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Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - Fanese - Sergipe Revista do Curso de Direito - Ano II - Vol III – Setembro-Dezembro/2012

FORMATO PROPEDÊUTICO E CONTEXTUAL DO PARECER

Pedro Durão1

SUMÁRIO: 1 Abordagem conceitual. 2 Classificação

doutrinária 3 Exame formal preliminar. 4. Análise estrutural.

5. Conclusões.

RESUMO

Estudo sobre parecer e suas particularidades, perfazendo a compreensão de sua natureza jurídica.

Analisa-se a classificação doutrinária acerca desse ato, com vistas a demonstrar sua utilidade

prática e aspectos estruturais.

PALAVRAS-CHAVES: Parecer. Natureza Jurídica. Classificação. Aspecto estrutural.

1 ABORDAGEM CONCEITUAL

É de entendimento comum que o parecer é peça fundamental ao exercício das funções

consultivas do procurador público, porquanto exigido nas etapas subjetivas dos concursos a estes

cargos.

Neste passo, de logo, registre-se que, para a maioria dos doutrinadores, o parecer é

espécie do gênero de ato enunciativo, no qual a administração se limita a emitir uma opinião

sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado.

1 Pedro Durão é Procurador do Estado/SE, lotado na Via Especializada em Atos, Licitações e Parcerias. Presidente

da Associação de Procuradores do Estado de Sergipe (APESE). Especialista, Mestre e Doutorando em Direito.

Coordenador do Curso de Direito (FANESE). Professor de Especializações em Direito e Cursos Jurídicos. Autor de

diversos Livros e artigos jurídicos. Pesquisador e Conferencista. Email: [email protected]


Como se pode verificar, o parecer é ato administrativo unilateral mediante o qual a

Administração manifesta opinião ou juízo acerca de questão submetida a pronunciamento. Diz

respeito a problemas jurídicos, técnicos ou administrativos.

Sob essa direção, a doutrina latino-americana2 identifica o parecer, utilizando a

expressão dictamen como uma forma jurídica de apreciação valorativa de opinião e ato

preparatório da vontade da administração: “Los dictámenes son actos jurídicos de la

Administración emitidos por órganos competentes, que contienen opiniones e informes técnico-

jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa”3.

Entende-se por órgão competente aquele cujo ordenamento4 lhe atribui essa função

administrativa através de seu consultor, com parte de um procedimento ou resposta a uma consulta

provocada. Os órgãos que emitem pareceres são denominados consultivos e manifestam opiniões

para esclarecer, como elemento auxiliar e preparatório, os atos e as atividades da administração

pública.

Embora o parecer se distinga do ato praticado pelos órgãos ativos ou de controle e, em si

não participe destes, já que têm vida autônoma, integra-os no procedimento administrativo, por

consequência afeta o ato conclusivo, se levado a efeito em seus termos. Por vezes, o órgão ativo,

ou de controle, se reporta a ele. Então, as conclusões do parecer e até seus fundamentos se

relacionam com o ato do órgão ativo ou de controle, bem como com os particulares por ele

atingidos.

Os órgãos consultivos manifestam-se mediante provocação, jamais de ofício,

espontaneamente. Cumpre-lhes, porém, o dever de responder às consultas formuladas.

2 Adota o mesmo sentido: Agustín Gordillo, Juan Carlos Cassagne, Roberto Dromi e Julio Comadira (Argentina),

Enrique Laso (Uruguai) e Jaime Vidigal Perdomo (Colômbia). 3 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 11. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2006. p. 460.

4 A própria Constituição Federal Brasileira aduz alguns exemplos: art. 31, § 2º; art. 33, § 2º; art. 58, § 2º, VI; art.

62, § 9º; e art. 71, I, II e § 2º.


Landi e Potenza escrevem: “O parecer é ato típico de administração consultiva,

consistindo em juízo ou opinião jurídica, administrativa ou técnica, manifestada por órgão

consultivo sobre questão ou projeto de ato, que lhe é submetido por órgão ativo”5.

Vale ratificar o ensinamento de Juan Carlos Cassagne sobre os atos de opinião: “Los

actos administrativos son productos de una labor intelectiva y traducen siempre una

„declaración‟, tomando este término en el sentido de exteriorización del pensamiento, de

extrinsecación de un proceso intelectual”6.

