
5
ABSTRACT
The present work has the objective of analyzing the legitimacy of the ascendants, notoriously
the grandparents, for the proposition of annulment of recognition of paternity, made by the child
in life. The problem of work is: is there legitimacy of the grandparents in bringing suit to annul
the recognition of paternity? The affirmative hypothesis is launched to answer the questioning,
being that the work is developed in front of bibliographical researches of books, articles,
legislation, jurisprudences and cases. For the understanding of the subject the historical analysis
of the family law and the affiliation is developed, demonstrating the equality of children. In
addition, we analyze the evidence of affiliation and the actions that are related to this theme,
that is intrinsically related to the problem. The approach also involves inheritance law, since
the impacts of recognition and annulment are directly related to the sharing of the assets of the
man who recognized someone as a child, especially in the legitimate succession. Finally, the
jurisprudential analysis of the year 2012 to 2017 on the subject, directing this to the Court of
Justice of Rio Grande do Sul. With the development of the research it is possible to respond to
the problematic with the hypothesis launched, since the grandparents have legitimacy for
propositura of the annulatory action of the recognition of paternity since it was demonstrated
that the father recognized the child who was mistaken, because if he acknowledged knowing
not to be the parent, although without a socio-affective bond, it is "adoption to Brazilian" if the
record.
Keywords: Affiliation. Annulatory Action. Legitimacy. Ascending.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 7
1 ASPECTOS ACERCA DA FILIAÇÃO .............................................................................. 9
1.1 Evolução histórica da filiação ............................................................................................ 9
1.2 Previsões legais sobre a filiação ....................................................................................... 13
2 DIREITO SUCESSÓRIO NO BRASIL ............................................................................ 22
2.1 Contextualização do direito sucessório ........................................................................... 22
2.2 As formas de sucessão no Brasil ...................................................................................... 25
3 (I) LEGITIMIDADE DOS ASCENDENTES PARA PROPOSITURA DE AÇÃO
ANULATÓRIA DE PATERNIDADE POST MORTEM .................................................... 37
3.1 As ações de filiação ........................................................................................................... 37
3.2 A (i) legitimidade dos ascendentes em ação anulatória de reconhecimento de
paternidade ............................................................................................................................. 44
CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 50
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 52
7
INTRODUÇÃO
O reconhecimento de paternidade pode ser feito a qualquer momento e é um direito
personalíssimo que o filho possui, sendo regulado pelo Código Civil de 2002. Também o
reconhecimento de filiação se dá por registro de nascimento mediante declaração por um ou
por ambos os pais.
Neste contexto, o reconhecimento de filiação por erro ou dolo no caso da “adoção à
brasileira”, a doutrina e a jurisprudência vêm tendo entendimento diversos na possibilidade de
anular ou não esse reconhecimento, principalmente quando os autores da ação são os avós.
Deste modo esse tipo de ação fundamenta-se nas provas que serão postas ao processo.
O trabalho traz como problemática: Há legitimidade dos avós para ação anulatória de
reconhecimento de paternidade? Para o presente problema apresenta-se a hipótese afirmativa
de que os avós possuem legitimação para anular o reconhecimento de paternidade realizado
pelo filho em vida. Assim, para encontrar uma possível resposta ao problema proposto,
confirmando ou negando a hipótese, serão analisadas bibliografias, artigos e revistas bem como
a base jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de 2012 à 2017.
Deste modo, o foco principal será a análise se os avós possuem legitimidade para propor
uma ação anulatória de reconhecimento de paternidade, em casos em que o pai, já falecido,
registrou a criança achando ser o pai legítimo, sendo que após o seu falecimento os avós
ingressarão com ação pois possuem dúvida quanto a paternidade da mesma.
Quanto a exposição e estrutura do trabalho, estará dividido em três capítulos abordando
assuntos diretamente relacionados à compreensão do tema proposto.
No capítulo inicial será abordado sobre a parte histórica da filiação que tem grande
relevância no direito de família. E também serão analisados os tipos de filiação existentes no
ordenamento jurídico brasileiro, onde divide-se em matrimonial, extramatrimonial e
socioafetiva.
Em um segundo momento, no capítulo 2 falar-se-á sobre a parte histórica de sucessões
no Brasil, os tipos de sucessões, classificando-as em legítima e testamentária, relacionando-se
com o tema da presente pesquisa.
Enfim, a discussão do capítulo de encerramento será feita sobre a legitimação ou não
dos avós diante da ação anulatória de reconhecimento de paternidade, bem como a análise de
jurisprudências dos casos.
8
A família é amparada no artigo 226, da Constituição Federal, como a base da sociedade,
assim este tema tem grande relevância na sociedade, possuindo proteção do Estado. Tornando-
se assim de suma importância a análise da socioafetividade e sua relação com a família
biológica e não-biológica.
Deste modo, o trabalho visa verificar se os ascendentes têm legitimidade para propor
uma ação de anulação de reconhecimento de paternidade tendo ocorrido erro na hora de
registrar o filho e como a doutrina e a jurisprudência se posicionam sobre.
9
1 ASPECTOS ACERCA DA FILIAÇÃO
A abordagem da legitimidade ou não dos avós para propositura de ação anulatória de
reconhecimento de paternidade deve ser feita levando-se em consideração diferentes aspectos
referentes à filiação.
Primeiramente serão analisados os fatos sobre a evolução histórica de filiação e, no
segundo momento do presente capítulo, serão analisados os tipos de filiação, destacando-se a
filiação matrimonial e a filiação sociafetiva que estão essencialmente relacionadas com o tema
proposto para o desenvolvimento do trabalho de conclusão de curso.
Assim, a análise dos principais aspectos inerentes à filiação é de suma importância para
que possa se compreender se há ou não legitimidade dos avós na propositura de ação que
questione o reconhecimento de paternidade feito em vida pelo filho e quais os efeitos daí
decorrentes.
1.1 Evolução histórica da filiação
A filiação tem grande relevância no direito de família e no ordenamento jurídico, da
mesma maneira que na sociedade. Primeiramente, é necessário observar as grandes mudanças
na concepção de família e filiação no Brasil no decorrer do tempo, bem como, compreender as
discussões sobre verdade biológica para fins de constatação de estado de filiação e o surgimento
da socioafetividade.
Nas sociedades primitivas o filho deveria ser fruto do casamento religioso, ou seja, a
finalidade do casamento era a preservação do laço e do culto doméstico, não bastava apenas o
laço sanguíneo. Por esta razão, o filho chamado de espúrio não tinha direito à herança. Já, no
direito romano a família era clássica e apresentava uma estrutura patriarcal, impedindo o
controle da entidade familiar enquanto vivesse, tanto pessoal quanto patrimonial com o pater
familiae1. Assim, era fundada por elos fortes e representavam uma base sólida de organização
social (MALUF; MALUF, 2013, p. 466-467).
1 “pater familiae” – Pai de família.
10
Assim, refere Rodrigues (2004, apud Gonçalves, 2013, p. 319) que a “filiação é a
relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa
àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado”.
Explica Dias (2011, p. 354) que “a família constituída pelo casamento era a única a
merecer o reconhecimento e a proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família
legítima”. Nesse ponto, “quando a lei trata a filiação, está a se referir exclusivamente aos filhos
havidos do casamento”
A filiação no direito medieval teve como protagonista principal o cristianismo onde
exerceu profunda influência sobre a evolução do poder paterno-filial, acabando com o
entendimento de que o pai poderia dispor da vida do filho fazendo com que o filho passasse a
ter direitos próprios bem como o dever de respeitar seu pais. A situação dos filhos naturais e
havidos fora do casamento, que eram tratados de forma diferente, pouco a pouco foi mudando
e a própria jurisprudência foi surgindo para igualá-los. No direito moderno o modelo de família
patriarcal continuou, pois a família desempenhava um papel fundamental social e jurídico no
Estado. Neste período o casamento atuou como fonte legítima da família, formando-se várias
modalidades de filiação conforme o âmbito da sociedade conjugal (MALUF; MALUF, 2013,
p. 473-475).
Em seguida, vigorou no Brasil por mais de oitenta anos o Código Civil Brasileiro de
1916, que fazia severas distinções entre os filhos, nele a família só era reconhecida como
merecedora de proteção estatal quando a filiação era advinda de casamento tradicional
(BRASIL, 1916). No entanto, com a Constituição Federal adveio a vedação da distinção quanto
à filiação, o que forçou as mudanças no Código Civil, inclusive.
Assim, com a Constituição Federal de 1988 houve a equiparação dos filhos e famílias
não havendo mais distinção entre filhos naturais e havidos fora do casamento. Deste modo,
valoriza-se a afetividade, o melhor interesse da criança, da relação paterno-filial e da
consideração de filiação independentemente das circunstâncias de seu nascimento ou da própria
relação sanguínea (MALUF; MALUF, 2013, p. 478).
Com a influência da Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002, a filiação
foi ampliada e adequada à realidade até então existente, reconhecendo que a presunção de
paternidade não é apenas da filiação biológica natural, vem também, de forma absoluta, em se
tratando de filho nascido de técnicas de reprodução assistida homóloga e heteróloga, merecendo
os mesmos direitos que a filiação por métodos naturais (BRASIL, 2002).
11
Portanto, diante do reconhecimento da igualdade da filiação pela Constituição Federal,
o legislador infraconstitucional preocupou-se no estabelecimento das espécies da filiação,
complementando, a doutrina, conceitos e novas classificações, como a seguir será verificado.
A filiação é o vínculo jurídico que liga o filho com seus pais, independentemente de
haver ou não vínculo biológico, pois pode ser decorrente da adoção ou, até mesmo, da
convivência enquanto vínculo socioafetivo. Logo, apresenta grande relevância a compreensão
dos desdobramentos da filiação nos dias de hoje, devido às consequências jurídicas que acarreta
e dos inúmeros direitos e deveres que decorrem do parentesco.
Maluf e Maluf (2013, p. 466), reconhecem que a nova realidade da filiação abrange as
técnicas de inseminação artificial e a adoção. Conceituando, diz Venosa (2012, p. 224):
A filiação é, destarte, um estado, o status familiae, tal como concebido pelo antigo
direito. Todas as ações que visam a seu reconhecimento, modificação ou negação são,
portanto, ações do estado. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais,
aqueles que o geraram ou o adotaram. A adoção, sob novas vestes e para finalidades
diversas, volta a ganhar a importância social que teve no Direito Romano.
Com o nascimento, a criança passa a fazer parte de uma estrutura chamada família e,
deste modo, o estado de filiação forma-se antes mesmo do nascimento, eis que os direitos do
nascituro são garantidos por lei. Utiliza-se a expressão paternidade de forma genérica para
expressar a relação do pai e da mãe em relação aos filhos. A maternidade se prova pelo parto,
e a paternidade decorre de presunções estabelecidas pela lei, especialmente o Código Civil.
Acerca dessa presunção, que é conhecida como pater is est quem justae nuptiae
demonstrant2 ou pater is est, é concebida na constância do casamento no qual se presume a
paternidade do marido em caso de filho gerado pela mulher (GONÇALVES, 2013, p. 321).
Assim, Maluf e Maluf (2013, p. 481), referem que:
É unânime na doutrina civilista o entendimento de que o casamento gera presunção
da paternidade – [...] – por presunção da coabitação e da fidelidade da mulher, mesmo
porque a lei pressupõe a existência de relações sexuais entre os cônjuges e que a
mulher as tenha tido somente com o marido.
2 “Pai é aquele que as núpcias indicam” ou “Presunção de paternidade”
12
Portanto, na falta ou defeito de termo nascimento, a prova de paternidade é realizada
por qualquer meio admissível no direito, conforme preconiza o art. 1.605 do Código Civil
(BRASIL, 2002).
Nos dias atuais, com o avanço da ciência, é possível determinar com precisão o vínculo
de filiação com o exame de DNA, a data em que se deu a concepção e esclarecer dúvidas que
possibilitam definir com clareza a paternidade ou maternidade (GONÇALVES 2013, p. 322).
Reforçando as formas de constituir o status de filho, Stein (2006, p. 565 apud Dias 2011,
p. 359) assim explica:
O status de filho pode ser conquistado com o nascimento em uma família
matrimonialmente constituída, com adoção, com o reconhecimento da paternidade,
voluntário ou forçado, sem que a causa que deu ensejo ao vínculo que se estabelece
entre pai, mãe e filho seja a consanguinidade.
