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UniSALESIANO LINS CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM CURSO DE DIREITO GLEYDSON FERNANDO DOS SANTOS ESPINDULA DIREITO PENAL DO INIMIGO: conhecendo o inimigo LINS SP 2016

GLEYDSON FERNANDO DOS SANTOS ESPINDULA - … · Inimigo, Conhecendo o Inimigo. SUMMARY This research deals with the Criminal Law of the Enemy, initially reporting the history of criminal

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UniSALESIANO LINS

CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM

CURSO DE DIREITO

GLEYDSON FERNANDO DOS SANTOS ESPINDULA

DIREITO PENAL DO INIMIGO:

conhecendo o inimigo

LINS – SP

2016

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GLEYDSON FERNANDO DOS SANTOS ESPINDULA

DIREITO PENAL DO INIMIGO:

conhecendo o inimigo

Monografia apresentada ao curso de

Direito do UniSALESIANO, Centro

Universitário Católico Salesiano Auxilium,

sob a orientação do Professor Me. Osvaldo

Moura Junior como um dos requisitos para

obtenção do título de bacharel em Direito.

LINS – SP

2016

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Espindula, Gleydson Fernando dos Santos Direito penal do inimigo: conhecendo o inimigo / Gleydson

Fernando dos Santos Espindula. – – Lins, 2016. 79p. il. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2016.

Orientador: Osvaldo Moura Junior;

1. Direito Penal. 2. Princípios. 3. Direito Penal do Inimigo. I Título.

CDU 658

P49g

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GLEYDSON FERNANDO DOS SANTOS ESPINDULA

DIREITO PENAL DO INIMIGO: conhecendo o inimigo

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, para

obtenção do título em Direito.

Aprovada em:___/___/___

Banca Examinadora:

Prof. Orientador: Me. Osvaldo Moura Júnior

Titulação: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Euripedes de Marília

Assinatura: _________________________________

Prof. Me. Claudio Tiago Vieira Matta

Titulação: _________________________________________________

Assinatura: _________________________________

Prof. Me. Pedro Lima Marheri

Titulação: _________________________________________________

Assinatura: _________________________________

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Dedico este trabalho ao meu Cristo, que

pelo seu grande amor me capacitou,

segurou em minhas mãos e me trouxe até

aqui, diante de muitas lágrimas esteve

sempre ao meu lado, todos esses anos de

estudo posso dizer sou mais que vencedor

por Aquele que por mim se entregou. Me

formar em Direito nessa maravilhosa

faculdade é algo que jamais esquecerei e

por isso NELE serei por toda a minha vida

eternamente e incalculavelmente grato e

realizado.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha linda mãezinha que durante toda a minha vida foi fonte

de inspiração, que sempre acreditou em mim ao qual em nenhum momento me

deixou, suas lagrimas foram fontes de inspiração, sua imensurável perseverança em

vencer na vida e sempre ir além, te amo mãezinha e por toda vida te amarei.

Agradeço a minha linda esposa, que tanto me amou, me apoiando nos

momentos de crise e de dificuldade, não deixando que meus pés parassem no meio

do caminho, pelo contraria, seu grande amor, foi meu combustível a ir além, seu

sorriso que tanto me encanta me ajudou a vencer e a escrever com gosto de vitória

esse grande momento.

Agradeço também aos meus amigos da faculdade que durante todos esses

anos estudaram comigo, vencendo em conjunto cada etapa superando todos os

obstáculos.

Desejo também agradecer aos MESTRES e ORIENTADORES, em

especial ao professor Osvaldo Moura Junior pela a sua infindável paciência me

ajudou, respeitando as minhas limitações, realmente a sua trajetória é realmente

inspirador.

Agradeço a todos que direta ou indiretamente me apoiou e contribuiu para

o desenvolvimento deste trabalho.