Não se pode esquecer que o parecer ou dictamen, é um ato de reflexão técnica de

determinado assunto administrativo. É verdadeiro ato de trabalho intelectivo em que o procurador

faz alusões jurídicas de seu teor consultivo, exteriorizando-o em formato escrito.

Aduz Hely Lopes Meirelles sobre a natureza jurídica do parecer administrativo7: “[...]

são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua apreciação. O parecer

tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares ã sua

motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente”8.

Da exegese dos ensinamentos acima descritos, depreende-se que a doutrina majorante

perfaz o entendimento de que o parecer é ato administrativo, em que pese existirem teses

contrárias admitindo ser o parecer ato da administração9, em face da não imediatidade dos seus

efeitos jurídicos. Neste segmento, me posiciono tecnicamente pela admissão da primeira corrente

diante de sua conceituação e classificação como ato enunciativo de opinião técnica.

Portanto, o parecer ou dictamen, se exterioriza como ato administrativo em que o

procurador público funciona como um verdadeiro juiz administrativo apresentando seu

5 LANDI, Guido; POTENZA; Giuseppe. Manuale di diritto admministrativo. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1963. p.

263. 6 CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1974. p. 92.

7 Nesse mesmo sentido, podemos verificar, ainda, os ensinamentos de GASPARINE, Diógenes. Direito

administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 90. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 93.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 175.

9 É o que pensa: DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 162.

CUNHA, Fabiana Azevedo. A natureza jurídica do parecer e os limites da responsabilização do procurador do Estado. Livro de Testes XXXI Congresso Nacional dos Procuradores do Estado. Santa Catarina: OAB/SC, p. 605, out. 2005.


entendimento no caso concreto, como ato prévio da vontade administrativa. Realiza-o por sua

capacidade técnica, competência e boa-fé.

Portanto, o parecer é peça fundamental do exercício da função pública do Advogado

Público que se manifesta com detalhamento técnico e caráter peculiar de sua identificação. É

dentro desse espírito que será desenvolvido o assunto. A seguir, será possível estudar seus

aspectos formais em uma integração prática e teórica sobre o tema.

2 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

O parecer ou dictamen, é sempre ato interno, desenvolvendo-se numa relação entre

entes ou órgãos. Pode adquirir importância interna, quando este ato enunciativo se insere num

processo e, em tal caso, pode influir sobre a validade do ato final cuja emanação é preordenada.

Fala em seu magistério, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que os pareceres se classificam em

facultativos, obrigatórios e vinculantes10

.

Parecer facultativo. É o que a administração solicita sem imposição normativa,

legislativa ou regulamentar que a obrigue, e, pois, apenas se funda na oportunidade,

discricionariamente valorada, de ouvir a opinião do órgão consultivo. Nem mesmo existe dever

da administração de se ater ao conteúdo do parecer; ao contrário, de regra, é destituído de

qualquer relevância jurídica, no âmbito externo.

Esta discricionariedade de solicitar ou não, o manifesto técnico permite que a

administração não esteja obrigada a aceitar sua conclusão. É o que afirma Roberto Dromi:

El dictamen es facultativo cuando la norma no lo prevé y queda en el ámbito de

la discrecionalidad de la autoridad administrativa solicitarlo o no. Son los que

la administración no está obligada a requerir, pero que puede voluntariamente

solicitar y aceptar en sus conclusiones. […] EI dictamen facultativo es el que

10

MELO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1969. v. I, p. 513.


puede ser seguido o no, sin necesidad de adoptar medidas especiales en cuanto

a la forma de la decisión11

.

Parecer obrigatório. É o que a norma jurídica dispõe seja solicitado, em certos casos12

,

a de determinados órgãos consultivos. A consulta constitui fase do procedimento administrativo

preordenado à edição de determinado ato. Obrigatória, porém, é só a solicitação do parecer; tal

omissão influi sobre a validade do ato final, mas não há dever da administração de agir em

conformidade com a opinião do órgão consultivo, respeitadas as questões de legalidade e

validade.

