Funcionalismo Penal – Luis Greco

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    Introduo dogmtica funcionalista do delito. Em comemorao aos trinta anos de Poltica Criminal e Sistema Jurdico-

    Penal, de Roxin* .

    Lus Greco

    Sumrio: I - Introduo; II - Plano da investigao; III - O sistema naturalista; IV - O sistema neokantiano; V - O sistema finalista; VI - O sistema

    funcionalista ou teleolgico-racional; VII - A moderna discusso dos conceitos da parte geral; VIII - Concluso. Apndice.

    I - Introduo O caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-

    criminais introduzirem-se no sistema do direito penal[1]. Com esta frase, pronunciada nesse que talvez seja o livro mais importante das ltimas dcadas na cincia jurdico- penal, dava a doutrina seu adeus ao finalismo, inaugurando uma nova era em seus esforos dogmticos: a era do sistema funcionalista ou teleolgico-racional do delito. Ainda assim, ns, brasileiros, estamos quase que completamente alheados a toda essa evoluo. O mximo que sucede encontrarmos c e l observaes, ou de crtica total, ou de adeso incondicional, ao novo sistema, sendo poucas as manifestaes verdadeiramente fundadas e esclarecidas.

    Ao que parece, porm, esta situao vai aos poucos se alterando. Pode ser tido como um sintoma do interesse por este novo ismo o fato de que o I Congresso de Direito Penal e Criminologia, promovido em Salvador, lhe tenha consagrado um de seus painis. Mas o estudante, que provavelmente j teve dificuldades em compreender o finalismo e que deve estar ainda mais confuso em face de certas inovaes brasileiras[2] ficar certamente perplexo diante desta nova tendncia, ainda mais porque, ao contrrio do finalismo, no provoca ela alteraes to visveis no sistema, tais como deslocar o dolo para o tipo, mas parece manter, ao menos em seu aspecto exterior bsico, o modelo finalista[3]. no intuito, portanto, de esclarecer o que seja o funcionalismo que escrevo este trabalho, o qual ter por isso mesmo cunho essencialmente descritivo, valendo-se de vrias referncias bibliogrficas, sem excluir uma tomada de posio consequente no sentido do novo sistema.

    II - Plano da investigao

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    Se h na dogmtica penal algum conhecimento que se manteve quase inalterado desde os alvores do sculo, o conceito de crime como ao tpica, antijurdica e culpvel[4]. Enquanto isso, o contedo que se adscreveu a cada uma dessas categorias se alterou profundamente, de modo que se faz mister examin-las mais a fundo.

    Creio didtico comearmos por um rpido e esquemtico esboo da evoluo da teoria do delito[5], partindo do incio do sculo, do sistema naturalista, passando pelo neokantiano, para depois irmos ao finalista. E isso no s por ser impossvel que o estudante compreenda o funcionalismo, se no est familiarizado com os movimentos metodolgicos anteriores, como tambm porque, enquanto sntese entre tendncias dos movimentos anteriores, ele os pressupe.

    III - O sistema naturalista O sistema naturalista, tambm chamado sistema clssico do delito, foi

    construdo sob a influncia do positivismo, para o qual cincia somente aquilo que se pode apreender atravs dos sentidos, o mensurvel. Valores so emoes, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento cientfico de valores. Da a preferncia por conceitos avalorados, emprestados s cincias naturais, psicologia, fsica, sociologia.

    O sistema apresenta um carter eminentemente classificatrio. Tem-se uma quantidade de elementares, que so distribudas pelas diferentes categorias do delito do modo mais seguro e objetivo que se pode imaginar: atravs de critrios formais, sem atender minimamente ao contedo.

    Assim que o conceito de ao surge como o genus proximum, sob o qual se subsumem todos os outros pressupostos do crime[6]. um conceito naturalista, pr-jurdico, que se esgota num movimento voluntrio causador de modificao no mundo externo[7].

    Logo depois, assim que adentramos nas categorias jurdicas do delito, comea a distribuio classificatria das elementares. Existem elementares objetivas e subjetivas, descritivas ou valorativas. O positivista age de modo unvoco, classificando por critrios formais: tudo que for objetivo posicionado no injusto; j o subjetivo vai para culpabilidade. E tudo que houver de valorativo, cai na antijuridicidade; o tipo e a culpabilidade so puramente descritivos.

    O sistema acaba com a seguinte feio: o tipo compreende os elementos objetivos e descritivos; a antijuridicidade, o que houver de objetivo e normativo; e a culpabilidade, o subjetivo e descritivo. O tipo a descrio objetiva de uma modificao no mundo exterior. A antijuridicidade definida formalmente, como contrariedade da ao tpica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausncia de causas de justificao. E a culpabilidade psicologisticamente conceituada como a relao psquica entre o agente o fato.