Sobre a diversidade do conceito de filiação, Lôbo (2011, p. 216) refere que não se
toleram “[...] adjetivações ou discriminações. Desde a Constituição Federal de 1988 não há
mais filiação legítima, filiação ilegítima, filiação natural, filiação adotiva, ou filiação
adulterina”, já que tudo passa a ser entendido como filiação.
A Constituição Federal de 1988 evoluiu o conceito de entidade familiar, concedendo
especial proteção não só às famílias constituídas pelo casamento, mas também às uniões
estáveis e às famílias monoparentais. Dessa forma, a proteção às famílias estendeu-se à filiação,
sendo que a origem genética deixou de ser fator determinante para que um vínculo de filiação
possa existir.
Rizzardo (2006, p. 408) explica a existência de três tipos de filiação: biológica, biológica
presumida e a sociológica, fazendo sentido entendê-los não como diferenças, mas como formas
de reconhecer a igualdade e a afetividade que devem permear as relações filiais; assim:
Biológica é a denominada a filiação quando, como o nome indica, decorre das relações
sexuais dos pais. (...). De outro lado, o fato de nascer filho enquanto perdura o
casamento, ou até certo tempo após a sua desconstituição, faz presumir que o pai é
aquele que convive com a mãe, porquanto duvidas inexistem no pertinente à
maternidade – mater semper certa. Já torna-se elemento definido da paternidade o
fato do matrimonio: pater is est quem nupciae demonstrant. Trata-se, aí, de biológica
presumida. Por último, temos a filiação sociológica, concernente à a doção, sem
vínculos biológicos, mas admitida e reconhecida por engenho da lei.
13
Segundo Barboza (2002 apud Dias, 2013, p. 359), são três critérios para a criação do
vínculo parental:
Critério jurídico – previsto no Código Civil, estabelece a paternidade por presunção,
independentemente da correspondência ou não com a realidade (CC 1.597); critério
biológico – é o preferido, principalmente em face da popularização do exame de DNA;
e critério socioafetivo – fundado no melhor interesse da criança e na dignidade da
pessoa humana, segundo o qual pai é o que exerce a tal função, mesmo que não haja
vinculo de sangue.
Então, “a identificação dos vínculos de parentalidade não pode mais ser buscada
exclusivamente no campo genético, pois situações fáticas idênticas ensejam soluções
substancialmente diferentes. [...]” (DIAS 2011, p. 358).
Desta forma, considerando a evolução que a filiação teve, passando pelo
reconhecimento igualitário constitucional, para melhor compreensão do tema do presente
trabalho, serão analisadas as previsões legais sobre a filiação no Código Civil, Constituição
Federal e Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.2 Previsões legais sobre a filiação
A filiação pode ser dividida em quatro categorias, filiação matrimonial,
extramatrimonial, socioafetiva e filiação adotiva, sendo que, para todos os efeitos legais têm os
mesmos direitos concedidos aos filhos, mas a forma de reconhecimento é que se entende e se
apresenta de forma diversa, importando assim no entendimento deste trabalho, fazendo com
que seja necessário analisarem-se tais categorias.
Versam Maluf e Maluf (2013, p. 480), sobre a filiação matrimonial da seguinte forma:
A filiação matrimonial é aquela que resulta do casamento válido, convolado entre os
pais, ainda que venha a ser anulado ou inexistente ou considerado nulo, ainda que não
tenha sido considerado putativo. O casamento putativo pode ser unilateral ou bilateral.
“Se for bilateral putativo, o filho nascido será legitimo em relação a ambos os
cônjuges. Se, porém, o casamento for unilateralmente putativo, só será legitimo o filho
em relação ao cônjuge de boa-fé”. Assim, para que haja filiação legítima é preciso que
haja patrimônio válido ou anulável, desde que a anulação ainda não tenha sido
decretada, ou, ainda, matrimonio putativo.
14
Ao estabelecer suas classificações o Código de 1916 fazia severas distinções quanto aos
filhos conforme a origem e ainda dedicava um capítulo à legitimação, como um dos efeitos do
casamento. Segundo Wald e Fonseca (2013 p. 304), “É imperioso reconhecer, que malgrado a
equiparação promovida, enquanto perdurar a instituição do casamento haverá sempre uma
diferenciação entre os filhos [...]”, especialmente pela concepção ocorrer durante o casamento
ou não, o que não os diferencia nos direitos.
Dentro disso, com a equiparação constitucional de direitos, o Código Civil (BRASIL,
2002) optou por estabelecer situações de reconhecimento de filiação para aqueles que nascerem
durante o casamento dos seus pais nos seguintes termos:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização
do marido.
Dizem Maluf e Maluf (2013 p. 480) que “com esse dispositivo legal o Código Civil fixa
como limites os períodos da mais breve e da mais longa gestação para o gênero humano. Tais
limites têm sido objeto de várias críticas”. Por exemplo, o prazo de cento e oitenta dias é muito
curto, pois nesse lapso, o feto não chega a ultimar sua evolução, não se achando apto para a
vida extrauterina.
Isso posto, as presunções legais dizem respeito tanto às ações de reconhecimento de
paternidade proposta pelo filho quanto às negatórias ajuizadas pelo homem do qual o nome
consta no registro de nascimento como sendo o pai e cuja análise será realizada no Capítulo 3.
Sobre o artigo 1.605, o qual especifica as provas documentais, periciais e testemunhais,
Gonçalves (2012, p. 324) relata que:
Na realidade, em razão do avanço da ciência e, principalmente, do advento do exame
de DNA, o reconhecimento forçado de paternidade ou maternidade independe de
começo de prova por escrito ou das mencionadas veementes presunções. O dispositivo
em apreço, além de obsoleto, está em desacordo com o princípio da verdade real. [...].
15
Dispõe o artigo 1.617, do Código Civil que a filiação paterna e a materna ainda podem
resultar de casamento nulo, putativo ou não. Nesse caso, predomina a presunção de paternidade
e maternidade, prevalecendo o registro civil, ressalvada a hipótese de contestação
fundamentada em erro ou falsidade de registro, conforme artigo 1.064 do Código Civil.
(BRASIL, 2002).
Gonçalves (2013, p. 153) explica que “a declaração de nulidade proclama,
retroativamente, jamais ter existido casamento válido. Por isso diz-se que, em princípio, a
nulidade produz efeitos ex tunc3”.
Assim, o que se verifica discorrendo sobre a filiação matrimonial é que a mesma se
aplica em razão da incidência das presunções legais aos filhos nascidos durante a constância do
casamento.
A filiação extramatrimonial classificava os filhos como natural ou espúrios, advindo de
impedimentos matrimoniais, ou da vontade de não contrair matrimônio, considerando filhos
ilegítimos quando nascidos de homem e de mulher entre os quais não houvesse impedimento
matrimonial. Já os espúrios eram nascidos de homem e da mulher impedidos de se casarem na
época da concepção (MALUF; MALUF, 2013, p. 494).
Dessa forma, por não terem a presunção da filiação do artigo 1597 do Código Civil, os
filhos nascidos fora de uma relação de casamento devem ser registrados voluntariamente ou por
determinação judicial pelos pais. Conceituam Maluf e Maluf (2013, p. 495).
Quanto às espécies de reconhecimento da filiação pode ser: voluntário ou judicial.
No reconhecimento voluntário os genitores revelam espontaneamente o vínculo que
os liga ao filho nascido de relação extramatrimonial. Na via judicial esse
reconhecimento se dá através da investigação de paternidade.
Conforme Coelho (2012, p. 189), “Estabelecida a filiação biológica por qualquer desses
meios, reconhecimento voluntário ou procedência da ação investigatória, o filho passa a titular
os direitos aos alimentos e de participação na sucessão”.
No que tange ao art. 1.607 do Código Civil, “o filho havido fora do casamento pode ser
reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”. O reconhecimento de filiação que resulta
3 “Com efeito retroativo.”
16
em uma confissão da maternidade ou paternidade é ato irrevogável, podendo ser anulado na
hipótese da ocorrência de vício de vontade (BRASIL, 2002).
A respeito do reconhecimento extramatrimonial, Venosa (2012, p. 255) explica que:
O reconhecimento de filiação extramatrimonial, em qualquer de suas formas
permitidas, constará do registro civil, com a menção dos nomes da mãe e do pai e dos
avós, sem qualquer referência a detalhes da origem do reconhecimento, para evitarem-
se situações de constrangimento, salvo requerimento do próprio interessado ou em
virtude de determinação judicial (Decreto-lei nº 3.200/31, art. 14). Lembre-se, mais
uma vez, na mesma linha, que a Constituição Federal de 1988 proibiu qualquer
discriminação.
O reconhecimento de filiação se dá por registro de nascimento mediante declaração por
um ou por ambos os pais, escritura pública ou escritura particular onde serão averbadas,
especialmente para o reconhecimento, escrito particular onde ficará arquivado em cartório, por
testamento e, ainda, “por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém” (BRASIL, 2002).
Ainda, tem-se o artigo 1.614 do Código Civil que refere: “o filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro
anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação” (BRASIL, 2002).
Diante disso, Gonçalves (2010, p. 334) refere “não vale, assim, o reconhecimento do
filho maior sem a anuência, mas esta pode ser dada posteriormente, sanando-se a omissão”.
No caso previsto no artigo 1614 que diz respeito à impugnação da filiação pelo próprio
filho, a ação poderá perder o caráter de imprescritibilidade caso impugnar a relação de filiação
após o prazo referido neste dispositivo, sendo um prazo decadencial (TAVARES DA SILVA
apud MALUF; MALUF, 2013, p. 503).
Acrescenta-se ainda outro modo de reconhecimento que embora voluntário, não é
espontâneo. Figura no art. 2º, da Lei 8.560/92, que o oficial de registro deverá remeter ao “juiz
certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto
pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação” (BRASIL, 1992). Com
o reconhecimento “será lavrado o termo de reconhecimento, a ser averbado pelo oficial do
registro” e, caso não haja o reconhecimento voluntário do suposto genitor, “os autos serão
remetidos ao Ministério Público para promover a ação de investigação de paternidade”.
(BRASIL, 1992).
17
Desta forma, entende-se que todos os filhos possuem direitos iguais, independentemente
da forma como for feito o reconhecimento. A seguir será feita uma análise sobre adoção para
melhor entendimento sobre o tema deste trabalho.
A adoção, historicamente, sofreu profundas alterações em seu significado desde a
antiguidade até os dias atuais. Entende-se como “um ato jurídico bilateral que gera laços de
paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente” (WALD;
FONSECA, 2013, p. 327).
A Constituição Federal em seu artigo 227, parágrafo 6º afastou a distinção que havia
entre adoção e filiação ao deferir que os filhos devem ser tratados de forma idêntica e possuir
direitos iguais, proibindo quaisquer tipo de discriminação. (BRASIL, 1988). Ressalta Rizzardo
(2004, p. 550 apud DIAS 2011, p. 482) que, “como essa norma está inserida no dispositivo
constitucional que trata de crianças e adolescentes, inúmeros questionamentos surgiram em
sede doutrinária sobre tal equiparação quanto a adoção de maiores”.
Ainda, segundo Coelho (2012, p. 181), “a adoção, no direito brasileiro, é uma medida
excepcional. Quando a situação da criança ou do adolescente reclama intervenção do Estado,
deve-se priorizar sua manutenção na família natural ou extensa”, sendo esse o norte para que
se constitua a filiação adotiva e se rompam os laços com a família de origem.
A prática de adoção faz com que as pessoas passem a estar na posse, mesmo sem um
vínculo biológico, do estado de filho, tornando-se um ato jurídico na sociedade contemporânea
com relações de paternidade e maternidade. Tem como objetivo principal manter o bem-estar
do adotado (VENOSA, 2012, p. 275).
Ainda sobre a evolução histórica da adoção, Gonçalves (2013, p. 382), frisa que:
Com a evolução do instituto da adoção, passou ela a desempenhar papel de inegável
importância, transformando-se em instituto filantrópico, de caráter acentuadamente
humanitário, destinado não apenas a dar filhos a casais impossibilitados pela natureza
de tê-los, mas também a possibilitar que um maior número de menores desamparados,
sendo adotado, pudesse ter em um novo lar.
As mudanças na legislação sobre a adoção decorrem do fato de que “o legislador, de um
certo modo, quis facilitar as adoções, garantindo que um maior número de pessoas, adotados,
experimentassem melhoria em sua condição moral e material” (RODRIGUES, 2004, p. 337
apud GONÇALVES, 2013, p. 382).
