Gabinete do Desembargador Federal Cid Marconi · inicial, consistentes no cometimento de irregularidades na execução do ... SIAFI e ao Cadastro Único de ... (Mandado de Segurança

Poder JudiciárioTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

Gabinete do Desembargador Federal Cid Marconi

APELAÇÃO CÍVEL 573749-AL (2008.80.00.005757-9)

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI: Apelaçõesdesafiadas pela União e pelo Estado de Alagoas em face da sentença de fls.2591/2632 que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa,julgou improcedentes os pedidos inaugurais, sob o fundamento de que nãoficou comprovado o cometimento dos atos ímprobos apontados na petiçãoinicial, consistentes no cometimento de irregularidades na execução doConvênio nº 001/2004/MAPA, tendo por objeto a implantação de sistemaunificado de atenção à saúde animal e vegetal em Alagoas.

Nas razões recursais, em Apelos diversos (às fls. 2636/2641 e2653/2659), sustentaram os Apelantes que restaram demonstrados os atos deimprobidade administrativa praticados pelos recorridos, notadamente no quediz respeito à dispensa irregular de procedimento licitatório, à realização dedespesas não autorizadas e à liberação de verba pública sem a estritaobservância das normas legais.

Ambos pugnaram pela reforma da sentença, para que sejamcondenados os Réus Ronaldo Augusto Lessa Santos, Severino Barbosa Leão,Sebastião Kleber Torres de Oliveira, Fernando Pinheiro da Silva, Neri RaposoFireman e Marcelino Rocha dos Anjos nas sanções da Lei nº 8.429/92,reconhecendo o acerto da sentença no tocante à absolvição de MarcosAntônio Casado Lima.

Contrarrazões apresentadas às fls. 2665/2674, 2686/2695,2701/2729 e 2730/2757.

Foi o parecer da douta Procuradoria da República peloprovimento dos recursos (fls. 2784/2791).

É o relatório. Dispensada a revisão.

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VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI: Ação CivilPública de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Estado de Alagoas,inicialmente em desfavor apenas de Ronaldo Augusto Lessa Santos, ex-governador do Estado no período de 1999 a 2006, e Severino Barbosa Leão,à época responsável pela Secretaria de Agricultura e Desenvolvimento Agráriode Alagoas (SEAGRI).

Segundo consta dos autos, no ano de 2004, o Estado deAlagoas, através da SEAGRI, celebrou com a União, por meio do Ministério daAgricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA, o Convênio nº001/2004/MAPA (fls. 15/25), tendo por objeto a implantação de sistemaunificado de atenção à saúde animal e vegetal em Alagoas, com o objetivo decombater doenças vesiculares em bovinos, tais como a febre aftosa, atravésda capacitação de pessoal, modernização e desenvolvimento de serviços paraassistir a comunidade envolvida na definição do nível de proteção adequada.

Foi pactuada a transferência de R$ 500.000,00 (quinhentos milreais) da esfera federal e o desembolso de R$ 1.328.000,00 (um milhão,trezentos e vinte e oito mil reais) a título de contrapartida estadual.

Após a prestação de contas prevista para o dia 31/08/2005, foramdetectadas diversas irregularidades na execução do Convênio, discriminadasno Parecer nº 001/2007 – SEOF/SAD/SFA/AL (fls. 37/64), tendo as contasrelativas ao Convênio sido julgadas irregulares pelo Concedente ante aausência de esclarecimentos em relação aos pontos apontados, fato queacarretou a negativação do Estado de Alagoas junto ao Sistema Integrado deAdministração Financeira do Governo Federal – SIAFI e ao Cadastro Único deConvênios do Governo Federal – CAUC, bem como a instauração de processode Tomada de Contas Especial nº 21006.001519/2008-91 (Apensos I a VIII).

Diante das provas coligidas com a anexação aos autos doreferido Processo de Contas, a União requereu, no curso da instrução, ainclusão no polo passivo da demanda de Marcos Antônio Casado de Lima,

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Sebastião Kleber Torres de Oliveira, Fernando Pinheiro da Silva, NeriRaposo Fireman e Marcelino Rocha dos Anjos.

O período do convênio foi de 30/06/2004 a 30/06/2005, ao tempoem que as impropriedades apontadas se resumem exclusivamente ao períodode execução narrado no Parecer nº 001/2007. Pois bem, em relação ao réuMarcelino Rocha dos Anjos, penso que deve prevalecer a sentença, quereconheceu a improcedência da demanda em relação ao referido réu, tendoem vista que exerceu o cargo de Diretor Financeiro e Administrativo daSEAGRI/AL após o término do convênio e à saída de seu antecessor, NeriRaposo Fireman, em 15/07/2005.

Igualmente em relação aos réus/apelados Sebastião KleberTorres de Oliveira, Secretário de Agricultura após a saída de Severino Leão,e Neri Raposo Fireman, sucessor de Fernando Pinheiro da Silva na DireçãoAdministrativa e Financeira da SEAGRI/AL, penso que deve ser mantida asentença que julgou a demanda improcedente em relação a eles, vez queambos atuaram no Convênio tão somente no último mês da execução, quefindou em 30/06/2005.