A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer, o que não lhe imprime caráter

vinculante, admitindo entendimentos contrários. Por exemplo, vislumbra-se a obrigatoriedade de

solicitação e emissão de ato enunciativo, sob pena de ilegalidade do ato final, ele não perde o seu

caráter opinativo. Mas a autoridade do órgão prolator que não o acolher deverá motivar a sua

decisão, expondo-se às cominações legais e ao efetivo controle.

Parecer vinculante, ou como costumam dizer alguns, parecer conforme. É uma

espécie de pareceres obrigatórios em que a “administração está obrigada não só a solicitá-los,

mas deve agir segundo neles se recomenda”, como orientam Landi e Potenza13

. Tome o exemplo

de que para conceder uma aposentadoria por invalidez, a administração obtém de órgão médico

oficial um atestado de enfermidade, cabendo ao parecerista seu enquadramento legal com

indicação da hipótese de inativação. Podia-se, ainda, dizer que nos convênios administrativos14

,

submetidos à apreciação do órgão consultivo para análise de legalidade, após a emissão da devida

manifestação e sua homologação, esta passa a possuir efeito vinculante para a administração

pública diante da aplicação dos devidos limites legais.

11

DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 11. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2006. p. 464. 12

A título de exemplo, o atual diploma licitatório (Lei 8.666/93) dita algumas circunstâncias de exigência do parecer técnico-jurídico: art. 24, XIX, XXVII, art. 49 e art. 56, § 3º.

13 LANDI, Guido; POTENZA; Giuseppe. Manuale di diritto admministrativo. 2. ed. Milano: Giuffré, 1963. p.

231. 14

DURÃO, Pedro. Convênios e consórcios públicos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 125.


Ao ensejo de conclusão deste capítulo, a inexistência de critério pacífico quanto à

natureza jurídica do parecer e a diversidade classificatória não prejudicam o aprendizado das

técnicas elaborativas e de sua modelagem formal.

A despeito dos demais tipos aqui demonstrados, com menção honrosa e com satisfação é

cabível registrar a opinião do autor e colega Carlos Antônio Araújo Monteiro, merecedora do

Prêmio Innovare. Trata-se do Parecer Coletivo com efeito normativo.

A ideia é astuta e simples: Para pedidos repetidos e de grande volume, adota-se um

parecer coletivo; um parecer único capaz de reunir até 180 servidores de uma vez. O mérito é

idêntico e a individualização do pedido do servidor é apresentada especificamente no mesmo

parecer e ele passa a servir de instrução para os próximos feitos.

A tese traz como principais benesses a uniformidade, a economia de material, a

celeridade e o exercício saudável da Autotutela Administrativa. Evidentemente, que uma vez

acolhida a aplicação de um Parecer Coletivo, a casa consultiva confecciona-lo-á com todas as

cautelas possíveis, prezando pela sua confiabilidade e pelo interesse público, sempre.

3 EXAME FORMAL PRELIMINAR

Oportuno dizer que o parecer tem natureza jurídica de um ato administrativo unilateral

interno consultivo; além disso, tem a função de esclarecer dúvidas ou proporcionar manifestação

técnica permitindo o relacionamento do órgão ativo com o órgão de controle.

A busca de dimensão modelar almejada neste conteúdo considera, portanto, a

compreensão dos aspectos formais como maneira indicativa aos operadores do direito. Impõe-se

a proporcionar uma análise do instituto aplicável ao exame de pleitos administrativos e jurídicos,

identificando seus critérios de execução, validade e eficácia.

Dos interessados. No processo administrativo, os interessados ou partes são as pessoas

físicas ou jurídicas que figuram na relação de administração ou até mesmo, os indiciados em

processos administrativos. Embora alguns autores que estudam o processo administrativo

prefiram não falar em partes, empregando os termos “interessados ou concorrentes”, somos de


entendimento que, neste tipo particular de atividade processual, convém manter a antiga

denominação consagrada pelos processualistas. Se parte é quem propõe a demanda e aquele

contra quem a demanda é proposta, sendo as partes da demanda, as partes do processo, não há

motivo algum para não continuar tão simples quão tradicional terminologia. Desse modo, a

administração é parte, bem como o “administrado” figura também com essa qualidade e com essa

denominação.