18
Vários tipos de adoção são previstos dentro do ordenamento jurídico, reconhecendo-se
jurisprudencialmente a possibilidade de adoção por pessoas do mesmo sexo. É necessário que
a adoção se proceda mediante processo e sentença judicial constitutiva, estabelecendo o vínculo
jurídico entre o adotado e adotante.
Existiam também duas espécies de adoção, a adoção civil ou chamada de restrita,
considerada tradicional, expressa pelo Código Civil de 1916, a qual não integrava o adotado
totalmente da família do adotante, mantendo-se o adotado ligado aos parentes consanguíneos
e, a adoção estatutária ou plena, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente que
proporcionava a inclusão do adotado na família do adotante, desconectando-o completamente
de seus parentes consanguíneos, exceto aos impedimentos para o casamento (GONÇALVES,
2013, p. 384).
A adoção, a partir da Constituição Federal de 1988, passou a ser reconhecida como uma
das formas de filiação igualitária, constituindo-se exclusivamente por sentença judicial,
determinação explicitada no artigo 47, do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL,
1990) e no 1.619 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002).
No Estatuto da Criança e do Adolescente não mais se faz distinção entre os tipos de
adoção, já que a esta insere o adotado em tudo e por tudo na família do adotante, concedendo a
mesma posição de uma relação biológica (BRASIL, 1990).
Existem duas espécies de adoção reguladas pelo Código Civil e pelo referido Estatuto
da Criança e do Adolescente, uma delas é a adoção de criança e adolescente até os 18 anos de
idade que é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e a adoção de maior de idade,
envolvendo pessoas adotadas com mais de 18 anos que é regulada pelo Código Civil.
Sobre a lei de adoção e seu procedimento Dias (2011, p. 487-488), explica que:
Na tentativa de agilizar o procedimento de adoção e reduzir o tempo de permanência
de crianças e adolescentes em instituições, a Lei 12.010/2009 – chamada de Lei da
Adoção -, ao dar nova redação a dois artigos do Código Civil (1.618 e 1.619) e revogar
todos os demais capítulos da adoção, deixou exclusivamente para o Estatuto da
Criança e do adolescente a adoção de crianças e adolescentes.
A Lei em questão deixa claro que na hora de adotar, há preferência pelos brasileiros e é
exigido que, em caso de adoção internacional, seja cumprido no Brasil um prazo mínimo de
trinta dias de convivência e adaptação da criança ou do adolescente. Retrata ainda sobre as
19
crianças indígenas que muitas vezes são rejeitadas, sendo que quem possui responsabilidade de
promover a colocação em outra família é a Fundação Nacional dos Índios (BRASIL, 1990).
Ainda, é permitido “o direito da pessoa adotada de conhecer a sua origem biológica,
tendo em vista a promoção de sua saúde, a proteção de sua integridade física e psíquica”.
(MALUF; MALUF 2013, p. 582).
Com as mudanças e adequações implantadas pela lei, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, pretende-se agilizar adoção no país de crianças que estejam em programa de
acolhimento familiar ou institucional para que possam voltar o mais breve possível as suas
famílias.
A doutrina e a jurisprudência tratam sobre vínculos familiares, conforme explica Dias
(2011, p. 508):
Filiação socioafetiva, adoção à brasileira, posse do estado do filho são novos institutos
construídos pela sensibilidade da justiça, que tem origem no elo afetivo e levam ao
reconhecimento do vínculo jurídico da filiação. É de tal ordem a relevância que se
empresta ao afeto que se pode dizer que a filiação se define não pela verdade
biológica, nem pela verdade legal ou pela verdade jurídica, mas pela verdade do
coração.
A adoção pode gerar uma gama de efeitos pessoais e patrimoniais com início do trânsito
em julgado da sentença, como o desligamento do vínculo parental com a família de origem e
consequente estabelecimento de novo vínculo familiar com a família do adotante,
estabelecimento de parentesco civil, a transferência do poder familiar, a irrevogabilidade da
adoção, a nulidade da adoção, alteração do prenome e do sobrenome do adotado, reciprocidade
do direito sucessório e alimentar entre o adotado e a família do adotante e o surgimento de
efeitos trabalhistas e previdenciários (MALUF; MALUF 2013, p. 580-581).
Consequentemente a adoção gera uma relação de afetividade entre paternidade e
filiação, integrando todos os direitos e deveres específicos ao estado de filiação.
Há, ainda, a paternidade e filiação socioafetiva, onde passa-se a dar mais importância
aos laços afetivos, não sendo somente importante a descendência genética. Desta forma, “a
filiação socioafetiva é a real paternidade do afeto e da solidariedade: são gestos de amor que
registram a colidência de interesses entre o filho registral e o seu pai de afeto.” (MADALENO,
2006, p 138 apud MALUF; MALUF 2013, p. 521).
20
O art. 1.593, do Código Civil brasileiro dispõe que o parentesco é natural ou civil,
conforme resulta de consanguinidade ou outra origem, onde trata da paternidade e maternidade
socioafetiva (BRASIL, 2002).
O Código Civil de 2002 faz menção indireta à filiação socioafetiva em, pelo menos três
de seus artigos, começando pelo artigo 1.597 em seu inciso V o qual reconhece a filiação
conjugal havida por inseminação artificial heteróloga. No artigo 1.603, quando confere absoluta
prevalência ao termo de nascimento como prova de filiação, tanto que pelo artigo 1.604,
ninguém pode vindicar estado contrário àquele resultante do registro de nascimento, conforme
já abordado anteriormente (BRASIL, 2002).
Enfim, o artigo 1.605 estabelece que a filiação sem termo de nascimento ou em que ele
apresente defeito poderá ser demonstrada pela existência de várias presunções decorrentes de
fatos já certos, podendo ser considerado os da posse de estado de filiação (BRASIL, 2002).
Segundo Dias (2011, p. 372), “a filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e
decorre do direito a filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a
sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica”, sendo esse
o caso das adoções à brasileira ou dos filhos de criação.
Nota-se que a paternidade normalmente é socioafetiva podendo ser de origem biológica
ou não-biológica; em outras palavras, a paternidade biológica e não biológica torna-se espécies
do gênero da paternidade socioafetiva.
Explica Barbosa (2002 p. 32 apud Dias, 2011, p. 374), que o reconhecimento produz
efeitos pessoais e patrimoniais, assim:
O vínculo de filiação socioafetiva, que se legitima no interesse do filho, gera o
parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil. Se menor,
com fundamento no princípio do melhor interesse interesse da criança e do
adolescente; se maios, por força do princípio da dignidade da pessoa humana, que não
admite um parentesco restrito ou de” segunda classe”. O princípio da solidariedade se
aplica a ambos os casos.
À vista disso, os pais possuem o poder familiar regulado pelos artigos 1.634 e 1.690 do
Código Civil de 2002, entendo –se assim que não se aceita a filiação ser apenas biológica sem
ser afetiva pelo fato de os pais assumirem plenamente suas funções distintas ao poder familiar
(MADALENO, 2017, p. 160).
21
Discute-se ainda a possibilidade de multiparentalidade ou pluriparentalidade que
possibilita o filho possuir dois pais reconhecidos pelo direito, o pai biológico e o socioafetivo.
Conforme Dias (2011, p. 376), “Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder
familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos”.
A possibilidade de multiparentalidade, veio consignada recentemente, tendo em conta a
parentalidade socioafetiva. Entende-se assim que a multiparentalidade é a possibilidade de o
filho ter dois pais, o pai biológico e o socioafetivo, ambos reconhecidos por direito. A
multiparentalidade apresenta diversas modalidades de família, é um fato que vem ocorrendo na
sociedade, por meio das famílias reconstituídas ou recompostas, oriunda de casais que se
separam, passando os filhos a conviverem com os novos companheiros (MALUF; MALUF,
2013, p. 529).
Visto isso, é de suma importância o entendimento sobre os tipos de filiação neste
trabalho, pois apresenta grande relevância na atualidade devido as consequências jurídicas que
acarreta e muitos direitos e deveres que decorrem do parentesco.
Conclui-se o presente capítulo referindo que o vínculo que une pais e filhos é mais
amplo que a carga genética de cada um. Vale destacar que hoje não se tem mais as divergências
entre filhos gerados dentro do matrimônio ou fora, como os legítimos ou ilegítimos, já que essa
discriminação foi deixando de existir ao passar dos anos com o caminho que a sociedade foi
traçando.
Para melhor entendimento sobre a legitimidade dos avós em ação anulatória de
reconhecimento de paternidade, no próximo capítulo serão analisadas as disposições sobre o
direito sucessório, eis que tem impacto direto no assunto do presente trabalho.
22
2 DIREITO SUCESSÓRIO NO BRASIL
Neste capítulo serão analisadas questões pertinentes ao direito sucessório, notadamente
pois tem relação direta com o tema em estudo no presente trabalho.
Inicialmente será desenvolvida a pesquisa sobre a parte histórica do direito das
sucessões, passando-se para os tipos de sucessão, ou seja, legítima e testamentaria e, por fim, a
análise do processo de inventário dos bens, visando esclarecer, então, a possibilidade e
legitimidade ou não de os avós proporem ação anulatória de reconhecimento de paternidade.
2.1 Contextualização do direito sucessório
O direito sucessório sempre esteve ligado à ideia de continuidade da religião e da
família. A partir do Direito Romano, com a Lei das XII Tábuas, concedia-se absoluta liberdade
ao pater familias de dispor dos seus bens para depois da morte, mas se falecesse sem testamento,
a sucessão se devolvia a três classes de herdeiros. Todavia, somente no Código de Justiniano a
sucessão passou a se fundar no parentesco natural, onde estabeleceu-se uma ordem de vocação
hereditária, semelhante a que se tem atualmente no Brasil (GONÇALVES, 2017, p. 21-22).
Explica Queiroga (2005, apud Dias, 2011, p. 27) que “o direito sucessório tem origem
remota, desde que o homem deixou de ser nômade e começou a amealhar patrimônio. Os bens
que antes eram comuns passaram a pertencer a quem deles se apropriou”. Assim surgiu a
propriedade privada.
No período da “idade média, com a morte do pai, a administração passava ao filho
primogênito, sempre do sexo masculino, não havendo filho masculino adotava-se um herdeiro,
que recebia o encargo de dirigir as práticas religiosas” (RIZZARDO, 2011, p. 05). Observa-se,
assim, que a mulher era descriminada, pois se atribuía a ela um dote de solteira, ou um
patrimônio para assegurar seu futuro, não sendo apenas concedido direito sucessório, ainda que
fosse herdeira única.
23
Com a Revolução Francesa e o Código de Napoleão cessaram o direito de primogenitura
e o privilégio da masculinidade de origem feudal, mantendo-se a unidade sucessória e a
igualdade de herdeiros do mesmo grau, mas com uma distinção entre herdeiros e sucessíveis,
criando também o princípio da saisine4 (GONÇALVES, 2017, p. 23).
Sobre o princípio da saisini, Dias (2011, p. 28) relata que:
Teve origem na França, como oposição ao regime que vigorava à época do
feudalismo. Com o falecimento do servo, o senhor feudal assumia o direito à herança
e o herdeiro só a recuperava mediante o pagamento de pesados impostos. Daí a
transmissão automática do patrimônio aos herdeiros, ficção para driblar a tributação.
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) prevê em seu artigo 5º, XXX, o direito de
herança e o artigo 227, parágrafo 6º, que assegura a igualdade de direitos para todos os filhos,
independentemente da forma como foram concebidos. (BRASIL, 1988). O Código Civil
(BRASIL, 2002) disciplina o direito das sucessões em quatro títulos que envolvem aspectos
gerais da sucessão, a sucessão legítima, a sucessão testamentária o inventário e a partilha. No
artigo 1.784 do Código Civil dispõe que: “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo,
aos herdeiros legítimos e testamentários” (BRASIL, 2002), legitimando o princípio da saisine.
Ainda, o artigo 1829, do Código Civil diz que com a morte, transmite-se a herança aos
herdeiros, de acordo com a ordem de vocação hereditária (BRASIL, 2002). Caso não tenha
ninguém, a herança será recolhida pelo Município, pelo Distrito Federal ou pela União.
No Brasil, Dias (2011, p. 28) relata que:
Por estar reproduzindo o modelo da sociedade do início do século passado, o Código
Civil de 1916 reconhecia como família exclusivamente a constituída através do
casamento, que era indissolúvel. Para assegurar a integridade da família e do
patrimônio familiar, não era admitido o reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento. Chamados de “ilegítimos”, não tinha direitos sucessórios. Essa perversa
punição foi se abrandando, até que a atual Constituição baniu todo e qualquer
tratamento discriminatório relativo a filiação (CF 227, parágrafo 6º). Talvez seja essa
a origem da expressão “herdeiros legítimos”, que de forma injustificável ainda
permanece na lei, como se existissem herdeiros legítimos.