Conforme entendeu o douto magistrado sentenciante, malgradotenham participado da movimentação financeira por 01 (um) mês ao realizar osúltimos pagamentos, seus atos carecem de relevância tanto quantitativa comoqualitativamente para o universo do convênio, pois a postura esperada dosmesmos seria justamente a de continuação do que vinha sendo feito pelosantigos gestores.

Feitas tais considerações, passo ao exame dos alegados atos deimprobidade em relação aos demais réus.

O Convênio nº 001/2004/MAPA foi firmado em 30/06/2004 peloentão governador de Alagoas Ronaldo Augusto Lessa Santos, e pelo ex-secretário de agricultura Severino Barbosa Leão, com vigência até31/12/2004.

Na data de 31/12/2004, foi assinado o 1º Termo Aditivo doConvênio (fls. 27/28, do Apenso II), prorrogando sua vigência para 30/06/2005,

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com prazo de 60 (sessenta) dias após o término para prestação de contas(30/08/2005).

Em 29/08/2005, sob a gestão do novo secretário SebastiãoKleber Torres de Oliveira (que assumiu o cargo em 10/05/2005), a SEAGRIapresentou a prestação de contas do Convênio.

Todavia, após a análise da documentação, foram constatadasvárias irregularidades, o que levou o órgão federal concedente a solicitar acomplementação da prestação de contas e o inadimplemento do ente estadual.

A primeira irregularidade se refere ao Pregão nº SC-046/2005(fls. 217 e seguintes, do Apenso III), realizado para aquisição de quatro carrose de cinco motocicletas no âmbito do Convênio nº 001/2004/MAPA, cujarealização ficou a cargo do Diretor Administrativo e Financeiro da SEAGRI,Fernando Pinheiro Silva.

Extrai-se da TCE que foi realizada uma pesquisa preliminar depreços em empresas do ramo, a qual constatou ser necessário um gasto de R$171.780,00 (cento e setenta e um mil, setecentos e oitenta reais) para aaquisição dos veículos (fls. 221), enquanto apenas foram disponibilizadosrecursos para tal compra no montante de R$ 142.000,00 (cento e quarenta edois mil reais).

Após a realização de nova pesquisa de preços, constatou-se queos preços de mercado somente permitiriam a aquisição de quatro motocicletasde 125 cilindradas, em vez de cinco de 150 cilindradas.

A SEAGRI, por meio do Secretário Severino Barbosa Leão,solicitou ao MAPA a modificação do objeto do Convênio. Em parecer técnico(fls. 351/352), a Superintendência Federal de Agricultura em Alagoas –SFA/AL não autorizou a modificação, argumentando que o orçamento previstoera suficiente.

Realizado o pregão, o resultado foi submetido à apreciação daPGE/AL, a qual emitiu o Parecer nº 531/05 (fls. 483/485), pela regularidade docertame, embora o valor da proposta tenha ficado R$ 800,00 (oitocentos reais)acima do programado (R$ 142.000,00 - cento e quarenta e dois mil reais).

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Por não vislumbrar qualquer prejuízo ao Erário, o MAPAconcedeu a autorização para a contratação, conforme Parecer Técnico nº03/05 (fls. 491/492).

O procedimento licitatório foi homologado pelo então governadorRonaldo Augusto Lessa (fls. 496).

Ocorre que a suposta irregularidade apontada no Pregão nº SC-046/2005 pelo Parecer nº 001/2007-SEOF/SAD/SFA/AL (fls. 37/64), nãomerece a alcunha de ato de improbidade administrativa, por se tratar de merovício sanável, pois cercado de pareceres e cautelas para o correto andamentoda licitação.

De fato, as ações levadas a efeito foram aprovadas pela PGE/ALe pelo próprio MAPA, inexistindo prejuízo ao Erário, pois os bens licitadosforam adquiridos e a diferença de R$ 800,00 (oitocentos reais) entre o valorprevisto no orçamento e o montante despendido com a proposta vencedorapode ser adimplido com verbas oriundas da aplicação financeira dos recursosdo próprio convênio, consoante autorização do MAPA (Parecer Técnico nº03/2005, fls. 491/492).