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    Este mtodo naturalista de construo de conceitos j foi objeto de muitas crticas, com as quais at est familiarizado o estudante brasileiro. Alm de ser incapaz de resolver inmeros problemas sem cair em contradies[8], apontaremos as duas que julgamos fundamentais: o direito, como sistema de valores, nada tem a fazer com categorias avaloradas. O fato, por ex., de a causa ser a ao sem a qual o resultado no teria ocorrido[9] no implica em que o direito penal se contente com a causalidade para imputar ao autor um delito consumado. O naturalismo consequente se v obrigado a chamar de adltero aquele constri a cama no qual se consuma o adultrio, declarando a ao de construir a cama tpica e ilcita, porque causadora da resultado, para tentar livrar o marceneiro de pena mediante consideraes de culpabilidade (o que, observe-se, nem sempre ser possvel). O conhecimento da realidade pr-jurdica no resolve problemas jurdicos. Tudo depende da importncia que confere o direito ao fato natural, de uma valorao de que este se torna objeto, a qual instantaneamente faz com ele deixe de ser puramente natural, adentrando o mundo do jurdico. Enfim, o primeiro defeito do naturalismo incorrer naquilo que a filosofia moral chama de falcia naturalista[10]: parte do pressuposto de que o ser capaz de resolver os problemas do dever ser, ou noutras palavras, de que aquilo que , s por ser, j deve ser, o que uma evidente falcia.

    O segundo defeito o carter classificatrio e formalista do sistema, que imagina que todos os problemas esto de antemo resolvidos pela lei, bastando a subsuno desvalorada e automtica para dar-lhes o tratamento mais justo e poltico-criminalmente correto. Assim que, por ex., o nosso marceneiro, se soubesse (dolo) que a cama que constri seria usada em um adultrio, teria de responder por adultrio, o que um evidente absurdo.

    IV - O sistema neokantiano O sistema neokantiano ou neoclssico do delito fruto da superao do

    paradigma positivista-naturalista dentro do direito. Com a filosofia de valores do sudoeste alemo (Windelband, Rickert), ao lado das cincias naturais so revalorizadas as agora chamadas cincias da cultura, que voltam a merecer a denominao de cincia, sobretudo por possurem um mtodo prprio: o mtodo referido a valores[11]. Enquanto as cincias naturais se limitam a explicar fatos, submetendo-os categoria da causalidade, as cincias da cultura querem compreend-los so cincias compreensivas, e no s explicativas o que implica em referi-los a finalidades e a valores.

    Substitui-se, portanto, a dogmtica formalista-classificatria do naturalismo por um sistema teleolgico, referido a valores. Ao invs de distribuir as elementares de acordo com critrios formais pelos diferentes pressupostos do delito, comeou-se por buscar a fundamentao material das diferentes categorias sistemticas, para que se pudesse, no passo seguinte, proceder construo teleolgica dos conceitos, de modo a permitir que eles atendessem sua finalidade do modo mais perfeito possvel.

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    Em alguns autores[12], o conceito de ao perde sua importncia, preferindo-se comear de pronto com o tipo, tendncia essa, porm, que no parece ter sido majoritria.

    O tipo compreendido materialmente, deixando de ser a descrio de uma modificao no mundo exterior, para tornar-se descrio de uma ao socialmente lesiva, portanto, antijurdica; isto , o tipo objetivo e avalorado tornou-se tipo de injusto, antijuridicidade tipificada[13], em que tambm existem elementos subjetivos e normativos. A distino entre tipo e antijuridicidade perde sua importncia, florescendo em alguns autores[14] a teoria dos elementos negativos do tipo, que v na ausncia de causas de justificao um pressuposto da prpria tipicidade.

    A antijuridicidade deixa de ser formal, contrariedade norma, para tornar-se material: lesividade social[15]. Com isso abriu-se espao para a sistematizao teleolgica das causas de justificao e para a busca de seu fundamento, que era buscado em teorias que consideravam lcito o fato que fosse um justo meio, para um justo fim[16], ou aquelas aes mais teis que danosas[17].

    A culpabilidade torna-se culpabilidade normativa[18]: juzo de reprovao pela prtica do ilcito tpico. Florescem as discusses em torno do conceito de exigibilidade[19].

    Em virtude da crtica finalista, que reuniu ambos os sistemas neokantiano e naturalista sob o mesmo rtulo, de causalistas, chegou-se mesmo a desprezar a capacidade de rendimento do mtodo referido a valores, acusando-o de no passar de um aprofundamento nos dogmas do positivismo[20], incapaz de resolver sem atritos problemas como o da tentativa. Porm, como se ver logo adiante, a materializao das categorias do delito e a construo teleolgica de conceitos, que escapam tanto ao formalismo classificatrio como falcia naturalista do sistema anterior, compem justamente o legado permanente do neokantismo, que hoje no cessa de ser valorizado pelo funcionalismo.

    Porm, e neste ponto a crtica do finalismo, que logo abaixo veremos, no deixa de ter sua r