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“(...)Esqueço-me das coisas que para traz ficam, e avanço para as que estão diante de mim, prossigo para o alvo pelo prêmio da soberana vocação que está em Cristo Jesus”. (Apóstolo Paulo).

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RESUMO

A presente pesquisa aborda o Direito Penal do Inimigo, relatando inicialmente a história do Direito Penal e a sua construção no curso do tempo, como também a sua transformação, acercar-se o seu desenvolvimento no Brasil que de fato são indispensáveis a sua compreensão em sua estruturação. É possível visualizar os princípios constitucionais para um melhor entendimento sendo este fundamental para uma apreensão plausível do presente tema, uma vez que o Direito Constitucional Brasileiro é garantista e tais princípios não podem estar alheia em sua observância. É possível entender quem é o cidadão de bem e quem é o inimigo e porque esse entendimento, distinguindo-os em sua aplicabilidade e análise minuciosa. Analisa-se as veias dessa teoria no ordenamento jurídico brasileiro vigente e o porquê delas diante da Constituição Federal, por fim as devidas conclusões. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal, Princípios Constitucionais, Direito Penal do Inimigo, Conhecendo o Inimigo.

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SUMMARY

This research deals with the Criminal Law of the Enemy, initially reporting the history of criminal law and its construction in the course of time, but also its transformation, its development approach in Brazil which in fact are essential to their understanding of their structuring. You can view the constitutional principles for a better understanding which is essential for a plausible concern of this issue, since the Brazilian Constitutional Law is garantista and such principles can not be other people in their observance. You can understand who is good and who is a citizen of the enemy and because this understanding, distinguishing them in its application and detailed analysis. It analyzes the veins of this theory in the current Brazilian law and why them before the Federal Constitution, finally the appropriate conclusions. KEYWORDS: Criminal Law, Constitution Principles, the Enemy Criminal Law, Knowing the Enemy.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL ......................................... 13

1.1. Conceito Direito Penal ............................................................................. 13

1.2. Finalidade e funções do Direito Penal .................................................... 13

1.3. Evolução histórica dividida em períodos ............................................... 13

1.3.1. Período da Vingança .............................................................................. 14

1.3.1.2. Vingança Divina ................................................................................. 15

1.3.1.3. Vingança Pública ............................................................................... 16

1.3.3. Direito Penal Germânico ........................................................................ 17

1.4. Período das Escolas ................................................................................ 18

1.4.1. Escolas Penais ........................................................................................ 18

1.4.2. Escola Clássica ....................................................................................... 18

1.4.3. Escola Positivista ................................................................................... 21

1.4.4. Escola Técnico-Jurídica ......................................................................... 23

2. O DIREITO NO BRASIL .............................................................................. 24

2.1. As Ordenações no Brasil Colonial .......................................................... 24

2.1.1. As Ordenações Afonsinas ..................................................................... 25

2.1.2. As Ordenações Manuelinas ................................................................... 26

2.1.3. As Ordenações Filipinas ........................................................................ 26

2.1.3.1. Livro IV do Rei Felipe II ..................................................................... 27

2.2. Sanção do código criminal do Império Brasileiro ................................. 28

2.3. Código Penal da República ..................................................................... 29

2.4. Piragibe e sua consolidação ................................................................... 30

2.5. O Código Penal de 1940 ........................................................................... 31

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL ........................... 34

3.1. Direitos e Conceito e Importância dos Princípios ................................. 34

3.1.1. Princípios regentes ............................................................................ 34

3.1.2. Princípio da Legalidade ou reserva legal ......................................... 35

3.1.3. Princípio da Retroatividade da lei penal benéfica ........................... 36

3.1.4. Princípio da Humanidade ................................................................... 36

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3.1.5. Princípio da Individualização da Pena ............................................. 37