Por outro lado, no que diz respeito à movimentação financeira daconta do convênio, que ocorreu a partir de 06/07/2004 com o depósito dasOrdens Bancárias, encerrando-se em 30/06/2005, data final da execução daavença, quando foram realizados os últimos pagamentos, foram apontadasvárias irregularidades na TCE e declinado pela União às fls. 325/332, “verbis”:

“(...) d) irregularidades na movimentação financeira na conta doconvênio: neste ponto também foram detectadas diversasirregularidades, dentre as mais graves, destaca-se: pagamento apessoas ocupantes de cargos não previstos no plano de trabalho;gastos realizados em desrespeito às normas licitatórias, emvalores superiores ao limite para a dispensa e sem qualquerjustificativa para inexigibilidade; aquisição de materiais deexpediente que não fazem parte do Plano de Trabalho doConvênio; foram efetuadas despesas com valores adiantados,como serviços de manutenção de veículos, compra de material de

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expediente e aquisição de combustível automotivo, despesasestas que deveriam ter sido realizadas por meio de contratoespecífico, configurando o chamado fracionamento de despesa edispensa irregular de licitação; foi constatada a emissão de notade empenho posterior à emissão das notas fiscais (empresaRenovadora de Pneus OK) e a ausência de conferência dosserviços realizados por servidor público competente; pagamentode diárias em valor superior ao previsto no Plano de Trabalho ouem desacordo com as regras estabelecidas no convênio.”

Compulsando os autos, não vislumbro a prática de atos deimprobidade por parte dos réus. Como é cediço, para a caracterização do atode improbidade, deve ser comprovada a desonestidade na conduta do agentepúblico, mediante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém vantagemindevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo, ou seja, o dolo, nashipóteses elencadas nos artigos 9º e 11, da Lei nº 8.429/92, e dolo ou culpa,naquelas mencionadas no artigo 10.

Outrossim, a análise do ato de improbidade deve ser feita à luzdo princípio da razoabilidade, pois nem sempre a ilegalidade de umdeterminado ato é suficiente para a caracterização da improbidade.

Para o deslinde da questão é importante que se delimite oconceito de improbidade administrativa. Segundo afirma Hely Lopes Meirelles(Mandado de Segurança. 27ª Ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 217):

“Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agentepúblico eventualmente incompetente, atabalhoado ou negligentenão é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal,para ser caracterizado como ato de improbidade, há de serdoloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima”.

O objetivo do legislador, ao instituir a figura da improbidadeadministrativa, foi o de punir o administrador desonesto, e não, aquele que érelapso, desorganizado e desidioso. Quanto a este, a penalidade apropriada éa sua demissão, se empregado público, ou exoneração, se ocupante de cargopúblico, que já se revela suficiente, juntamente com a responsabilização dosagentes, se for o caso, no âmbito do Tribunal de Contas da União - TCU, com

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a imposição de multa e, havendo dano ao erário, a condenação, por aqueleórgão, ao ressarcimento dos recursos públicos, o que poderá refletir, inclusive,quanto aos beneficiários das irregularidades, no sentido da reparação doprejuízo e da repressão ao enriquecimento sem causa. Enfim,indubitavelmente, existem vários mecanismos que permitem aresponsabilização dos faltosos, administrativa e civilmente. Mas é excessiva,penso, a incidência, no caso em análise, das sanções contempladas na Lei deImprobidade.

Penso que, no caso, não restou devidamente caracterizada adesonestidade dos Réus na aplicação das verbas do Convênio nº001/2004/MAPA, razão pela qual não se pode condená-los por ato deimprobidade. Neste sentido, transcrevo os bem lançados fundamentos dasentença, os quais adoto como razões de decidir (fls. 2.591/2.632):

"212. No que concerne à movimentação financeirada conta do convênio, esta se deu a partir de 06/07/2004 com odepósito das Ordens Bancárias, encerrando-se em 30/06/2005,data final da execução do convênio, quando foram realizados osúltimos pagamentos. Em 26/08/2005, constatou-se a devoluçãodo saldo de recursos não utilizados, na monta de R$ 102.165,13(cento e dois mil, cento e sessenta e cinco reais e trezecentavos). Nesse ponto, a União Federal apontou as seguintessituações (fls. 326), também relatadas no Parecer n° 001/2007:

a) Pagamento a pessoas ocupantes de cargos nãoprevistos no Plano de Trabalho;

b) Gastos realizados em desrespeito as normaslicitatórias, em valores superiores ao limite para a dispensa e semqualquer justificativa para inexigibilidade;

c) Aquisição de materiais de expediente que nãofazem parte do Plano de Trabalho do convênio;

d) Despesas com valores adiantados, como serviçosde manutenção de veículos, compra de material de expediente eaquisição de combustível automotivo, que deveriam ter sido

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realizadas por meio de contrato específico, configurando ochamado fracionamento de despesa e dispensa irregular delicitação;

e) Emissão de nota de empenho posterior à emissãodas notas fiscais (empresa Renovadora de Pneus OK) e ausênciade conferência dos serviços realizados por servidor públicocompetente;

f) Pagamento de diárias em valor superior aoprevisto no Plano de Trabalho ou em desacordo com as regrasestabelecidas no convênio.

213. No tocante ao primeiro tópico (item a),relativo ao pagamento a pessoas ocupantes de cargos nãoprevistos no Plano de Trabalho, o Parecer n° 002/2007constatou a comprovação da despesa com servidores daárea administrativa (fl. 971).