4 “Nome do instituto do Direito das Sucessões, presente no artigo 1.784 do Código Civil que consistente em uma
ficção jurídica que torna possível aos herdeiros a posse indireta do patrimônio deixado causa mortis pelo
falecido” (GONÇALVES, 2017, p. 23).
24
Após a vigência da Constituição Federal de 1988, aberta a sucessão foi garantido a todos
os filhos incluindo os adotivos quinhões iguais. Com o passar do tempo algumas mudanças
foram introduzidas e uma delas é a distinção sucessória entre casamento e união estável ao não
reconhecer os mesmos direitos sucessórios aos cônjuges e companheiros. Assim, trata o Código
Civil em seu artigo 1.790 que na ordem de vocação hereditária o companheiro está em último
lugar depois dos parentes colaterais, enquanto o cônjuge, além de figurar em terceiro lugar,
segue como herdeiro necessário (BRASIL, 2002).
Essas diferenças fazem com que o cônjuge desfrute sempre de privilégios, gerando
assim uma inconstitucionalidade, já analisada pelo Supremo Tribunal Federal e que será tratada
mais adiante.
As normas da sucessão baseiam-se em dois elementos, o familiar que é definido pelo
parentesco e o individual, definido pela liberdade de testar. Refere Diniz (2010, p. 19 apud
DIAS, 2011, p. 31) que o direito sucessório tem sua razão de ser no direito de propriedade
conjugado ao direito das famílias. Trata da transmissão de bens, direitos e obrigações em razão
da morte de uma pessoa aos seus herdeiros, de um modo geral seus familiares.
Rizzardo (2011, p. 6-7) explica sobre as espécies de sucessões, que irá ser apresentado
com mais detalhes no próximo título, o seguinte:
Em toda sucessão mortis causa há o momento inicial, que é a abertura da sucessão, a
qual se dá com a morte. O passo seguinte é a transmissão, que se efetiva nas pessoas
legitimadas a herdar, ou naquelas que têm vocação hereditária. Mas depende esta fase
da aceitação da herança, pois admissível a renúncia ou recusa. A sucessão causa
mortis tem várias espécies, conforme observamos a seguir, cujas denominações
aparecem disseminadas na linguagem jurídica. A sucessão legítima, ou ab intestato,
é aquela decorrente da lei, regulada pelo Código Civil, e em que não há testamento.
De outro lado, há também a sucessão testamentaria, ou ex testamento, cujo significado
exsurge da própria designação, ou a sucessão que se processa de acordo com a vontade
do titular do patrimônio. Possui ele liberdade de dispor quanto à partilha dos bens que
ficarão após sua morte.
A sucessão poderá ser, também, simultaneamente legítima e testamentária quando o
testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a seus
herdeiros legítimos, segundo versa o artigo 1.788, parágrafo 2º, do Código Civil (BRASIL,
2002).
Deste modo, percebe-se que o direito sucessório passou por constante evolução, e a
partir da vigência do Código Civil teve inúmeras inovações. A seguir serão analisadas as formas
de sucessão no Brasil.
25
2.2 As formas de sucessão no Brasil
Neste segundo momento a abordagem está centrada nas formas de sucessões no Brasil.
Encontra-se no ordenamento jurídico a sucessão legítima, que se dá por lei, conforme refere o
artigo 1.786 do Código Civil de 2002 e a sucessão testamentária, prevista no artigo 1.788 do
Código Civil, que se dá por disposição de última vontade.
A sucessão legítima, por não demandar maiores ações prévias ao falecimento, é a mais
difundida e aplicada no Brasil, eis que com o falecimento há que se verificar se havia casamento
vigente e se o falecido deixou herdeiros necessários ou legítimos, procedendo-se a partilha do
seu patrimônio.
O artigo 1.786, do Código Civil disciplina a sucessão legítima que ocorre por força de
lei e aplica-se em caso de não haver testamento válido ou, ainda, concomitantemente ao
testamento (BRASIL, 2002).
Segundo Dias (2011, p. 113), “Todos os herdeiros parentes em linha reta, colaterais até
o quarto grau, cônjuges e companheiros dispõem da legitimidade para suceder, legitimidade
que decorre do fato de a lei os consagrar herdeiros. Daí, serem herdeiros legítimos”.
A sucessão legítima possui algumas características, como a hereditariedade, onde só se
admite como herdeiro quem tiver algum vínculo de parentesco; a legalidade, cujos herdeiros
estão especificados na lei; universalidade, em que os bens se sujeitam ao inventário e partilha;
e, por fim, a subsidiariedade, em que são partilhados os bens não destinados a testamento
(RIZZARDO, 2011, p. 139).
Conclui-se, assim, que a sucessão legítima se efetua caso inexista a sucessão
testamentária ou essa não tenha abrangido a totalidade dos bens. Deste modo para melhor
entendimento irá ser explicado a seguir a ordem da vocação hereditária, ou seja, a ordem em
que as pessoas receberão a herança.
Há uma ordem que deve ser seguida na distribuição da herança que utilizada nos termos
da lei. A ordem de vocação hereditária se dá segundo o artigo 1.829 do Código Civil (BRASIL,
2002):
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória
de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor
da herança não houver deixado bens particulares;
26
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
A ordem de vocação hereditária só existe na sucessão legítima, constatando-se que o
que norteia essa sucessão é o parentesco, conforme as linhas e os graus, respeitando-se a ligação
conjugal. Diniz (2009, p. 104) explica que, “na sucessão legítima convocam-se os herdeiros
segundo tal ordem legal, de forma que uma classe só será chamada quando faltarem herdeiros
da classe precedente”, havendo, assim, uma relação de hierarquia de classes.
Em primeiro plano no rol dos herdeiros sucessíveis tem-se os descendentes, ou seja,
filhos, netos, bisnetos e assim por diante, como dispõe o artigo 1.833 do Código Civil, deixando
claro que os mais próximos em grau excluem os mais remotos, salvo os chamados por direito
de representação do parente falecido.
Explica Gonçalves (2017, p. 165):
Sendo três os filhos herdeiros, por exemplo, todos recebem quota igual (sucessão por
cabeça ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes
em linha reta. Se um deles já faleceu (é pré-morto) e deixou dois filhos, netos do de
cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a
herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última será
deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais. Os últimos herdarão
representando o pai pré-morto.
Portanto, os filhos sucedem por cabeça e os netos, por estirpe. Na falta dos filhos a
herança passa aos netos, não os havendo, aos bisnetos, e, assim, sucessivamente são convocados
a suceder os descendentes em linha reta, sem qualquer limitação de grau. Todos herdam em
igualdade de condições, segundo é reiterado no artigo 1.596, do Código Civil de 2002: “os
filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL,
2002).
Aduz Rizzardo (2011, p. 168), que “importa observar que o direito dos descendentes,
juntamente com o cônjuge em certas situações, é sobre a legítima, ou metade do acervo
hereditário. Este acervo, porém, diminui se o de cujus houver disposto em testamento”.
As regras de concorrência com o cônjuge e os descendentes do falecido variam. Coelho
(2012, p. 280) explica que:
27
Na concorrência entre o cônjuge e descendentes do falecido, importa considerar, em
primeiro lugar, o regime de bens do casamento. Não concorre com os descendentes o
cônjuge sobrevivente casado com o falecido em regime de comunhão universal de
bens ou separação obrigatória. Se o casamento submetia-se aos regimes de separação
facultativa ou participação final nos aquestos, o cônjuge sobrevivente participa da
primeira classe de sucessão legitima, concorrendo com os descendentes. Finalmente,
se o regime do casamento era o da separação parcial, o cônjuge concorrerá apenas na
herança representada pelos bens particulares do falecido. Se não existiam, não haverá
concorrência.
Dependendo, assim, do regime de bens do casamento, concorre o cônjuge com os
descendentes. Diz Gonçalves (2017, p. 177) que, “nessa hipótese, e se os descendentes forem
comuns, ou seja, descendentes do falecido e do sobrevivente, simultaneamente, a quota do
cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança”
Quanto à união estável, o Código Civil em seu artigo 1.790 incisos I e II dispõe que se
“o companheiro concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por
lei for atribuída ao filho e se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles” (BRASIL, 2002).
O embate entre os artigos 1.790 e 1.829 do Código Civil e a inconstitucionalidade,
assim, em última decisão neste ano o STF declarou o artigo 1.790 como inconstitucional, tendo
o entendimento de que cônjuge e companheiro não possuem elemento de discriminação que
justifique tratamento diferenciado entre eles, independentemente de orientação sexual, como
estabelece o Código Civil de 20025. O processo que deu origem à discussão e decisão da
inconstitucionalidade foi o Recurso Extraordinário 878.694/MG.
Os ascendentes ocupam o segundo lugar na ordem sucessória, sendo herdeiros
necessários e chamados a suceder se não existirem descendentes. Nesse caso preceitua o artigo
1.836 do Código Civil (BRASIL, 2002):
Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência
com o cônjuge sobrevivente.
§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas.
§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
5 Informações podem ser acessadas no link:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342982. Acesso em 09 set. 2017.
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Assim, Dias (2011, p. 136) ressalta ”os pais herdam em partes iguais, excluindo todos
os demais ascendentes por ventura existentes. Sobrevivendo somente um dos genitores, ou a
mãe ou o pai, ele herda por inteiro. Falecido o pai, herda a mãe, os avós paternos não.
Sobre a concorrência de cônjuge com ascendentes, Coelho (2012, p. 284) refere:
Concorrendo com ascendentes, o cônjuge terá direito a um terço da herança, quando
forem vivos pai e mãe do de cujus e à metade da herança quando for vivo apenas um
deles. Nesse caso, é irrelevante o regime de bens adotado no casamento. Já o
companheiro sobrevivente herda sempre um terço, ao concorrer com os ascendentes
do falecido.
Ainda, em não havendo descendentes e ascendentes, caberá a herança, na sua totalidade,
para o cônjuge sobrevivente, conforme artigo 1829, III e artigo 1838 do Código Civil (BRASIL,
2002).
Por fim, a lei considera os parentes colaterais não como herdeiros necessários, mas como
herdeiros legítimos. Só herdam se inexistirem outros herdeiros que os antecedem, ou seja, se o
falecido não tiver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge), sendo que seus
bens serão destinados aos colaterais até o quarto grau, segundo versa o artigo 1839 do Código
Civil de 2002.
Diz Rizzardo (2011, p. 184) “é preciso, num primeiro momento, definir o grau de
parentesco. Falecendo uma pessoa, não havendo descendentes, ascendentes e cônjuge, procura-
se ver qual o grau de parentesco dos colaterais”.
Os irmãos são herdeiros colaterais de segundo grau. Na falta deles vem os de terceiro
grau, como tios e sobrinhos e, por fim, os parentes de quarto grau, ou seja, sobrinhos-netos,
tios-avós e primos. Havendo vínculos de parentescos mais distantes, os efeitos são meramente
sociais, sem relevância jurídica (DIAS, 2011, p. 140).
Por conseguinte, os colaterais são herdeiros legítimos e o autor da herança pode excluí-
los da sucessão, bastando fazer um testamento dispondo de todo o seu patrimônio sem os
contemplar.
Ainda nos termos do artigo 1.844 do Código Civil:
29
Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo
eles renunciado a herança, está se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se
localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território
federal (BRASIL, 2002).
Sobre o dispositivo acima Gonçalves (2017, p. 206) explica que “só se aplica aos casos
em que o de cujus morre ab intestato6, pois tal devolução pode ser evitada mediante disposição
testamentária”. Neste caso, o Poder Público não é herdeiro, somente recolhe a herança na falta
dos mesmos.
A seguir, para melhor compreensão deste trabalho será explanada a outra forma de
sucessão no ordenamento jurídico brasileiro que é a sucessão testamentária, decorrendo de uma
declaração expressa de vontade do autor da herança escolhendo quem irá beneficiar e quanto
irá dispor de seu patrimônio.
Analisada a sucessão legítima, em que a devolução da herança opera por força de lei,
observa-se agora o estudo da sucessão testamentária, na qual a transmissão se dá por ato de
última vontade. Considera-se também um ato personalíssimo, ou seja, ninguém pode testar por
procurador ou sob mandamento de quem quer que seja.