No entanto, visto que a administração se acha em relevo especial, é preciso reservar o

nome de parte ou interessado ao ente, órgão ou servidor público que figure na relação jurídico –

processual administrativa, quer como sujeito ativo, quer como sujeito passivo.

Villar y Romero propõe a denominação de “concorrente”, porque, segundo informa, o

conceito de interessado é, talvez, dos mais obscuros e indeterminados do direito processual

espanhol, tanto na doutrina como no direito positivo, e acrescenta:

[...] o conceito de interessado era equivalente, em direito processual

administrativo, ao conceito de parte, no direito processual judiciário; no

entanto, devem-se assinalar as diferenças, pois, em direito judicial, à parte se

opõe a contraparte e, no direito processual administrativo, não há jamais esta

contraposição15

. (grifo nosso)

A partir destas noções sobre o exame formal preliminar e introdutório do parecer,

iniciaremos o traçado de sua análise estrutural.

4 ANÁLISE ESTRUTURAL

A estrutura do parecer é considerada como requisito e condições necessárias para que se

alcance o objetivo, integrando os assuntos de forma lógica e cronológica.

Assim, em breve incursão didática, divide-se o parecer nos seguintes aspectos:

15

VILLAR Y ROMERO, José María. Derecho político. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1944. p. 55-56.


CHAVE DE ANÁLISE ESTRUTURAL

1. Preâmbulo

2. Ementa

3. Relatório – síntese do caso

Individualização do interessado

Resumo dos fatos e fundamentos

Principais ocorrências

4. Fundamentação

Parágrafos-teses

Ordem de enfrentamento

Redigindo o parecer

5. Conclusão

Fecho

Preâmbulo. É requisito essencial do parecer com a indicação do número da peça, do

interessado, do órgão originário e do objeto pleiteado. A visualização imediata dos elementos

identificadores do parecer permite a melhor forma de destacar a eficiência do ato manifesto de

opinião jurídica.

Ementa. Figura facultativa que constitui um resumo das questões decididas no parecer

como importante meio de visualização da apreciação realizada à luz dos fatos e do direito. A

ementa se traduz no resumo dos fatos levados, teses apontadas e os princípios expostos no

parecer, proporcionando ao leitor a antecipação da manifestação criada para regular o caso

concreto, facilitando o manuseio de suas informações.

Não se deve olvidar que no âmbito judiciário as ementas são criadas e utilizadas nos

acórdãos para a divulgação de jurisprudência como meio de proporcionar, possivelmente, um

banco de dados informatizado.

Em qualquer circunstância, a ementa traz sempre o sentido de apontamento ou anotação

do que foi exposto no parecer, formada por duas partes: verbetação e dispositivo. Então,

vejamos: a) Verbetação é a sequência lógica de palavras. São chavões ou expressões que

indicam as questões analisadas e ponderadas no parecer. Os verbetes devem ser escritos com os


mesmos caracteres do texto sem qualquer destaque, utilizando-se ponto após cada um deles. b)

Dispositivo é a ponderação conclusiva estabelecida pelo parecerista para regular um caso

concreto, devendo ser redigido sem qualquer elemento do processo (nome do interessado e

argumentos).

Relatório. No breviário fático, o parecerista deve circunstanciar o que visualizou de

importante no requerimento inicial e nos demais documentos acostados, extraindo do feito os

aspectos mais importantes, fazendo relação acerca da questão a ser submetida à opinião.

Trazendo a forma similar perante a terminologia jurídica dos tribunais, relatar é redigir o

relatório do feito ou redigir o acórdão em julgamento.

Na verdade, o relatório de exposição substanciada deve conter o nome dos interessados e

sua qualificação, o resumo do pedido e as suas fundamentações e as principais ocorrências

havidas no andamento do processo. Assim, será permitido extrair o histórico, os pontos

controvertidos e as questões que deverão ser resolvidas. Não significa, entretanto, a transcrição

ipsis litteris das alegações do pedido inicial, afastando aspectos irrelevantes ao estudo do pleito.