214. Em relação às despesas com material deconsumo citadas no "item c", os recursos não teriam sidoaplicados na íntegra, ao tempo em que se constatou aausência de Processo Licitatório para aquisição de peças deveículos e combustíveis (item b). Um total de R$ 8.134,00(oito mil cento e trinta e quatro reais) foi repassado aofornecedor Regis Auto Peças, bem como se apurou odispêndio de R$ 13.304,00 (treze mil, trezentos e quatro reais)em postos de combustíveis de Maceió e de R$ 15.539,80(quinze mil quinhentos e trinta e nove reais e oitentacentavos) em postos de Arapiraca (fl. 60).

215. Na ocasião da audiência, Fernando Pinheiroda Silva confirmou que o combustível era adquirido em locaisdiversos, de acordo com a necessidade e urgência. JáSebastião Kleber Torres de Oliveira narrou que todo ocombustível era comprado no local em que se encontravamos escritórios, em diferentes municípios, ao tempo em quedisse desconhecer a existência de qualquer contrato do

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Estado para fornecimento de combustíveis ou mesmomanutenção de veículos, pois seria irrazoável odeslocamento exclusivamente para tal fim.

216. O fracionamento de despesa narrado no"item d", por sua vez, compreenderia um total de R$105.319,18 (cento e cinco mil, trezentos e dezenove reais edezoito centavos) destinado a despesas com serviços deterceiros, entre eles manutenção de veículos, realização deserviços gráficos e contratação de instrutores (pessoasfísicas e jurídicas), o que, segundo os acionados na ocasiãode seus interrogatórios, se deu em face do caráter urgente doperíodo de vacinação. Quanto à empresa escolhida para arealização dos cursos de capacitação e aperfeiçoamento,IQS, esta seria a única no país a prestar esse tipo de serviço,como foi narrado pelas testemunhas de defesa, o queembasaria a dispensa. No mais, cf. afirmado por FernandoPinheiro da Silva, houve a aprovação da PGE na contratação,no processo n° 142271/2004.

217. Quanto à Ordem Bancária de n°2004OB01980, no valor de R$ 3.790,00 (três mil setecentos enoventa reais) para a Renovadora de Pneus OK, inexistiriainformação acerca da Conciliação Bancária apresentada, nostermos do "item e" acima incluído. No entanto, consta à fl. 47que o valor foi devolvido à conta do convênio em 15/12/2004.

218. Nesse passo, também a ordem depagamento de n° 2005OB003 (Paula Jaqueline de FreitasNunes), que não constava da prestação de contas, foiposteriormente incluída na Relação Pagamento (fl. 2530). Asordens de n° 2005OB0129 (Maria das Graças C. de Alencar) e2005OB019 (João Tadeu T. Neto), por sua vez, haviam sidoinformadas sem que tivessem sido realizadas, tendo sidoposteriormente canceladas (fl. 2350).

219. Conforme o "item f", o Parecer n° 001/2007apontou o pagamento de diárias à maior aos técnicos,

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instrutores e servidores da área administrativa. À fl. 57,verifica-se a sobra de recursos no valor de R$ 28.415,00(vinte e oito mil, quatrocentos e quinze reais), ao tempo emque o valor de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentosreais) pago ao Hotel Praia Dourada LTDA foi devolvido em29/12/2004 (fl.48). No mais, apurou-se um gasto de R$ 660,00(seiscentos e sessenta reais) por servidor, quando o Planode Trabalho previa R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais).

220. Por fim, no que concerne à Execução Físicadas Metas, a equipe técnica responsável peloacompanhamento do convênio não registrou fatores deanormalidade em relação aos investimentos, mas tão só anão aquisição de dois pulverizadores (fl. 63). Outrossim, oProcesso Licitatório para a aquisição de móveis na ordem deR$ 14.000,00 (quatorze mil reais) deixou de ser apresentado.

omissis;

224. A Lei n° 8.429/1992 define, em seu artigo 10,incisos VIII, IX e XI, que a dispensa indevida de processolicitatório, a realização de despesas não autorizadas e aliberação de verba pública sem a observância das normaspertinentes são atos ímprobos. Porém, deve-se destacar que nãoé a simples subsunção a esses tipos que implica nacaracterização do ato de improbidade administrativa, sendonecessário aferir o motivo da conduta, bem como os efeitos deladecorrentes. É o que vem afirmando a jurisprudência do STJ aoelevar a má-fé como premissa do ato ilegal e ímprobo, de modoque a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando aconduta antijurídica fere os princípios constitucionais daAdministração Pública coadjuvados pela má-intenção doadministrador (RESP 797671/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ16/06/2008, p.1).

225. Nessa esteira, a improbidade é ilegalidadetipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta doagente; [é] indispensável para a caracterização de improbidade

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que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação dascondutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelomenos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (STJ, AIA. 30/AM,Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe28/09/2011). Feitas tais considerações, temos que ageneralização de toda e qualquer irregularidade como atoímprobo configura interpretação extensiva totalmente contrária aointuito do legislador, fazendo-se suprimir elemento volitivoinafastável para a configuração da improbidade.