Expõe Diniz (2009, p. 178) que:
A sucessão testamentária é pouco usada em nosso país, ante o fato de a lei pátria ter
contemplado, na ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, justamente
aquelas pessoas da família do autor da herança que ele gostaria de beneficiar,
principalmente seus descendentes.
Relatam Farias e Rosenvald (2016, p. 364) que “durante muito tempo prevaleceu o
entendimento de que a elaboração de um testamento está marcada por individualismo, com uma
expressão de egoísmo humano em prejuízo da proteção da família e da própria sociedade”.
O Código Civil não apresenta uma definição de testamento, deixando expresso, apenas,
que toda a pessoa que tenha capacidade pode dispor do seu patrimônio em testamento, conforme
previsão do artigo 1.8577, caput.
6 “Diz-se da sucessão sem testamento, ou dos herdeiros que dela se beneficiam”. (GONÇALVES, 2017, p. 206). 7 Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para
depois de sua morte. (BRASIL, 2002)
30
O testamento possui como características: é ato personalíssimo, privativo do autor da
herança; é negócio jurídico unilateral, ou seja, aperfeiçoa-se com uma única manifestação de
vontade, a do testador; é ato solene, onde só terá validade se observados todos requisitos
previstos na lei; é um ato gratuito e revogável, sendo inválida qualquer cláusula que vede a
revogação; por fim, é um ato causa mortis, isto é, produz efeito somente após a morte do
testador (GONÇALVES, 2017, p. 233-236).
Para testar é necessário que a pessoa tenha capacidade testamentária, que é diferente da
capacidade para os negócios jurídicos em geral. Tal capacidade divide-se em ativa e passiva,
ou seja, quem pode testar e quem pode ser beneficiado pelo testamento.
A capacidade testamentária ativa constitui a regra conforme dispõe o artigo 1.860, do
Código Civil: “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem
pleno discernimento” e, no parágrafo único está a previsão sobre a idade para testar, ou seja, 16
anos (BRASIL, 2002).
Explicam Farias e Rosenvald (2016, p. 389) que “o legislador utilizou-se de uma
técnica de normatização residual, estabelecendo quem não pode testar, de modo a evidenciar
que as pessoas não proibidas de testar, naturalmente, estão aptas a fazê-lo”. Entende-se, assim,
que as demais pessoas podem testar.
Dispõe o artigo 1.861, do Código Civil sobre o momento em que se exige a capacidade
ativa (BRASIL, 2002). Assim esclarece Gonçalves (2017, p. 249) que se no momento de testar,
o testador “tinha pleno discernimento, o testamento será válido mesmo que ele venha a perder,
posteriormente, a lucidez, assim como nulo será o testamento elaborado por quem, no ato,
encontrava-se completamente embriagado”.
A capacidade testamentária passiva diz respeito a legitimação para figurar como
sucessor em um testamento. Assim, são legitimados genericamente “as pessoas nascidas ou já
concebidas”, conforme artigo 1.798, do Código Civil de 2002 e, além disso, no artigo 1.799
também está previsto que as pessoas jurídicas têm legitimidade (BRASIL, 2002).
O artigo 1.859 do Código Civil trata da validade do testamento, prevendo que da data
do registro do testamento abre-se o prazo de 5 anos para impugnar a validade (BRASIL, 2002).
Assim, somente após a morte do testador se poderá questionar sobre a validade do ato
(GONÇALVES, 2017, p. 251).
Além disso, devem estar presentes as testemunhas, sendo requisito formal para sua
validade, eis que tem por objetivo fiscalizar a liberdade e vontade do testador. Segundo dispõe
Veloso (2007, apud DIAS, 2011, p. 352):
31
Como as testemunhas subscrevem o testamento, após a abertura da sucessão, podem
ser chamadas a juízo para confirmar os fatos e atos presenciados. De preferência
devem ser convidadas a testemunhar pessoas que conhecem o testador. Porém, como
bem alerta, na pratica, as testemunhas não têm atendido ao seu mister: assegurar a
identidade do testador, verificar a autenticidade, a seriedade e a liberdade da
manifestação de vontade, e se foi fielmente reproduzida.
Em vista disso é de suma importância o entendimento sobre a capacidade de testar, ou
seja, a capacidade que se tem de adquirir um patrimônio pelo testamento. Em seguida verificar-
se-á as espécies de testamento existentes em nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Como já visto, o testamento é um negócio jurídico personalíssimo, unilateral e formal,
sendo que o ordenamento jurídico brasileiro admite três modalidades de testamento ordinário,
que serão analisados na sequência: o público, o cerrado e o particular, além dos especiais, que
não serão abordados neste trabalho.
Inicia-se pelo testamento público, que é a forma mais segura e é o único que não tem
como ser desfeito. Ressaltam Farias e Rosenvald (2016, p. 402) que o testamento público “ou
aberto é a modalidade de disposição de última vontade lavrada em conformidade com as
declarações do disponente perante uma autoridade pública, na presença de duas testemunhas e
registrado em livro próprio”.
Assim esta forma de testamento deve ser lavrada perante uma autoridade pública como
relata o artigo 1.864, do Código Civil (BRASIL, 2002) onde trata dos requisitos essenciais para
se obter o testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo
com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas
testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do
oficial;
III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas
e pelo tabelião.
Deve-se ressaltar que é permitida a utilização de minuta, notas ou apontamentos para
que possa ajudar no pensamento, mas não se dispensa a declaração oral do testador.
Não é necessário que o ato se realize na sede de tabelionato, pode acontecer em qualquer
dia e horário, devendo o tabelião ir até o local onde o testador se encontre. Exige-se, ainda, que
32
o testamento seja escrito em português e não contenha imperfeições, rasuras, borrões ou
entrelinhas. Se acontecer, o tabelião deverá fazer a ressalva ao final, antes da assinatura (DIAS,
2011, p. 360).
Depois de escrito, o instrumento do testamento será lido conforme versa o artigo 1.864,
inciso II, do Código Civil (BRASIL, 2002).
A assinatura é a última formalidade e uma das mais importantes, sendo um ato
personalíssimo e é preciso que todos assinem, ou seja, tabelião, testador e as duas testemunhas
também é obrigatório a indicação do local e data. Destaca Venosa (2009, p. 2015) que, “após a
morte do testador, o testamento deve ser apresentado a juízo, exibindo-se translado ou certidão,
por qualquer interessado, que requererá ao juiz que ordene seu cumprimento”.
Sujeita-se o testamento às formalidades processuais para que se reconheça sua validade
e se determine seu cumprimento, após o óbito do seu testador. Diante disso Gonçalves (2017,
p. 273) diz que “exibido o translado, ou certidão, ao juiz competente para o processo de
inventário (primeiro se registra o testamento depois abre-se o inventário), ordenará este ao seu
registro e cumprimento, exarando o cumpra-se”, cujo procedimento será conforme o artigo
7368, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Também deve-se se falar sobre a competência para determinar a abertura, que é do juiz
do último domicílio do testador conforme regra geral situada no artigo 1.785, do Código Civil
(BRASIL, 2002) e no artigo 48, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Enfim não havendo erros, o juiz ordena o registro e cumprimento do testamento. Caso
alguém desejar anular poderá fazê-lo pela via ordinária, mas não no processo de inventário eis
que demanda provas que podem, inclusive, ser de maior complexidade.
A seguir serão analisadas disposições sobre o testamento cerrado, também conhecido
como místico ou secreto, sendo de pouca utilização no ordenamento jurídico. Aduz Gonçalves
(2017, p. 274) que o testamento cerrado “é escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu
rogo e por aquele assinado, completado pelo instrumento de aprovação ou autenticação lavrado
pelo tabelião, ou por seu substituto legal e na presença de duas testemunhas idôneas”. É sigiloso,
pois guarda seu conteúdo até a abertura, sendo que antes disso somente o testador tem acesso e
as testemunhas apenas sabem que o testamento foi realizado, não seu conteúdo.
O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.868, enumera os requisitos essenciais dessa
espécie de testamento:
8 Art. 736. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz
que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos do art. 735.
33
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por
aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal,
observadas as seguintes formalidades:
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas
testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo
testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu
subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.
O testamento cerrado compõe-se de duas partes: a cédula testamentária, que após
encerrado o ato é entregue ao testador e o auto de aprovação que é feito depois de ser redigido
o testamento, ficando dentro do envelope, onde deverá constar de folha autônoma e deve ser
escrito na língua nacional (DINIZ, 2009, p. 219).
Assim, “deverá o testador, pessoalmente, entregar a cédula ao tabelião. Não poderá
encarregar outra pessoa para a realização desta medida, ou constituir um procurador. É pessoal
o ato, a fim de aferir o tabelião a autenticidade do escrito que está recebendo” (RIZZARDO,
2011, p. 293)
Os artigos 1.870 e 1871, do Código Civil (BRASIL, 2002) dizem que o próprio tabelião
pode escrever o testamento, ao rogo do testador, se este não souber fazer ou não puder, não
ficando impedido de lavrar o auto de aprovação. E o artigo 1.801, I do mesmo Código trata de
quem é impedido de escrever a cédula testamentária a rogo do testador, sendo esses o herdeiro
instituído ou legatário, aquele que for cônjuge ou companheiro, ascendentes e irmãos dos
beneficiários do testamento (BRASIL, 2002).
Gonçalves (2017, p. 280) explica que, “apresentado o testamento ao tabelião, este, em
seguida, na presença das testemunhas, lavrará o auto de aprovação, após a última palavra do
testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado”, sempre
lembrando da presença das testemunhas do ato. Logo será feita a leitura na presença do testador
e das testemunhas, e em seguida, feitas as assinaturas, será lacrado e guardado pelo testador ou
pessoa de sua confiança.
Falecido o testador só o juiz poderá abri-lo e se estiver em ordem, procederá com o
mandado para registro e arquivamento em cartório competente, seguido do seu cumprimento
(BRASIL, 2002). Diz Venosa (2009, p. 222) que “o juiz deve verificar se está intacto: abri-lo-
á e mandará que o escrivão, ou quem suas vezes fizer, leia o documento, na presença de quem
o entregou”.
34
A abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado são regulados pelos
artigos 735 a 737, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Nota-se assim que a grande vantagem e característica do testamento cerrado é o sigilo,
garantindo ao testador total privacidade de sua última vontade.
E por fim será tratado sobre o testamento particular sendo também ato de última vontade
e escrito pelo próprio punho. Este testamento é o mais simplificado, também chamado de
privado ou hológrafo, é escrito e assinado pelo próprio testador e lido perante três testemunhas
(BRASIL, 2002). Ainda que seja a forma mais acessível e simples de testar, não é utilizada
usualmente, em face dos riscos que traz. Afinal, feito pelo testador e por ele guardado, fácil é
ocorrer seu desaparecimento quando de sua morte (DIAS, 2011, p. 365).
Explica Gonçalves (2017, p. 285) que “este meio de testar consiste na desnecessidade
da presença do tabelião, tornando-se simples, cômodo, prático e econômico para o testador”.
Deste modo torna-se menos seguro e exige a confirmação de testemunhas posteriormente ao
falecimento do testador.
Assim, Rizzardo refere que (2011, p. 300) “em Portugal, ao tempo das ordenações,
admitia-se o testamento aberto e privado, assinado pelo testador ou ao seu rogo. No Brasil não
se exigia que fosse escrito pelo testador, mas se admitia que terceira pessoa o fizesse”.
Os requisitos e formalidades do testamento particular estão elencados no artigo 1.876,
do Código Civil (BRASIL, 2002):
O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo
mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e
assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o
devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em
branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo
menos três testemunhas, que o subscreverão.
É muito importante que a peça seja escrita pelo testador consciente, autônomo, reflexivo
e livre, sendo a intervenção de terceiro solicitada somente para mera e simples assistência
material. É autorizada a elaboração em língua estrangeira, desde que as testemunhas entendam.
Devem entender a linguagem, escrita e saber ler o idioma, logo não estando escrito em língua
nacional deverá ser traduzido caso contrário não possui valor o testamento (RIZZARDO, 2011,
p. 301,302)
35
Segundo Venosa, (2009, p. 227),
É conveniente que o testador descreva todos os atos realizados. As testemunhas devem
ouvir a leitura. Suas assinaturas devem ser lançadas na presença do testador. Se houver
mais de uma folha, é conveniente que o testador e as testemunhas assinem todas as
folhas, com numeração. As testemunhas não necessitam recordar com
particularidades as disposições, mas delas terão conhecimento. Tal é importante para
o ato de confirmação após a morte do disponente. Perante tantos óbices impostos pela
lei, nada impede que o testador faça várias vias de igual teor do testamento, todas com
a assinatura, sua e das testemunhas. Se há diferença entre os exemplares, haverá mais
que um documento. Caberá o exame à prova.