3.1.6. Princípio da Culpabilidade ................................................................ 37

3.1.7. Princípio da Proporcionalidade ........................................................ 38

3.1.8. Princípio da Lesividade ...................................................................... 38

4. DIREITO PENAL DO INIMIGO .................................................................... 40

4.1. A Realidade do Direito Penal Contemporâneo ...................................... 40

4.2. Velocidades do Direito Penal .................................................................. 43

4.2.1. O Garantismo Penal como a Primeira Velocidade ........................... 43

4.2.2. A Segunda Velocidade Do Direito Penal........................................... 48

4.3. Compreensão da terceira Velocidade do Direito Penal ........................ 49

4.3.1. Pessoa x Inimigo ................................................................................ 49

4.3.2. Conhecendo o Cidadão ...................................................................... 52

4.3.3. Conhecendo o Inimigo ....................................................................... 53

4.4. O Direito Penal do Inimigo no Brasil ...................................................... 56

4.4.1. Prisão Preventiva ................................................................................ 56

4.4.2. Lei do Abate ........................................................................................ 58

4.4.3. Lei de Drogas ...................................................................................... 58

4.4.4. Regime Disciplinar Diferenciado ....................................................... 59

CONCLUSÃO ....................................................................................................... 62

REFERÊNCIAS .................................................................................................... 64

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INTRODUÇÃO

A sociedade tem se transformado com o passar do tempo e o Direito em toda

a sua dimensão necessita se moldar e acompanhar o desenvolvimento social, de

nenhuma forma é possível desvincular a sociedade do Direito, pois as mesmas

estabelecem condutas e regras das quais devem ser obedecidas.

Mas assim como a sociedade passa por constante desenvolvimento, o seu

contexto negativo à companha em sua proporção, ou seja, a criminalidade deve ser

estudada, compreendida e por fim combatida, com o objetivo de alcançar a paz social.

Porem tal entendimento precisa ser de forma cautelosa analisada, não

desprezando os pressupostos basilares que fundamentaram a construção do Direito,

desde os primórdios até os dias atuais.

Visto que a evolução Jurídica Penal se desenvolveu em conjunto com a

sociedade, que em cujos momentos a sua aplicabilidade se tornou extremas, mas com

o entendimento de grandes pensadores foi amadurecendo.

O que é possível compreender que a insegurança social sempre esteve

presente, necessitando assim de uma intervenção mais abrangente do Direito Penal,

e diante dessa necessidade surge o Direito Penal do Inimigo.

Tal entendimento busca conhecer o inimigo no campo das ideias, que condena

o inimigo em função ser inimigo em todo o seu entendimento intelectual e prático.

O Direito penal do inimigo é defendida por Günther Jakobs 1985, sendo este

discípulo de Welzel tido como um dos mais respeitados juristas da atualidade, a ideia

de Jakobs apresentada no presente trabalho é que o Direito Penal possui como

finalidade reafirmar a vigência da norma.

E suas ideias levantou discursões em diversos países da Europa, fazendo

distinção entre o cidadão que pode ser ressocializado quando este descumpre o

ordenamento jurídico, em relação aqueles que se tornam inimigos do Estado.

O entendimento de Jakobs e de seus adeptos é que a teoria é uma resposta

contra os crimes mais graves, visto que os mesmos desafiam o Estado, desprezando

a legislação penal vigente.

No capítulo primeiro é retratado a evolução do direito penal em sua história,

seu conceito e finalidades geral, descrevendo breve períodos que o consolidaram no

curso do tempo, que de fato não estão alheio as raízes que a fundamentaram.

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Visto que seus períodos, tais como período da vingança privada, divina e

pública tiveram a sua partícula de contribuição em seus estudos construtivos, que na

ciência sociológica e antropológica foram de forma minuciosas observadas.

Já em tempos modernos visualiza-se as escolas penais, que em cujo período

o entendimento filosófico se torna mais veemente os estudos em sua era, que em cuja

analise sob os olhares iluministas a escola clássica alcança o seu desenvolvimento.