226. Seguindo essa linha de pensamento, asirregularidades atribuídas aos acionados durante amovimentação da conta bancária do convênio n°001/2004/MAPA poderiam subsumir-se aos incisos VII, IX e XIda LIA do ponto de vista puramente objetivo, mas, como umtodo, não se pode olvidar a falta de comprovação de queagiram contra os interesses da administração para obterproveito patrimonial para si ou para outrem, bem como arelevância do convênio para o desenvolvimento do Estado deAlagoas. Assim, faz-se mister ressaltar a notoriedade doêxito do convênio firmado com o MAPA, tendo em vista queapós sua execução o Estado de Alagoas evoluiu de "zonadesconhecida" para "risco médio da aftosa", tendoalcançado a marca de "zona livre da aftosa" no corrente ano,progresso este que só foi possível após os esforçospromovidos pelos acionados.

227. Nos termos da Teoria do Fato Notório, estecompõe o substrato fático da causa, devendo ser levado emconsideração pelo juiz no momento de proferir sua decisão5. Anotoriedade do fato pode inclusive ser reconhecida de ofício pelojuiz, dispensando a prova da veracidade da afirmação do fato.Não obstante, restou patente na ocasião da audiência o fomentoà economia do estado, eminentemente agrícola e agropecuária,uma vez que não mais subsiste a proibição de comercializar gadocom outros estados da federação, ao tempo em que devido aoscursos técnicos promovidos há hoje profissionais especializados

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para informar e auxiliar produtores com a vacinação de doençasvesiculares em bovinos.

228. Frise-se, ainda, o fato de que aSuperintendência Federal de Agricultura em Alagoas (SFA),vinculada ao Ministério da Agricultura, Pecuária eAbastecimento, ao analisar a execução das metas doconvênio, emitiu o seguinte parecer final (fl. 38):

As metas foram executadas quase em suatotalidade, houve sobra de recursos provenientes deinvestimentos, diárias e da aplicação financeira, que aconvenente não soube utilizá-lo durante a execução doconvênio. Com as dificuldades que o programa de saúdeanimal enfrenta, principalmente com carência de pessoaltécnico e administrativo, o processo de erradicação da febreaftosa tem sido prejudicado pelo fato de o Estado nãopossuir uma agência agropecuária, cuja estrutura detrabalho: infra-estrutura e recursos humanos facilitaria asatividades de controle e erradicação dessa doença. Diante doexposto, sou favorável pela aprovação da execução dasmetas realizadas, e que as sobras dos recursos sejamdevolvidos a conta do tesouro nacional, sendo assim,encaminho ao Ordenador de Despesas para que procedacom a aprovação.

229. Acerca dos tópicos abordados no parecer final,a testemunha de defesa Hibernon Cavalcante Albuquerque, quese identificou como Diretor de Defesa e Inspeção Agropecuáriadeu conta de que foi criada posteriormente uma Agência deDefesa e Inspeção vinculada à SEAGRI, que passou a seresponsabilizar pelos convênios subsequentes, tal qual opinadopela SFA na ocasião. Outrossim, consta à fl. 64 dos autos que omesmo parecer n° 001/2007 requereu, conferindo um prazo de 10(dez) dias, cópia da documentação relativa aos ProcessosLicitatórios, bem como de outras metas do Plano de Trabalho,como forma de atestar a justeza da aplicação dos recursos.

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230. Não obstante, a resposta do Estado de Alagoasse deu 11 (onze) meses após o prazo assinalado, já sob a égideda nova gestão governamental, o que impossibilitou aosacusados a defesa de suas ações durante a execução quando dapersecução em sede administrativa. O objetivo da Ação CivilPública de Improbidade Administrativa é proteger os princípios daAdministração Pública. As ações e omissões apuradas eatribuídas aos réus após a execução encontram obstáculo noalcance dos objetivos, ao tempo em que a moralidadeadministrativa não foi lesada em intensidade tal para permitira configuração. Com efeito, equívocos formais sãoinsuficientes para justificar a condenação por ato ímprobo.

231. Compartilhando do entendimento, irretocável oseguinte julgado, emanado do Col. STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃOCIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. AGENTES PENITENCIÁRIOS. AGRESSÃOCONTRA PARTICULAR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI8.429/92. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONDUTAQUE NÃO SE ENQUADRA, CONTUDO, NA LEI DEIMPROBIDADEADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO.1. A Lei de Improbidade Administrativa visa a tutela do patrimôniopúblico e da moralidade, impondo aos agentes públicos e aosparticulares padrão de comportamento probo, ou seja, honesto,íntegro, reto. 2. A Lei 8.429/92 estabelece três modalidades deimprobidade administrativa, previstas nos arts. 9º, 10 e 11, asaber, respectivamente: enriquecimento ilícito, lesão ao erário eviolação aos princípios norteadores da Administração Pública. 3.A conduta prevista no art. 9º da LIA (enriquecimento ilícito)abrange, por sua amplitude, as demais formas de improbidadeestabelecidas nos artigos subsequentes. Desta maneira, aviolação aos princípios pode ser entendida, em comparação aodireito penal, como "soldado de reserva", sendo, aplicada,subsidiariamente, isto é, quando a conduta ímproba não sesubsume nas demais formas previstas. 4. De acordo comFrancisco Octávio de Almeida Prado (Improbidade Administrativa,

