Gil Cambule Questao-De-facto e Questao de Direito

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Questo-de-Facto e Questo-de-Direito:

Distino e Consequncias no Direito Moambicano

Por Gil CambuleAdvogado1 Assistente universitrio21

SCAN, Advogados e Consultores

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Dedicatria

Dlia, Minha amada, pela pacincia e dedicao nos momentos em que este texto foi produzido.

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Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane

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SUMRIO

I. Introduo3

II. Do binmio Facto-Direito ao binmio Questo-de-facto e Questo-deDireito - Facto e Direito - Da distino entre facto e Direito distino entre questo de facto e questo de Direito - Critrios ou orientaes de distino

III. A crise na aparente certeza - Distino entre questo de facto e questo de Direito: um problema claro? - O modelo subsuntivo O facto e o Direito no silogismo judicial - Castanheira Neves: A crise

IV. As consequncias da distino no ordenamento jurdico moambicano - Participao dos juzes eleitos ou o Tribunal Colegial e o juiz singular - Graus de recurso - Poderes de cognio dos tribunais - Modificabilidade das decises de facto

Concluses Bibliografia

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Introduo Propomo-nos a tratar neste do tema dA Questo de facto e a Questo de Direito: determinao e consequncias no ordenamento Direito moambicano. O Direito estudado, cultivado, aplicado e at mesmo pensado sempre sob o signo de um postulado geralmente tido como dado, de modo pacfico: o postulado do binmio factonorma, ou se quisermos, o postulado do binmio facto e Direito. H uma crena generalizada de que a experincia jurdica implica a aceitao e, de certo modo, o entendimento da existncia de duas categorias de realidades, ou, mais correctamente, de duas ordens de realidade, de dois mundos: o mundo do ser e o mundo do dever ser. O facto pertencer, assim, a esse mundo do ser, da realidade dada, a realidade concreta, neutra, desprovida de qualquer significao normativa, ao mundo do ser o mundo do caso. Diante desse mundo neutro, dessa realidade a-jurdica, existe o mundo do dever ser o mundo normativo, constitudo pelo conjunto de normas de carcter geral, abstractas, hipotticas, destinadas a ser aplicadas aos factos, conferindo-lhes significado e consequncia no mundo do dever ser. O facto, entidade concreta, deve subsumir-se norma, entidade abstracta.

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Desse postulado, resulta que a actividade forense pode incidir a sua investigao na determinao e delimitao das realidades prprias do mundo do ser e a teremos a questo de facto bem como pode, j com base em conceitos dotados de valor normativo e jurdico, indagar sobre o valor dos mesmos factos na tentativa de lhes conferir um significado j hipoteticamente fixado pela norma e a teremos a chamada questo de Direito. Intentamos no presente texto numa abordagem que desde j se reconhece modesta inconclusiva reflectir volta da distino destas duas questes. Para tal, comeamos por abordar a genrica distino entre facto e Direito, num caminho que necessariamente leva distino entre a questo de facto e a questo de Direito. Partindo dos dados a apresentados, pomos, a seguir, em causa a validade do prprio problema da distino de questo de facto e questo de Direito, nos moldes em que o assume o modelo silogstico-subsuntivo da aplicao. Porque inevitvel, com Antnio Castanheira Neves que tentamos sustentar no segundo captulo que o problema da distino , na verdade um problema em crise, um problema insanavelmente votado sua prpria insolubilidade, quando apresentado na perspectiva do modelo do silogismo judicial, mas tambm com Castanheira que tentamos, ainda no mesmo captulo, seguir o caminho inverso: o da assuno e reposio do problema. No terceiro Captulo fazemos uma revista do nosso processo do nosso Processo Civil e da nossa Organizao Judiciria, na tentativa de surpreender a as marcas que a distino deixou como suas consequncias. E terminamos com algumas notas conclusivas.

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Narra mihi factum, dabu tibi ius

Captulo I Do binmio Facto-Direito ao binmio Questo-de-facto e Questo-de-Direito

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1. Facto e Direito O elemento dinamizador da ordem jurdica o facto. Os factos alteram as situaes existentes3, diz Jos de Oliveira Ascenso. Em outra obra, o mesmo autor acrescenta que a realidade circunstante s transformada atravs de factos. Nenhuma realidade histrica surge desacompanhada de um facto histrico originante. Os factos alteram as circunstncias de equilbrio pr-existente. As mudanas criam tristeza por levarem consigo os estados felizes, como no trecho de Cames de Sbolos rios vo por Babilnia, mas criam tambm a superao ou, pelo menos, a esperana de superao das angstias e desajustamentos presentes4. A realidade, a histria, o mundo da vida decorre por uma sucesso de factos, sucesso de eventos de ordem humana, social, convivencial mas tambm de factos de ordem natural que criam mudana. Esses eventos, enquanto acontecimentos exteriores que modificam a ordem das coisas, so, como bem lecciona Jos de Oliveira Ascenso o elemento dinamizador da ordem jurdica.

