0

PUC DEPARTAMENTO DE

DIREITO

Em busca da moralidade do direito: uma análise de Hart,

Fuller, e Dworkin

por

Bruno Cardoso Ramos

ORIENTADOR(A): NOEL STRUCHINER 2010.2

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE

JANEIRO

RUA MARQUÊS DE SÃO VICENTE, 225 - CEP 22453-900

RIO DE JANEIRO - BRASIL

1

Em busca da moralidade do

direito: uma análise de Hart,

Fuller e Dworkin

por

Bruno Cardoso Ramos

Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a obtenção do Título de Bacharel em

Direito.

Orientador(a): Noel

Struchiner

2010.2

2

RESUMO

O presente trabalho é uma analise descritiva da teoria da moralidade do direito de Fuller, esclarecendo os desideratos necessários para procedimento da moralidade interna do direito. Além disso, analisará também a teoria do direito de Hart conforme seus conceitos de norma primária e secundária e a relação que contém entre elas, dando enfoque especial a regra de reconhecimento. Por último, fará uma exposição do conceito interpretativo de direito de Dworkin com maior enfoque a sua idéia de princípios e políticas dentro da interpretação jurídica. Após análise dos autores haverá um conclusão de conclusão dos pontos de convergência entre esses autores. Este trabalho não tem a pretensão de traçar qual é a melhor teoria nem a divergência dessas teorias, mas apenas as convergências que há entre elas.

Palavras-chaves: Hart; Dworkin; Fuller; Direito; moralidade; regra.

3

SUMÁRIO

1 Introdução ............................................................................................. 4

2 Fuller e a Moralidade do Direito ........................................................... 7

2.1 Tipos de Moralidade ....................................................................... 7

2.2 A moralidade que torna a lei possível em sua eficácia ........................ 13

3 O Positivismo Jurídico ..................................................................... 26

3.1 O positivismo analítico de Hart ...................................................... 30

3.1.1. Obrigação moral e obrigação jurídica segundo Hart ....................... 34

3.1.2 A regra de Reconhecimento de Hart ............................................. 36

4 O direito segundo Dworkin .............................................................. 42

4.1 O modelo de Regras de Dworkin ................................................... 42

4.2 Direito como interpretação ............................................................ 45

4.3 A idéia de “substância” e “ajuste” .................................................. 50

5 Conclusão ..................................................................................... 52

6 Referência Bibliográfica ................................................................. 57

4

1 - INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo fazer uma análise descritiva dos

conceitos sobre a Ciência do Direito segundo os autores Hart, Dworkin e

Fuller. Através da leitura destes autores pretende abordar as discussões

jurídico-filosóficas acerca do Positivismo e da virada metodológica que

vem ocorrendo. No decorrer da história diversos conceitos foram

formulados definindo o Direito e delimitando sua área de atuação. Até os

dias de hoje não se delimitou totalmente tais questões.

É cediço que após a Revolução Francesa propulsora do Iluminismo a

Ciência como um todo passou a fazer maior uso da razão na justificação de

suas teorias, desvinculando-se das teorias religiosa. A partir desse momento

é cada vez maior a busca por teorias objetivas sobre questões científicas,

afastando qualquer tipo de idéia não racional, e o direito não foge deste

movimento.

Observando a teoria cartesiana, que busca acima de tudo a evidencia,

pode-se compreender esse processo da incorporação da razão na explicação

das teorias científicas. A tradição cartesiana desdenha qualquer tipo de

conceito, concepção e equivalentes que não possua o caráter do óbvio, do

indiscutível. A ciência do Direito fora incorporada por esta tradição, dentre

outras, gerando diversas proposições sobre a Ciência do Direito.

De fato, a teoria cartesiana pelo seu caráter extremamente estreito,

não é a melhor para se aplicar em uma ciência humana que é a ciência do

direito, pois é baseada na lógica e no mundo dos fatos humanos existem

situações inexplicáveis pela lógica. E assim, surgiram diversas correntes

filosóficas sobre o Direito tais como: Naturalismo, Positivismo, direito

livre, realismo. Todas buscando determinar mais precisamente o conceito

de Direito, bem como sua importância e aplicação na sociedade.

5

É importante ressaltar que na elaboração de um conceito de ciência

jurídica é inevitável discutir sobre a presença ou não de valores morais no

ordenamento jurídico, quais são as fontes do direito, a finalidade da

existência do Direito na sociedade, e aplicação destes no caso concreto, a

parte mais polêmica do estudo do Direito.

O estudo sobre noções abstratas da ciência jurídica se revela de

extrema importância nos dias atuais. Muitas vezes determinados casos

nunca estiveram presente nos órgãos do judiciário e, com isso, nunca foram

julgados, tal fato reconduz os operadores do direito às concepções de justiça

na tentativa de formular respostas sólidas dotadas de certeza e segurança.

Dessa forma, os juízes devem analisar o caso e buscar de dentro do

ordenamento alguma solução. E, assim,os princípios gerais do direito, a

analogia e a equidade tem sido as principais ferramentas para a supressão

destas lacunas. Tendo em vista a proteção dos valores do ordenamento

jurídico por ele mesmo busca-se paradigmas identificadores para sanar a

arbitrariedade dos juízes para estes casos de vacuidade das regras do Direito

para se ter um método de interpretação conciso.

Um ponto fulcral que este trabalho se propõe a perseguir é o conceito

de regra, e a qual fonte de regras o direito está vinculado. As relações

humanas são regidas por inúmeras regras tais como os costumes, a moral e

a ética. É essencial a delimitação de quais regras se aplicam ao mundo

jurídico para a efetivação da certeza e segurança jurídica, valores

fundamentais à pratica da justiça. O método utilizado será a análise das

teorias do direito de Hart, Dworkin e Fuller, para se propor uma moralidade

intrínseca ao direito. Os leigos ao pleitearem algo no judiciário clamam por

justiça, um princípio moral. A moral dentro do positivismo só pode ser vista

separada do direito. Assim, através da teoria de Fuller, exporemos onde se

pode encontrar conceitos morais dentro do direito.

6

Hart, Dworkin e Fuller são expoentes de diferentes correntes

filosóficas. Cada um tem uma idéia diferente sobre a dogmática do direito.

Hart, considerado por muitos o mais modernos dos positivistas, defende a

separação entre o direito e a moral, já Fuller é um ferrenho defensor da

correlação entre o direito e a moral.

Em seguida, após delinear as bases do positivismo, apresentar-se-á as

principais formulações teóricas jusfilosóficas críticas ao Positivismo.

Autores como Dworkin e Fuller, que em reação teórico filosófica ao

positivismo e ao tradicional método de reprodução do direito, defensores de

novas formas de interpretação do direito.

A comunidade acadêmica em geral, sentiram que o H.L.A. Hart,

positivista Oxford, na maioria das vezes prevalece sobre Lon Fuller, da

Harvard "secular lei natural" proponente, nos seus 1960 "debate" nas

páginas da revista Harvard Law Review, e a reputação de Fuller

enfraqueceu ainda mais em contraste com a de Ronald Dworkin, seu

sucessor como o defensor do direito natural dominante, e certamente hoje o

estudioso jurisprudencial dominante.

Entretanto, a visão de Fuller de direito, facilitando a interação

humana e suas raízes na interação humana previsível, pode melhor servir

como uma base credível para a jurisprudência e, como tal, como uma

melhor base para aentendimento da gênese evolucionária do direito e das

instituições jurídicas.

7

2- FULLER E A MORALIDADE INTERNA DO DIREITO

Pouco conhecido no Brasil, Lon Fuller é um dos autores que mais

escreveram sobre a relação entre o direito e a moral. Fuller procura rejeitar

as abordagens moralistas atuais do direito e preocupa-se principalmente

com a moralidade interna do direito, principalmente a moralidade

procedimentalista que alcança a moral substancial, ou seja, um

procedimental moral concretizara valores morais substanciais.

A teoria moralista procedimental de Fuller assume posição

jusnaturalista e moralista descrevendo propósitos a serem alcançados pelo

ordenamento. A moralidade interna do Direito é, assim, a forma

procedimental pela qual ele perquire seus fins.

Além disso, segundo o autor “A validade do Direito depende da

qualidade de seu conteúdo, não apenas do autoritarismo de sua fonte”

(Summers,1984,p.1). Na criação das normas jurídicas o propósito e o valor

protegidos pelo Direito e aceitos pela comunidade deverão ser observados

para a melhor aceitação de seus destinatários. Perquirindo esta finalidade

Fuller procurou estabelecer um procedimento de elaboração de regras

jurídicas, moralista, para atingir a moralidade substancial na comunidade

durante o funcionamento do ordenamento jurídico que obedeceu este

procedimento moralista de Fuller.

A moralidade interna do Direito de Fuller tem como objetivo orientar

o legislador na produção das normas e não somente advertir o legislador do

que ele não deve fazer. Ou seja, garantir que um procedimento seja

respeitado, segundo os padrões morais, para que a clareza, coerência e o

amplo alcance da norma, dentre outros, sejam alcançados.

2.1 - TIPOS DE MORALIDADE

8

Como já dito a busca de Fuller está na relação entre o direito e a

moral para isso, em sua obra The Morality of Law, o filósofo diferencia dois

tipos de moralidades existentes nos meios sociais: a moralidade da

aspiração (morality of aspiration), e a moralidade do dever (morality of

duty).1

A moralidade da aspiração, segundo Fuller, é a moralidade da

excelência, da vida plena ou das plenas realizações das forças humanas,

muito encontrada na filosofia grega. Neste tipo de moralidade pode-se

encontrar implicações que se aproximam do direito, mas que normalmente

estão inertes, pois representam idealizações que poderão estar além das

capacidades temporais do homem. Este poderá falhar na busca de realizar

suas capacidades plenas e por isso essa moralidade da aspiração poderá

estar inerte até o alcance da idealização almejada.

Enquanto a moralidade da aspiração se inicia no topo das realizações

humanas, no oposto temos a moralidade do dever, que se inicia no âmago

da sociedade. Esta estabelece as regras básicas sem a qual uma sociedade

organizada não seria possível ou falharia na persecução de determinados

objetivos específicos para a concretização da vida social. Nas palavras de

Fuller, “é a moralidade do velho testamento e dos dez mandamentos”.2

Explicando melhor a diferença entre a moralidade do dever e a

moralidade da aspiração Fuller faz uma analogia muito simples destas

regras em relação às línguas, como o português, afirmando que enquanto a

moralidade do dever são as regras da gramática; a moralidade da aspiração

são as regras que os críticos utilizam para alcançarem uma escrita elegante

e sublime, representando uma vaga idéia de perfeição.1

Em uma sociedade, para que haja harmonia é necessário que as

pessoas prezem pelas boas condutas, mantenedoras da harmonia social. É

isso que ocorre quando vemos grupos religiosos unidos pela fé e pela paz, e 1 FULLER, Lon L. The Morality of Law. Revised Edition. 1969 2 FULLER, Lon L. The Morality of Law. Revised Edition. 1969. p.06.

9

outros grupos sociais prestadores de serviços voluntários a sociedade.

Porém, somente se poderá saber qual conduta é boa e qual é ruim caso haja

um paradigma indicador. É nesse contexto onde a moralidade da aspiração

encontra-se guiando a sociedade para a perfeição, pois está no topo da

capacidade de realizações humanas. E por este motivo há casos em que a

moral do dever incorpora algumas normas emprestadas da moral da

aspiração para direcionar as condutas da comunidade a uma idéia de

perfeição.

Segundo Fuller, não há como saber quais regras de conduta serão

ruins para a sociedade se não estivermos atrelados a idéia do perfeitamente

bom, ou seja, não pode haver um discernimento racional da moral do dever

sem que haja a incorporação da moral da aspiração em alguns casos, pois

somente se houver uma noção do perfeito haverá o estabelecimento de o

que é bom e o que é ruim, tendo os valores da moral da aspiração como

meta de alcance. Estes liames que vinculam a moralidade do dever à

moralidade da aspiração criam a dificuldade de se traçar uma linha divisória

entre esses dois tipos de moralidade. Porém, o que Fuller sugere é que a

moral do dever está relacionada à vida dos homens em sociedade, enquanto

que a moralidade da aspiração é um problema do homem consigo mesmo,

com sua consciência, ou do homem com o seu Deus. Isso só será verdade se

na medida em que se sobe a escada dos deveres mais óbvios paras as mais

altas aspirações da humanidade, diferenças individuais em capacidade e

entendimento se tornam mais importante para diferenciar as morais, já que

há um aumento do cumprimento e obediência próximo da uniformidade da

conduta devido a qualidades individuais inerentes aos indivíduos que

formam diferentes padrões de condutas, o que não significa que nessa

subida o vínculo social seja quebrado.