O parecer é um trabalho técnico, como foi dito, adotando a ordem lógica de

enfrentamento das questões. Deve-se registrar somente o indispensável, inibindo qualquer dizer

inútil, sob pena de comprometer a objetividade do texto. Pode-se dizer que é a narração ou

descrição escrita, ordenada e mais ou menos minuciosa, daquilo que se viu, ouviu ou observou

perante o processo em estudo.

A importância do relatório delimita o campo da análise e permite uma elaboração

conclusiva mais célere, conforme as orientações ministradas. Com a prática firma-se a cada um,

operador do direito, o seu próprio estilo de relatar.

Para Plácido e Silva16

, relatório advém de relatar, designa a exposição ou a narração

acerca de um fato ou de vários fatos, com discriminação de todos os aspectos e elementos. Na

verdade, o relatório do feito é o momento em que o parecerista historia os principais fatos e

argumentos referentes à questão a fim de submeter à manifestação.

16

PLÁCIDO E SILVA. Dicionário jurídico. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 84.


Não é necessário que o relatório seja indicado com todos os argumentos colecionados

pelos interessados. O que se exige é o estabelecimento do requerido e seus elementos de modo a

permitir que o leitor do parecer possa deduzir dele o objeto do pedido, o fundamento fático e

jurídico e no que consiste a viabilidade ou inviabilidade do manifesto.

O parecer sem relatório é inadequado. Entretanto, se o histórico é insuficiente ou falho,

autoriza a sua existência desde que não haja prejuízo ao entendimento do objeto requerido. Por

tal argumento, deve-se dizer no entender de Pontes de Miranda, A história é relevante no

processo17

, aproveitável à espécie.

Finalmente, como já foi visto, é no relatório que se expõe a matéria-prima como ponto

de partida para a manifestação conclusiva final.

Fundamentação. Na fundamentação se enfrenta as questões trazidas pelos interessados,

sempre do geral para o específico, analisando toda matéria que se encontra a conhecer de ofício.

Em caso concreto, conforme Michele Taruffo18

, a fundamentação se apresenta como

operação lógico-psicológica do parecerista, de forma similar à apresentada pelo magistrado

durante a motivação de uma sentença, apresentando-se como verdadeira justificação das

circunstâncias fáticas e jurídicas que determinam a individualização das razões de decidir.

Objeto primordial da fundamentação é demonstrar a tese com os argumentos

necessários para a condução à sua conclusão, firmando a discussão dos pontos controvertidos, a

adequação dos fatos às normas aplicadas e a necessidade do pleno convencimento.

O mais indicado é identificar as teses a serem enfocadas. Cada tese ou ponto do pedido

pode ser desenvolvido em um ou mais parágrafos, dependendo do número de ideias centrais

utilizadas em estrutura que torne o texto claro e compreensível.

Dispositivo final ou conclusivo. Quanto ao dispositivo final, o remate do parecer é

decorrente do raciocínio desenvolvido na motivação que permite o acolhimento ou rejeição, no

todo ou em parte, do pedido formulado pelo interessado.

17

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentário ao Código de Pro- cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 77.

18 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 107-213.


A redação do dispositivo conclusivo não demanda maior esforço, constituindo requisito

essencial para determinar a viabilidade ou inviabilidade do pleito, e submissão à remessa de crivo

à autoridade superior.

Registre-se, por vezes, a necessidade de requisição de diligências no sentido de que seja

tomada providência de complementação que permita o perfeito entendimento para sedimentar

cada manifestação. Devem os autos retornar ao órgão de origem para cumprimento do solicitado.

É prudente que esta medida só seja requisitada quando for imprescindível para conclusão final do

pleito, sob aflição de perpetuar ou protelar as conclusões dos feitos.

O zelo pela criteriosa fundamentação ou na correta conclusão, geralmente determina,

como exemplo, o acostamento de documentos importantes como: certidões, laudos, informações

detalhadas do órgão originário, dentre outras.

Fecho. O fecho, como lugar onde se encerra a peça, se perfaz comumente pela utilização

da expressão S.M.J., de larga utilização nos pareceres, significa; salvo melhor juízo; indica que a

manifestação está subordinada à homologação da autoridade superior.