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Jos de OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, Introduo e Teoria Geral, uma Perspectiva Luso-Brasileira, Almedina, Coimbra, 11. Edio, 2003, p144

Jos de OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. II, 2. edio, Coimbra Editora, 2003, p.10

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J o Direito, na sua acepo objectiva, pode, sem preocupao de aprofundamento, ser conceituado como conjunto de regras abstractas, hipotticas e dotadas de coercibilidade que regem as relaes intersubjectivas e sociais numa dada comunidade5. Desempenha assim o Direito uma funo de instrumento de disciplina social fundamental visando alcanar valores como a justia, a oportunidade, a exequibilidade, a certeza e a segurana6. Facto e Direito surgem-nos, assim, como duas categorias distintas, dissociadas, pertencendo a primeira ao chamado domnio do ser enquanto o segundo pertencer ao domnio do dever-ser. Com efeito, enquanto o facto aparece-nos como a realidade dada, como ressalta quando comummente dizemos e um facto!, j o Direito aparece-nos como um comando geral, hipottico e abstracto que de modo algum se reduz ao facto. O binmio facto-Direito apresenta-se ao longo da histria como o mais importante (ou pelo mais o mais analisado) da experincia jurdica, apresentando-se esta como a aplicao do comando (entidade hipottica e abstracta) ao facto (realidade dada e concreta).

2. Da distino entre o facto e o Direito distino entre questo de facto e questo de Direito A ideia da separao entre facto e Direito aprimorou-se de tal modo na histria do Direito ao ponto de, na actualidade, o formalismo processual civil estar manifestamente construdo sob a concepo ideolgica do que a se apresenta como facto e aquilo que est posto como Direito.7

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Ana PRATA, Dicionrio Jurdico, Vol I, 5. Edio, Almedina, Coimbra, 2008, p. 498 Ibidem

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Cfr. Karinne Emannoela Goettems DOS SANTOS, A questo de facto e a questo de Direito, sob uma perspectiva hermenutica, Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdicas, em 2006 na Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil, p.97

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No Direito processual moambicano, exemplos elucidativos no faltam, como, alis, em sede prpria, termos ocasio de apresentar. So os casos de factos que fatalmente separados do Direito no chegam de modo algum apreciao dos Tribunais superiores; os limites apertados da participao dos juzes eleitos na discusso e deciso das matrias (podendo, apenas, participar na discusso e deciso da matria de facto); a fixao dos poderes de cognio do Tribunal Supremo (por regra, acometido apenas matria de Direito); a modificabilidade das decises em sede de recursos (muito limitada quanto matria de facto). O nosso processo civil encontra-se assim construdo tendo como base a ideia normal, indiscutida de que os factos encontram-se inelutavelmente separados do Direito. A separao do facto do Direito desemboca na separao da chamada questo de facto da questo de Direito que d ttulo ao presente texto. Segundo Ana Prata, Considera-se questo de facto, em processo civil toda a matria que se resolve no apuramento da verificao de que um certo facto ocorreu ou das circunstncias em que se verificou. ainda matria de facto e no de Direito toda a afirmao que envolve conceitos no jurdicos, isto , dotados de sentido que tm na linguagem corrente ou na de outras reas cientficas, diversas da do Direito8. A mesma autora conceitua como questo de Direito toda aquela que se resolve pela aplicao de uma norma jurdica ou exige uma qualificao que se analisa com recurso a um conceito jurdico9. Por outras palavras, num primeiro momento, naquilo que se deve considerar questo fctica, a actividade do juiz exercida com recurso s chamadas mximas da experincia no intuito da fixao dos factos e, correspectivamente, a sindicncia dos correspondentes elementos de prova. J no segundo momento, no da quaestio juris, para atribuir j um significado a esses factos, um significado que no pode ser dado seno por essas mximas da experincia e que j um significado jurdico, uma qualificao jurdica108

Ana Prata, Dicionrio, p. 1212 Idem, 1211

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Alberto dos Reis lecciona que a questo de facto de um ponto de vista do julgador, prende-se com e exige uma actividade investigatria e o concurso de meios que permita o julgador tomar conhecimento dela, actividade investigatria e meios aqueles que nos mostram como a questo de facto no pode em caso algum (salvo os factos notrios e os admitidos por acordo) ser conhecido pelo julgador sozinho, por si, sem o concurso dos outros sujeitos e de meios a tal destinados11. Enquanto, inversamente, a questo de Direito, embora exigindo tambm investigao, resolve-a a juiz por si sem ser necessrio o concurso de outros sujeitos e de outros meios que no o estudo, a reflexo e os seus conhecimentos das normas e da vida12. J Castro Mendes afirma que a questo de facto qua tale resolve-se, em regra, por consulta de t