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Fontes de DIP - Tratados Internacionais

Universidade Metodista de São Paulo

 Pós-Graduação em

Marketing Internacional 

Prof. Demetrius Cesário Pereira

 

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Referências Bibliográficas

ACCIOLY. Hildebrando. SILVA. G.E. Nascimento e. Manual de Direito Internacional Público. 14a edição. São Paulo: Saraiva. 2000.

AUST. Anthony. Modern Treaty Law and Practice. Cambridge: Cambridge University Press. 2000.

DALLARI. Pedro. Constituição e Tratados Internacionais. São Paulo:. 2004.

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Referências Bibliográficas

NASSER. Salem. Soft Law – Um estudo Sobre as Normas e as Fontes do Direito Internacional. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. 2004

PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Internacional Constitucional. 5a edição. São Paulo: Max Limonad. 2002.

REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público – Curso Elementar. São Paulo: Saraiva. 1989. 

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Tópicos de Discussão

Fontes de DITratados Internacionais Classificação dos Tratados Condição de Validade / Efeitos Ratificação/ Adesão/ Aceitação Processo de Incorporação ao Direito Brasileiro Hierarquia Legislativa e Produção de Efeitos - Monismo x Dualismo. Especificidades dos Tratados de DHs Nulidade e Extinção de Tratados

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Fontes do Direito Internacional

instrumentos ou processos pelos quais surgem ou se permite identificar normas jurídicas.

define quais normas que regem o DI e onde podem ser identificadas.

Estatuto da Corte Internacional de Justiça – art. 38.

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Estatuto da CIJEstatuto da Corte Internacional de Justiça - é um tratado dotado de objeto específico: ele obriga os Estados-partes, em determinadas circunstâncias, a submeter-se à jurisdição da Corte, cuja conformação e funcionamento são por ele previstas. Integram o Estatuto e estão submetidos a Corte todos os membros da Organização das Nações Unidas (193 Estados)

Artigo 38 - 1. A Corte, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito;

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Art. 38c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem.O artigo 38 não se refere a fontes do direito internacional, mas dispõe de “lugares” e instrumentos em que a Corte irá buscar o direito internacional que deve aplicar às contendas a ela submetidas.Podemos contemplar a possibilidade de se considerar o seu conteúdo como declaratório do direito internacional costumeiro preexistente.

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Tratados Internacionais

Definição – ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais. A palavra tratado se refere a um acordo regido pelo direito internacional, qualquer que seja a sua denominação.Designa todo acordo concluído entre dois ou mais sujeitos de direito internacional, destinado a produzir efeitos jurídicos (ou de direito) e regido pelo direito internacional.

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Elementos

1. “acordo de vontades” – acordo, compromisso, sob qualquer forma.

2. “sujeitos de DI” – entes com personalidade jurídica internacional e, portanto, capacidade para celebrar tratados.

3. “efeitos jurídicos” – vontade de se comprometer juridicamente.

4. “regidos pelo Direito Internacional” – submetidos a regras costumeiras relativas à celebração, validade e término dos tratados.

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Regime JurídicoO regime jurídico dos tratados foi codificado pela Comissão de Direito Internacional da ONU. Essa Comissão foi encarregada pela Assembléia Geral da ONU para realizar as funções previstas na alínea a, parágrafo 1o do artigo 13 da Carta das Nações Unidas, ou seja, de proceder ao desenvolvimento progressivo do direito internacional.Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados celebrados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre OIs, de 1986.A configuração de um instrumento como tratado se dá pela sua consonância com as regras de DI e não pelas regras internas.

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Classificação dos TratadosQto. às partes:

bilaterais;multilaterais

Qto. à natureza jurídica:tratado contrato; buscam regular interesses recíproco entre as partes. Podem ser executados, quando devem ser logo executados e que dispõem sobre a matéria de uma vez por todas. Podem também ser executórios, aqueles que prevêem atos a serem executados regularmente, ou seja toda vez que se apresentem as condições necessárias.tratado lei; geralmente celebrados entre muitos Estados, com o objetivo de fixar normas de DIP.tratado normativo; aqueles que criam uniões internacionais administrativas (OMS, OIT etc.)