Em verdade existem outras expressões próprias, indicativas de conclusão e que podem

ser empregadas nos fechos dos pareceres, como as expressões a seguir:

a) É o parecer, sob censura. (ou sub censura).

b) É o parecer. À superior consideração.

c) Assim Penso. À consideração do ilustre Procurador Chefe.

d) Submeto à elevada análise desta Casa.

e) É minha manifestação que submeto à superior apreciação.

f) À suprema e final deliberação.

g) Com o opinativo à deliberação final da chefia imediata.

h) Submeto estas considerações à apreciação da chefia desta Especializada.

Efetivamente, trata-se de rol exemplificativo submisso ao estilo redacional de cada

parecerista. Nesse sentido, é importante que o operador do direito estabeleça sua própria maneira

de exprimir seus pensamentos e argumentações. Aliás, visando maturar a análise estrutural do


parecer e um rápido discernimento lógico-jurídico, é essencial que se realize algum exercício

prático para o aprimoramento das ideias abordadas.

QUADRO COM MODELO INTERPRETADO

Interpretação Modelo de Parecer (caso hipotético)

Preâmbulo Parecer n.

Processo n.

Origem : SSP – Hospital “A”

Assunto: Análise de Termo de Convênio

Convenentes: Secretaria de Estado da Segurança Pública e Polícia Militar.

Espaço livre (média de 2

linhas vazias)

Ementa com verbetação

(seqüência lógica de

palavras) e dispositivo

(ponderação conclusiva)

Análise minuta de convênio. Execução de serviços públicos. Desvio licitatório.

Quebra do princípio da isonomia. Convênio não caracterizado. Pseudo-

convênio. Indeferimento.

Espaço livre (média de 2

linhas vazias)

Relatório (síntese do caso e

principais ocorrências

detectadas)

Instado a se manifestar acerca de aprovação de termo de cooperação administrativa entre os

interessados acima indicados, esta Procuradoria, em resposta à consulta deflagrada, se pronuncia pelo

resguardo da legalidade e pela plena sujeição aos preceitos constitucionais vigentes.

Visa o termo de convênio de cooperação, especificamente, o repasse de verbas para a “prestação de

serviços para a manutenção do Hospital da Polícia Militar”.

Formalizando o feito, acosta termo de convênio de cooperação inicial, diversos documentos

comprobatórios de metas, justificativas, ações dos partícipes e plano de aplicação, todos pertinentes à

casuística.

Desenvolvimento inicial Em verdade, sobre a espécie, é comum presenciarmos a utilização do instituto da cooperação

administrativa para impedir os procedimentos licitatórios. Este fenômeno que consente uma verdadeira

acrobacia jurídica para se impor a desobrigação de licitação pública, denominamos de convênio

dissimulado.

Indubitável é a fuga da idéia de competição travada isonomicamente entre os possíveis licitantes; ferindo

a exigência declinada à matéria, presente no art. 37, XXI, da Carta Magna, violando frontalmente o princípio

da igualdade entre os licitantes, sobremais, a licitação visa garantir a observância do princípio constitucional

da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública.

Não obstante, certo de tal conceito, Fernando Santana chega a criticar a aplicabilidade efetiva do

disposto em sua concepção, quando pontua ser o convênio um acordo de interesses comuns, como ato

formal dispensatório da licitação, ou um verdadeiro contrato, onde se observam interesses contrapostos,

verificando que em muitas situações o que se vê são “convênios „rotulados‟ escondendo verdadeiros

contratos”. (In: Convênios Administrativos: caracterização; figuras correlatas. PGE/Ba, v. 4, p. 86 e 91,

jul. 1979-jun. 1980).

Nesse sentido, suspeitou-se que tal procedimento fosse utilizado para obstaculizar o procedimento

licitatório, facilitando determinados serviços. Por efeito a regra licitatória coeva só afasta as formas de

cooperação administrativa por não existirem convergentes e iguais.

A despeito de quem assim procede, utilizando o convênio dissimulado para maquiar o verdadeiro

contrato administrativo, sujeita-se às sanções previstas no diploma licitatório brasileiro, sem prejuízo da

responsabilidade civil e criminal que o ato ensejar.