Fuller ainda sugere que a moralidade do dever tem uma afinidade

muito grande com as normas de direito, enquanto que a moralidade da

aspiração está em parentesco íntimo com a estética social, ou seja,

10

influencia a formação dos princípios morais da sociedade, que formarão e

transformarão a cultura da comunidade. Dessa forma, inevitavelmente a

moralidade da aspiração terá uma utilidade menor para a formação de

regras sociais, denominada utilidade marginal (“marginal utility”) pelo

autor fazendo uma equiparação a economia, na prática este tipo de

moralidade tem o escopo de fazer com que nossos esforços sejam

direcionados para o melhor uso de nossas vidas curtas. (Fuller, 1969, p.15-

19)

Enquanto isso, a moralidade do dever quando comparada a ciência

econômica se aproxima da economia da troca, em que se dá algo e se recebe

algo, ou seja, onde há efetivamente uma troca, pois se refere a relação do

indivíduo com a sociedade em que convive. As obrigações, tanto morais

quanto legais, podem surgir de uma troca, seja uma promessa de troca ou

uma troca de promessa de um ato presente. Porém, para estabelecer uma

afinidade entre o dever e a troca deve-se introduzir nesta relação um

terceiro fator, um princípio mediador, a reciprocidade, pois quanto há um

dever em contrapartida há um direito, como ocorre na troca em que alguém

dá e outro recebe.

Há uma noção de reciprocidade implícita na própria noção de

deveres, seja no caso dos deveres relativos a sociedade como um todo ou no

caso das responsabilidades dos homens entre si. Mesmo imaginando um

laço social no qual não há qualquer noção de deveres que estabeleça um

vínculo entre eles, onde há união por amor ou pelo combate a uma ameaça

comum, o princípio que as organizaria seria “um por todos e todos por um”.

Mas, assim que surjam os deveres nessas sociedades algum padrão se

estabelecerá pelo qual a extensão e o tipo da contribuição exigida pelos

membros da sociedade se determinarão.

11

Assim, no entendimento de Fuller a norma “deve ser derivada de um

tecido social que une os fios da ação individual.”3 , ela nasce das

obrigações recíprocas que os indivíduos tem entre si devido uma

cooperação mútua a que eles se submetem para a manutenção de sua vida

individual no meio social. A ruptura deste “tecido social”, dessa cooperação

mútua, poderá implicar na libertação do homem dos deveres que tinha com

seus semelhantes, a razão de ser da própria relação social por induzir a

cooperação entre os indivíduos, ou seja, a existência da sociedade como um

todo. Além disso, assim como é verdade que um dever geralmente poderá

ser traçado pelo princípio da reciprocidade, também é verdade que a partir

de um dado dever poderá surgir a reciprocidade.

Dessa forma, para que haja maior entendimento e aceitação por

aqueles afetados pelas obrigações sociais três condições devem estar

presentes para eficácia destas obrigações. A primeira é que a relação de

reciprocidade deverá nascer de um acordo voluntário entre as partes

afetadas por ela que faça surgir a obrigação. A segunda é que as prestações

recíprocas das partes deverão ser iguais em valor. Embora o conceito de

adoção voluntária das partes faça um forte apelo ao senso de justiça, é

necessária a complementação do fator equivalência das partes para que o

senso de justiça seja plenamente correspondido. Neste sentido, quando se

busca igualdade em uma relação de reciprocidade o que se quer é uma

medida de valor cuja aplicação poderá igualar espécies diferentes para a

efetivação da justiça.

A terceira condição para a otimização da eficácia das obrigações

implica na reversibilidade da relação de obrigação, ou seja, a mesma

obrigação que uma parte tem um dia a outra parte poderá ter outro dia. Esta

condição mostra que a reciprocidade será vista quando uma das partes se

imagina do outro lado da relação de obrigação e age de acordo com a moral

que compete a esta relação, de acordo com a moral que gostaria que lhe

3 Fuller, Lon L. The Morality of Law. Revised Edition. 1969. p.21.

12

fosse dada. Tais princípios e condições são mais explícitos, segundo Fuller,

em uma sociedade econômica de mercado, atualmente pode-se dizer nas

sociedades capitalistas.

Além disso, apesar de ser difícil traçar uma linha divisória que

separe a moralidade do dever da moralidade da aspiração, esta linha

divisória é extremamente necessária já que há dois tipos de moralidade em

jogo. Assim, se a moral do dever alcançar algo acima de sua esfera ocorrerá

a supressão do experimento, da inspiração e da espontaneidade na

sociedade. Em outro sentido se a moral da aspiração atingir a área da moral

dos deveres, os homens poderão começar a qualificar e sopesar suas

obrigações com regras e padrões próprios, criados por seus próprios ideais

individuais, o que geraria iniqüidade e injustiças.

Pode-se concluir, então, que uma certa qualidade de aderência está

inerente a toda obrigação, independente de ser legal ou moral. Ao mesmo

tempo faz parte da natureza humana aspirações em direção a perfeição, e,

para isso, as regras devem ser flexíveis e ágeis, viabilizando o alcance desta

perfeição. Assim, um problema encontrado na sociedade é manter um

equilíbrio entre a “estrutura de apoio” e a “fluidez adaptativa”

(Fuller,1969,p.29),para que haja a viabilização do crescimento social em

direção aos seus ideais de perfeição. A questão principal a que Fuller se

preocupa é a harmonia e o equilíbrio dos processos da sociedade como um

todo.4

Em um sentido paradoxal mesmo a rigidez social deve manter-se não apenas estando lá, mas pressionando ativamente para o seu reconhecimento. Holmes observou uma vez que todo direito tem a tendência de se tornar absoluto. Pode-se sugerir que é exatamente esta tendência para o absoluto que constitui o sentido essencial de um ‘direito’, seja ele legal ou moral. Da mesma forma pode-se dizer que o conceito de dever terá o significado advindo da resistência de uma qualificação. Em contraste com desejos simples, conselhos de prudência, apelos para ideais vagos e outros, direito e deveres (sejam morais ou legais) representam os “pontos quentes” da relação humana. Assim, em casos específicos poderão ser qualificados, embora possa haver resistência a qualificação. (Fuller, 1969, p.29)

4 Fuller, Lon L. The Morality of Law. Revised Edition. 1969. p.29

13

2.2 - A MORALIDADE QUE TORNA A LEI POSSÍVEL EM SUA

EFICÁCIA

No segundo capítulo de seu, livro The Morality of Law, Fuller busca

a definição das características necessária a aplicação da lei em que haja uma

leitura moral desta. Assim, Fuller conta uma história fictícia de um rei

soberano que pretende guiar seu povo através de leis positivadas, e no

desenrolar da história Fuller aponta os erros que fizeram Rex, o soberano,

falhar na sua tentativa.

Como na época não havia uma tábua rasa com as leis existentes Rex

revogou todas as leis existentes e tomou para si a responsabilidade de fazer

um novo código de lei, escrevendo-as e divulgando-as. Porém, Rex tinha

algumas limitações devido a sua educação, o que tornaria a tarefa de formar

generalizações normativas difícil para ele, por não ter razões próprias

suficientes para tal. Assim, Rex começaria julgando alguns casos para

depois fazer determinadas regras gerais e incorporá-las em um código.

Porém, os defeitos em sua educação não permitiram com que sua idéia

fosse concretizada, pois as razões invocadas para embasar suas decisões não

eram plenamente aceitas e muitas vezes não eram entendidas, por

discordância com a fundamentação.

A seguir, Rex interrompe seu labor para mudar sua estratégia de

elaboração de um código de leis em razão de sua falha. Assim, a partir de

uma lição aprendida por ele durante sua vida, cuja idéia é de que seria mais

fácil decidir coisas tomando como ajuda uma visão dos fatos que já

passaram ao invés de tentar ter uma visão de algo futuro para facilitar a

fundamentação de suas decisões, Rex decide elaborar o novo código.

Assim, no início de cada ano civil Rex julgava todos os casos do ano que

passou. Além disso, as razões de suas decisões seriam entendidas como não

controladoras das decisões futuras, pois seria feita em uma visão retroativa.

Os seus súditos, ao escutarem a proposta de Rex, clamaram por saber qual

14

seria o conteúdo das normas, pois gostariam de saber de que forma

deveriam proceder.

Diante destas contestações populares Rex entendeu que deveria

publicar um código para que as pessoas pudessem entender as normas, e

assim o fez. Porém, ao publicar o código de normas as pessoas não

conseguiam entendê-lo, mesmo os especialistas em direito o acharam

repleto de obscuridades e de difícil entendimento. Então, Rex rapidamente

retirou o código de circulação e pediu ajuda a estes especialistas para

revisar o código com o único requisito de que o conteúdo não fosse

modificado, mas que ele se tornasse mais claro. E então inúmeras

contradições surgiram das normas do código e seus súditos novamente

protestaram.

Mais uma vez o código foi retirado para outra revisão, com a

diferença de que o soberano neste momento havia perdido a paciência com

seus súditos, pois nada do que ele havia feito estava sendo aceito, muito

menos reconhecido. Assim, ele decidiu ensiná-los uma lição definitiva e por

um fim em toda essa história impondo sua superioridade. Dessa forma, Rex

instruiu seus peritos em direito para purgar todas as contradições do código.

Em contrapartida instrui também para que, ao mesmo tempo, os peritos

endurecessem as exigências contidas no código incluindo também uma

série de crimes novos. Dentre esses novos crimes um chamava a atenção, o

que punia com dez anos de reclusão no caso do indivíduo espirrar, soluçar,

desmaiar, ou cair na presença do rei. Após a publicação deste código, uma

manifestação muito próxima de uma revolução ocorreu onde os cidadãos

declararam sua intenção de desrespeitar as novas normas propostas pelo rei,

tendo em vista os absurdos contidos nele.

Novamente houve a retirada do código revisto com a instrução feita

por Rex para que seus experts revisores do código retirassem as regras cuja

exigência fosse algo impossível, para tornar possível o cumprimento das

normas. Porém, após esta nova revisão Rex percebeu que muito tempo

15

havia se passado e o conteúdo do código revisado sucessivamente estava

ultrapassado. Na iminência de haver uma nova retirada do código o povo

começou a enviar recados para o Rei com a escrita: “uma lei que muda todo

dia é pior do que lei nenhuma.” Assim, Rex novamente concentrou todo o

poder de decisão em suas mãos que novamente não foi muito eficaz, pois o

conteúdo de suas decisões seria muito semelhante ao conteúdo do código

que fora revogado, voltando aos mesmos problemas que os súditos já

haviam passado e causando as mesmas revoltas passadas outrora.

Enfim, o povo se reuniu para decidir como retirar Rex do trono, já

que essas inúmeras revogações do código estavam levando a instabilidade

das relações sociais. Porém, Rex morreu antes que qualquer atitude fosse

tomada por seus súditos. Assim, seu sucessor Rex II após assumir o trono

teve como primeira medida afastar do poder do governo os advogados e

colocá-lo nas mãos dos psiquiatras e especialistas em relações públicas.

Dessa forma, Rex II acredita que as pessoas podem ser felizes sem as leis.

Diante desta história exposta, pensa-se objetivamente o que teria

feito o soberano Rex I falhar? Segundo Fuller existem oito formas em que o

legislador e o juiz podem falhar ao tentar manter e criar um sistema de

normas jurídicas:

(1) A primeira falha indica a falta de alcance das regras a todos, de

modo que cada questão deverá ser decidida com base na exceção;

(2) A falha da publicação, ou pelo menos deixar que ela possa ser

prevista pelas partes afetadas pela norma, da regra que se espera

que se aplica, tendo em vista que Rex inclusive a deixou em

segredo;

(3) O abuso das legislações retroativas, que não deixa só de guiar as

ações do presente, mas enfraquece a integridade das regras em

vigor efetivamente, uma vez que as coloca sob a ameaça das

mudanças retrospectivas;

(4) A falha de não tornar as regras compreensíveis;

16

(5) A falha de fazer normas contraditórias, conseqüentemente

impossíveis de serem obedecidas;

(6) A falha de elaborar regras de conduta que vão além da

capacidade das partes afetadas pelas normas;

(7) A falha de introduzir freqüentes mudanças na regulamentação

que os sujeitos não possam se orientar por ela, por nunca saberem

qual norma seguir;

(8) A falta de congruência entre as regras quando anunciadas e como

são administradas.

Além disso, há um tipo de reciprocidade necessária entre o Estado e

os cidadãos a ele vinculados relativo à obediência das regras por parte dos

cidadãos, e a formulação das regras por parte do Estado5. Fuller afirma que

o Estado, propõe aos seus cidadãos que sigam determinadas normas que são

apresentadas a estes. Em contrapartida os cidadãos terão a certeza de que

somente estas regras serão aplicadas a suas condutas. A obra de Fuller,

então se propõe a sanar todas as falhas que poderão ser cometidas pelos

operadores do direito ao proceder na aplicação da norma ao caso concreto

de forma a fugir do propósito que se serve o Estado Democrático.

Fuller defende a aspiração à perfeição na legalidade que se dará no

saneamento das oito falhas cometida pelo fictício soberano Rex para

concretização dos princípios morais no bojo da sociedade. Assim, deve-se

imaginar um sistema de leis perfeitamente claras, consistentes entre si,

conhecidas por todos e não retroativas. Nesse contexto as leis permanecem

constantes no tempo, demandando somente o possível e, sendo assim,

devidamente administradas pelos administradores das normas jurídicas.

