FILOSOFIA DO FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITO E

HERMENÊUTICAHERMENÊUTICA

O conceito de DireitoO conceito de Direito

Aplicação na Aplicação na contemporaneidadecontemporaneidade

VÁRIOS CONCEITOSVÁRIOS CONCEITOS

Rudolf Von Ihering: duplo sentido. No Rudolf Von Ihering: duplo sentido. No sentido objetivo é o conjunto de sentido objetivo é o conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida. No Estado à ordem legal da vida. No sentido subjetivo é a transfusão da sentido subjetivo é a transfusão da regras abstrata no direito concreto regras abstrata no direito concreto da pessoa interessada.da pessoa interessada.

OUTROS CONCEITOSOUTROS CONCEITOS

Paulo Dourado de Gusmão: três sentidos.Paulo Dourado de Gusmão: três sentidos. Regra de conduta obrigatória (direito Regra de conduta obrigatória (direito

objetivo).objetivo). Sistemas de conhecimentos jurídicos Sistemas de conhecimentos jurídicos

(ciência do Direito).(ciência do Direito). Faculdade ou poderes que tem ou pode Faculdade ou poderes que tem ou pode

ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).pessoa exigir de outra (direito subjetivo).

DEFINIÇÃO TRIDIMENSIONALDEFINIÇÃO TRIDIMENSIONAL

Norma: Direito é a ordenação das Norma: Direito é a ordenação das relações de convivência de forma relações de convivência de forma bilateral-atributiva, coercível e bilateral-atributiva, coercível e heterônoma, baseada numa integração heterônoma, baseada numa integração normativa de fatos e valores.”normativa de fatos e valores.”

Fato: “Direito é a realização ordenada Fato: “Direito é a realização ordenada e garantida do nem comum numa e garantida do nem comum numa estrutura tridimensional bilateral-estrutura tridimensional bilateral-atributiva.”atributiva.”

CONTINUAÇÃOCONTINUAÇÃO

Valor: “Direito é a concretização da Valor: “Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever histórico, tendo a de seu dever histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os pessoa como fonte de todos os valores.” (Miguel Reale). valores.” (Miguel Reale).

As duas primeiras são de natureza As duas primeiras são de natureza lógico-descritiva, a terceira de lógico-descritiva, a terceira de caráter mais ético (Antonio Betioli).caráter mais ético (Antonio Betioli).

ANDRÉ FRANCO MONTOROANDRÉ FRANCO MONTORO

Cinco realidades:Cinco realidades: Direito como ciência (epistemologia jurídica)Direito como ciência (epistemologia jurídica) Direito como justo (axiologia jurídica)Direito como justo (axiologia jurídica) Direito como norma (teoria da norma Direito como norma (teoria da norma

jurídica)jurídica) Direito como faculdade (teoria dos direitos Direito como faculdade (teoria dos direitos

subjetivos)subjetivos) Direito como fato social (sociologia do Direito como fato social (sociologia do

direito)direito)

PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR.PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR.

Três aspectos:Três aspectos: Dogmática do Direito – estudo da Dogmática do Direito – estudo da

norma jurídica.norma jurídica. Sociologia do Direito – o Direito como Sociologia do Direito – o Direito como

fato social.fato social. Filosofia do Direito – princípios Filosofia do Direito – princípios

fundamentais e a natureza científica fundamentais e a natureza científica do Direito.do Direito.

NOTAS CARACTERÍSITICAS DO NOTAS CARACTERÍSITICAS DO DIREITODIREITO

Imperatividade: traduz um comando, Imperatividade: traduz um comando, uma ordem através da norma. Cria-uma ordem através da norma. Cria-se uma obrigação jurídica. O valor se uma obrigação jurídica. O valor objetivado pela norma é que dá a objetivado pela norma é que dá a razão última de sua obrigatoriedade.razão última de sua obrigatoriedade.

Heteronomia: o Direito é indiferente Heteronomia: o Direito é indiferente a adesão interior dos sujeitos ao a adesão interior dos sujeitos ao conteúdo de suas normas. Pode conteúdo de suas normas. Pode acontecer a autonomia da vontade, acontecer a autonomia da vontade, mas é irrelevante.mas é irrelevante.