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Condição de Validade

capacidade das partes;

agentes habilitados (carta de plenos poderes – dispensada aos chefes de Estado, de Governo e Ministério das Relações Exteriores);

consentimento mútuo;

objeto lícito e possível.

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Efeitos

p/ as partes que assinam.

p/ 3os - só com consentimento expresso.

Exceções: conseqüências nocivas indiretas e conseqüências favoráveis indiretas ou diretas.

No primeiro caso há o direito de protesto.

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Ratificação/Adesão/AceitaçãoArt. 19 da Convenção: Não há mais a necessidade de aprovação integral.Ratificação: ato administrativo segundo o qual o chefe de Estado confirma um tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário.Embora o tratado só entre em vigor após a sua ratificação, um Estado deve abster-se da prática de qualquer ato capaz de frustrar o seu objeto e finalidade.Ratificação expressa - Carta de ratificaçãoRatificação Tácita – atos de cumprimento do tratado.A dispensa da ratificação ocorre quando o próprio tratado assim dispõe; nos acordos celebrados para cumprimento ou interpretação de tratado devidamente ratificado.

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DepósitoDepósito – geralmente no país onde foi escrito o tratado.Troca com a outra parte – fixa-se um local para troca e arquivamentoArt. 102 da Carta da ONU – necessidade de registro e publicação. Qualquer membro da ONU ou OI, quando celebra um tratado deve registra-lo no Secretariado da ONU, que o publica. Senão, não poderá ser invocado perante 3os ou perante a ONU.Apenas os Estados que assinaram um tratado multilateral é que devem ratificá-lo; no caso de países que posteriormente desejarem ser parte nele, o recurso é a adesão ou a aceitação. Hoje em dia são considerados sinônimos. A adesão ou aceitação é feita junto à Organização ou estado depositário.

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Processo de Incorporação ao Direito Brasileiro

Chefe do executivo – assinatura

Congresso Nacional – aprovação – Decreto Legislativo

Chefe do Executivo – ratificação – depósito – decreto de promulgação

Ratificação – início do comprometimento internacional

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 Hierarquia Legislativa - Monismo x Dualismo

Características Monismo:

- conflitos entre normas internas e internacionais – previsão de regras que fixem a primazia de uma sobre a outra.

- desnecessidade de mecanismo de internalização das normas internacionais

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Monismo X Dualismo

- dois planos separados e independentes ente si: o dto interno e o DI.

Necessária a internalização do DI pelo dto interno, por um procedimento específico e posterior edição de uma lei distinta para a incorporação do tratado à O.J

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Monismo X Dualismo

Importância prática:

o posicionamento do STF, pois ele mostra à comunidade internacional qual é o entendimento no Brasil sobre o DI.

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Tratados Internacionais de DHs

Correntes:

1. DHs supraconstitucionais – jus cogens

2. Hierarquia constitucional (art. 5, § 1o e 2o da CF/88)

3. Hierarquia diferenciada: supralegais, mas infraconstitucionais.

4.Paridade entre tratado e lei federal

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Tratados DHs

 

Situação Anterior à Emenda Constitucional n° 45.

Situação Posterior à Emenda Constitucional n° 45.

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Nulidade e Extinção

Nulidade – erro, coação, coerção.Extinção :execução integral/ denúncia;expiração do prazo;condição resolutória;acordo mútuo; impossibilidade de execução/ guerra;inexecução; prescrição liberatória.

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Costume Internacionalsupremacia do costume na formação do DIP cessou após a segunda guerra mundial devido a:novos problemasaumento do número de Estados que queriam negociar tratados nas Oisavanços da tecnologia: soluções imediatas (costume é de formação lenta)Costume: critério insatisfatório e lento para acompanhar a evolução do DIP modernoCostume era fruto de usos tradicionais, e o tempo era um de seus elementos

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Tempo

Paul Reuter: regra consuetudinária é o resultado de atos seguidos que constituem precedentes, com ênfase no elemento material “constituído pela repetição durante um período bastante prolongado de certos atos”

O fator tempo passou a ser flexibilizado, apenas exigindo-se um a prática conseqüente e generalizada (e não prolongada)