É preciso também retomar as noções apresentadas anteriormente

sobre a dualidade da moralidade, da aspiração e do dever, e introduzi-la no

interior da moralidade do direito de Fuller, pois como foi dito a moralidade

do dever é punida com sanções, já a moralidade da aspiração por estar no 5 Ibid., p.39.

17

plano da perfeição a ser atingida, a sua transgressão não poderá ser

sancionada, mas apenas lamentada. Portanto, a moralidade do dever

próxima que é da moralidade do dever poderá estar implícita na moralidade

interna do direito, em quanto que a moralidade da aspiração orienta o

legislador na formação da regra jurídica ou direciona os interpretadores do

direito na interpretação da norma, dentro de um procedimento específico de

formação da lei ou solução de controvérsias em que haja necessidade de

fazer a interpretação do ordenamento jurídico.

Dessa forma, as demandas intrínsecas da moralidade do direito,

embora se refiram à relação de pessoas, irão requerer além de abstenções,

afirmações que confirmem os procedimentos necessários. Na verdade, a

natureza da moralidade interna do direito é afirmativa, pois demandam

ações positivas como: tornar as leis conhecidas, coerentes e claras, tornar as

decisões oficiais guiadas por essa lei clara, entre outras. Para atender a essas

demandas as energias humanas devem ser direcionadas aos tipos

específicos de realizações necessárias e não apenas afastar os atos nocivos

promovendo abstenções. Neste sentido, Fuller acredita que as cortes e

constituições podem salvar-nos do “abismo” contido na lei quanto estas não

puderem ser perfeitamente entendidas pelos seus destinatários, mas não

podem realizar as etapas realmente significativas como publicação,

promulgação e a aplicação retroativa cuja competência é do legislador.

Além disso, devem haver regras para que os homens sejam

submetidos a um sistema de regulação de suas condutas, em outras

palavras, as regras são a fonte do direito por excelência segundo Fuller.

Assim, deve-se observar o procedimento pelo qual as regras são feitas para

que elas não sejam passíveis de lacunas. Neste sentido, analisando o caso de

Rex onde as normas, primordialmente, foram geradas a partir das decisões

dos julgamentos que surgiam com o decurso do tempo, nascendo regras

caso a caso, percebe-se que novos casos diferentes daqueles que já foram

julgados podem conter características diferentes daqueles já julgados,

18

deixando uma zona obscura sem regras, insuficientes para regular a

generalidade dos fatos sociais. Portanto, um sistema de regras para ser

perfeito deverá também ser direcionado a generalidade dos casos, e não só

aos casos específicos para que não contenha zonas obscuras, ou seja,

normas insuficientes de alcance.

Além disso, ao aplicar apenas uma norma geral aos diferentes fatos

da vida permite-se o tratamento igual para todos aqueles afetados pela

norma, promovendo o exercício da equidade e sanando a falha de decidir as

controvérsias com base na exceção. Quando há uma norma geral, todos os

casos serão tratados da mesma forma, ou seja, não será criada uma regra

específica para aquele caso, não haverá iniqüidade. Assim, além de

caminhar para perfeição da norma obedecendo ao que Fuller chama de

“princípio geral”, permite-se também a efetividade do princípio da

equidade, pois trata todos da mesma forma sob a utilização da mesma

norma.

Quanto à promulgação, a sua principal função é fazer com que as

pessoas saibam quais serão as normas regulatórias de suas condutas. Assim,

o governo dá a elas segurança e paz para agirem em seu dia. Porém, o

requisito da promulgação é muito mais complexo do que parece, não é

apenas a publicização da norma pela autoridade competente. Na verdade, é

uma questão de validade, quer dizer, saber se existe ou não regra jurídica

aplicável o que pode levar a uma pesquisa no ordenamento jurídico como

um todo, ou uma busca legislativa. Alguns afirmam que a promulgação para

fins de tornar a norma pública não deveria se tratar de um requisito da

moralidade interna da lei, pois grande parte dos indivíduos não conhece o

conteúdo da lei e, portanto, a promulgação não seria suficiente para o

conhecimento da lei pelos cidadãos. De fato muitos não conhecem a lei e

por este motivo há aqueles que advogam por elas, ou que prestam

consultoria jurídica e ainda há os que julgam os litígios em que estas se

submetem ou que prestam consultoria, já que habitualmente as

19

controvérsias são solucionadas pelo direito, ou seja, de alguma forma as

pessoas tomarão conhecimento do conteúdo das leis em algum momento, de

forma direta ou indireta, e este conteúdo deve estar acessível a todos

antecipadamente para que haja previsão do que deve ser obedecido pelos

indivíduos e o princípio da reciprocidade exposto por Fuller seja respeitado

para que o ordenamento jurídico seja possível em sua eficácia.

Diferente da promulgação, mas de igual relevância, é a retroatividade

das leis, não sua presença, mas a sua ausência. Assim como a ausência de

promulgação, a presença da retroatividade das leis obstaria o princípio da

reciprocidade, e ainda, causaria insegurança e instabilidade social, e seria de

difícil aderência uma vez que não se pode obedecer uma lei que não se

conhece, causando diversas controvérsias. Um ordenamento jurídico feito

de regras, que devem ser conhecidos por aqueles afetados por elas, não será

caso todas as suas leis sejam retroativas. É importante ressaltar que aqui

Fuller se refere ao caso de todas as regras do sistema serem retroativas, pois

há casos em que poderá haver a necessidade da retroatividade para o

saneamento de regras prospectivas em excesso, e por exceção é plausível a

utilização da retroatividade. Portanto, Fuller não afirma total eliminação da

retroatividade da norma, mas afirma que um sistema de normas não pode

ser feito somente por leis retroativas ou pela maioria de leis retroativas, ou

seja, a retroatividade deverá ser exceção. Para tanto, sempre que se fala em

retroatividade da lei deve-se ter cautela em sua aplicação. Os homens em

sua vida social têm planejamentos e a aplicação de regras retroativas, como

as civis e as tributárias (Fuller, 1969, p.60), poderão induzi-los a erros em

seus planos.

Outro requisito imposto pela moralidade interna do direito é a

clareza das normas, no sentido de que as pessoas comuns, que serão

atingidas pela norma, devem entendê-la sem dificuldades. A legalidade só

poderá ser plena enquanto as leis forem claras, independente da forma da

regra, já que havendo incoerências dentro da legislação a legalidade estará

20

prejudicada e a moralidade interna do direito sucessivamente. Ou seja, a

norma para produzir a legalidade possível terá sua circunscrição delineada

pela sua clareza. A elaboração da regra é livre porém a falta de clareza não

poderá ser responsabilizada mas tão somente prejudicar a eficácia da

aplicação da lei, diferente da ação de um administrador do direito que é

livre mas pode ser responsabilizada se não for clara. Então, a clareza

importa em um procedimento específico em busca da eficácia da legalidade

como Fuller afirma:

Ás vezes a melhor maneira de alcançar a clareza é aproveitando, e incorporando na lei, o bom senso de julgamento que crescem na vida cotidiana vivida fora das assembléias legislativas. Afinal, isso é algo que inevitavelmente se faz usando a linguagem comum como um veículo para transportar a intenção legislativa. (Fuller,1969, p.64)

O requisito da não contraditoriedade lógica entre as normas do

sistema jurídico observado pela moralidade interna de Fuller, também ao

ser aplicado, deve ser analisado em seu amplo efeito, que dizer, no

ordenamento como um todo. Assim, em um ordenamento que se pretende

ser feito com regras que surjam caso por caso, a especificidade dos casos

poderia criar regras contraditórias, ou seja, todos os outros requisitos

apontados até aqui sobre a moralidade interna da lei devem conjuntamente

se aplicar para se entender a eficácia da não contrariedade lógica das regras

de um ordenamento. Nesse caso, o procedimento a ser adotado poderá ser

feito pelas cortes, ao tentar adotar uma interpretação que consiga sanar a

contradição da norma. Para ilustrar a situação Fuller, cita o caso levado a

Corte Americana em que um regulamento autorizava o fiscal federal da

indústria de alimentos a entrar nas fábricas de alimentos para realizar a

devida fiscalização, em contrapartida este mesmo regulamento dava direito

ao dono da fábrica de se recusar a autorizar a entrada deste mesmo fiscal

federal. O que aconteceu foi que o dono de uma determinada fábrica, após

ter deixado o fiscal entrar na fabrica, pediu para que este se retirasse, com

base no regulamento que lhe dava o direito de recusar a entrada do fiscal. A

Suprema Corte Americana decidiu em benefício do fiscal uma fez que,

21

apesar de contraditória em determinado ponto, a regulamentação, a corte

entende que o fiscal não poderia estar sob o domínio do bel- prazer do dono

da fábrica, e, assim que adentrasse ao interior desta não se aplicaria mais o

dispositivo em que o dono tem o direito de recusar a entrada do fiscal

(Fuller,1969, p.67). Portanto, o saneamento das contradições lógicas entre

as normas de um sistema de regras muitas vezes não terá a necessidade de

ser feita uma nova norma, mas os próprios aplicadores do direito poderão

interpretá-lo de uma forma coerente enquanto não sanada a contradição, ou

seja, é uma solução de compatibilidade6 de normas.

Muitas vezes a contradição poderia estar mesmo dentro da norma,

ordenando dois comandos ao mesmo tempo em que juntos poderiam

parecer impossíveis. Seria o caso de uma antiga norma cuja conduta exigida

era “atravesse o rio, mas não se molhe”. No período em que não existiam

pontes, esta regra era de realização impossível, o que fazia que o próprio

operador do direito não pudesse achar uma interpretação correta. Mas

somente as inovações tecnológicas poderiam dar a norma um sentindo, uma

aplicação. (Fuller,1969, p.68) Ou seja, existe mais de uma forma de sanar a

contradição lógica das normas, e, muitas vezes, o melhor procedimento

poder não ser a revogação da norma, pois percebe-se que até mesmo fatos

da vida podem excluir a contradição.

A discussão acerca da contradição lógica dentro de uma norma,

fazendo com que uma norma requeira o impossível, nos remete a outro

requisito da moralidade interna do direito: as normas devem exigir sempre o

possível dos cidadãos. Uma regra só pode ser obedecida se a conduta

exigida por ela seja possível. O caso da auto-contradição, em que uma

norma tem uma contradição lógica dentro de si mesma, é o mais comum.

Ocorre que muitas vezes o legislador na busca da perfeição das relações

requer algo que está acima da capacidade do homem razoável, assim, o

6 Em conformidade com a retórica de Perelman, Fuller fala em incompatibilidades quando não há sintonia entre dois argumentos jurídicos morais, ao invés de falar em contradição.(Fuller,1969, p. 67)

22

paradigma de exigência de conduta deverá ser este “homem razoável”

(Fuller,1969, p.72). Nos casos concretos, a problematização estaria nos

casos de punir a intenção dos homens, que só podem ser conhecida através

de seus atos, pois exigir do homem que pratique determinado ato, por meio

do qual se afirma a exteriorização de sua intenção, é um método suscetível

de erros. Um homem e uma mulher em uma discussão de relacionamento

poderiam se acusar de morte, reciprocamente, inúmeras hipóteses são

possíveis através desse ato, e ainda, poderiam eles estarem em um momento

de ódio ou em uma breve separação. Poderia esta acusação ser suscetível de

acusá-los de algum crime? Seria exigir o impossível diante de um momento

passional, acusar qualquer um dos dois por um crime de ameaça, pois seria

exigir o impossível com base em uma intenção de matar rodeada de vários

fatores que influenciam.

Além disso, também nos casos em que o imprevisível ocorre e

desequilibra determinada situação, e o cidadão estaria inadvertido, a

recondução do equilíbrio deste é defendido por este pressuposto da

moralidade interna da lei de Fuller, pois exigir a mesma prestação após o

desequilíbrio seria exigir o impossível. Para isso, a lei deverá também

prevenir e advertir os cidadãos dos riscos de um contrato, para que estes

não tenham prejuízos inadvertidamente, e, ainda responsabilizando aqueles

que agiram de forma contraria ao advertido. É o que Fuller chama de

princípio da retificação onde aquele que obteve vantagem indevida deverá

ser punido para reequilibrar a relação que fora constituída. (Fuller, 1969,

p.75) Para entender o que Fuller descreve como impossível é preciso fazer

uma relação entre a natureza do homem e do universo através de uma

análise histórica que contextualize a situação para delinear as capacidades

humanas, desenvolver quais condutas poderiam ser exigidas e afastar

aquelas que seriam impossíveis diante desta capacidade (Fuller, 1969,p.79)

Porém, outro pressuposto nem menos e nem mais importante, afirma

que as leis devem ter uma constância no tempo, devem ser pouco

23

modificadas. Para Fuller, uma lei que muda diversas vezes é tão prejudicial

quanto uma legislação retrospectiva, aquela feita só de leis retroativas. Os

prejuízos são quase os mesmos, pois não há como os cidadãos terem uma

certeza de que lei eles devem obedecer, gerando uma instabilidade social,

algo contrário ao propósito da instituição de um Estado de Direito, que

consiste em estabelecer a harmonia na sociedade.