NOTAS CARACTERÍSITICAS DO NOTAS CARACTERÍSITICAS DO DIREITODIREITO

Coercibilidade: possibilidade de invocar Coercibilidade: possibilidade de invocar o uso da força para se valer, se o uso da força para se valer, se necessário. A força, pois, é organizada necessário. A força, pois, é organizada em defesa do seu cumprimento.em defesa do seu cumprimento.

Bilateralidade atributiva: uma Bilateralidade atributiva: uma proporção intersubjetiva, em função da proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou autorizados a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo (Miguel fazer, garantidamente, algo (Miguel Reale).Reale).

EQUIDADEEQUIDADE

Pode ser entendida como elemento Pode ser entendida como elemento de “integração” perante uma lacuna de “integração” perante uma lacuna do sistema legal, como também uma do sistema legal, como também uma “adaptação” da norma às “adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto, circunstâncias do caso concreto, quando da aplicação do direito.quando da aplicação do direito.

Portanto, dupla função: norma Portanto, dupla função: norma supletiva (direito do caso concreto) e supletiva (direito do caso concreto) e critério hermenêutico (justiça do critério hermenêutico (justiça do caso concreto).caso concreto).

EQUIDADEEQUIDADE

Não se trata de um arbítrio puro ao Não se trata de um arbítrio puro ao julgador, mas uma atividade julgador, mas uma atividade condicionada às valorações positivas condicionada às valorações positivas do ordenamento jurídico.do ordenamento jurídico.

É interpretação flexível da lei.É interpretação flexível da lei. Destina-se a suavizar os rigores da leiDestina-se a suavizar os rigores da lei Humanização do direito, mas sem ser Humanização do direito, mas sem ser

benevolente.benevolente.

EQUIDADEEQUIDADE

Sempre leva em conta o que há de particular Sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada relação, em cada caso concreto, em cada relação, para dar-lhe a solução mais justa (Antonio para dar-lhe a solução mais justa (Antonio Betioli).Betioli).

Legislação brasileira: arts. 127 do CPC e 4º e Legislação brasileira: arts. 127 do CPC e 4º e 5º da LICC.5º da LICC.

Tal autorização expressa não é indispensável, Tal autorização expressa não é indispensável, uma vez que pode estar implícita, como nas uma vez que pode estar implícita, como nas hipóteses em que o magistrado usa de hipóteses em que o magistrado usa de acordo com as diretivas jurídicas.acordo com as diretivas jurídicas.

DIREITO E MORALDIREITO E MORAL

São duas ordens normativas: o São duas ordens normativas: o direito é jurídica e a moral é social.direito é jurídica e a moral é social.

Miguel Reale afirma que, ao Miguel Reale afirma que, ao estudarmos direito e moral, devemos estudarmos direito e moral, devemos distinguir sem separar.distinguir sem separar.

Ambos são instrumentos de controle Ambos são instrumentos de controle social que não se excluem, mas se social que não se excluem, mas se completam e mutuamente se completam e mutuamente se influenciam.influenciam.

MORALMORAL

Vicente Ráo: “A moral estabelece os Vicente Ráo: “A moral estabelece os princípios gerais da ordem que deve princípios gerais da ordem que deve reinar nos atos resultantes da livre reinar nos atos resultantes da livre vontade humana, estudando-os em vontade humana, estudando-os em relação aos fins que visam alcançar, relação aos fins que visam alcançar, ou seja, em relação as fins naturais ou seja, em relação as fins naturais do homem.”do homem.”

MORALMORAL

Miguel Reale: “O que distingue a Miguel Reale: “O que distingue a conduta moral é esta pertinência do conduta moral é esta pertinência do ato à estimativa do sujeito mesmo ato à estimativa do sujeito mesmo que age. Até certo ponto, poder-se-ia que age. Até certo ponto, poder-se-ia dizer que, no plano da conduta dizer que, no plano da conduta moral, o homem tende a ser o moral, o homem tende a ser o legislador de si mesmo.”legislador de si mesmo.”