O local onde se redige o testamento não é um elemento essencial. Também não é
necessário seja escrito em um só momento, já que o testador pode escrevê-lo aos poucos,
conforme suas ideias vão surgindo e a vontade se originando. Na lei não se tem menção a data,
mas é de suma importância, pois serve para esclarecer se o testador era capaz no momento em
que redigiu, bem como saber qual é o posterior (o posterior revoga o anterior), caso dois forem
apresentados (GONÇALVES, 2017, p. 290).
Logo é efetuada a leitura pelo testador e colhidas as assinaturas de próprio punho,
ficando vedada qualquer substituição ou assinatura a rogo. O testamento permanece com o
testador ou com a pessoa que ele designar para a guarda (RIZZARDO, 2011, p. 308).
Dispõe o artigo 1.877, do Código Civil que “morto o testador, publicar-se-á em juízo o
testamento, com citação dos herdeiros legítimos” (BRASIL, 2002). Na mesma linha segue o
artigo 737, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Para o Código Civil, não é necessária a recordação exata de todas as cláusulas
testamentárias, nem mesmo a lembrança do exato teor do testamento, decorridos os anos podem
suscitar certas dúvidas para os depoentes (BRASIL, 2002).
Assim sendo, explica Gonçalves (2017, p. 293) que,
O juiz baseia-se unicamente na constatação da inexistência de vícios externos,
extrínsecos, que possa tornar o documento suspeito de falsidade ou com nulidades.
Está sujeito, todavia, a sofrer impugnação, no inventário mesmo, se a arguição não
envolver questões de alta indagação e não depender de provas complexas a serem
produzidas, ou em ação própria, destinada à discussão de questões mais profundas,
envolvendo a validade intrínseca do testamento.
36
O instrumento particular pode ser escrito em língua estrangeira e apresentado em cinco
dias. Sobre as testemunhas, ressalta Wald (2012, p. 197) “as dificuldades criadas pela lei e o
temor de não sobreviverem as testemunhas têm tornado escassa essa forma de testamento”.
Em vista disso persebe-se que esse instrumento testamentário é o mais simplificado no
ordenamento jurídico, mas é o que da mais margem à discussão e impugnação de cláusulas
testamentárias.
Diante do exposto, considera-se importante o entendimento sobre o direito sucessório
brasileiro para que se compreenda como se dá a transferência de bens pertencente a alguém em
virtude de sua morte, tanto na sucessão legítima que se opera por força de lei quanto na
testamentária, bem como, o entendimento dos tipos de testamento existentes no ordenamento
jurídico, testamento público, cerrado e particular.
Todos esses assuntos são válidos para compreender como se dá a ação anulatória de
reconhecimento de paternidade ajuizada pelos avós, no caso de falecimento do pai daquele filho
reconhecido, para que assim consiga-se anular a certidão de nascimento e a criança não
participe da herança.
Por fim, no próximo e último capítulo serão estudadas as ações de filiação e a análise
das jurisprudências e seus efeitos legais.
37
3 LEGITIMIDADE DOS ASCENDENTES PARA PROPOSITURA DE
AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE POST MORTEM
As questões acerca da filiação desde sempre demandam discussões familiares, sociais e
decisões dos tribunais brasileiros, especialmente quanto ao alcance dos efeitos do
reconhecimento e as possibilidades de contestar um vínculo de filiação.
Notoriamente, o reconhecimento de alguém como filho tem impactos não apenas na
afetividade, mas principalmente, na questão patrimonial quando do momento da abertura da
sucessão e devido processamento do inventário.
Neste capítulo final a discussão será feita sobre a legitimação ou não dos ascendentes
para propositura de ação anulatória ou negatória de paternidade post mortem, isso será feito
pela análise das principais ações que versam sobre a filiação, seus efeitos e pela jurisprudência.
3.1 As ações de filiação
Dentre os aspectos inerentes à filiação deve-se destacar as ações que permeiam o campo,
chamadas de ações de filiação e que, conforme o objetivo do seu autor, tem o pedido principal
direcionado para investigar a filiação ou para negar, via de regra, a paternidade.
Desta forma, serão analisadas inicialmente as ações de investigação de maternidade e
paternidade e a ação negatória ou anulatória da paternidade reconhecida para depois,
compreender-se o posicionamento jurisprudencial sobre o tema.
Como já referido, as discussões sobre a filiação sempre estiveram presentes tanto na
sociedade quanto nas leis. Diante dessas discussões e das mudanças que ainda ocorrem sobre o
tema, Dias (2011, p. 386) entende que há necessidade de atualizar a nomenclatura da ação para
investigação de parentalidade, devendo versar de forma ampla frente às várias espécies de ações
que podem ser intentadas para a busca da filiação. E segue:
[...] Lembra a época em que se só se cogitava a hipótese de o filho buscar o
reconhecimento de sua paternidade, como se não houvesse possibilidade de
identificação da verdade biológica por meio de ações de declaração de maternidade,
anulatória de registro, declaratória de filiação, negatória de paternidade, declaratória
da ascendência genética etc. Redimensionando o leque de possibilidades de socorro
ao Judiciário, em face da diversidade de demandas atrás da definição dos vínculos
paterno-filiais, faz-se necessário ampliar também a expressão que identifica as
diversas ações. Daí investigação de parentalidade (DIAS, 2011, p. 386).
38
Deste modo, é importante ressaltar distinção entre a filiação e a relação de paternidade
ou maternidade. A investigação de paternidade é uma demanda declaratória, pois visa satisfazer
a pretensão do autor, que é o reconhecimento do vínculo parental com o réu. Porém, a expressão
investigação de paternidade tem sido substituída por declaração de parentalidade, como defende
Dias (2011, p. 386):
A expressão “investigação” tem colorido policialesco. Assim, na chamada ação
“investigatória de paternidade”, parece que deve o juiz bancar o detetive buscando
descobrir quem é o pai do autor. Como a demanda é de eficácia declaratória, pois esta
é a pretensão do autor, que seja declarada o seu vínculo parental com o réu, melhor
seria chamar a ação de declaratória, não da paternidade, mas da parentalidade.
Não obstante o posicionamento acima, no decorrer do trabalho seguirá sendo tratado o
assunto com a terminologia corriqueira. Quanto a ação de investigação de maternidade, essa é
considerada rara no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente pela condição em que
posta de que a mãe é sempre certa, mas é permitida desde o advento do art. 27, do Estatuto da
Criança e do Adolescente que estatui que o reconhecimento do estado de filiação pode ser
exercitado contra os pais e seus herdeiros, sem qualquer restrição (BRASIL, 1990).
Posteriormente, o Código Civil inovou e trouxe a possibilidade de contestar a
maternidade, conforme previsão do art. 1.608 (BRASIL, 2002).
Observa-se que a filiação pode ser declarada de forma voluntária ou judicial, podendo
ser declaração judicial ou coativa de paternidade. Para reconhecer a paternidade, os filhos
podem ingressar com a ação de reconhecimento de paternidade contra os pais ou seus herdeiros
(VENOSA, 2012, p. 265).
Nesse contexto, a lei estabelece algumas normas para a propositura destes modelos de
ação, conforme o Código Civil expressa em seu art. 1604 de que “ninguém pode vindicar estado
contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do
registro” (BRASIL, 2002).
Para Maluf (2013, p. 518), “a ação de reconhecimento da filiação é imprescritível.
Enquanto vivo, assiste ao filho o direito de reclamar a investigação”, estando tal
imprescritibilidade vinculada à “conexão existente entre o interesse do indivíduo e o interesse
do estado”.
39
O filho é quem tem a legitimidade ativa para ação de investigação de paternidade,
devendo estar representado ou assistido por um responsável legal se for menor de idade, sendo
legitimado como parte passiva na referida ação o suposto pai.
Assim, o Código Civil em seu artigo 1.606 diz que o filho é titular da ação para provar
a filiação enquanto viver, caso venha a falecer passa-se aos seus herdeiros.
As provas são fundamentais nesse tipo de ação investigatória, pois darão ou não
veracidade ao pedido do autor. Pode-se referir, entre as provas, a posse do estado do filho que
resulta de uma simples presunção, servindo para complementar os meios probatórios; a prova
testemunhal, obtida na produção dos depoimentos colhidos das testemunhas inquiridas em
audiência de instrução. Além disso, a tipagem sanguínea é outro meio de prova muito utilizado,
pois confere uma fisionomia inconfundível ao sangue de cada indivíduo (MALUF; MALUF,
2013, p. 511-512).
Sobre o exame de DNA, Gonçalves (2013, p. 368) explica que:
O exame de DNA é hoje, sem dúvida, a prova central, a prova mestra na investigação
filial, chegando a um resultado matemático superior a 99,9999%. Faz-se mister, no
entanto, que seja realizado com todos os cuidados recomendáveis, não só no tocante
à escolha de laboratório idôneo e competente, dotado de profissionais com habilitação
específica, como também na coleta do material. É fundamental que a coleta seja
acompanhada pelos assistentes técnicos indicados pelas partes e o material bem
conservado e perfeitamente identificado [...].
Torna-se assim um teste poderoso e confiável, servindo de subsídio técnico, de
utilização científica, jurídica e social, reconhecido no meio jurídico com uma grande relevância
de prova pericial, que possibilita encontrar a veracidade quanto à paternidade e à filiação.
Outra ação, mais diretamente relacionada ao assunto pesquisado no presente trabalho é
a ação negatória ou anulatória de paternidade, cujas explicações e diferenciações serão feitas
na sequência.
O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.601, apresentou algumas mudanças, pois previu
que o marido possui o direito de questionar se realmente é ou não pai dos filhos nascidos de sua
esposa (BRASIL, 2002). Deste modo, a lei civil dá legitimidade ao marido para realizar o
ajuizamento da ação negatória de paternidade, mas depende de apresentar o ônus da prova.
As ações negatórias de paternidade têm como objeto, desconstituir o estado de filiação,
acarretando com isso, o fim do status e da posse de estado. Menciona Coelho (2012, p. 196)
que:
40
A ação negatória de paternidade ou maternidade, a exemplo da de reconhecimento,
tem o objetivo de eliminar a incongruência entre os dados constantes no registro de
nascimento de uma pessoa e a verdade biológica de sua concepção. É mais comum a
negação de paternidade, mas cabe também a da maternidade, provando a mãe a
falsidade do termo de nascimento do filho ou das declarações nele contidas. [..].
Assim explica Portanova (2016, p. 41) “a ação negatória clássica provém de uma
presunção que corre os tempos: pater is est quaem justae nuptiae demonstrant9 ou pater is est”.
Destina-se a excluir a presunção legal de paternidade, sendo que somente o marido tem
legitimidade ativa para a iniciativa da ação. A legitimidade passiva é do filho, eis que objetiva
desconstituir um ato jurídico.
Maluf e Maluf (2013, p. 490) referem que “em algumas circunstâncias entende-se aos
herdeiros a legitimidade para a propositura da referida ação, mormente na ocorrência da morte
do suposto pai”, ainda que se entenda em conformidade com a lei, de que os herdeiros podem
prosseguir com a ação já proposta.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27, estabelece que o direito ao
reconhecimento da paternidade é imprescritível, inclusive sendo reconhecido que a ação
negatória de paternidade também tem tal imprescritibilidade (BRASIL, 1990). À vista disso,
existem dois tipos de ação para desconstituir a relação de filiação que competem ao que
registrou: a ação negatória de paternidade e a ação de anulação de registro civil.
Assim, no que diz respeito ao reconhecimento da filiação, a doutrina e a jurisprudência
tem discorrido sobre a diferenciação entre a possibilidade ou não de anular o reconhecimento
quando decorrer de erro ou de adoção à brasileira.
Conforme Coelho (2012, p. 196), “a ação negatória de paternidade ou maternidade, a
exemplo da de reconhecimento, tem o objetivo de eliminar a incongruência entre os dados
constantes do registro de nascimento de uma pessoa e a verdade biológica de sua concepção”
em uma nítida preferência, de sua exposição, pelo vínculo biológico sobre o afetivo.
Desse modo, Maluf e Maluf (2013, p. 491) dizem que, “no que concerne à ação
anulatória do registro civil, a jurisprudência tem admitido uma gama maior de legitimados para
propô-la, como os avós, nos casos de falsidade ideológica da paternidade [...]”, estando
diretamente vinculado ao tema proposto para o presente trabalho, especialmente quanto à
9 “Pai é aquele que as núpcias indicam” ou “Presunção de paternidade”
41
possibilidade ou não da propositura da referida ação pelos avós e outros ascendentes, o que será
objeto de análise desse último capítulo.