O mal de uma lei retroativa surge, pois os homens podem ter agido sobre o estado anterior da lei e, assim, as ações praticadas podem ser frustradas ou inesperadamente reguladas por uma alteração legal de efeito retroativo. Mas às vezes ação tomada com base na lei anterior pode ser desfeita, desde que algum aviso é dado sobre a iminente mudança e a mudança, por si só, não se torna eficaz rapidamente, que o tempo insuficiente é desconsiderado, para que se faça os ajustes ao novo estado da norma.(Fuller,1969, p.80)

Dessa forma, para não haver prejuízos percebe-se que a posição

apontada por Fuller, previu um duplo prejuízo na moralidade interna do

direito, quais sejam aplicação de uma lei retroativa e mudança repentina da

lei, reduzindo a eficácia da lei.

Outrossim, é preciso haver congruência entre a ação dos operadores

do direto e o que as normas declaram. Para Fuller, este é o mais complexo

de todos os requisitos da moralidade interna da lei, pois poderá ser

desobedecido de várias formas. Como se percebe este pressuposto se

correlaciona com a interpretação das normas e, por isso, o papel das cortes

na aplicação deste é um dos mais relevantes. No caso brasileiro, pode-se

apontar as decisões proferidas pelo STF7 para exemplificar uma ação que

procede de acordo com o pressuposto abordado neste parágrafo. Para

descrever o que entende por interpretação Fuller cita Gray, cuja concepção

indica para interpretar procurando os significados nas noções e idéias

individuais que a linguagem oferece e não nas idéias gerais:

Interpretação é geralmente falada como se sua principal função fosse descobrir qual o sentido que o Legislador realmente quis dar a norma. Mas quando o Legislador teve uma intenção real, um caminho ou outro, em um ponto, não é uma vez em cem vezes que alguma dúvida surgirá sobre qual intenção era...(Fuller, 1969 , p.83)

7 A proposta das súmulas vinculantes é o melhor exemplo da aplicação deste requisito no STF, onde se procura unificar a interpretação para evitar conflitos de interpretação.

24

E aí está a complexidade da interpretação, muitas dúvidas surgem, e

diversas formas aparecem, o que leva algumas vezes a diversas soluções.

Assim, como já dito anteriormente este principio também funciona segundo

uma espécie de “corporativismo” cujo funcionamento só será efetivo se

todos os outros requisitos da moralidade interna do direito estiverem de

acordo, pois o legislador deve facilitar a tarefa de interpretar a regra. Na

verdade, a questão da congruência significa um esforço de uniformizar a

interpretação que se faz do sistema de regras para que as ações dos agentes

oficiais sejam previsíveis, esperadas e conhecidas. Um ponto ligeiramente

tratado por Fuller é no caso de ausência de regra, qual interpretação deveria

ser tomada, e aí neste caso Fuller é uníssono ao dizer que o juiz tem toda

atribuição para fazer uma lei que possa regular o fato da vida carente de

regulação legal. Assim, procedimentalista que é, Fuller entende que “se os

autores da legislação trabalham para cumprir suas responsabilidades, eles

devem ser capazes de antecipar os modos racionais e relativamente estável

de interpretação”.(Fuller,1969, p.91)

Por último, Fuller destaca que aplicação dos pressupostos

demandados pela moralidade interna do direito depende de um legislador

consciente de suas responsabilidades, de formar que um sistema de regras

livre de vicissitudes aterradoras de sua aplicação. As infrações à moralidade

da lei tendem a se tornar cumulativas, ou seja, quando se infringe um

pressuposto e não se move para desconstituir esta infração a tendência é que

outro pressuposto seja também prejudicado. Por exemplo, a falta de

publicidade poderá causar a necessidade da retroatividade da lei,

promovendo a possível mudança, que caso seja lenta poderá gerar a

utilização do uso do poder discricionário pelo operador do direito, e, por

sua vez, prejudicar a obediência da conduta dos agentes oficiais em relação

à lei, que não sabem o conteúdo correto da lei e, portanto, não poderão estar

em congruência com a substância da legislação. Percebe-se, então, que a

moralidade interna do direito é um todo que funciona organicamente para

tornar a eficácia da lei possível e carente de erros que possam gerar

25

controvérsias e instabilidades nas relações sociais. Muitos estudam Fuller e

o dizem procedimentalista, pois sua análise da moralidade quando

concluída só se tornará livre e plena quando realizada pelo legislador, mas

nos casos em que o legislador não previu tais requisitos nada impede a

aplicação destes pelas cortes, como explicitado neste trabalho por decisões

da corte americana.

...é fácil ver que as leis devem ser claramente expressas, por meio de regras gerais, que tenham efeito prospectivo e sejam conhecidas pelo cidadão. Mas saber como, sob que circunstâncias e em que equilíbrio estas coisas devem ser realizadas, só sendo um legislador para responder e normatizar tais indagações. (Fuller, 1969, p.64)

26

3 – O POSITIVISMO JURÍDCO

Para discorrer sobre a teoria positivista de Hart é inevitável se fazer

uma incursão histórica sobre o positivismo, por ser extremamente complexa

a teoria positivista do direito. Assim, recorremos a obra Sul Positivismo

Giuridico8- lançada por Bobbio, em 1961, logo após a realização de um

encontro em uma cidade italiana, do qual Hart e Ross se fizeram

presentes.O termo positivismo jurídico nada tem a ver com o sentido dado

pela filosofia à expressão positivismo, aliás é o que alerta Bobbio9, mas

indica apenas um antagonismo ao direito natural. O direito positivo e o

direito natural são os dois grandes paradigmas da historia da teoria e

filosofia do direito, existentes desde a Grécia clássica.

Os doutrinadores jusnaturalistas defendem que existem normas e

princípios superiores aquelas positivadas atreladas ao valor de justiça. Tal

sistema de normas e princípios dariam validade às normas estabelecidas

pelo Estado. Assim, a idéia de justiça para o direito natural é fundamental

para a validade do direito, pois há um sistema anterior à existência do

soberano e superior a este que regula suas ações, devendo prevalecer sobre

as normas formalmente positivadas.10

As diferentes concepções de justiça influenciadas pelos momentos

históricos proporcionaram, paradoxalmente, o surgimento do positivismo

jurídico11. É na virada da época Medieval, na qual teorias científicas eram

8 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. 9 Ibid., p.15. 10 BEDIN, Gilmar Antonio. Direito Natural. In: BARRETO, Vincente de Paulo (ORG.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.240 11 HUPFFER, Haide Maria. Educação Jurídica e Hermenêutica Filosófica. 2006. 380f. Tese de Doutorado. Programa de Pós-Graduação em Direito. Universidade Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2006, p.54: “Bobbio é um dos melhores autores que resume esta posição dizendo que o direito natural não é direito com o é o direito positivo e, em segundo lugar, diz que o direito natural é um equívoco; portanto, não serve para fundamentar um acordo unânime sobre o que se entende por justo ou injusto. Seu fundamento está sobre a unanimidade sobre o que se entender por justo ou injusto. Seu fundamento está em que não há unanimidade sobre o que se conceitua como

natural. Enfatizar esta questão significa, para Bobbio, uma forma de mostrar a impossibilidade de a sociedade ser regida por um sistema de legitimidade natural, ou seja, por um direito natural que

27

justificadas com base na ordem divina, para a Modernidade que a

racionalidade passa a ser o parâmetro do fundamento científico o que

implica uma definição cientifica de justiça. A partir da transição dos

paradigmas da humanidade, em que a razão passou a ser a base de todo o

cientificismo, elaborou-se um dos primeiros conceitos sobre o Direito do

Positivismo, por Hobbes, segundo o qual: uma lei é a ordem daquele ou

daqueles que tem o poder soberano, dada àqueles que são seus súditos,

declarando publicamente e de modo claro o que todos podem fazer e o que

devem se abster de fazer. 12

Esta idéia, que subsistiu aos dias atuais traz

uma concepção que o Estado estaria acima de todos os indivíduos da

sociedade, possuindo um poder ilimitado sobre todos eles.

Atento a esta definição Bobbio aponta duas características inerente a

concepção positivista do direito: o formalismo, expresso no fato de ser

direito o que é posto pelo Estado independente do conteúdo; e o

imperativismo, manifesto na idéia de comando na qual o direito é

constituído pelos comportamentos autorizados ou proibidos pelo Estado.

Nada obstante, ainda não se pode falar em positivismo nessa época, tendo

em vista a forte expressão de algumas idéias do direito natural como a lei

natural, o contrato social, dentre outras. Somente com o fenômeno das

codificações pode-se identificar resquícios de positivismo tal como o

defendido por Bobbio e Hart. É na França de Napoleão que surge um dos

mais importantes códigos da história, utilizado inclusive na atualidade

como parâmetro para determinadas situações. Foi no Código de Napoleão

(1804) que ficou consagrado o princípio da codificação, segundo o qual

será feito um código de leis civis comum a todo povo.13

tem como dogma valores naturais e imutáveis no tempo. Essa característica, para ele, não garante, nem segurança, nem paz, principalmente por que carece do atributo da eficácia.” 12 HOBBES, Thomas. Diálogo entre um filosofo e um jurista. São Paulo: Landy, 2001. 13 BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico, op.cit., p. 65-66.

28

É, também, no Código de Napoleão em seu art. 4º 14 que se

estabeleceu pela primeira vez o princípio do non liquet, segundo o qual o

juiz não poderá se eximir de julgar as questões que chegam a seu controle

sob pena de estar negando a justiça ao cidadão. Tal artigo enseja grandes

debates até os dias atuais, tendo em vista que nos casos de insuficiência e

silêncio da lei o juiz não teria uma resposta do sistema jurídico para

resolver a controvérsia. O positivismo por afastar a valoração moral das

normas do direito dá abertura a discricionariedade do juiz para o julgamento

destes casos. Retornemos agora a Bobbio para apontar as sete premissas

que ele se pautou para estabelecer o positivismo na época do Estado

Moderno:

1) O direito deve ser encarado como um fato e não um valor.

2) A coação é elemento essencial a definição do direito.

3) A lei é a única fonte de qualificação. Ou seja, uma lei só é válida

se emanada de uma fonte autorizada. A teoria positivista adota o

princípio de que a lei tem maior hierarquia do que qualquer outra

fonte de direito.

4) A norma jurídica é um comando.

5) O sistema jurídico é considerado o conjunto de normas vigentes

em uma sociedade, dotada de coerência, completude e unidade.

Segundo esta teoria, denominada teoria do ordenamento jurídico,

direito passa a ser visto não como uma norma singular, mas como

um unitário conjunto sistemático de normas, sempre

fundamentado em três características essenciais: unidade,

coerência e completude; indicadoras do unitarismo das normas,

ausência de antinomias e de lacunas na lei, conceito muito

criticado pelos que estudam a ciência jurídica.

14 Este artigo foi o primeiro da história do direito a estabelecer o princípio do non liquet, segundo o qual o juiz que se denegar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade, ou da insuficiência

da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada.

29

6) A interpretação do Direito é uma atividade mecanicista. O jurista

deve limitar-se a declarar e reproduzir o direito preexistente

através de técnicas interpretativas textuais tais como: a léxica,

teleológica, sistemática e histórica.

7) O dever de obedecer às leis é absoluto e incondicionado.

Ressalte-se que para ser um positivista jurídico não se deve

necessariamente se pautar nessas premissas. Elas apenas apontam

características principais deste, existindo inclusive contradições lógicas

entre teses positivistas. Atualmente existe uma infinidade de teorias

positivistas jurídicas, sendo quase que impossível fazer uma crítica

antipositivista geral ou até definir o que seja o positivista de maneira

uniforme, conforme aduz Bobbio. Por isso, o positivismo jurídico é

considerado uma teoria descritiva, analítica e explicativa, proporcionando

uma precisa caracterização do direito tal como ele é na realidade. Dessa

forma, é preciso distinguir cada tipo de positivismo jurídico de acordo com

o seu defensor. Hierro por exemplo definiu algumas classificações para

poder traçar linhas gerais de teses positivistas tais como: a tese das fontes

sociais, que como o próprio nome diz afirma que do direito tem origem

social, através de convenções; a tese da identificação objetiva, cujo

significado defende que o direito surge de fatos observados ou de fontes

objetivas; e, por último, a tese da separação, que a definição separa o

direito da moral. Como veremos a seguir a teoria do direito de Hart se

encaixa em todas estas teses, e, por isso, é uma corrente positivista

completa. As discussões ocorridas dentro das teorias positivistas fizeram

com que esta fosse se modelando e se modificando em busca do melhor

aperfeiçoamento. Após estas considerações iniciais, passemos ao

positivismo de Hart para entender o que o positivismo mais atual entende

filosoficamente como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta o

direito.