TRAÇOS DISTINTOSTRAÇOS DISTINTOS

Moral é incoercível e o Direito é Moral é incoercível e o Direito é coercível.coercível.

Moral é unilateral e o Direito é Moral é unilateral e o Direito é bilateral.bilateral.

Moral é autônoma e o Direito é Moral é autônoma e o Direito é heterônomo.heterônomo.

Moral é interior e o Direito é exterior.Moral é interior e o Direito é exterior.

RELAÇÃO: TRÊS TEORIASRELAÇÃO: TRÊS TEORIAS

Teoria do Positivismo Jurídico: o Teoria do Positivismo Jurídico: o Direito não possui relação com a Direito não possui relação com a moral, pois são conceitos distintos. moral, pois são conceitos distintos. Hans Kelsen os concebeu através de Hans Kelsen os concebeu através de esferas independentes, onde a esferas independentes, onde a norma é o único elementos essencial norma é o único elementos essencial do Direito.do Direito.

Direito MoralDireito Moral

RELAÇÃO: TRÊS TEORIASRELAÇÃO: TRÊS TEORIAS

Teoria do Mínimo Ético: desenvolvida Teoria do Mínimo Ético: desenvolvida por Jellinek, consiste em dizer que o por Jellinek, consiste em dizer que o Direito representaria uma mínimo da Direito representaria uma mínimo da moral declarado obrigatório para a moral declarado obrigatório para a sociedade sobreviver como tal, pois sociedade sobreviver como tal, pois nem todos cumprem a moral de nem todos cumprem a moral de forma espontânea. O Direito é o forma espontânea. O Direito é o instrumento de força.instrumento de força.

Moral DireitoMoral Direito

RELAÇÃO: TRÊS TEORIASRELAÇÃO: TRÊS TEORIAS

Teoria dos Círculos Secantes: de Teoria dos Círculos Secantes: de Claude du Pasquier, Direito e Moral Claude du Pasquier, Direito e Moral possuem um campo de competência possuem um campo de competência comum e, ao mesmo tempo, uma comum e, ao mesmo tempo, uma área particular, pois muitas normas área particular, pois muitas normas são também morais, outras vão além são também morais, outras vão além dos princípios morais e outras que se dos princípios morais e outras que se posicionam aquém.posicionam aquém.

CRITÉRIOS DISTINTIVOS DE CRITÉRIOS DISTINTIVOS DE MIGUEL REALEMIGUEL REALE

Miguel Reale desenvolveu uma Miguel Reale desenvolveu uma sistematização de critérios distintivos sistematização de critérios distintivos entre a moral e o direito, como forma entre a moral e o direito, como forma de identificar prontamente os traços de identificar prontamente os traços marcantes, sendo que as áreas são marcantes, sendo que as áreas são ato, forma e conteúdo.ato, forma e conteúdo.

QUANTO À NATUREZA DO ATOQUANTO À NATUREZA DO ATO

Moral:Moral: Bilateral.Bilateral. Visa mais à Visa mais à

intenção, partindo intenção, partindo da exteriorização da exteriorização do ato.do ato.

Direito:Direito: Bilateral-atributivo.Bilateral-atributivo. Visa mais ao ato Visa mais ao ato

exteriorizado, exteriorizado, partindo da partindo da intenção.intenção.

QUANTO À FORMAQUANTO À FORMA

Moral:Moral: Nunca Nunca

heterônoma.heterônoma. Não apresenta Não apresenta

igual igual predeterminação predeterminação tipológica.tipológica.

Direito:Direito: Pode ser Pode ser

heterônomo.heterônomo. Coercível.Coercível. Especificamente Especificamente

predeterminado e predeterminado e certo, assim como certo, assim como objetivamente objetivamente certificável.certificável.

QUANTO AO OBJETO OU QUANTO AO OBJETO OU CONTEÚDOCONTEÚDO

Moral:Moral: Visa de maneira Visa de maneira

imediata e imediata e prevalecente, ao prevalecente, ao bem individual, ou bem individual, ou aos valores das aos valores das pessoas.pessoas.

Direito:Direito: Visa, de maneira Visa, de maneira

imediata e imediata e prevalecente, ao prevalecente, ao bem social, ou aos bem social, ou aos valores de valores de convivência.convivência.