A escola positivista como também a escola técnico-jurídico não passa

despercebido na presente pesquisa e dentre outras que fazem parte do corpo

estrutural em sua análise sistemática.

O segundo capitulo trata-se do Direito Penal no Brasil tal como o seu

desenvolvimento, suas transformações ao longo da história, das quais só abrilhantam

conhecimento jurídico quando as respectivas raízes são admiravelmente analisadas.

São apresentadas diversos períodos que enriquecem a história da construção

do Direito Penal Brasileiro, tais como as Ordenanças Afonsinas nos períodos de 1500,

Ordenanças Manuelinas e dentre outras descritas, sem esquecer do código criminal

do império Brasileiro sancionado por Dom Pedro I, até chegar nos dias atuais.

O capitulo terceiro, descreve os Princípios Constitucionais do Direito Penal,

algo que fato não poderia em nenhuma hipótese estar desvencilhado da pesquisa

presente, visto que à atual constituição é garantista e uma analisa do tema torna esse

capitulo indispensável.

Os princípios regentes, da reserva legal e alguns outros estão presentes,

abordando os pontos de vistas de autores renomados que fundamento e dão vida ao

estudo.

O quarto Capítulo aborda o tema propriamente dito explanando as teorias de

Jakobs, e de forma inicial a realidade do Direito Penal Contemporâneo apresentando

a sociedade atual em sua realidade.

É possível enxergar o Garantismo Penal como a primeira velocidade e assim

observas a sua transformação sob as idéias de Jesús-Maria Silva Sánches, dando

assim prosseguimento da segunda fase, ou a segunda velocidade como é conhecida

entre os operadores do Direito Penal.

E como derradeiro a pesquisa descreve a terceira velocidade, distinguindo a

pessoa e do inimigo, revelando assim quem é o cidadão de bem que precisa ser

restituído a sociedade e de fato conhecer quem são os inimigos e como combatê-los.

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O Estudo em pesquisa busca trazer os pensamentos e conclusões de Jakobs

referente a essa teoria, como também enxergando suas veias no ordenamento jurídico

brasileiro.

Por fim serão apresentas as considerações finais.

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1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

1.1. Conceito Direito Penal

O Direito Penal é a parte do direito que tem o objetivo de identificar as atitudes

humanas que não condiz com a coletividade, ou seja, atitudes que colocam em risco

a naturalidade da convivência em sociedade. Além de identificar, julga e aplica as

sanções necessárias para cada tipo de delito.

O Direito Penal é embasado por um lado no agregado de leis penais, isto é a

legislação penal, do outro está a interpretação dessa legislação.

1.2. Finalidade e funções do Direito Penal

O Direito Penal não está limitado na função de medida de segurança, ou

seja, não prevê apenas pena, mas também proíbem os cidadãos de cometerem

crimes, de forma que os motivem a não praticar delitos. A sociedade mostra ter a

necessidade de se apegarem em símbolos que indicam que a vida é segura.

O desempenho do sistema penal de controle social implica em uma

investigação prévia, cuja aponte os fatos, as provas e consequentemente seus

autores. Visto que seja um sistema acusatório, no entanto o acusado tem a

oportunidade de se defender e por fim sai um julgamento isento de influências.

Portanto longe de influências vindas de fora as penas são aplicadas de forma justa.

1.3. Evolução histórica dividida em períodos

O progresso do homem é visível em todos os sentidos se levarmos em

consideração o princípio da humanidade. A razão humana é algo que se desenvolveu

muito, razão essa que não foi atribuída a nenhuma outra espécie. O homem sempre

viveu em sociedades ou grupos. Porém, conviver em sociedade não é nem de perto

algo simples, tranquilo ou até mesmo fácil, conflitos sempre foi algo do dia-a-dia, e

com isso o homem mostra um lado agressivo.

O Direito Penal surge nesse momento, com a missão de promover uma

sociedade mais pacifica e tranquila para todos conviverem.