Acerca da ação negatória de paternidade, Gonçalves (2013, p. 331-332, grifo do autor)
conceitua que:
Conhecida também como ação de contestação de paternidade, a ação negatória
destina-se a excluir a presunção legal de paternidade. A legitimidade ativa é privativa
do marido (CC, art. 1601). Só ele tem a titularidade, a iniciativa da ação, mas, uma
vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 1.601, parágrafo único), se vier a falecer
durante o seu curso. Assim, entende a doutrina que nem mesmo o curador do marido
interdito poderia ajuizar tal ação.
A ação negatória tem caráter personalíssimo, segue o rito ordinário e fundamenta-se na
prova de que houve erro ou falsidade nas declarações, conforme determinam os artigos. 1.604
a 1.608, do Código Civil (BRASIL, 2002).
Configuram a ação negatória de paternidade e a de anulação de registro civil as ações
de estado, do qual o objetivo central é conferir ou negar ao filho um status determinado. Essas
ações só podem ser admitidas em relação a direitos patrimoniais de caráter privado, como
dispõe o art. 1.035 do Código Civil, não podendo ser encerradas por transações por terem seu
caráter de indisponibilidade (MALUF; MALUF, 2013, p. 492).
Portanova (2016, p. 42) traz um exemplo de distinção entre ação negatória de
paternidade e ação anulatória de paternidade em decisão do Superior Tribunal de Justiça:
Na ação negatória de paternidade, prevista no artigo 1.601 do Código Civil de 2002,
o objeto está restrito à impugnação da paternidade dos filhos havidos no casamento,
e a legitimidade ativa para sua propositura é apenas do marido, que possui o vínculo
matrimonial necessário para tanto. Na hipótese, contesta-se a paternidade do filho
concebido fora do matrimônio, o que aponta a inadequada incidência do artigo 1.601,
do Código Civil de 2002 à espécie.
O pedido de anulação de registro de nascimento, fundamentado em falsidade
ideológica do assento, encontra amparo na redação do artigo 1.604 do Código Civil
de 2002, cuja aplicação amolda-se ao pedido exposto na exordial (AgRg no Recurso
Especial nº 939.657/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi. No mesmo sentido: AgRg no
Recurso Especial nº 939657/RS Rel. Min. Nancy Andrighi, 01/12/2009, DJe
14/12/2009).
Nota-se que essa decisão é um exemplo da falta de distinção para o nome e a
identificação das duas ações, já que muitas vezes há equívocos e é usada a palavra “negatória”
42
em casos diversos. Gonçalves (2013, p. 337) traz como exemplo em decisão unânime dada pelo
Superior Tribunal de Justiça:
Não admitiu a ação negatória de paternidade para sanar dúvida sobre o vínculo
biológico entre pai e filho, ressaltando que o ajuizar dessa espécie de ação “com o
intuito de dissipar dúvida sobre a existência de vínculo biológico, restando inequívoco
nos autos, conforme demonstrado no acordão impugnado, que o pai sempre suspeitou
a respeito da ausência de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma voluntária
e consciente, a criança como sua filha, coloca por terra qualquer possibilidade de se
alegar a existência de vício de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta a
carência da ação, sendo irreprochável a extinção do processo, sem resolução do
mérito. [..] (STJ, REsp 1.067.438-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3-3-2009).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul10 tem adotado posicionamento que vai no
mesmo sentido do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que, quando há o questionamento
da paternidade por aquele que registrou alguém como filho, deve haver prova cabal de que
incidiu em erro ou foi coagido, pois, caso contrário, prevalecerá o registro, não podendo a ação
servir apenas para esclarecer eventual dúvida que paire sobre o reconhecimento já realizado.
Ainda, é interessante trazer trecho de decisão proferida no Acórdão n. 7004738567911,
proferido em sede de apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde foi
desenvolvida uma explicação e diferenciação do registro de filho em situação de erro e na
10 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO
CIVIL. OCORRÊNCIA DA PRESUNÇÃO LEGAL (PATER IS EST). ERRO SUBSTANCIAL.
COMPROVAÇÃO. No caso, provado que o reconhecimento da paternidade não foi livre e consciente, por haver
incorrido em erro o autor (em face da presunção pater is est), deve ser mantida hígida a sentença acoimada, que
julgou procedente o pedido inicial, desconstituindo a paternidade registral. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70073965519, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins
Pastl, Julgado em 28/09/2017)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO
CIVIL. ERRO SUBSTANCIAL NÃO COMPROVADO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. No caso, deve ser mantida hígida a sentença acoimada, que julgou improcedente
o pedido de desconstituição da paternidade registral, pois o autor não provou ter incorrido em erro ao reconhecer
a paternidade da ré e os elementos informativos coligidos aos autos comprovam o liame socioafetivo existente
entre eles. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70074097098, Oitava Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 28/09/2017) 11 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. OCORRÊNCIA DE ERRO
SUBSTANCIAL NO REGISTRO DE NASCIMENTO. DESNECESSIDADE DE PERQUIRIÇÃO ACERCA DE
VÍNCULO SOCIOAFETIVO. Caso em que o autor/apelante registrou o réu/apelado como filho, na certeza de que
era pai biológico, em face do casamento que mantinha com a mãe do apelado. Erro comprovado pela afirmação
da própria genitora do apelante, que defendeu a versão de que não manteve relações sexuais com outros homens
na época da concepção, e pela inexistência de paternidade biológica comprovada por exame de DNA.
Circunstância que inviabiliza a necessidade de investigação sobre eventual paternidade socioafetiva entre as partes.
Diferenciação da socioafetividade enquanto "dado" ou enquanto "construído". DERAM PROVIMENTO.
(Apelação Cível Nº 70047385679, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova,
Julgado em 30/08/2012)
43
situação de consciência da inexistência de vínculo biológico, inclusive sobre o efeito da
socioafetividade para cada situação:
Quando um homem se registra como pai de uma pessoa, tendo plena certeza de que
efetiva e concretamente não é o pai biológico daquela pessoa, mais difícil será para
esse pai registral conseguir modificar a situação do registro no Poder Judiciário.
Aqui, o exemplo clássico é a chamada “adoção à brasileira”. Nessa hipótese, o pai
sequer terá a vantagem de alegar a verdade biológica (verdade real), já que desde
sempre soube que não era o pai biológico. E mesmo assim, registrou.
[...].
Os motivos que tem levado à improcedência de tais ações são vários. Ora se diz que
se trata de adoção, e como tal é irrevogável; ora se diz que o homem não pode valer-
se da própria torpeza de ter produzido um documento falso, ora se diz que com o
registro há fortes indícios de paternidade socioafetiva.
Com isso, é possível formular a primeira – e provisória – premissa:
“Quanto mais certo para um homem que registra alguém como filho(a), que o
nascimento não corresponde à realidade biológica, mais difícil de modificar o
registro de nascimento”.
Vejamos, agora, uma segunda hipótese.
Outra é a situação quando estamos diante de hipótese em que a realidade e as
circunstâncias levam a sequer duvidar de que aquela pessoa que nasceu, com certeza,
é filho(a) biológico da pessoa que a registrou como pai.
É o caso, por exemplo, do homem que é casado ou que vive em união estável com
uma mulher, que engravida e tem um filho(a) na vigência do relacionamento.
O casamento ou união estável leva à certeza da paternidade.
Contudo, pode acontecer que, por alguns motivos, a certeza se transformou em dúvida
razoável; e o fato do casamento ou união estável se transformou em razão para induzir
o marido em erro e encobrir um adultério da esposa/mãe.
Nessas hipóteses, uma eventual e futura ação negatória de paternidade tem boas
chances de prosperar, na busca da verdade biológica.
Com isso, é possível formular a segunda – e também provisória – premissa:
“Quanto mais certo para um homem que registra alguém como filho(a) que o
nascimento corresponde à realidade biológica, mais fácil de modificar o registro
de nascimento”.
Parece lógico: se o registro como pai deu-se em estado de erro de quem registrou, o
curso dos fatos que levaram a uma paternidade socioafetiva, por igual, se deu em
estado de erro. (grifo do autor)
É notório que o reconhecimento de filiação produz efeitos imediatos, a partir de sua
manifestação e do lançamento no registro civil. É irretratável e incondicional, no entanto poderá
emanar de vícios da vontade ou defeitos formais no registro, admitindo a modificação do
registro com a ação anulatória.
De acordo com os dispositivos 1.604 a 1.608, do Código Civil, as ações que tendem a
desconstituir a paternidade ou maternidade, fundamentam-se nas provas de erro ou falsidade
nas declarações (BRASIL, 2002).
Deste modo, de acordo com o artigo 1.607, do Código Civil, versa Rosa (2016, p. 251)
que “o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
44
separadamente, assim trata-se de um ato jurídico personalíssimo e unilateral, feito pelo próprio
genitor ou mãe ou procurador com poderes especiais”.
Também, tem-se a legitimidade dos netos para propor ação, conforme versa o artigo
1.606, onde autoriza os herdeiros. Nesse sentido, Farias; Rosenvald (2016, p. 648) quando
dizem que “justifica-se a legitimação dos herdeiros em tal hipótese pela impossibilidade de o
investigante aforar a ação, em face de sua capacidade”.
Deste modo para o melhor entendimento deste trabalho, não é aceitável confundir ação
negatória, proposta pelo pai que registrou um filho durante o casamento ou união estável com
a mãe da criança, e a ação anulatória, em que o registro do pai é feito num caso de “adoção à
brasileira” (PORTANOVA 2016, p. 40), já com o conhecimento de que não era, efetivamente,
o genitor daquele que registrou.
Verifica-se, assim, que quando trata-se de nomenclatura, a ação negatória deve ser
utilizada pelo homem que desejar contestar a paternidade com relação a filho nascido na
constância do casamento e que detinha a presunção de filiação e, ação anulatória ou declaratória
de inexistência de filiação pode ser proposta quando o pai registral incidiu em erro no registro,
não estando vinculado necessariamente a uma relação conjugal.
Ou seja, a propositura da ação intitulada de negatória somente pode ser proposta pelo
homem casado e a propositura da ação intitulada de anulatória pode ser proposta por quaisquer
interessados, pois não demanda a existência de vínculo conjugal.
Com a análise acima é possível entender também que quando o registro de alguém
ocorreu em estado de erro, isso pode levar à sua anulação com a procedência da ação que
conteste a paternidade e, quando decorre da chamada “adoção à brasileira”, ou seja, quando
quem registra tem conhecimento de que não é o genitor, a ação tende a ser improcedente.
Na sequência será analisada a possibilidade de estender aos ascendentes a propositura
de ação anulatória de reconhecimento de paternidade, notoriamente, post mortem.
3.2 A (i) legitimidade dos ascendentes em ação anulatória de reconhecimento de
paternidade
Como visto, uma das diferenças entre as ações anulatória e negatória de paternidade, diz
respeito a legitimidade ativa para propor as ações. Nos dias atuais discute-se muito em doutrinas
e jurisprudências a ação anulatória de paternidade que possibilita a anulação do registro por
aquele que reconheceu a paternidade ou maternidade livremente e a polêmica é ampliada
quando discute-se a possibilidade de que terceiros proponham a referida ação.
45
Logo, refere Reis (2008, apud MADALENO, 2017, p. 173) que “geralmente são
legítimos os interesses patrimoniais, contudo, o direito de investigar a parentalidade é
concedido para construir o vínculo familiar em todas as dimensões [...]”.
Assim, no presente momento será desenvolvida a análise acerca da possibilidade ou não
de que os ascendentes proponham ação anulatória de reconhecimento de paternidade,
especialmente após a morte do filho, visando anular o vínculo com o, até então, neto.
Torna-se importante ressaltar que o reconhecimento do estado de filiação é um direito
personalíssimo, logo, a ação é exclusiva dele, bem como no caso de ser menor será representado
ou assistido. Também pelo artigo 1.606, do Código Civil, possui a legitimidade para propor a
ação enquanto viver, somente passando a seus herdeiros em caso de falecimento
(GONÇALVES, 2013, p. 355).
Portanova (2016, p. 70) refere assim que:
O tema da legitimidade ativa de terceiros nesses casos de “adoção à brasileira”,
durante um bom tempo, foi objeto de muitas decisões por isso, desde bastante tempo,
o STJ firmou orientação viabilizando a intentação da ação anulatória de registro
também intentada por terceiros interessados. Assim, a legitimidade de terceiros se
firmou sob fundamento de que “a anulação do registro de nascimento ajuizada com
fulcro no artigo 348 do Código Civil (1916), em virtude da falsidade ideológica, pode
ser pleiteada por que tenha legítimo interesse moral ou material na declaração da
nulidade.