Ademais, evidenciando-se a prática de conduta criminal típica de alguém, à luz do delito e de sua pena


cominada na Lei 8.666/93, para frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro

expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório (art. 90)19, dentre outras previstas, sujeitar-se-

ão seus autores, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo

pertinentes à improbidade administrativa.

A responsabilidade imposta pela lei federal das licitações e contratos da administração pública admite

ao sujeito ativo do pseudo espectro convenial, a pena aplicável ao crime consumado, em regra, nas

hipóteses penais já descritas, possibilitando concurso material de crimes quando o agente criminoso

prática múltiplas infrações penais, interligadas de algum modo, com o intento de proteger a moralidade

administrativa, a retidão nas licitações e impedir o alargamento das hipóteses de dispensa ou

inexigibilidade. (GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação. São Paulo: NDJ, 1996. p. 35-37 e 99).

Ora, se pretende mesmo é a contratação de serviços, além de pagamento de pessoal de terceiros, na

execução da obra, pois ao usar seu pessoal, estaria remunerando seus agentes com recursos do tesouro

estadual, resultando assim, prejudicado o convênio, diante da vedação imposta pelo art. 167, inc. X, da

Constituição Federal, que não permite transferência de recursos pelo Estado para pagamento de despesa

de pessoal de Empresa Pública.

Fundamentação (parágrafos

teses em ordem de

enfrentamento)

Pois bem; ensina Hely Lopes que “[...] contrato administrativo é todo ajuste administrativo que tem por

objeto uma atividade prestada à administração, para atendimento de suas necessidades e de seus

administrados.” (Direito Administrativo Brasileiro, 24. ed., p. 235).

Ademais, não há como dispensar o processo licitatório na contratação de serviços pela administração

pública direta, com empresa sujeita ao regime de direito privado neste aspecto, inviabilizando também o

ajuste via convênio, na forma do art. 2º, da Lei 8.666/93:

Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre Órgão ou Entidade da

Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a

estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Com razão, a lei que veio regulamentar o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, simplesmente

desconsidera o convênio ou qualquer outra nomenclatura que se venha adotar, desde que na formação do

pretenso pacto haja acordo de vontades e não partícipes com as mesmas pretensões.

Em se tratando do princípio da isonomia, imposto diante da exigência de contrato administrativo pela

Carta Federal, traz-se a lume sua referência:

Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes

(...).

É evidente que as partes são opostas entre si e com interesses antagônicos. Na verdade o que

pretende a Administração Pública é a formalização de contrato de serviços, portanto, resta valer-se do

contrato administrativo, na forma do diploma licitatório pátrio, desde que exista suficiente dotação

orçamentária.

Fecho conclusivo Ante o exposto, opino pelo indeferimento do pleito.

É o parecer. À Superior consideração.

Parte autenticada

Procurador do Estado

O exemplo didático acima exposto oferece um modelo interpretado de uma casuística

hipotética com alguma citação doutrinária e conhecimento sobre a especificidade do tema.

Apresenta-se, portanto, uma forma lógica e cronológica dos assuntos em consulta, obedecendo à

sugerida estrutura formal: preâmbulo, ementa com verbetação, relatório-síntese, fundamentação,

fecho conclusivo e parte autenticada (assinatura do parecerista).

19

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.


Registre-se, ainda, que nos exames e provas de concursos públicos, a inclusão do nome

ou assinatura do candidato nulifica toda a prova, portanto, recomenda-se, colocar somente a

função pretendida (Advogado da União, Procurador do Estado, Procurador Municipal, Promotor

de Justiça, Advogado etc.), não firmando qualquer sinal ou marca identificadora.

5 CONCLUSIONES

O parecer ou dictamen se exterioriza como ato administrativo em que o procurador

público funciona como um verdadeiro juiz administrativo apresentando seu entendimento no caso

concreto, como ato prévio da vontade administrativa. Realiza-o por sua capacidade técnica,

competência e boa-fé. É peça fundamental do exercício da função pública do Advogado Público

que se manifesta com detalhamento técnico e caráter peculiar de sua identificação, onde o

parecerista emite a opinião técnica-jurídica.

REFERENCIAS

ALESSI, Renato. Principi di diritto amminitrativo. v. 1, Milão: Giuffré, 1974.

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