30

3.1- O POSITIVISMO ANALÍTICO DE HART

Hart pretende descrever o Direito como ele efetivamente é para

estabelecer seu critério de identificação. Assim, ele é filósofo do direito da

área denominada “jurisprudência analítica”15, pois seu método pretende

descrever o direito como ele é. O direito para Hart é um sistema de regras, a

fonte do direito por excelência para ele, além disso, não serão somente as

regras jurídicas que imputam uma sanção que serão definidas por Hart

como jurídicas, ao contrário dos outros positivistas como Asutin. Sua

principal obra O conceito do Direito é considerada, por muitos, uma das

grandes obras de renome do século XX sobre a Teoria do Direito, e tem

como crítica a teoria do direito de John Austin que define a regra jurídica

baseando-se no comando que impõe uma sanção a seu infrator.

A definição feita por Hart é construída a partir de um entendimento

sociológico em que se busca o contexto onde o termo “direito” é usado na

comunidade. Ou seja, quando observadas as práticas sociais dentro de uma

comunidade Hart, conforme sua concepção convencionalista do direito,

defende a investigação dos padrões praticados pela sociedade quando é

realizada determinada prática social para que se possa normatizar esta

prática social de maneira efetiva. Assim, o gênero lingüístico na teoria do

Direito de Hart é bastante utilizado para definir o direito, pois através da

investigação da linguagem convencionada construtivamente para definir o

direito da comunidade surgirá a devida descrição normativa para Hart por

meio da linguagem comum da sociedade.

Nada obstante, ao analisar a natureza da linguagem Hart percebeu que

elas são dotadas em determinados casos de certa ambigüidade e vagueza,

prejudicando a clara interpretação da norma para sua reprodução. Nestes

casos, Hart denomina de “textura aberta” da norma a dúvida quanto ao

sentido expresso por ela, permitindo aquele que está autorizado a interpretar

15

STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem Uma análise da Textura Aberta da Linguagem e sua

aplicação. Renovar, 2002, p.02.

31

a lei, o poder judiciário ordinariamente, criar um sentido. Quanto as críticas

em relação a tomar o sentido correto, Hart entende que se não tinha a norma

sentido algum não há que se falar em sentido correto ou em sentido errado,

pois não existe qualquer interpretação que o juiz deva estar vinculado.

Somente se houver uma interpretação preexistente dando interpretação

duvidosa a norma é que o juiz estará vinculado ao sentido exato da norma

(Sgarbi, 2006, p.130). Fugindo das classificações feitas pelos formalistas e

antiformalistas16.

(1) um enunciado do tipo ‘X tem um direito’ é verdadeiro se as seguintes condições são satisfeitas: (a) existe um sistema jurídico; (b) sob a regra ou as regras do sistema uma pessoa Y está, nos eventos que aconteceram, obrigada a praticar ou se abster de praticar uma determinada ação; (c) em virtude do direito,essa obrigação depende da escolha feita por X ou por outra pessoa autorizada a agir no seu interesse, de tal forma que Y está obrigado a praticar ou abster-se de praticar a ação determinada somente se X (ou alguém autorizado) assim escolher ou, alternativamente, somente até que X (ou aquela pessoa) escolha de outra maneira. (2) Um enunciado do tipo “X tem um direito” é usado para extrair uma conclusão do direito em um caso particular que se subsuma. (Hart, 1953, p.16)

Esta é a forma como Hart entende que um sistema de regras deverá

funcionar. Explicando melhor é mais prático contextualizar o uso do termo

“direito” em uma dada sociedade para se extrair a regra, ou seja, os padrões

utilizados pela sociedade no cotidiano que constroem determinada regra

social que irão definir o conteúdo do direito, segundo Hart. Esta é a teoria

do direito de Hart. Além disso, pretende-se através desta teoria responder e

desenvolver três questões : de que forma o direito se diferencia e se

relaciona com outros poderes baseados na ameaça; como se diferencia

obrigações jurídicas e obrigações morais; e o que são regras e em que

medida o direito é uma questão de regras.17

16

A diferença consiste, nas palavras de Hart que o formalismo: “ consiste numa atitude para com as regras formuladas de forma verbal que, ao mesmo tempo, procura disfarçar e minimizar a necessidade de tal escolha, uma vez editada a regra geral. Um modo de conseguir isto consiste em fixar o significado da regra, de tal forma que os seus termos gerais devam ter o mesmo significado em cada caso em que esteja em causa sua aplicação”. Já o antiformalismo, ceticismo para Hart, “(...) falar sobre regras é um mito que esconde a verdade que afirma o direito simplesmente em decisões dos tribunais”. SGARBI, Adrian, Os clássicos da Teoria do Direito. Lumen Juris, Rio de Janeiro ,2006, p. 131. 17

Ibid., p.106.

32

Na busca por estas respostas Hart procurou estudar como as normas se

estruturam e se aplicam segundo um observador, ponto de vista externo, e

do ponto de vista interno, ou seja, daquele que é afetado pela norma. Assim,

na perspectiva do observador da ocorrência da regra, observa-se que ela é

dotada de “persistência”, cujo significado é que as regras perduram àqueles

que as criaram, ou seja, elas continuam existindo mesmo com o

desaparecimento ou extinção de quem as criou. Já a continuidade, outra

característica externa da regra apontada por Hart, pressupõe que o poder de

criação de regras é ininterrupto, estas podem ser criadas indefinidamente.

São estas características que diferenciam o direito de outras ordens

baseadas na ameaça como a ordem de uma mãe a um filho, ou a de um

chefe a seu subordinado, extremamente diferente da regra que obriga o

pagamento do imposto de renda anualmente.

Observando um fato, em que uma mãe obriga seu filho a ir à escola e se

alimentar, caso contrário um castigo lhe será imposto, a primeira vista

poderíamos entender que esta não é uma regra jurídica, pois se o filho fosse

para a casa de outro parente ele poderia fazer o que bem entendesse, e a

persistência desta estaria quebrada. Porém, ao chegar a casa desse outro

parente, o menor novamente é obrigado a ir à escola e se alimentar, ou seja,

mesmo fora da casa de sua mãe a mesma regra lhe foi imposta, e a cada

casa que o garoto chegava o mesmo lhe ocorria. Observa-se aqui a

característica da persistência, mas neste fato extrai-se outro elemento do

conceito do Direito elaborado por Hart, a institucionalização pela qual uma

regra é amplamente aceita e praticada por toda a sociedade, de forma

institucional.

As regras jurídicas são aquelas obedecidas pela sociedade como um

todo, resgatando novamente a idéia da contextualização usada por Hart para

a definição do direito. Além disso, a persistência e continuidade por si só

não poderiam definir um conjunto de regras que é o direito se não ocorresse

o fenômeno da institucionalização. Este seria mais um elemento

33

caracterizador da regra social que irá compor o sistema de regras jurídicas,

tendo em vista o seu caráter usual e observados os três elementos de formas

conjugada: persistência, continuidade e institucionalização. Para tanto é

fundamental entender o direito como uma prática social. Estes

apontamentos feitos por Hart são uma crítica feita a Austin cuja teoria

defende o direito como um conjunto de regras dotadas de ameaça.

Ao analisar a institucionalização do direito, herdeiro e crítico que é Hart

de John Austin, o autor faz uma critica a falta de diferenciação que este faz

aos termos “hábitos” e “regras sociais”, destacando que em uma teoria

jurídica somente as regras sociais têm relevância, pois são nelas que

aparecem as expressões normativas que ensejaram na existência de uma

norma jurídica. Os hábitos são comportamentos corriqueiros dos indivíduos

tem persistência, até continuidade e institucionalização, porém eles não

estão obrigados agir ou se abster de agir de tal forma. Já as regras sociais

possuem uma obrigação, existe uma pressão social para que os indivíduos

tenham determinados comportamentos podendo sofrer retaliações. Nas

palavras de Hart hábitos são “comportamentos regulares” e regras sociais

“comportamentos regulados”.

Por conseguinte, analisando o aspecto interno do hábito e das regras

sociais pode-se perceber uma grande diferença. Como diz Hart o aspecto

interno é: “o ponto de vista conforme dos que não se conformam a anotar e

a predizer o comportamento conforme as regras, mas que usam as regras

como padrões para a apreciação do comportamento próprio e dos outros”.18

O que queria dizer Hart com isso? O autor aponta para o fator reflexivo e

comparativo do aspecto interno, ou seja, a autocrítica feita pelo autor do

comportamento quando pensa em seu ato e relaciona com a forma que seus

semelhantes agem para concluir com a melhor conduta a ser tomada.

Outrossim, é no aspecto interno que também surgirá o elemento

diferenciador das práticas sociais relevantes para a definição do direito, o

18 HART, Herbert Lionel. The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1961, p.108.

34

fator que levará os indivíduos a criticarem suas posturas quando se

compararem em relação aos outros. É essa abordagem que, segundo Hart,

torna presente expressões avaliativas, “isso é bom”, ou “isso é ruim”. Nada

obstante a existência de uma regra social ser a condição necessária para

haver uma obrigação, esta não é uma condição suficiente, pois o “sentir-se

obrigado”, que tem maior relação com a eficácia, não é o mesmo de “estar

obrigado”, que tem maior relação com a validade.19

3.1.1- OBRIGAÇÃO MORAL E OBRIGAÇÃO JURÍDICA SEGUNDO

HART

É notoriamente conhecido que Hart, e os positivistas como um todo,

definem o direito de forma a distingui-lo de outras regras sociais como a

moral e a coerção. Em sua obra O conceito do Direito Hart já inicia

afirmando esse propósito, mas, no desenvolvimento desta, ele reconhece

que o direito apesar de ser um fenômeno distinto da moral contém

resquícios desta.20 Assim, Hart descreve quatro semelhanças entre o direito

e a moral, reconhecendo que há um ponto de contato entre eles. A

equivalência entre as partes é a forma como o direito e a moral tendem a se

reproduzir na sociedade com as seguintes características: vinculação à

obrigatoriedade da norma independente do juízo que se faz dela; pressão

social; cumprimento necessário a manutenção da vida social constituindo

uma obrigação do indivíduo com o meio social regulando condutas

cotidianas.

Em contrapartida, Hart entende que o direito e a moral se diferem

nos seguintes pontos: uma regra moral só terá vigência, validade e eficácia

em uma sociedade se esta a aceitar, já uma regra do direito pode ser

aplicada e não ser aceita pela sociedade; as regras morais não são passíveis

de alterações ao bel-prazer de seus destinatários como são alteradas as

regras do direito; a isenção de responsabilidade que a regra da moral dá

19 SGARBI, Adrian, op. cit., p.122-123. 20 Ibid. p.138.

35

aquele que a transgride sem intenção também a distingue da regra do

direito; a forma de pressão imposta pela norma moral é menos intensa que

aquela imposta por uma norma de direito, pois a transgressão moral é

ordinariamente punida pela consciência, já a do direito pelo aparato estatal.

(Sgarbi, 2006,p.137-143)

Além disso, Hart considera a existência de um “direito natural

mínimo” onde os indivíduos que são regulados por este direito o aceitam

sem questionamentos por serem “verdades óbvias” sem necessidades de

argumentações ou deliberações a seu favor, aproximando a moral ao direito

novamente, cuja pura apresentação, já constitui prova de sua afirmação de

validade, existência e outros requisitos que uma regra jurídica exige para

ser positivada.21 Neste sentido, Hart considera que existem “quatro

verdades obvias”. A primeira se refere a um possível ataque em que os

homens estão expostos a sofrer dos outros homens e, por isso, a maioria das

regras jurídicas e morais são abstenções, formulações negativas, para

impedir que este ataque ou violação ocorra, e que a vida social se torne

impossível. A segunda afirma que somente um homem individualmente não

poderá subjugar outros homens a seu poder para realização de suas

necessidades a revelia, fazendo com que a cooperação seja necessária para

constituir também uma vida social estável estando esta verdade na base

tanto da obrigação moral quanto da obrigação jurídica. O terceiro truísmo é

algo denominado “altruísmo limitado”, que reconhece que o homem

naturalmente não é nem bom por excelência e nem totalmente ruim, o

homem mediano esta no meio, tem tanto a bondade quanto a maldade

dentro de si o que é reconhecido pela moral e pelo direito. O quarto truísmo

reconhece que a natureza não pode oferecer recursos suficientes a todos

homens, pois estes são finitos, promovendo a necessidade de cooperação

mútua, de trabalho conjunto, para que os recursos possam ser divididos, ou

seja, necessidade de formação da sociedade e de equivalência entre os

21

Id., ibid., p.140.

36

indivíduos. Por último, a quinta verdade obvia é que tanto a moral quanto o

direito prevêem sanções para as transgressões de suas regras, pois se

aqueles que tivessem cumprindo não tivessem um diferencial que os

incentivasse a continuar obedecendo as regras provavelmente elas poderiam

ser transgredidas por todos.