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Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 37), "A improbidadepressupõe, sempre, um desvio ético na conduta do agente, atransgressão consciente de um preceito de observânciaobrigatória". 5. A improbidade administrativa, ligada ao desvio depoder, implica a deturpação da função pública e do ordenamentojurídico; contudo, nem toda conduta assim caracterizadasubsume-se em alguma das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 daLIA. 6. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo (Ação Civil Pública eAção de Improbidade Administrativa, GZ Editora, 2009, p. 350):"Não se confunde improbidade com a mera ilegalidade, ou comuma conduta que não segue os ditames do direito positivo. Assimfosse, a quase totalidade das irregularidades administrativasimplicariam violação ao princípio da legalidade. (...) É necessárioque venha um nível de gravidade maior, que se revela noferimento de certos princípios e deveres, que sobressaem pelaimportância frente a outros, como se aproveitar da função ou dopatrimônio público para obter vantagem pessoal, ou favoreceralguém, ou desprestigiar valores soberanos da AdministraçãoPública". 7. In casu, o fato praticado pelos recorridos, sem dúvidareprovável e ofensivo aos interesses da Administração Pública,não reclama, contudo, o reconhecimento de ato deimprobidadeadministrativa, apesar de implicar clara violação ao princípio dalegalidade. Assim fosse, todo tipo penal praticado contra aAdministração Pública, invariavelmente, acarretaria ofensa àprobidade administrativa. 8. Recurso não provido. (STJ,PRIMEIRA TURMA, RESP 200801611453, Rel. Min. ArnaldoEsteves Lima, DJE 12/11/2010).

232. No mais, quanto ao réu Ronaldo AugustoLessa Santos, importante analisar sua situação sob aperspectiva da Teoria do Domínio do Fato. Tal teoria, queresultou de longa evolução, teve seu marco inicial em 1915 comHAGLER, que lhe deu o nome, e foi melhor articulada comWelzel em 1939, para quem, apoiando-se na teoria restritivacomo ponto de partida, autor é quem tem o controle final do fato,domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre suaprática, interrupção e circunstâncias: se, quando, onde, como eagindo no exercício desse controle, distingue-se do partícipe, que

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não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo,incitando.

233. Nas palavras de Claus Roxin, seu consolidadorno ano de 1963: se pone de manifesto que entre las dos regionesperiféricas del dominio de la acción y de la voluntad, queatienden unilateralmente solo al hacer exterior o al efectopsíquico, se extiende um amplio espacio de actividad delictiva,dentro del cual el agente no tiene outra classe de dominio y sinembargo cabe plantear su autoria, esto es, los supuestos departicipación activaeem la realización del delito em los que laacción típica la lleva a cabo outro.(Autoria y Domínio Del hechoem Derecho Penal, 7ª edição Barcelona, Marcial Pons, 200, p.305). Como se vê, Roxin não a definiu, mas buscou demonstrar amaneira mais adequada de aplicar a teoria do domínio do fato aum caso concreto.

234. O mesmo doutrinador, como forma deesclarecer seu pensamento, afirmou recentemente que a posiçãohierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, odomínio do fato. Nessa esteira, o mero ter que saber face àposição ocupada não basta para uma condenação, é precisoter provas suficientes para realmente enquadrar alguémcomo autor, ou não corresponderia ao direito6. Entendo,assim, que também não restou comprovada a condutaímproba do réu ao homologar a execução do procedimentona condição de chefe do Poder Executivo, tendo em vista queo convênio atingiu seu objeto inclusive com sobra derecursos.

235. Com efeito, a massa documental trazidapelos autores não teve o condão de demonstrar as alegaçõesafirmadas, sobretudo no que pertine à existência de má-fé ouculpa grave dirigidas à prática dos tipos exaustivamenteprevistos no art. 10 da LIA, máxime os indicativos de que oConvênio n° 001/2004/MAPA atende a suas finalidades. Nessesentido, consigno que o aplicador da lei de improbidade pode edeve observar todas as circunstâncias objetivas do caso

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concreto, como forma de perquirir a existência, ou não, doelemento subjetivo da conduta."

Quadra destacar que, embora os réus tenham cometido algumasirregularidades durante a movimentação da conta bancária do Convênio n°001/2004/MAPA, tais como a dispensa indevida de processo licitatório, arealização de despesas não autorizadas e a liberação de verba pública sem aobservância das normas pertinentes, condutas que poderiam subsumir-se aosincisos VII, IX e XI da LIA do ponto de vista puramente objetivo, tais fatos nãoconfiguram, por si sós, atos de improbidade, vez que não restou devidamentecaracterizada a má-fé na aplicação das verbas do Convênio, nem a obtençãode qualquer vantagem ilícita, mas tão somente a má-administração sem opropósito de fraudar o erário ou causar prejuízo à Administração Pública.

