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Flávio Sampaio Dantas
ITBI e a norma antielusiva paulistana
IntroduçãoIntroduçãoConceito:
“Elusão é a conduta omissiva ou comissiva do particular não caracterizada como Elisão ou Evasão e pela qual se utiliza de método impróprio ao preconizado no ordenamento para escapar da ocorrência do fato jurídico tributário, postergá-lo ou reduzi-lo.”
DistinçãoDistinção
“A Elisão Fiscal é uma forma lícita de o contribuinte conseguir reduzir a carga tributária, aproveitando-se de lacunas ou imperfeições da lei tributária, já que o legislador não pode ser “oniprevidente” deixando, em conseqüência, malhas e fissuras no sistema tributário”.
DistinçãoDistinçãoElisão:
Planejamento tributário;Economia fiscalMétodos legais para diminuir a carga
tributária;Usualmente é prévia ao fato gerador;Hipóteses legalmente estabelecidas;
Distinção Distinção
Evasão:“É ato ilegítimo, simulando operações, que tem sentido enganoso ou doloso de evitar a tributação”.
Aurélio: “Evasão é ato de evadir-se, desviar, evitar, escapar, fugir, eludir”
Elisão ilícita;Meios ilícitos para evitar o pagamento do tributo
CTN:Art. 116 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Disciplina LegalDisciplina Legal
Lei Municipal 14.133/2006: Art. 19, §2° Para desconsiderar ato ou negócio jurídico simulado que visem a reduzir o valor do tributo, a evitar ou postergar seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou II - abuso de forma.
Disciplina LegalDisciplina Legal
Disciplina LegalDisciplina Legal
Falta de Propósito negocial“§ 3º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.”
Disciplina LegalDisciplina Legal
Abuso de Forma § 4º Para o efeito do disposto no inciso II do § 2º, considera-se abuso de forma a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Casos práticosCasos práticos
1. Compra de cotas societárias de empresa para disfarçar compra e venda de bem imóvel;
2. Comodato realizado entre empresa e sócio para disfarçar a receita operacional preponderantemente imobiliária;
Histórico:Notícias veiculadas em jornal;Maior transação imobiliária do BrasilInexistência de entrada de recursos nos cofres públicos
Abertura de fiscalização para averiguar a transação
Compra de EmpresaCompra de Empresa
Levantamento dos dados da transação:Embora as notícias descem conta de uma compra de um imóvel, houve a aquisição de todas as cotas societárias da empresa proprietária do bem;
Verificação de falta de propósito negocial;Lançamento do tributo devido: R$ 7.700.000,00;
Compra de empresaCompra de empresa
Sociedade possui dois sócios:Uma empresa estrangeira;Uma empresa brasileira
Compra de cotas societárias da empresa brasileira;
Aumento do capital social, diluindo a participação do empresa estrangeira (de 80% para 4,5%)
A TransaçãoA Transação
Modificação do objeto social para incluir a administração exclusiva do imóvel;
Controladora da empresa utilizando offshore adquire integralmente a empresa estrangeira;
Mudança de tipo societário de SA para LTDA;Mesmos administradores para as duas empresas;
A TransaçãoA Transação
Conseguir informações sobre a transmissão;Levantamento de dados contábeis da empresa;
Fixar elementos do fato gerador do tributoBase de cálculo do tributo;Dificuldades na avaliação imobiliária;Inexistência de amostras similares;Data da transação;
DificuldadesDificuldades
A inexistência de fato gerador do tributo;Não houve transmissão imobiliária, o imóvel continua pertencendo a mesma empresa;
Falta de embasamento legal e factual para a desconsideração da cessão de quotas;
Não houve falta de proposito negocial;Os ativos da empresa não seriam somente imóveis mas também as licenças para construção
Argumentação nas Argumentação nas defesasdefesas
Falta de Propósito Falta de Propósito NegocialNegocial
“Neste sentido, verifica-se que a velocidade das transformações societárias e o único objeto social da empresa já servem como indícios do fato que tal negócio jurídico de compra e venda de imóvel ou direitos relativos a imóvel, de fato, ocorreu, sendo o propósito negocial específico da transação”.
Falta de Propósito Falta de Propósito NegocialNegocial
“Deixa-se claro que existe uma grande onerosidade em manter uma estrutura societária complexa, incluindo empresas em regimes e/ou países com tributação favorecida”.
Inexistência de avaliação na contabilidade da empresa como ativo intangível;
Lei 4.591/64: a mudança do incorporador poderá ocorrer também juntamente com a transmissão da propriedade do imóvel
Licença de ConstruçãoLicença de Construção
Laudo dos auditores independentes indica valor contábil para o bem de R$ 405.407.000,00;
Valor liquído de benfeitorias, equipamentos e instalações: R$ 387.000.000,00;
Valor lançado inferior ao apurado em avaliação;
Base de CálculoBase de Cálculo
Art. 156 § 2º - O imposto previsto no inciso II:I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Comodato entre Comodato entre empresa e sócioempresa e sócio
MotivaçãoMotivação
Planejamento tributário (elisão fiscal)Alíquota menor de Imposto de Renda ( 15% versus 27,5%);
Fuga da incidência de ITCMD – sucessão por morte;
Maior facilidade de administração dos imóveis;
HistóricoHistórico
Empresa sem movimentação:Receita zero;Despesa zero;
Pelo fato de ser proprietária de imóvel, há despesas de manutenção predial (IPTU, contas de consumo, etc.);
Desconsideração da contabilidade;Indeferimento do pedido;
Aprimoramento da contabilidade;Empresa com receita zero, porém com diversas despesas;
Prejuízos acumulados;Comodato entre a empresa e o sócio;Inexistência de receitas imobiliárias;
ElusãoElusão
Criação de empresa para administrar imóvel;Ato contínuo a transmissão do direito de uso e gozo do bem para um particular;
Privação da única fonte de renda da empresa;Finalidade principal da empresa: gerar lucro;Falta de propósito negocial;
ElusãoElusão