3.1.2- A REGRA DE RECONHECIMENTO DE HART

Dentro das práticas sociais institucionalizadas relevantes para o

direito existem dois tipos de regras para Hart: aquelas que impõem deveres,

as normas primárias, e as instituidoras ou atribuidoras de poderes, as

normas secundárias. Segundo o filósofo, um sistema jurídico deverá ter

fundamentalmente estes dois tipos de normas sob pena de: não ter um

critério para determinar quais regras pertencem e quais não ao sistema

jurídico, tornando-se um sistema incerto; não descrever a forma como

novas normas são incluídas no conjunto e como outras do próprio conjunto

são incluídas, constituindo certa rigidez; e não ter uma autoridade com

poder para determinar, de forma definitiva, uma violação. Portanto, em um

sistema jurídico devem existir normas primárias e secundárias:

“[o] remédio para cada um destes três defeitos principais [rigidez,incerteza e

ineficácia], consiste em complementar as regras primarias de obrigação com

regras secundárias, as quais são regras de diferentes espécies. A introdução de um

corretivo para cada defeito poderia em si ser considerado um passo na passagem

do mundo pré-jurídico para o jurídico, uma vez que cada um desses remédios traz

consigo muitos elementos que vão permear o direito: os três remédios em

conjunto são o bastante para converter o regime de regras primárias naquilo que é

indiscutivelmente um sistema jurídico.” ( Hart 1994, p. 103 )

Para o juspositivista Hart, esse novo modo de descrever as normas

revela uma sofisticação em relação ao modo anterior elaborado por Kelsen,

onde normas completas eram aquelas dotadas de sanções e as que não

tinham não eram consideradas verdadeiras normas e, por isso, incompletas.

37

A partir deste momento, desloca-se a questão das ordens baseadas em

ameaças para leis dirigidas a funcionários para que apliquem sanções22, ou

seja, para a dicotomia: “normas coercitivas”, as normas primárias, e

“fragmentos de normas coercitivas”, as normas secundárias, estas que

atribuem a competência a pessoas para a aplicação de sanções.

Através do estabelecimento das noções de norma primária e normas

secundárias, Hart propõe uma nova concepção do ordenamento jurídico e

da teoria da nulidade. As normas primárias são aquelas que impõe deveres,

e as normas secundárias são aquelas que atribuem poderes. Assim, ao invés

de classificar como normas incompletas aquelas em que não há sanções,

Hart classifica como normas secundárias, cuja competência é atribuir

poderes a quem deve impor sanções, mitigando a teoria da nulidade de

Kelsen, como dito no parágrafo acima.

Mas, o grande avanço do positivismo de Hart se refere à regra de

reconhecimento. Para o autor, um sistema ou ordenamento jurídico onde só

existem normas que estabelecem condutas e comportamentos, ou seja,

normas primárias:

(1) As regras devem conter restrições ao livre uso da violência, ao furto

e à fraude;

(2) Mesmo que exista uma minoria que rejeite essas normas, deve haver

uma maioria que as aceite;

(3) A sociedade em questão deve ser pequena e ligada por estreitos laços

de parentesco, sentimentos comuns e crenças;

(4) É necessário que o ambiente desta sociedade seja estável.

Caso contrário, sem qualquer destas características esta comunidade não

continuaria a existir harmonicamente conforme o escopo perseguido pelo

Direito, pois careceria de certeza, dinamicidade e eficiência. Certeza porque

22 HART, Hebert Lionel, op. cit., p. 140.

38

sem que haja uma autoridade para indicar quais regras serão aplicadas e um

procedimento estabelecido, determinando a identidade e o pertencimento da

norma, não há que se falar em marca “comum” identificadora da norma.

A falta de dinamicidade consiste no fato de que um sistema que só prevê

regras de conduta não possui mecanismos para modificar as alterações

sociais do tempo e, portanto, tende a se tornar obsoleto. E, por último, o

critério da eficiência aponta para a necessidade de uma estrutura que torne

efetivo o cumprimento das normas, pois somente a pressão social não se

mostra eficaz, por ser difusa e descentralizada. Assim, para suprir a

carência destes requisitos do ordenamento jurídico em uma sociedade

simples ou pré-jurídica, certeza, dinamicidade e eficiência, Hart defende a

prescindibilidade das normas secundárias, aquelas que atribuem poderes,

quando houver a formação de um sistema complexo de normas, ou seja, em

uma sociedade como a que vivemos nos dias atuais, já que em sociedades

simples como as tribais a pressão social se encarrega de tornar estes três

requisitos eficazes.

Na verdade, Hart observou que diante do contexto em que viviam as

comunidades tribais, a simplicidade das relações sociais intersubjetivas era

compatível com a existência de normas primárias, tão-somente. Porém, com

o crescimento e ulterior complexidade das populações, bem como das

relações sociais, o caráter difuso da pressão social não seria capaz de tornar

efetiva a obrigação de cumprir as normas primárias, trazendo a necessidade

da construção das normas secundárias.

Às normas secundárias competirá, além de por fim à incerteza da norma

primária em um sistema complexo, por fim ao caráter estático e à carência

de eficácia. Nesses termos as normas secundárias poderão ser: norma de

reconhecimento, norma de modificação, normas de julgamento, ou de

adjudicação. Normas ou regras de julgamento, ou de adjudicação, são as

solucionadoras da carência de eficiência do ordenamento. Elas têm o

escopo de instaurar os órgãos de aplicação das normas primárias, bem como

39

os procedimentos a serem aplicados. Normas ou regras de “modificação” se

prestam a solucionar o problema da carência de dinamicidade especificando

as pessoas que podem legislar, estabelecendo o procedimento que deverá

ser aplicado, os efeitos e atos. Desse modo, estas são as regras que afastam

o problema da estaticidade do ordenamento jurídico possibilitando a criação

de normas de acordo com os avanços sociais.

Normas ou regras de reconhecimento são as mais importantes, pois dão

ao ordenamento jurídico segurança. As regras de reconhecimento

esclarecem quais normas primárias pertencem ao direito, eliminando as

dúvidas de o que é e o que não é da ordem jurídica. A partir da

desconstituição da teoria imperativa de Austin, que se baseava na vontade

ilimitada do soberano, Hart explica que as obrigações geradas pelo direito

advêm de regras, e este é ponto diferenciador de Hart em relação a Austin,

pois este imputava as sanções dos comandos do soberano a gênese das

obrigações do direito. A crítica feita a Austin por Hart é o fato deste não ter

definido o direito utilizando o conceito de regras como fonte principal do

direito.

Nestes termos, a regra de reconhecimento deve ser manejada dentro do

contexto das regras sociais em geral e, além disso, a relevância do grupo

que a determina não importa, pois é o padrão como as regras sociais se

reproduzem na sociedade que terão relevância para a regra de

reconhecimento. Como enfatizado anteriormente, a regra de

reconhecimento é dotada de autocrítica e reflexão, assim como as regras

sociais ela também tem aspecto interno. Além disso, a regra de

reconhecimento tem uma ampla abrangência social podendo ser utilizada

por qualquer um da sociedade, desde um cidadão normal até os juízes da

corte para validar uma regra. Hart usa o exemplo das colônias, onde as

decisões eram subordinadas a decisão do Rei, e não havia uma organização

local suficiente para determinar quais regras seriam válidas para o

desenvolvimento daquela comunidade. A princípio imaginar-se-ia que não

40

há aqui construção social de uma norma secundária em contrapartida das

normas primárias pré-estabelecidas.

Porém, apesar de haver a invalidação do sistema jurídico anteriormente

em vigência, observa-se que a estrutura do sistema permanece a mesma e as

pessoas que faziam parte do sistema reconheciam quais normas seriam

direito. E, não importa qual seja a razão da derrocada do sistema jurídico,

os tribunais poderão continuar em funcionamento, cabendo somente a

estrutura política a manutenção do funcionamento da estrutura do direito, a

regra de reconhecimento permanece a mesma, o que muda é a estrutura

social, por este motivo o grupo social não é relevante para a validade do

direito segundo a regra de reconhecimento de Hart.

Então, a regra de reconhecimento é inclusiva e exclusiva. Inclusiva

quando reconhece as normas, e exclusiva quando não reconhece as normas,

ou seja, em relação às normas de outros ordenamentos. Igualmente, a regra

de reconhecimento é o último critério de validação das normas do

ordenamento, ou seja, está acima da constituição.23 Por último, ressalta-se

que a regra de reconhecimento é uma prática social e, por isso, não há que

se falar em validade ou invalidade desta.

A última distinção que deve ser feita sobre a regra de reconhecimento é

que apesar de o último critério de validação de uma norma jurídica, a regra

de reconhecimento de Hart não é o mesmo que a Regra Fundamental de

Kelsen. A regra de reconhecimento é um fato e como tal não pode ser

válido ou inválido, somente passível de ser verdadeiro ou falso. Já a norma

fundamental de Kelsen se fundamenta em pressuposições norteando e

principiando a elaboração de uma constituição, aí sim poderia falar-se em

validade ou invalidade. Nas palavras de Hart:

A afirmação de que existe só pode ser uma afirmação externa de fato. Porque, enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser válida e, nesse sentido, ‘existir’, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma prática complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais dos

23

Ibid., p.118.

41

funcionários e dos particulares, ao identificarem o direito por referencia a certos critérios. A sua existência é uma questão de fato.24

A regra de reconhecimento do professor Hart tem um caráter híbrido

“extrapositivo”, pois é uma prática social e não uma norma jurídica, ou uma

obra do pensamento que é a Norma fundamental de Kelsen. Portanto, a

regra de Hart é do mundo empírico, representando uma descrição normativa

das práticas sociais que tenham todas as características aqui apontadas, qual

seja: persistência, continuidade, institucionalização, auto-refelexividade do

indivíduo, e que seja uma descrição lingüística segundo a linguagem

convencionada socialmente.

24

Ibid., p.121.

42

4 – O DIREITO SEGUNDO DWORKIN

Apesar de Dworkin ter sido aluno de Hart na Universidade de

Oxford o decurso do tempo o fez se tornar crítico de seu professor ao

desenvolver sua teoria do direito. Assim, Dworkin recebe ampla

ressonância internacional quando publica sua obra Levando os Direitos a

Sério (1977), fundando as principais bases teóricas de sua obra, que será

retocada posteriormente em O império do Direito (1986).

A grande diferença de Dworkin em relação a Hart está na base de sua

teoria do direito que, ao invés de ser uma teoria analítica do direito, presta-

se a desenvolver uma teoria “melhor” do direito, ou seja, descrever como o

direito deve ser. Dworkin pretende estudar os casos onde não haja uma

regra de direito clara e, também, onde a subsunção da norma seja de difícil

ou impossível aplicação nos fatos da vida real, nos chamados casos difíceis

(hard cases).

Hart, defensor e instituidor da regra de reconhecimento, entende que

o direito e a moral estão separados, apesar de garantir a existência de um

direito natural mínimo, onde a moral estaria presente diante de algumas

verdades incontestáveis. Em contrapartida, Dworkin ao pontuar a

aproximação entre o direito e a moral através dos princípios, demonstra

insatisfação com critério de identidade do Direito de Hart da regra do

reconhecimento.

4.1 – O MODELO DE REGRAS DE DWORKIN

Diante do Direito anglo-saxão o filósofo se utiliza de dois casos

ocorridos nos Estados Unidos, em que os juízes julgam através de

princípios e não de regras. Nestes termos, no desenvolvimento de sua

concepção de direito e criticando seu professor Hart estipula que os

princípios são fonte do direito e, ainda, diferentemente das regras onde há

43

uma proposição verdadeira ou falsa, pois as regras regulam uma situação

específica e são menos flexíveis em sua aplicação.

Um dos casos apontados por Dworkin é o Riggs VS. Palmer onde o

demandante, neto e beneficiário do testamento de seu avô, requere que o

testamento seja obedecido para desfrutar da herança que lhe cabia. A

dificuldade do caso é o fato do neto ter matado o avô com a intenção de

antecipar a herança. Assim, no julgamento deste caso, os juízes aplicaram o

princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza decretando

que o neto não poderia ser beneficiário da herança do avô por tê-lo matado.

Dessa forma, para o filósofo o direito é um conjunto de regras e

princípios morais, e não só de regras. As regras são normas que se

subsumem ou não a situação da vida real de acordo com o preenchimento

das condições fixadas por ela mesma. Já os princípios não são auto-

aplicáveis ou subsumidos aos casos da vida real, mas são direções pelas

quais os aplicadores do direito deverão se pautar ao julgarem os fatos da

vida. Nas palavras de Dworkin:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis quanto à natureza da orientação que oferecem. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso nada contribui para a decisão (Dworkin, 1989, p.39)

Um princípio como ‘nenhum homem pode beneficiar-se de seus próprios delitos’ não pretende estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária. Ao contrário, enuncia uma razão que conduz um argumento em certa direção, mas necessita de uma decisão particular.(Dworkin, 1989, p.39)

Nada obstante, os princípios têm a característica do peso ou

importância com elevada relevância, por não apresentarem um resultado

específico. Assim, é na dimensão do peso ou importância que haverá um

juízo de razão para efetivar a melhor aplicação dos princípios na ocorrência

de antinomias entre mais de um princípio em determinadas situações. Ou

seja, quando ocorrer a identificação de mais de um princípio em um

determinado litígio, o de maior peso ou importância sobrevalecerá. Assim, a

44

escolha de um princípio não se faz através da subsunção, mas através de um

juízo avaliatório de seu peso.