Pelo exposto, nego provimento às Apelações, para manterintegralmente a sentença, que absolveu os réus das imputações deimprobidade. É como voto.

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APTE : UNIÃOAPTE : ESTADO DE ALAGOASADV/PROC : EDUARDO VALENCA RAMALHO e outrosAPDO : SEVERINO BARBOSA LEÃOADV/PROC : ANTÔNIO RODRIGUES BANDEIRAAPDO : RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOSADV/PROC : MARCELO HENRIQUE BRABO MAGALHAES e outrosAPDO : NERI RAPOSO FIREMANADV/PROC : RODRIGO BORGES FONTANAPDO : FERNANDO PINHEIRO DA SILVAADV/PROC : RODRIGO BORGES FONTANAPDO : MARCELINO ROCHA DOS ANJOSADV/PROC : GIRLENE FEITOSA DE FARIASAPDO : MARCO ANTÔNIO CASADO LIMAADV/PROC : LUCIANA MARIA CALHEIROS MOREIRAAPDO : SEBASTIÃO KLEBER TORRES DE OLIVEIRAADV/PROC : CLAUDIO JOSE FERREIRA DE LIMA CANUTO e outrosRELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI – 3ª TURMAORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA/AL - JUIZ PAULO MACHADOCORDEIRO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEIMPROBIDADE. LEI Nº 8.429/92. EX-GOVERNADOR E AGENTESPÚBLICOS. IMPUTAÇÃO DE DISPENSA IRREGULAR DEPROCEDIMENTO LICITATÓRIO, REALIZAÇÃO DE DESPESAS NÃOAUTORIZADAS E LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA SEM A ESTRITAOBSERVÂNCIA DAS NORMAS PERTINENTES. NÃOCONFIGURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DEELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. ATENDIMENTO DAFINALIDADE DO CONVÊNIO.1. Apelações desafiadas pela União e pelo Estado de Alagoas em faceda sentença que julgou improcedentes os pedidos inaugurais, sob ofundamento de que não ficou comprovado o cometimento dos atosímprobos apontados, consistentes no cometimento de irregularidadesna execução do Convênio nº 001/2004/MAPA, tendo por objeto aimplantação de sistema unificado de atenção à saúde animal e vegetalem Alagoas, com o objetivo de combater doenças vesiculares em

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bovinos, tais como a febre aftosa, através da capacitação de pessoal,modernização e desenvolvimento de serviços.2. O Estado de Alagoas, em 30/06/2004, através da Secretaria deAgricultura e Desenvolvimento Agrário (SEAGRI/AL), celebrou convêniocom a União, por meio do Ministério da Agricultura, Pecuária eAbastecimento – MAPA, com vigência até 31/12/2004, tendo sidopactuada a transferência de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) daesfera federal e o desembolso de R$ 1.328.000,00 (um milhão,trezentos e vinte e oito mil reais) a título de contrapartida estadual. Nadata de 31/12/2004, foi assinado o 1º Termo Aditivo, prorrogando suavigência para 30/06/2005, com prazo de 60 (sessenta) dias após otérmino para a prestação de contas.3. Em relação ao réu M.R.A., deve prevalecer a sentença que oabsolveu, tendo em vista que exerceu o cargo de Diretor Financeiro eAdministrativo da SEAGRI/AL após o término do convênio e à saída deseu antecessor, em 15/07/2005.4. Igualmente no que diz respeito aos réus/apelados S.K.T.O, entãoSecretário de Agricultura do Estado, e N.R.F, então Diretor daSEAGRI/AL, deve ser mantida a sentença que os absolveu, vez queambos atuaram no Convênio tão somente no último mês da execução,que findou em 30/06/2005, realizando os últimos pagamentos, de modoque os seus atos carecem de relevância tanto quantitativa comoqualitativamente para o universo do convênio, pois a postura esperadados mesmos seria justamente a de continuação do que vinha sendofeito pelos antigos gestores.5. A irregularidade apontada no Pregão nº SC-046/2005, para aaquisição de 02 (dois) veículos tipo passeio, 02 (duas) pick-ups e 05(cinco) motocicletas destinadas a SEAGRI/AL, não merece a alcunha deato de improbidade administrativa, por se tratar de mero vício sanável,pois cercado de pareceres e cautelas para o correto andamento dalicitação. As ações levadas a efeito foram aprovadas pela PGE/AL epelo próprio MAPA, inexistindo prejuízo ao Erário, pois os bens licitadosforam adquiridos e a diferença de R$ 800,00 (oitocentos reais) entre ovalor previsto no orçamento e o montante despendido com a propostavencedora pode ser adimplido com verbas oriundas da aplicaçãofinanceira dos recursos do próprio convênio, consoante autorização doMAPA, contida no Parecer Técnico nº 03/2005.