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Importância-         Costume ainda é importante como fonte pois a codificação do DIP como um todo ainda está longe-         Em muitos campos do DIP, o costume é suficiente-         Também tem papel interpretativo e de preenchimento de lacunasTratados que não tenham entrado em vigor ou que não tenham sido ratificados por um Estado contra o qual alguma de suas normas tenha sido invocada são prova do direito costumeiro (CIJ, 1969)

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Problema

Tratado desde o começo era declaratório de costume

Tratado, com o correr do tempo e com uma aceitação geral de países não-partes no mesmo, passou a integrar o direito internacional geral

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Princípios Gerais de DireitoSão as mais vagas fontes mencionadas pelo Estatuto da CIJSegundo o Comitê de Juristas que elaborou o projeto da CPJI, os PGD seriam os princípios aceitos pelos Estados in foro domestico Corte em geral fala em princípios gerais, bem estabelecidos, ou geralmente reconhecidosUma vez aceitos pela opinio juris, os PGD assumem as características de costume.

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JurisprudênciaArt. 38 do Estatuto da CIJ estipula que em suas decisões a Corte poderá recorrer como meio auxiliar às decisões judiciárias e à doutrina dos autores mais qualificadosIsso se deve à preocupação de evitar o non liquet (casos sem solução), como nos PGDexpressão “decisões judiciárias” abrange decisões de tribunais arbitrais, cortes de justiça internacional, tribunais nacionais e de OIs.Peso das decisões dos vários tribunais varia – sentenças da CIJ tem maior importância Deve-se distinguir os casos em que a CIJ:

Aplica regras já consagradas pelo usoInova, criando Direito

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DoutrinaOpinião dos juristas mais categorizadosAntigamente era mais aceita, e hoje sua inclusão no Estatuto tem sido contestadaNos julgamentos a corte tem evitado mencionar as opiniões dos juristas, mas nas exposições dos governos e votos em separado, seu uso é constantePareceres dos Consultores Jurídicos dos MREs espelham quase que invariavelmente a opinião do respectivo governoInterpretação doutrinária judiciosa: autor desenvolve normas consuetudinárias ou mesmo textos convencionais que podem carecer de clareza.

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EqüidadeJustiça no caso concretoOpera em duas hipóteses:

Insuficiência da norma de direito positivo aplicávelNorma, embora bastante, traz ao caso concreto uma solução inaceitável pelo senso de justiça do intérprete

Decide-se à luz de outras normas que preencham o vazio eventual, ou que tomem o lugar da regra estimada iníquaNão é, pois, a própria equidade que substitui a norma faltante ou imprópria (é apenas um método, e não norma ilimitada)Estatuto é claro ao dispor que o recurso à eqüidade depende da aquiescência das partes em litígio

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Atos Jurídicos Unilaterais

art. 38 da CIJ não faz menção aos atos unilaterais entre as fontes possíveis do DIPpara alguns, não são normas, mas meros atos jurídicostodo Estado pode produzir ato unilateral de natureza normativa, cuja abstração e generalidade sirvam para distingui-lo do ato jurídico simples e avulsoato normativo unilateral pode casualmente voltar-se para o exterior, em seu objeto, habilitando-se à qualidade de fonte do DIP na medida em que possa ser invocado por outros Estados Ex: leis ou decretos sobre os limites próprios, extensão de seu mar territorial, regime de seus portos ou franquia de suas águas interiores à navegação estrangeira

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Decisões de Organizações Internacionais

também não figuram no rol das fontes do Estatutoduvidosa autonomia pois toda organização resulta de um tratado internacional: mas se continuássemos nesse pensamento, nem tratado seria norma, pois resulta do pacta sunt servandaEm geral as decisões só devem ser seguidas pelos Estados que foram a favor dela, ou só em temas não-primordiaisDistinções entre as decisões e tratados coletivos, como no caso da Declaração Universal dos Direitos do Homem (AG, 1948).

Não é tratado, nem para os que aceitaram a decisãoEficácia legal desse produto se mede à luz do sistema constitucional da organização

Tudo repousa sobre o consentimento