A flexibilidade dos princípios possibilita à argumentação jurídica

melhor conformidade ao caso da vida real. Inúmeras são as exceções que os

princípios suportam, talvez até incontáveis, já as regras são mais rígidas e

carecem desta flexibilidade. Um sistema composto só de regras poderá

excluir as reais razões jurídicas e forças sociais envolvidas na elaboração do

debate e argumentação jurídica.

A aproximação do direito a moral através dos princípios feita por

Dworkin visa trazer as considerações morais de justiça, equidade,

igualdade, dotando os conflitos judiciais de maiores mecanismos para sua

solução. Portanto, o Modelo das Regras de Dworkin, em que existem

princípios e regras, pretende solucionar casos difíceis, onde não existam

regras claras definindo qual direito a ser aplicado, e também uma melhor

aplicação das regras nos casos solucionáveis, tendo os princípios como um

norteamento moral da melhor resposta da integridade do sistema jurídico.

Com efeito, o filósofo rechaça o critério de identidade da regra de

reconhecimento, pois esta só identifica as práticas sociais como regras,

excluindo os princípios, segundo Dworkin.

Em Levando os Direitos a Sério, Dworkin também diferencia

princípios de políticas, considerando que a confusão poderá tornar o direito

lugar de embates políticos no caso da utilização errada da política sob a

roupagem de princípios. Para o jusfilósofo, princípios descrevem direitos

segundo exigências das dimensões da moralidade, tais como justiça e

imparcialidade. Já as políticas são metas, um direito político tem por escopo

a proteção social, econômica e política dos indivíduos.

Um direito político é um objetivo político individualizado. Um indivíduo tem direito a certa oportunidade, recurso ou liberdade, se esta conta a favor de uma decisão política que a decisão tem a probabilidade de promover ou proteger o estado de coisas em que ele usufrui o direito, mesmo quando nenhum outro objetivo político é servido e algum objetivo político é desservido com isso, e conta contra essa decisão o fato de que ela retardará ou colocará em perigo o

45

estado de coisas, mesmo quando algum outro objetivo político é servido com isso. (Guest, 2010, p.65)

Muitas vezes, percebemos que um juiz ao esgotar todos os

argumentos jurídicos recorre ao “princípio” gerador da norma para aplicá-lo

ao caso concreto. Na verdade, deve-se fazer uma análise mais apurada, pois

poderá o magistrado estar na busca da vontade do legislador, e não às

ordens morais embasadoras da norma e, devido a ambigüidade do termo

política, exclui-se esta vontade para sobrepor os princípios morais.

Nada obstante, no direito norte-americano há casos em que os juízes

aplicam o termo política quando na verdade estariam falando de princípios,

como no caso em que Lorde Denning cita os critérios para demarcar os

limites do dever do réu na recuperação de sua perda econômica no caso

Spartan Steel25. Com isso, Dworkin aponta que a distinção entre princípio e

política, na verdade, é de forma e não de conteúdo, ou seja, não importa a

quantidade de pessoas que defendam uma ou outra posição, o importante é

a forma de sua aplicação. O que não significa que sejam também diferentes

em conteúdo, pois para Dworkin, direito são “trunfos” que vencem metas

políticas utilitaristas.

4.2 – O DIREITO COMO INTERPRETAÇÃO

Após esta breve introdução pode-se entender melhor a dimensão que

Dworkin dá ao direito. A teoria de Dworkin é interpretativista. Para

Dowrkin o direito deve ser visto segundo um corpo coerente dotado de

integridade e segundo suas finalidade e intencionalidade, mas não aquela

intenção do legislador, mas da fundamentação principiológica social, quer

dizer, dos valores morais que envolvem uma sociedade. Dworkin aproxima

a construção da interpretação do direito à interpretação artística em que

determinados princípios a definem para se desenhar um todo integro. O

exemplo do romance em cadeia, que será explicado, utilizado por Dworkin

explica melhor esta analogia com a arte e a importância dos princípios.

25

Spartan Steel v. Martin & Co. [1973] 1 QB 27, 36.

46

Sua teoria do direito sugere uma interpretação do direito direcionada

por propostas morais diretas, de aplicação universal, como a igualdade e a

liberdade. Estas propostas por serem universais jamais poderão ser

subjetivas já que são valores humanos enraizados ao redor de todo o mundo

independente de raça, cor, crença ou sistema político. Valores como

igualdade, imparcialidade, justiça podem facilmente ser encontrados no que

se conhece como direitos naturais, tais valores para Dworkin direcionam

qual interpretação deve ser feita do ordenamento jurídico.

Imagine a seguinte história a propósito de uma comunidade fictícia. Seus membros seguem um conjunto de “regras de cortesia”, usando-as em certo número de situações sociais. Eles dizem: “A cortesia exige que os componentes tirem o chapéu diante dos nobres”, por exemplo, e sustentam e aceitam outras proposições desse tipo. Por algum tempo, essa prática tem um caráter de tabu: as regras simplesmente estão ali, e ninguém as questiona nem tenta mudá-las. Mas em seguida, talvez lentamente, tudo isso muda. Todos desenvolvem uma complexa “atitude interpretativa” com relação às regras de cortesia, uma atitude que tem dois componentes. O primeiro é o pressuposto de que a prática da cortesia não apenas existe, mas tem um valor, serve a algum interesse ou propósito, ou reforça algum princípio – um resumo, tem alguma finalidade – que pode ser afirmado, independente da mera descrição das regras que constituem a prática. O segundo é o pressuposto adicional de que as regras de cortesia – o comportamento que ela evoca ou os juízos que ela autoriza – não são, necessária ou exclusivamente, aquilo que sempre se imaginou que fossem, mas, ao contrário, suscetíveis a sua finalidade, de tal modo que as regras estritas devem ser compreendidas, aplicadas, ampliadas, modificadas, atenuadas ou limitadas segundo essa finalidade. Quando essa atitude interpretativa passa a vigorar, a instituição da cortesia deixa de ser mecânica; não é mais deferência espontânea a uma ordem rúnica. As pessoas agora tentam impor um significado à instituição – vê-la em sua melhor luz – e, em seguida, reestruturá-la à luz desse significado. (Dworkin, 1986, p. 47-48)

A teoria do direito de Dworkin tem um entendimento interpretativo

dos fenômenos sociais para, em seguida, aplicá-lo ao caso específico do

direito. Neste sentido, Dworkin descreve o Direito usando a noção de

“simples fato” (“plain fact”). Utilizando a teoria de Hume elaborada em A

Treatise Human Nature, Dworkin baseia-se na idéia de que as proposições

factuais,construídas da observação do mundo, são a descrição dos fatos do

mundo. As proposições avaliatórias são aferições de valores dos fatos

sociais que estão no mundo. A noção do direito como “simples fato” se dará

com o contraste entre a proposição factual e a proposição avaliatória, pois

se unirá a descrição de fatos unida a valoração destes fatos. Ressalte-se que

47

quando se fala em valor não é necessariamente valor moral, mas um valor

qualquer que diferencie aquela proposição de uma proposição comum.

Assim, a proposição de valor não tem o condão de descrever a sociedade

que vivemos, mas de determinar a conduta correta, impondo-as sentidos de

bom ou ruim para a comunidade, ou seja, podemos chamá-las de

proposições normativas pelo sentido que se dá a estas condutas.26

Assim como Hart Dworkin também entende que as regras sociais

sejam dotadas de descrição e normatividade, mas para Dworkin é

necessário entender a semântica da construção regra para que haja sua

melhor aplicação. Então, na interpretação das normas é fundamental

entender não somente a descrição lingüística e normativa, mas

especialmente o seu sentido.

Assim, um relato unicamente descritivo do jogo de xadrez pode assumir várias

formas; por exemplo, na sua forma mais simples, ‘empurrar peças de madeiras

sobre um tabuleiro’, ou, na maneira mais refinada, ‘o deslocamento de peças em

conformidade com um conjunto específico de regras’. Uma descrição como esta

nos diz que isto é xadrez, em vez de dizer que é, digamos, damas, mas deixa de

descrever o que muitos poderiam considerar como algumas das características

vitais do jogo. (Guest, 2010, p.30)

Neste sentido, a interpretação se funde a descrição expressando os

sentidos das regras. Os enunciados observados sob a forma da “descrição

bruta dos fatos” não apontam o sentido exato que a regra social de fato esta

regulamentando, segundo Dworkin. Assim, na interpretação do direito

busca-se a “melhor” aplicação da norma, ou seja, o seu “melhor” sentido, e

para o filósofo “melhor” está sendo empregado para qualificar o substantivo

moral, ou seja, buscar o melhor sentido moral da norma.

Na verdade, Dworkin afirma que a interpretação da norma deve ser

feita em três etapas: pré-interpretativa, interpretativa, e pós-interpretativa.27

A fase pré-interpretativa identifica o direito, a interpretativa dá a esse

26 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Elsevier, 2010, p.110. 27 Ibid, p.33.

48

direito um significado e a pós-interpretativa é onde se busca a “melhor luz”

do direito. A grande diferenciação na teoria de Dworkin está na segunda

fase, interpretativa, pois é nela que aparece a justificativa do sistema

jurídico para a coerção estatal através do sentido expresso pela norma.

Mais uma vez Dworkin aproxima o direito e a moral no sentido de

que a existência desta é uma justificação para a coerção do Estado quando

dá sentido as descrições normativas. Ao interpretar as práticas sociais,

formadoras das regras de direito, Dworkin considera que se deve dar ao

direito o sentido de limitar e autorizar a coerção governamental, através dos

princípios morais:

O direito insiste em que a força não seja usada nem retida, não importa quão útil isso seja para fins em vista, não importa quão benefícios ou nobres esses fins, a não ser conforme autorizado ou exigido por direitos e responsabilidade individuais emanadas de decisões políticas passadas a respeito de quando a força coletiva é justificada. (Law´s Empire,1986, p.93)

Esta passagem da fase pré-interpretativa para a fase interpretativa se

assemelha ao que Hart denomina passagem da fase pré-jurídica para a fase

jurídica, a inovação feita por Dworkin se baseia na crítica de que a teoria de

Hart é meramente descritiva. O sentido que Hart deu às normas em sua

teoria do direito, através da regra do reconhecimento, se restringe a apontar

as razões que os funcionários aceitavam empiricamente considerar como

critérios de validade do direito, para Dworkin o sentido deverá vir de

princípios morais que formam um corpo coerente com o ordenamento.28

Não obstante, a teoria de Dworkin sobre a interpretação só pode ser

entendida por completo através da estrutura das regras delineada por Hart,

pois Dworkin sugere que hajam regras sociais aceitas no meio social e que

estas devam ser interpretadas. Foi Hart, professor de Dworkin, que ao

distinguir hábitos e regras sociais definiu que há práticas sociais onde a

comunidade como um todo exige o cumprimento de uma forma objetiva,

diferenciando-as no ponto de vista interno daquele que é afetado por esta

norma e apontando qual destas regras são relevantes para o Direito.

28

Ibid, p.35.

49

Nesta seara, a teoria de direito como integridade de Dworkin possui

dois aspectos importantes: o legislativo, onde deverá haver a observância

dos pressupostos de adequação da interpretação, como na idéia de ajuste,

expost a seguir; e o adjuticativo, em que o método interpretativo deverá ser

feito por meios de justificativas que estejam ligadas aos pincípios morais e

políticos do sistema jurídico. Dworkin em sua obra O Império do Direito

prioriza dois valores morais a justiça e a equidade são estes que deverão ser

observados na interpretação do sistema. A integridade do ordenamento

significa ter um corpo jurídico dotado de coerência e fundamentado em

princípios para que possa haver a aplicação do “resultado correto do

sistema político”, classificação de justiça de Dworkin, e que haja uma

equidade ou “estrutura correta para esse sistema, a estrutura que distribui

a influência sobre as decisões políticas.” (Dworkin, 1986, p.404)

Além disso, a coerência que importa à integridade aqui expressa por

Dworkin é mais do que somente aquela atrelada a idéia de consistência, ou

“consistência pura” nas palavras do autor. A coerência que Dworkin requer

não é a mera inexistência de antinomias de normas, ou seja, o autor se

refere a ausência de contrariedade de sentidos dentro do sistema jurídico ,

consistência em princípios, para que possa haver “uma visão única e

abrangente de justiça”.(Dworkin, 1986, p.134)

Mais uma vez, a integridade de Dworkin existirá em dois níveis, no

princípio legislativo que impugna a simples barganha entre a justiça e a

imparcialidade feita pelos legisladores, onde o legislativo deverá proteger

aquilo que entende como direitos morais e públicos para a efetividade da

justiça e equidade.(Dworkin, 1986, p.221) E no princípio adjudicativo

dizendo para os operadores do direito para integrarem seus fundamentos e

decisões ao corpo do direito existente na fase pós-interpretativa.

