DA FUNÇÃO SOCIAL DA PENA1

Nem retribuição; nem prevenção negativa, como forma de neutralização. A pena deve exercer um papel de proteção e pacificação da sociedade como um todo. Isso quer dizer que: deverá cumprir a missão de integração social.

Ocorrendo então, de forma positiva, uma política criminal de cunho social. E não uma política criminal em lugar de política social. Assim sendo, respeita-se a fragmentariedade do direito penal e a mínima intervenção nas liberdades e garantias do indivíduo, frente ao ius puniendi estatal. No entanto, nada será possível sem levar em consideração, no momento da aplicação da pena, os princípios norteadores de um direito penal de ultima ratio. Quais sejam: razoabilidade, proporcionalidade, pessoalidade, individualização e humanização; e, principalmente, da culpabilidade como limite da intervenção ou reação punitiva.

Dos fundamentos da pena: não há que confundir com finalidade

A finalidade diz respeito aos motivos que justificam a existência e a imposição de determinada pena. De modo que, nesse viés encontramos como justificativas as teorias absolutas e relativas que, respectivamente, anunciam a retribuição e prevenção. Entretanto, fundamento da pena seria o OBJETIVO a ser atingido pela mesma.

No nosso ordenamento, adota-se a teoria mista. Portanto, de acordo com o artigo 59, do CP entende-se que seria retribuir o necessário para recuperar o criminoso e prevenir o crime. Mas nada afirma sobre sua real função....

Qual seria??

Prevenir: positivo ou negativo;

Recuperar;

1 Masson, Cleber. Direito Penal, P. Geral ESQUEMATIZADO – pág. 547, Ed. GEN, 6ª Ed. 2012, SP

Ressocializar;

Reinserir;

Neutralizar;

Tratar;

Reparar;

Dissuadir.

Estrutura lógica da aplicação das penas

1. Classificação e Cominação: art. 53 c/c 32, CP- Critério constitucional e função: não há função estabelecida pela CR, apenas os limites (art. 5º, XLVII/CR c/c 75, CP)Ex.: isoladamente - 121, caput; cumulativamente – 157, caput; paralelamente – 235, § 1º ; e, alternativamente – 140, caput.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: 33, caputREGIMES PENITENCIÁRIOS: 33, § 1ºFIXAÇÃO: 33, §§ 2º e 3º- fatores decisivos: reincidência; quantidade de pena; e, circunstâncias judiciais. (conforme art. 59, III);- do cumprimento e limite: art. 75Importante: regime inicialmente fechado – crimes hediondos – decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STJ (2011) – individualização da pena. STF (2006): inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime.Lei 11.464/2007: derrogou a vedação da progressão de regime.Conclusão: derrogado a vedação da progressão, é também inconstitucional a imposição de regime mais gravoso sem a análise concreta do case. Assim, afrontando o princípio da individualização da pena.

Competência e Jurisdicionalização da execução da pena: LEP, art. 1º e STF, 192

PENA DE RECLUSÃO: art. 33, caput, 1ª parte

- critérios: alíneas “a”, “b” e “c”, do § 2º do art. 33

Importante: da reincidência e a Súmula 269/STJ

Hipótese de imposição de regime mais gravoso: circunstâncias desfavoráveis – art. 33, § 3º;

- fundamento: não basta a gravidade do crime – Súmula 718/STF e 719/STF – motivação idônea

Mínimo legal e regime prisional mais rigoroso: duas orientações

1. Circunstâncias judiciais favoráveis: 440 STJ2. Circunstâncias Judiciais: dosimetria da pena e, posteriormente,

fixação do regime.