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Se fosse algo certo que se manteria o respeito para com os demais e com a

vida, a dignidade, o bom convívio não se faria necessário a criação de um acervo

normativo punitivo. É por esse motivo que o Direito Penal tem se moldado de acordo

com a necessidade da sociedade.

Segundo Nucci, (2011, p. 67), renomado penalista, descreve o Direito Penal:

Conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do

Estado, instituído infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras

atinentes à sua aplicação.

Para Welzel:

O Direito é a parte do ordenamento jurídico que determina as ações de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurança. É missão da ciência do direito penal desenvolver o conteúdo dessas regras jurídicas em sua conexão interior, isto é, sistematicamente, e interpretá-las. Como ciência sistemática, dá o fundamento para uma equânime e justa administração de justiça, já que somente compressão dessa estrutura interior do direito eleva sua aplicação sobre a causalidade e arbitrariedade. Não somente por isso, porque serve a administração da justiça, a ciência do direito pena é uma ciência “pratica”, mas, também, em um sentido mais profundo, porque é uma teoria do atuar humano justo em injusto, de maneira que suas últimas raízes chegam até os conceitos básicos da filosofia pratica. (REZENDE, 2003, p. 37)

Conforme Bitencourt, Cezar Roberto (2010, p. 59), o Surgimento do direito

penal dar-se na observância dos povos, e essa observância fortifica a sua

interpretação e conhecimento em sua essência.

1.3.1. Período da Vingança

Teve início nos primórdios da humanidade, e permanece até o século XVIII.

Devido ao ambiente mágico e religioso que os povos primitivos viviam não se pode

afirmar que existia um sistema de regras e princípios. Fenômenos naturais eram vistos

como punições vindas de Deus. Tal período pode ser dividido em:

1.3.1.1. Vingança Privada

Nessa fase se um crime fosse realizado, acontecia a vingança por parte da

pessoa lesada, dos familiares ou até mesmo de toda clã, que não mediam o tamanho

do ataque que se estendia não só ao ofensor, mas a todo seu grupo social. Não

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podemos considerar essa fase uma instituição jurídica, pois era constituída de um

revide sem proporção devido ao instinto.

Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo feto". "Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele". Também encontrado na Bíblia Sagrada: "Levítico 24, 17 – Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto". Assim como na Lei das XII Tábuas. "Tábua VII, 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo". "Ut supra", a Lei de Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se um grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da ação punitiva. Posteriormente, origina-se a composição, através do qual o ofensor comprava sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc. Adotada, também, pelo Código de Hamurabi (Babilônia), pelo pentateuco (Hebreus) e pelo Código de Manu (Índia), foi largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das indenizações civis e das multas penais. (PACHECO, 2007)

Quando então o malfeitor cometia algum crime do qual havia reprovação social,

se pagava por meio de tortura ou com a morte, sem se preocupar com o conceito da

verdade dos fatos e senso de justiça.

1.3.1.2. Vingança Divina

Na cultura antiga as manifestações de elementos ruinosos, eram interpretados

como manifestações divinas de punibilidade de Deus, conhecida como a fase da

vingança divina, aos quais exigiram a devida correção ou punibilidade dos atos

praticados.

Nesta era, a religião atinge influência decisiva na vida dos povos antigos. A repressão ao delinqüente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" das divindades ofendidas pela prática do crime, bem como castigar ao infrator. A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça. Aplicavam-se penas cruéis, severas, desumanas. A "vis corpolis" era usa como meio de intimidação. No Oriente Antigo, pode-se dizer que a religião confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis vigentes. A legislação típica dessa fase era o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel. (PACHECO, 2007)

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Neste período o infrator era posto à prova, se tal ato era desagradável diante

de Deus, ou não, delimitando uma sentença de escape, aos olhos humanos

impossível.

