Função Social da Propriedade e da Pose

Função Social da Posse

Posse e Propriedade – de Satélite a Astro. In: A Propriedade e a Posse: um confronto em torno da função Social. 2. ed. Rio de Janeiro: LumenIuris, 2010.Marcos Alcino de Azevedo Torres

• Primeiras afirmação:

Posse é um dos temas mais complexos do direito.

Após a formulação das teorias de Savigny e Ihering, pouco se inovou.

Enquanto diversos institutos do direito civil sofreram mutações, a posse se mantém inerte, com características do direito romano.

Direitos foram sendo relativizados diante da assunção de finalidades pelos ordenamentos jurídicos, impondo finalidades sociais aos direitos subjetivos.

Essa imobilidade do estudo da posse impede o reconhecimento de sua importância para “atingir valores fundantes do sistema constitucional brasileiro”.

Lembrando Pontes de Miranda: “não há outra teoria verdadeira da posse que a do sistema jurídico que ele contempla”.

Com base em Jacques Távora Alfonsin, questiona se as teorias dos nobres romanistas esgotam a possibilidade de explicar e pensar a posse, ou se as radicais mudanças históricas não comportam uma releitura.

• Formas de Manifestão da Posse

01) Posse como conteúdo de certos direitos

Alguns direitos (reais e obrigacionais) teriam na posse a forma de sua utilizaçãoPosse permite o exercício da propriedade, direito real de uso, enfiteuse... bem como na locação e o comodato.

02) Posse como requisito para aquisição de certos direitos

Posse pode ser condição de origem e manutenção de direitosÉ o caso da usucapião para aquisição da propriedade imobiliária e tradição para propriedade mobiliáriaTambém é requisito para manter direitos reais, como a concessão de direito real de uso, concessão de uso especial para fins de moradiaPosse não é consequência do direito, mas um requisito.

03) Posse por si mesma

Posse desvinculada de qualquer direito, nasce do mundo dos fatosVerdadeira posse, porque autônoma em relação ao direito de propriedadeEm sua manifestação, não se distingue da “posse como requisito para obtenção de certos direitos” ou da “posse como conteúdo de certos direitos”Traço comum com a posse conteúdo de direitos: somente por elas é possível a atividade humana sobre o solo

• Função Social da Posse – Conteúdo Específico

A finalidade social (função) de bens imóveis é idêntica na propriedade ou na posse (pois aos olhos da sociedade não se distingue o proprietário, possuidor e detentor)Propriedade e posse podem existir isoladamente, mas a propriedade sem posse fica esvaziada de conteúdo econômico, “recipiente oco, vazio”. Sua função social e econômica, fica esvaziada, extremamente limitada (restrita aos impostos e olhe lá)

Propriedade sem posse é um mero título, não passa de uma abstração jurídicaPropriedade sem posse fica sem função social

Posse não sobrevive se não existir realmente, não existe uma posse abstrata

Consequencia: função social é mais evidente na posse que na propriedade

Qual o valor de um imóvel que é mera abstração (jurídica, baseada do título registrado em cartório)? Seu valor, mesmo para quem quer vender, é o potencial uso (posse) que o adquirente fará dele, pois se não for possível utilizá-lo, provavelmente ninguém o comprará.

É a posse direta ou indireta que viabiliza o “uso” e “gozo” do bem, além de permitir a “disposição” na alienação (de bens móveis).

É a posse que da eficácia econômica e social do direito de propriedade.

Ou melhor, se a função social da propriedade requer uso; se o uso requer posse; podemos concluir que: é a posse que tem função socialatravés dela constata-se se proprietário cumpre função social

Em relação à propriedade: Posse é conteúdo deste direitoPosse é indispensável para cumprir função socialCumprindo função social gozará de proteção do sistema

Função social da propriedade se exerce pela função social posseOu seja: pela posse se cumpre função social da propriedadeConclusão: “posse que tem função social saliente”

Função social (na posse ou na propriedade) está atrelada ao exercício do titularfunção social não se adéqua à inércia

Se requer exercício do titular, função social não existe na abstração, só no mundo real

Ou seja, função social pode existir em casos onde há direito (propriedade, usufruto, locação...) ou não (posse em si)

Pode existir posse com função social e posse sem função social?Pode. Inclusive o código garante menor prazo para usucapião de posse que cumpre função social.

Posse sem função social (simples) tem proteção jurídica?Tem.Mas, em conflito com a posse que cumpre função social, deve a última prevalecer.

Função social da terra

A terra quem comporta a atividade humana e para isto independe de título. Na verdade é o bem que tem função social e não direito sobre o bem.Colacionando Marés, “quem cumpre a função social não é a propriedade, que é um conceito, uma abstração, mas a terra, mesmo quando não alterada antropicamente, e a ação humana ao intervir na terra, independe do título de propriedade que o Direito ou Estado lhe outorgue. Por isso a função social é relativa ao bem e ao seu uso, e não ao direito.”

• Fundamento da Tutela Possessória

Ihering vê na posse a exteriorização do direito de propriedade. É colocada como apêndice deste direito.Para ele, a proteção da posse fundamenta-se na proteção da propriedade (facilitando sua defesa), presumindo que o possuidor é o proprietário.Sendo assim, num confronto entre posse e propriedade esta sempre deveria prevalecer, pois é fundamento da própria posse.

Propõe: o paradigma romanista deve ser superado.

Proteção da posse deve ocorrer pela função social e econômica que representa para possuidor e proprietário.

Mas, se a posse não cumprir função social, for especulativa, onde se exercem meros atos de “gestão de negócios”, não deve gozar de proteção em conflito com proprietário.Este, em última instância, pode ter a função social limitada de pagamento de tributos...

Na verdade, para o autor, a aquisição do bem com mero intuito de aquisição da propriedade e especulação não seria nem posse, mas “usurpação ao direito alheio”.

Propõe reconhecer estas situações:a) protege-se a pose para proteger o possuidor

contra a violência;b) protege-se a posse porque possuidor exerce

atos de posse e não porque assemelhados ao do proprietário;

c) Presença da propriedade não é fundamento para proteção da posse (que deve ser provada);

d) Se não cabe exceção de domínio então não é mais verdade que a posse é sentinela avançada de propriedade;

e) Reconhecer que protege-se posse por si mesma, pois é através dela que se extraem utilidades econômicas e sociais, produzindo riqueza, moradia, lazer, em benefício do possuidor e da sociedade.

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REFERÊNCIAS

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autoria. Este material se destina para fins de estudo e não se encontra completamente atualizado.

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• Acimarney C. S. Freitas – Advogado – OAB-BA Nº 30.553

• Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Vitória da Conquista

• Diretor do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Brumado.

• Bacharel em Teologia

• Especialista em Direito Educacional - FTC

• Especialista em Educação Profissional e de Jovens e Adultos - IFBA

• Mestrando em Filosofia - UFSC

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