Portanto, diz Maluf e Maluf (2013, p. 492) que “essas ações não podem ser encaradas
por transação, pelo seu caráter de indisponibilidade, e só podem ser admitidas em relação a
direitos patrimoniais de caráter privado [...]”.
E mais, “naquilo que mais interessa pesquisar, tem-se que os registros das chamadas
adoção à brasileira são mantidos, ainda que não tenha havido paternidade socioafetiva com o
pai registral” (PORTANOVA 2016, p. 72), justamente pela voluntariedade no registro e pelo
conhecimento de que não havia vínculo biológico.
As ações negatórias de paternidade são julgadas procedentes provando a existência de
paternidade socioafetiva entre pai registral e filho; na ação anulatória a paternidade socioafetiva
possui efeito registral diferente, mas com um mesmo tratamento:
Em ações anulatórias, a fundamentação, quando efetivamente existente e reconhecida
a paternidade socioafetiva, serve como argumentos de reforço. Isso porque a
46
motivação que vale para manter os registros vindo de uma “adoção à brasileira” são o
“melhor interesse da prole” e a força do registro consolida a “filiação socioafetiva”.
(PORTANOVA 2016, p. 72).
Portanto serão analisadas decisões onde a relevância não está no final do julgamento, e
sim no fato em que a inalteração do registro se deu em virtude do reconhecimento da existência
da paternidade socioafetiva.
E “no que concerne à ação anulatória, a jurisprudência tem admitido uma gama maior
de legitimidade para propô-la, como os avós, nos casos de falsidade ideológica de paternidade,
os tios do menor, nos casos de alegada fraude ou simulação” (MALUF; MALUF, 2013, p. 491).
O autor da anulatória possui ônus incondicional para comprovar a veracidade evidente
do falso reconhecimento procedido por erro ou coação, principalmente quando o pai já teria
criado um vínculo socioafetivo de filiação (MADALENO, 2017, p. 196).
É importante mencionar que os julgados, abaixo elencados, do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul admitem de forma unânime o provimento das anulações de registro, não
apenas pelas provas genéticas, mas também, sobre o vício de consentimento que teria maculado
o consentimento do reconhecimento de paternidade.
A ementa a seguir colacionada trata da hipótese da legitimidade da avó paterna e do
direito personalíssimo para propor a ação anulatória de registro civil em que o filho já falecido
fora induzido em erro ao registrar a criança como sua filha. Veja-se:
Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
PATERNIDADE. AVÓ PATERNA. LEGITIMIDADE ATIVA. A avó paterna tem
direito personalíssimo próprio a lhe conferir legitimidade ativa para ajuizar ação
declaratória de existência ou inexistência de parentesco. Precedentes jurisprudenciais
do STJ e desta Corte. DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70056920168,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em
10/04/2014)
Um dos efeitos da ação de anulação de reconhecimento de paternidade é o de buscar a
declaração oficial do estado de filho, conforme explica o artigo 1.616, do Código Civil, que dá
a possibilidade de o juiz ordenar ao filho judicialmente reconhecido que se crie e eduque fora
da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (MADALENO, 2017, p.
199).
Neste mesmo entendimento tem-se a seguinte jurisprudência:
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Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE. NULIDADE
DE REGISTRO. GENITOR FALECIDO. LEGITIMIDADE ATIVA DO AVÔ
PATERNO. ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL. VÍCIO DE CONSENTIMENTO.
AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. O pedido de anulação
de registro civil de nascimento, fundamentado em erro, encontra amparo na redação
do art. 1.604 do Código Civil. Não se tratando de negatória de paternidade, mas
de ação declaratória de inexistência de filiação, por declaração de vontade
viciada, não apenas o pai é legítimo para intentá-la, mas também outros legítimos
interessados. 2. No mérito, não demonstrada qualquer das hipóteses do art. 1.604 do
CCB, e tendo em vista que o reconhecimento do filho é ato irrevogável, deve ser
julgado improcedente o pedido. 3. Inversão do ônus da sucumbência, em face da
reforma da sentença. REJEITADA A PRELIMINAR. APELAÇÃO PROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70062257449, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 05/03/2015) (grifo nosso).
O julgado acima diz respeito à apelação em ação de nulidade do registro civil onde a
apelante, inconformada com a sentença proferida em ação negatória de paternidade movida
pelo seu avô, recorre do julgamento de procedência para que seja alterado o registro de
nascimento, sendo provado que ela não é filha de quem a registrou. A apelante diz que o avô
não tem legitimidade, o que foi afastado pelo Tribunal em conformidade com o artigo 1.604 do
Código Civil, dando assim provimento a apelação.
Sobre o reconhecimento voluntário, Lôbo (2011, p. 262) aduz que:
O reconhecimento voluntário de filiação é ato jurídico em sentido estrito, que o pai é
livre para emitir, mas sobre cujo conteúdo, alcance e finalidade não exerce qualquer
poder. O art. 1.613 do Código Civil declara ineficazes a condição e termo apostos ao
ato de reconhecimento. A norma, ainda que se refira expressamente a condição ou
termo, deve ser lida de modo mais amplo, no sentido de ser vedado ao pai qualquer
determinação de conteúdo ou eficácia do ato de reconhecimento, em qualquer das
espécies referidas no art. 1.609 do Código Civil, porque o estado das pessoas é
indisponível. Em outras palavras, o genitor (pai ou mãe) é livre para reconhecer
voluntariamente o filho, mas se o fizer não poderá dizer em que condições o faz.
Madaleno (2017, p. 199) traz trecho de acórdão n. 70012915062/2005 do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul nos seguintes termos: “O ato judicial de reconhecimento é de
natureza meramente declaratória, porque apenas declara um vínculo biológico surgido com a
concepção, e para os efeitos jurídicos retroativos à data do nascimento do investigante”.
48
Acompanhando este entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul julgou procedente a ação de anulação de reconhecimento de paternidade cumulada com
pedido de retificação de registro de nascimento proposta pelos avós, conforme ementa a seguir:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE
RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE C/C PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE
REGISTRO DE NASCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DOS ASCENDENTES
DO EXTINTO RECONHECENTE PARA POSTULAR A DECLARAÇÃO DE
NULIDADE DE REGISTRO DE NASCIMENTO, COM FUNDAMENTO NO ART.
1.604 DO CCB. 1. Os ascendentes do falecido pai têm legitimidade para postular
a anulação do reconhecimento de paternidade e a conseqüente retificação de
registro civil, fundada no art. 1.604 do CCB, sob a alegação de suposta indução
em erro a que foi levado o extinto ao declarar-se pai do demandado, mormente
pelos desdobramentos da eventual procedência do pedido na esfera sucessória:
caso sejam julgados procedentes os pedidos, os autores é que passariam a figurar como
herdeiros do falecido, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Precedente do
STJ (AgRg no REsp 939.657/RS). 2. A prova deverá aqui se debruçar não apenas
sobre a verificação genética, mas também sobre o alegado vício de consentimento que
teria maculado o reconhecimento de paternidade voluntariamente operado pelo
falecido JORGE. Ou seja: o simples fato de o exame de DNA resultar negativo para
a paternidade não deverá dar azo à automática procedência do pleito, sendo imperioso
para tanto que seja também comprovado o alegado vício de vontade que teria
permeado o reconhecimento. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação
Cível Nº 70068902238, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 11/08/2016) (grifo nosso).
A ementa supramencionada trata de uma ação de anulação de reconhecimento de
paternidade cumulada com pedido de retificação de registro de nascimento, onde os avós
ajuizaram a ação e uma das causas de pedir era suposto erro do filho ter declarado e registrado
a criança antes de falecer.
Explica Gonçalves (2013, p. 345) que “não se deve confundir irrevogabilidade do
reconhecimento com invalidade. Se o reconhecimento decorrer de vício de consentimento,
poderá [...], ser objeto de ação anulatória”. Conforme vê-se na jurisprudência a seguir:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA. O pedido de
anulação de registro civil de nascimento, fundamentado em erro, encontra amparo na
redação do art. 1.604 do Código Civil. Não se tratando de negatória de
paternidade, mas de ação declaratória de inexistência de filiação, por declaração
de vontade viciada, não apenas o pai é legítimo para intentá-la, mas também
outros legítimos interessados. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº
70073579708, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena
Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 05/05/2017) (grifo nosso).
49
Neste caso a avó interpôs agravo de instrumento por não estar segura do vínculo de
parentesco. Deste modo o relator entendeu que há legitimidade da avó para propor a ação, visto
que não está expresso em lei algum impedimento. No entanto, o que se pretende na ação é a
anulação do registro civil pelo fato da indução em erro conforme documentos probatórios.
Assim, “a sentença de improcedência da ação de investigação de filiação, seja por falta
de provas, ou se por algum motivo não se tenha apreciado o mérito da demanda, não faz coisa
julgada e pode ser reapreciada em outra ação investigatória” (LÔBO, 2003, p. 140 apud
MADALENO, 2017, p. 199).
Enfim, a presente pesquisa constatou que os avós têm legitimidade para propor ação
anulatória de paternidade desde que provado erro, dolo, coação ou simulação no momento de
registrar a criança.
50
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, é possível observar que a família e filiação passaram por
grandes mudanças no ordenamento jurídico no decorrer dos anos, bem como a importância do
entendimento da relação de socioafetividade.
Verificou-se assim no capítulo1 constantes mudanças da família e filiação, partindo de
uma estrutura patriarcal, onde o pai era o chefe e o casamento era a forma exclusiva de
constituição de família. Os filhos havidos fora do casamento ou adotados tinham um tratamento
discriminatório. Logo, com a Constituição Federal veio a equiparação dos filhos, além da
valorização do estado com a família considerando-se a base da sociedade.
Torna-se, assim, de importante interesse o entendimento desta evolução e adequação
das normas para que todos os direitos e deveres das pessoas não passem despercebidos, e que
não venha a dar problemas futuros.
Diante disso, para entender a parte dos ascendentes, partiu-se para a análise da parte
sucessória onde pode se perceber que no Direito Romano com a Lei das XII Tábuas a qual
concedia-se absoluta liberdade ao pai de família de dispor de seus bens para depois da morte,
logo com o Código de Justiniano a sucessão passou a se fundar no parentesco natural, onde
estabeleceu a ordem de vocação hereditária. Assim, na Idade Média, com a morte do pai a
herança transmitia-se direto para o filho homem mais velho, sendo a mulher discriminada.
No Brasil, a promulgação da Constituição Federal em 1988, declarou que todos os filhos
possuem direitos iguais, tanto os havidos no casamento, quanto adotados e havidos fora do
casamento. Além disso e não menos importante foram analisadas as mudanças na questão das
diferenças existentes entre casamento e união estável, cuja diferenciação restou superada com
a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, dizendo que na sucessão
legítima, tanto casamento quanto união estável tem os mesmos direitos.
Da mesma forma tem-se a ordem da vocação hereditária que é ordem que deve ser
seguida da distribuição da herança.
Notou-se assim que o reconhecimento de um filho tem impactos não apenas na
afetividade, mas também patrimonial, quando da abertura da sucessão e o processamento do
inventário. Além disso percebeu-se que o direito de reconhecimento é personalíssimo e o filho
possui legitimidade para propor as ações, mas que as provas são fundamentais nesses tipos de
ação. Além do mais conclui-se que uma das diferenças entre as ações anulatória e negatória de
paternidade, diz respeito a legitimidade ativa para propor as ações.
51
Ao analisar os acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi possível
confirmar a hipótese apresentada inicialmente, que buscava verificar a legitimidade dos avós
para propositura da ação anulatória de filiação pós-morte.
Percebeu-se, também, que são poucas as decisões, mas que contém grande relevância
social, especialmente diante do impacto que irá causar na partilha do patrimônio do falecido, já
que a relação de socioafetividade não será relevante, no caso da ação anulatória.
Por fim, diante da problemática se há legitimidade dos avós em ação anulatória de
reconhecimento de paternidade, apresentada e pelas análises feitas nas jurisprudências e nas
bibliografias trazidas ao trabalho, pode-se concluir que os avós possuem legitimidade para
propor ação de anulação de reconhecimento de paternidade, desde que provem que o filho já
falecido agiu com dolo ou erro no momento em que registrou a criança.
52
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