1.3.1.3. Vingança Pública

Com o ambiente mais civilizado, neste período já estava estabelecido o

reconhecimento de um líder, aos quais os fatos criminosos ocorridos já eram levados

a este, cujas as punições eram impostas pela respectiva autoridade pública. Este líder

ou chefe prezava pelo segurança e interesse na comunidade.

Não era mais o ofendido, ou mesmo os sacerdotes, os agentes responsáveis pela sanção, mas sim o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades. A pena de morte nesta época era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e estender a pena além do pessoa do apenado, geralmente atingia-se até os familiares do delinqüente. Embora a criatura humana vivesse aterrorizada período da história, devido à falta de segurança jurídica, verificou-se um grande avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado. (PACHECO, 2007)

A pena de morte era algo comum nessa época e por motivos hoje considerados

medíocres, muitas vezes a pena se estendia não só ao ofensor, mas também a seus

familiares.

1.3.2. Período Humanitário

É o período entre 1750 a 1850. Cansados de tanta crueldade os povos

contestavam ideais absolutistas e pregavam a reforma da administração penal bem

como das leis no final do século XVIII. A religião exercia uma extrema influência sobre

os povos e a sociedade em sua era antiga.

A sociedade já estava cansada da ignorante violência dos atos punitivos e seus

argumentos justificativos discricionários para tal, e necessitavam de uma contundente

transformação, afim de se alcançar um equilíbrio ponderado e eficaz, pelo menos em

relação ao sistema atual de sua época.

A escola Monista descreve que a visualização com o foco na sociedade, é

possível entender que as vertigens jurídicas estão fragmentas na sociedade, antes

mesmo de se consolidarem como Estado, em que existe a naturalidade vindoura em

se organizarem juridicamente, com manifestação política.

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Nas palavras de Bitencourt:

A reforma desse situação não podia esperar mais. È na segunda metade do século XVIII quando começam a remover-se as velhas concepções arbitrarias: os filósofos, moralistas e juristas dedicam suas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades dos indivíduos e enaltecendo o princípio da dignidade do homem. As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fies representantes, realizam uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não devem consistir em atormentar a um ser sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstancias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espirito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente. (BITENCOURT, 2010, p.69)

Demonstrando assim, a sua evolução sociológica, e o seu desenvolvimento

diante dos conflitos sociais, esta concepção ideológica se funde ao purismo clássico.

1.3.3. Direito Penal Germânico

O Direito era considerado um estado de plena paz, e o crime era o momento

que essa paz se rompia, acabava. No início era usado da composição e da vingança,

porém com a invasão de Roma o poder Estatal sobressaiu fazendo assim a vingança

desaparecer.

Penas corporais eram aplicadas a quem cometesse um crime e não pudesse

pagar as tarifas estabelecidas, tarifas essas que eram cobradas de acordo com o

sexo, idade, espécie da ofensa, esse conjunto de fatores eram chamados de

composições.

A Lei de Talião também era utilizada, de acordo com a gravidade do delito,

usando assim a força para solucionar questões criminais.

As leis bárbaras caracterizavam-se pela composição, onde as tarifas eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa, o sexo, idade, local e espécie da ofensa. Para aqueles que não pudessem pagar eram atribuídas as penas corporais. Também adotaram a Lei de Talião e, conforme o delito cometido, utilizavam a força para resolver questões criminais. Eram admitidas também as ordálias ou juízos de Deus (provas de água fervendo, ferro em brasa...), assim como os duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente. (HORTA, 2005)

Nesse período as ordálias eram comuns, bem como os duelos judiciários, onde

dois acusados se enfrentavam e o vencedor era considerado inocente, eles

interpretavam que Deus estava apontando o inocente.

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1.4. Período das Escolas

1.4.1. Escolas Penais

Leva o nome de escolas penais as várias doutrinas jurídicas filosóficas em

matéria penal que passaram a existir nos tempos modernos, elas se compuseram e

se diferenciaram umas das outras, abrangem problemas ligados a fenômenos

criminais e com os fundamentos e finalidades do sistema penal.