O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e

deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos

50

criados por um único autor – a comunidade personificada – expressando uma

concepção coerente de justiça e equidade. (Dworkin, 1986, p.167)

4.3- A IDÉIA DE “SUBSTÂNCIA” E “AJUSTE” DE DWORKIN

Para entender o fenômeno da interpretação buscando aplicação da

melhor luz do direito, e, principalmente, formulando postulações jurídicas

que remetam a idéia de integridade de Dworkin devemos nos remeter a

idéia de romance em cadeia formulado por ele. Segundo esta idéia vários

autores se juntam para escrever um romance sendo que o primeiro capítulo

é escrito por um, o segundo por outro e assim por diante.

Assim, para a efetivação do romance em cadeia cada autor deverá

manter determinadas características que já foram postas nos capítulo

anteriores como nome da personagem principal, enredo, linguagem, entre

outros. A esta manutenção de determinados dados pré-constituídos Dworkin

chama de limitação de “ajuste”, onde haverá a formação de um corpo

coerente. Fazendo uma comparação ao já explicado a limitação de ajuste é

manter o significado da história o que seria manter a integridade dos valores

morais do sistema jurídico como um todo. Tal idéia muito se aproxima do

que Dworkin chama de “consistência pura”, ou seja, coerência lógico-

semântica. A idéia de “ajuste” é o que Dworkin chama de vínculo, que liga

cada autor ao seu sucessor no romance em cadeia.

Adiante, quando o autor subseqüente do romance encadeado pega o

romance, faz um julgamento de como este deverá se desenrolar a partir dali

e indaga qual desenvolvimento tornaria aquele romance melhor como

romance. Diante deste julgamento o autor do romance se encontra como

uma infinidade de proposições, tais proposições é o que Dworkin chama de

“substância”. Tal ponto é muito criticado, principalmente por Fish, pois não

há qualquer critério objetivo que possa definir em que sentido deveria o

aplicador do direito seguir, abrindo caminho à subjetividade criticada por

Dworkin ao discorrer sobre a discricionariedade de Hart. Assim, a

integridade é a referência cujo operador do direito deverá se pautar na

51

aplicação da lei, para encontrar a melhor interpretação do direito segundo a

coerência do ordenamento jurídico, mas que possui carga subjetiva segundo

alguns críticos como Fish.

Imagine que, na jurisdição de Hércules, a constituição escrita proíba o estabelecimento de uma religião. A legislatura promulga um estatuto que parece permitir o transporte gratuito em ônibus para crianças que freqüentem escolas de uma religião favorecida. Uma criança tem direito a transporte gratuito em ônibus em virtude desse estatuto? Qual é a teoria subjacente à proibição na constituição do estabelecimento de uma religião? Dworkin sugere duas. Hércules pode decidir que está fundamentada no dever do Estado de impedir a grande tensão ou desordem social que o estabelecimento de uma religião poderia provocar. Outra possibilidade é que a proibição é entendida da melhor maneira como confirmando um direito geral à liberdade religiosa. Cada uma dessas teorias que justificam a proibição tem igual ajuste à proibição na constituição. (Guest, 2010, p.57)

A questão da “substância” para Dworkin é da filosofia política. Em

sua obra Levando os direitos a Sério ele explica como um juiz ao interpretar

e observar a “substância” das regras sociais deverá não apenas fazer um

“ajuste entre uma teoria e as regras da instituição”, ele deverá escolher qual

é a melhor concepção das normas para então fazer o ajuste. A integridade,

neste sentido, deve ser vista como um ideal político em busca dos melhores

valores morais, pois a comunidade deverá ser de princípios, onde os

princípios almejados não serão os meramente comuns, ou seja, não é o

princípio utilizado pela maioria ou por todos que será o melhor, mas a

própria valoração moral deste princípio que determinará a relevância deste,

ou seja, o “peso” deste princípio, independente de ser utilizado pela maioria

da comunidade.29

29 DWORKIN, Ronald. Law´s Empire. Cambridge. Harvard University Press, 1986, p.25-48

52

5 – CONCLUSÃO

Após a análise desses três expoentes uma coisa fica bem clara o

debate entre o direito natural e o direito positivo ainda está presente nos

dias atuais. Fuller com seu conceito de moralidade interna do direito retoma

os propósitos para os quais o Estado se formou, promover a defesa dos

direitos naturais do indivíduo mantendo a estabilidade das relações sociais.

A corrente jusfilosófica dominante dos últimos tempos é o positivismo do

direito, porém muitas críticas foram feitas contra o positivismo jurídico por

medo de que as atrocidades cometidas na segunda guerra mundial se

repetissem. Neste sentido, existem várias teorias positivistas jurídicas

buscando sanar as falhas cometidas no tempo, bem como formar um

sistema jurídico mais próximo da perfeição.

Este trabalho se propôs a analisar a teoria positivista do direito de

Hart, pois esta tem uma proposta mais filtrada por todas as críticas ao

positivismo até o momento, e, ainda, traz uma inovação que as outras não

tinham, reconhece que apesar da moral e do direito estarem em planos

diferentes, separadas, há determinadas características que aproximam estes

dois tipos de obrigação. A preponderância do positivismo como corrente

filosófica majoritária nos permite concluir que esta forma de pensar o

direito é uma solução firme. Porém, aos leigos o direito tem um conteúdo

moral, o próprio conceito de justiça tem natureza moral, e ainda, a busca

por soluções de controvérsias nas cortes remete a maioria daqueles que não

tem um conhecimento científico do direito à idéia de justiça. Dessa forma,

cabe-se a indagação como se exigir do ordenamento jurídico valores morais

como a justiça?

Apesar de aparentemente simples, esta é uma pergunta muito

complexa, pois no decorrer da história o positivismo jurídico tem defendido

a separação do direito e a moral e não há, pelo menos no ordenamento

jurídico brasileiro, nenhuma norma expressa impondo a obrigação de um

53

resultado justo, ou positivando o significado de justiça para os fins das

obrigações jurídicas. Porém, quando se elabora as normas, em um processo

democrático, há o debate de valores que pretendem ser resguardados pelas

regras jurídicas. Tanto a proposta de Hart, que emprega o

convencionalismo, como a de Fuller, que propõe um procedimento cujo

significado leva a moralidade interna do direito, são compatíveis com a

idéia de que a formação das regras sociais não está livre de sentido moral.

Na verdade, Dworkin explica muito bem a necessidade do entendimento do

sentido proposto pela lingüística, já que as mesmas palavras poderiam

definir uma mesma situação, assim, o seu significado juntamente com o

contexto são importantes para a aplicação da norma. Ou seja, se na gênese

da regra há um sentido, qual seria a razão de na sua aplicação negar este

sentido para fazer uma descrição bruta do fato?

As regras jurídicas não podem ser entendidas como equações

matemáticas, pois o Direito é uma ciência humana repleto de fatores que

direta ou indiretamente modificam o resultado de suas proposições. Quando

Fuller diz que é preciso assegurar uma “estrutura de suporte” que possa

promover a “fluidez adaptativa”, é a esta natureza humana da ciência

jurídica que ele chama atenção de seus leitores que poderá trazer a

moralidade ao direito. Neste sentido, a proposta de Dworkin de entender os

princípios como uma fonte do direito, em que estes não regulam casos

específicos mas direcionam a regulamentação deste, dando as diretivas, se

torna válida no sentido de não enrijecer as transformações sociais e se

adaptar rapidamente a estas transformações. Além disso, não é contrária a

teoria do direito de Hart, pois se as normas nascem das práticas sociais, a

regra do reconhecimento poderá validar as novas práticas sociais surgidas

no tempo, pois a regra de reconhecimento é um meio social de validação

jurídica.

Além disso, apesar de afirmar a separação do direito e da moral Hart

reconhece que há similaridade entre as obrigações morais e as obrigações

54

jurídicas, conforme exposto neste trabalho. Assim, como o próprio Hart

expõe tanto a moral quanto a regra do direito quando transgredidas terão

uma sanção previstas como uma forma de desanimar aqueles que a

cometem e animar aqueles que a obedecem. Enquanto a regra jurídica tem

uma sanção externa, a coerção estatal, a moral tem uma punição mais

interiorizada do homem consigo mesmo, com sua consciência. Nesse

sentido, a regra jurídica tem uma praxe de maior eficácia quanto a sua

obediência. De fato, o direito e a moral são diferentes, mas não deve estar

separados, pois conforme expôs Fuller, uma sociedade, ou o humano como

indivíduo, busca a perfeição, e a moral da aspiração (“moral of aspiration”)

pode guiar estes indivíduos e a sociedade como um todo rumo à perfeição

sem violar o propósito de um Estado Democrático de Direito. O Estado

Nazista se propôs a evoluir de maneira rápida e violou diversos direitos

humanos, através de uma ideologia positivista de direito. Esta violação de

direitos pelo nazismo foi alvo de diversas críticas, inclusive por parte de

Fuller, e sua solução foi encontrada através de um procedimento moral para

a elaboração da lei. Porém, enquanto Fuller tem um enfoque no legislador,

Hart não dá importância a este legislador, pois a sua regra de

reconhecimento tem uma fluidez adaptativa de extrema importância.

O que devemos lembrar, é que o país em que Hart vive faz parte de

uma tradição jurídica diferente da brasileira. Para o Brasil de tradição

romano germânica, atender aos pressupostos da moralidade interna do

direito de Fuller é de suma importância. A clareza, por exemplo, constitui a

eficácia da legalidade e os legisladores brasileiros costumeiramente tem a

tendência de redigir textos confusos, que não são claros. Além disso, a idéia

exposta por Dworkin de proposição normativa em que através de uma idéia

interpretativa do direito se entende que a norma em sua etapa interpretativa

tem um sentido, e que este deve ser levado em consideração ao aplicar a

norma deve ser observado também em país de tradição romano germânica.

55

Portanto, partindo-se da idéia de Fuller sobre a tentativa de se atingir

a moralidade substancial através de um procedimento em que certos

pressupostos são seguidos segundo uma moralidade interna do direito.

Dworkin se coaduna com um pressuposto em especial que se refere a

congruência da redação legal a ação dos administradores da lei, pois esta

exige uma interpretação única do ordenamento e a teoria de Dworkin tem

essa proposta, apesar de estarem vias de formulações até os dias presentes.

Assim, Dworkin quando afirma “a integridade da concepção de justiça (...)

exige que os princípios morais necessários para justificar a substância das

decisões de seu legislativo sejam reconhecidos pelo resto do direito” apesar

de elevado grau de subjetivismo já representa um avanço para a busca de

algum procedimento interpretativo e não mais só de elaboração de normas.

Exigir da interpretação adequação ao princípio da justiça dentro de uma

comunidade é uma atividade de trabalho árduo e que poderá possuir

opiniões tão diferentes que poderia causar a desestabilização do sistema

jurídico como um todo. Por este motivo, a garantia do procedimento moral,

tais como o devido processo legal, tem sido a melhor via em busca do

caminho da justiça. Neste sentido, em uma teoria de direito o melhor é a

utilização do melhor que cada método tem, ou seja, o pluralismo de

métodos. A consideração do truísmo de Hart de que o homem razoável

tende a cooperação mútua com seus semelhantes leva a crença de que há

uma moralidade da aspiração que deveria servir de base para a interpretação

do sistema jurídico, e principalmente, para a elaboração de normas,

promovendo a evolução social através das normas jurídicas. Diante da

análise dos três autores percebe-se a influência que Fuller teve tanto na

teoria de Hart como na de Dowrkin. Na teoria de Hart tem influência

quando o convencionalismo busca na linguagem comum os melhores

termos para definir o direito e na de Dowrkin quando a teoria

interpretativista visa a melhor efetivação do princípio da reciprocidade

exposto por Fuller, concluindo-se que apesar de o positvismo separar a

moral e o direito eles estão em vias de atrair critérios moralistas objetivos

56

como o procedimentalismo de Fuller e afastar critérios subjetivos morais,

como a teoria da integridade de Dworkin.

57

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

GUEST, Stephen. Ronald Dworkin.Elsevier, 2010. 313 p.

STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: Uma Análise da Textura

Aberta da Linguagem e sua Aplicação ao Direito. Renovar, 2002. 152 p.

FULLER, Lon L. The Morality of Law. Revised Edition, 1969. 262p.

SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do Direito.Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006. 204p.

HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Clanrendon Press, 1998

http://www.cervantesvirtual.com/portal/doxa/

http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal.

Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously, Cambridge [ MA] : Harvard

University Press, 1977/1978.

Dworkin, Ronald. Law´s Empire, Cambridge [MA] : The Belknap Press of

Harvard University Press, 1986.