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6. As demais irregularidades ocorreram quando da movimentaçãofinanceira da conta do convênio, que ocorreu a partir de 06/07/2004com o depósito das Ordens Bancárias, encerrando-se em 30/06/2005,quando foram realizados os últimos pagamentos.7. No tocante à alegação relativa ao pagamento a pessoas ocupantesde cargos não previstos no Plano de Trabalho, o Parecer n° 002/2007constatou a comprovação da despesa com servidores da áreaadministrativa.8. Em relação às despesas com material de consumo, os recursos nãoforam aplicados na íntegra, ao tempo em que se constatou a ausênciade Processo Licitatório para aquisição de peças de veículos ecombustíveis. Um total de R$ 8.134,00 (oito mil cento e trinta e quatroreais) foi repassado ao fornecedor Régis Auto Peças, bem como seapurou o dispêndio de R$ 13.304,00 (treze mil, trezentos e quatro reais)em postos de combustíveis de Maceió e de R$ 15.539,80 (quinze milquinhentos e trinta e nove reais e oitenta centavos) em postos deArapiraca/AL.9. Na ocasião da audiência, o réu F.P.S., então Diretor deAdministração e Finanças do Estado, confirmou que o combustível eraadquirido em locais diversos, de acordo com a necessidade e urgência.Já o réu S.K.T.O. narrou que todo o combustível era comprado no localem que se encontravam os escritórios, em diferentes municípios, aotempo em que disse desconhecer a existência de qualquer contrato doEstado para fornecimento de combustíveis ou mesmo manutenção deveículos, pois seria irrazoável o deslocamento exclusivamente para talfim.10. O fracionamento de despesa apontado, por sua vez, compreendeum total de R$ 105.319,18 (cento e cinco mil, trezentos e dezenovereais e dezoito centavos) destinado a despesas com serviços deterceiros, entre eles, manutenção de veículos, realização de serviçosgráficos e contratação de instrutores (pessoas físicas e jurídicas), o que,segundo os réus na ocasião de seus interrogatórios, se deu em face docaráter urgente do período de vacinação. Quanto à empresa escolhidapara a realização dos cursos de capacitação e aperfeiçoamento, IQS,esta seria a única no país a prestar esse tipo de serviço, como foinarrado pelas testemunhas de defesa, o que embasaria a dispensa. Nomais, conforme afirmado pelo demandado F.P.S., houve a aprovação daPGE na contratação, no processo n° 142271/2004.

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11. Quanto à Ordem Bancária de n° 2004OB01980, no valor de R$3.790,00 (três mil setecentos e noventa reais) para a Renovadora dePneus OK, inexistiu informação acerca da Conciliação Bancáriaapresentada. No entanto, consta dos autos que o valor foi devolvido àconta do convênio em 15/12/2004.12. Também a Ordem Bancária de n° 2005OB003, que não constava daprestação de contas, foi posteriormente incluída na Relação dePagamento. As ordens de nº 2005OB0129 e nº 2005OB019, por suavez, que foram informadas sem que tivessem sido realizadas, foramposteriormente canceladas.13. O Parecer n° 001/2007 apontou o pagamento de diárias à maior aostécnicos, instrutores e servidores da área administrativa. Verifica-se nosautos a sobra de recursos no valor de R$ 28.415,00 (vinte e oito mil,quatrocentos e quinze reais), ao tempo em que o valor de R$ 21.600,00(vinte e um mil e seiscentos reais) pago ao Hotel Praia Dourada LTDAfoi devolvido em 29/12/2004. No mais, apurou-se um gasto de R$660,00 (seiscentos e sessenta reais) por servidor, quando o Plano deTrabalho previa R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais).14. No que concerne à Execução Física das Metas, a equipe técnicaresponsável pelo acompanhamento do convênio não registrou fatoresde anormalidade em relação aos investimentos, mas tão só a nãoaquisição de dois pulverizadores. Outrossim, o Processo Licitatório paraa aquisição de móveis na ordem de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais)deixou de ser apresentado.15. Embora as condutas atribuídas aos réus possam subsumir-se doponto de vista puramente objetivo aos incisos VII, IX e XI, da Lei nº8.429/92, não configuram, por si sós, atos de improbidade, vez que nãorestou devidamente caracterizada a má-fé na aplicação das verbas doConvênio, nem a obtenção de qualquer vantagem ilícita, mas tãosomente a má-administração sem o propósito de fraudar o erário oucausar prejuízo à Administração Pública.16. A Superintendência Federal de Agricultura em Alagoas (SFA),vinculada ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, aoanalisar a execução das metas do convênio, entendeu que as mesmasforam executadas quase em sua totalidade. Manutenção da sentençaque absolveu os réus. Apelações improvidas.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que sãopartes as acima identificadas.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ªRegião, por unanimidade, negar provimento às Apelações, nos termos dorelatório e voto do Desembargador Relator, que passam a integrar o presentejulgado.

Recife (PE), 25 de fevereiro de 2016.

Desembargador Federal CID MARCONIRelator

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