SÍNTESE DE PAULO NADERSÍNTESE DE PAULO NADER

““Enquanto a Moral se preocupa pela vida Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, com a consciência, interior das pessoas, com a consciência, julgando os atos exteriores apenas como julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir intencionalidade, o Direito meio de aferir intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando plano e, em função destas, quando necessário, investiga o ‘animus’ do necessário, investiga o ‘animus’ do agente.” (...) “Direito e Moral são agente.” (...) “Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se instrumentos de controle social que não se excluem, antes se completam e excluem, antes se completam e mutuamente se influenciam.”mutuamente se influenciam.”

EXEMPLOS DE INTIMIDADE EXEMPLOS DE INTIMIDADE ENTRE DIREITO E MORALENTRE DIREITO E MORAL

Obrigação natural (dívida de jogo), Obrigação natural (dívida de jogo), art. 814, CC. Não se exige art. 814, CC. Não se exige juridicamente, mas não pode juridicamente, mas não pode devolver se paga livremente.devolver se paga livremente.

Incesto. Não há tipo penal, mas há Incesto. Não há tipo penal, mas há reprovação.reprovação.

Moralidade pública, art. 37, Moralidade pública, art. 37, caput, caput, CF, o que é recomendável tornou-se CF, o que é recomendável tornou-se juridicamente exigido do juridicamente exigido do funcionalismo público. funcionalismo público.

EXEMPLOS DE INTIMIDADE EXEMPLOS DE INTIMIDADE ENTRE DIREITO E MORALENTRE DIREITO E MORAL

Rapto de mulher honesta (art. 219, CP, Rapto de mulher honesta (art. 219, CP, revogado pela Lei n.º 11.106/05) deixava ao revogado pela Lei n.º 11.106/05) deixava ao arbítrio do magistrado o que era a arbítrio do magistrado o que era a honestidade.honestidade.

Presunção de boa-fé nos negócios jurídicos Presunção de boa-fé nos negócios jurídicos (CC, art. 164), mesmo que antecedido da (CC, art. 164), mesmo que antecedido da fraude contra credores.fraude contra credores.

Mau proceder dos pais (ponto de vista moral) Mau proceder dos pais (ponto de vista moral) para perda do poder familiar (CC, art. 1.638).para perda do poder familiar (CC, art. 1.638).

Princípios gerais na falta de norma (LICC, art. Princípios gerais na falta de norma (LICC, art. 4º).4º).

VISÃO CONTEMPORÂNEA DO VISÃO CONTEMPORÂNEA DO DIREITODIREITO

É ciência a partir de um conjunto É ciência a partir de um conjunto sistematizado de princípios.sistematizado de princípios.

É fato social por ser um conjunto de É fato social por ser um conjunto de fenômenos que ocorrem na vida social.fenômenos que ocorrem na vida social.

É norma diante do conjunto de regras É norma diante do conjunto de regras jurídicas de uma comunidade.jurídicas de uma comunidade.

É faculdade através do poder ou faculdade É faculdade através do poder ou faculdade de uma pessoa agir.de uma pessoa agir.

É justo consoante um bem devido por É justo consoante um bem devido por justiça a uma pessoa, ou ainda em justiça a uma pessoa, ou ainda em conformidade com as exigências da conformidade com as exigências da mesma justiça.mesma justiça.

O QUE É DIREITO NO SÉC. XXI?O QUE É DIREITO NO SÉC. XXI?

É tolerância, bom senso e cidadania. É tolerância, bom senso e cidadania. A tolerância deve ser a consequência A tolerância deve ser a consequência ética da diversidade. O bom senso é a ética da diversidade. O bom senso é a atenuação da absolutização do atenuação da absolutização do dogma. A cidadania é fruto da dogma. A cidadania é fruto da exigência da participação nos exigência da participação nos assuntos coletivos. Essa visão assuntos coletivos. Essa visão reafirma a dignidade da pessoa reafirma a dignidade da pessoa humana. (Paulo Hamilton Siqueira Jr.).humana. (Paulo Hamilton Siqueira Jr.).