Descreve Bitencourt:

No século XIX, surgiram inúmeras correntes de pensamentos estruturados de foram sistemática, segundo determinados princípios fundamentais. Essas correntes que convencionou denominar “Escolas Classicas”, foram definidas como corpo orgânico de concepções contrapostos sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções. (BITENCOURT, 2010, p. 80)

Esta escola teve grande relevância para a construção do Direito Penal, que ao

longo de seu período contribuíram de forma indispensável no ordenamento jurídico.

1.4.2. Escola Clássica

Surgiu sob os ideais iluministas, onde o crime era cometido por o indivíduo ter

o livre arbítrio, a escola clássica considera a pena como um mal imposto à pessoa

merecedora de uma punição devido a um erro considerado crime desde que seja feito

de forma voluntária e consciente.

O objetivo da pena é reestabelecer a ordem na sociedade. Os princípios desta

doutrina são básicos e comuns, vindos de visão filosófica, de razão humanitária sendo

contra qualquer tipo de tortura ou crueldade. A evolução do direito penal dependeu

muito dessa escola uma vez que sua doutrina defendia o indivíduo das punições

infames do estado.

De nenhuma forma a história da construção do direito penal poderá ser

desprezada. Visto que a sua estruturação não se desvincula, daquilo que fato a ela foi

alicerçada, tais como os fundamentos que a precederão, das quais se tornarão

basilares do que é hoje, e poderá ainda se tornar em um futuro vindouro, por meio de

sua observância minuciosa.

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Futuro este, cujo aprimoramento e fortalecimento se tornam visíveis e

concretos quando à observância de tudo aquilo que a formulou, ao qual de nenhuma

forma poderá ser aperfeiçoado se houver a desconsideração dos valores primórdios

que a fizeram nascer, crescer e se corroborar.

Mas é obvio dizer que toda essa construção dar-se no decurso da história, pelas

manifestações e transformações da sociedade pelos fatos sociais, observações

antropológicas e sociológicas como um todo, pelos estudos minuciosos de grandes

pensadores, que se tornaram pontos de partidas e inspirações para a construção do

direito penal.

Dentre este Cesare de Beccaria (1738-1794) conforme relata Bitencourt:

Seu famoso livro Dei Delitti e Delle Pena, inspirado, basicamente, nas ideias defendidas por Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Locke. Os postulados formulados por Beccaria marcam o início definitivo do Direito Penal moderno, da Escola Clássica de criminologia, bem como o da Escola Clássica de Direito Penal. Alguns autores inclusive chegam a considerar Beccaria como um antecedente, mediato dos delitos da defesa social, especialmente por sua recomendação de que “é melhor prevenir o crime do que castigar”.(apud BITENCOURT 2010, p.70)

Beccaria se destacou pela forma franca e direta nas exposições de suas ideias,

ideias estas que denotam uma construção plausível no âmbito filosófico sobre os

fundamentos contratualista com o utilitarismo, levando assim aqueles aos quais cuja

eloquência influenciou em seu tempo a reivindicarem a reformulação concernente a

aplicabilidade penal.

Beccaria definitivamente inspirou a opinião social, pois suas ideias construtivas

em querer introduzir uma ciência que estuda de fato as penas e a suas modalidades

no campo da aplicabilidade, desvinculando assim o sistema penal vigente de sua

época, cuja utilização se perfaz de forma extremante desumana, ineficaz, que não traz

em seus conceitos a objetividade em se alcançar a justiça real das práticas delitivas

Influenciado por outros grandes pensadores, definitivamente constrói um

sistema penal, que a seu ver, é mais eficaz e abrangente e definitivamente

convincente, explanando assim a expectativa de alguns idealistas da sua época, ou

seja, definitivamente este foi um divisor de águas na construção do Direito Penal.

Este divisor abrolhou de forma revolucionária, rompendo costumes e tradições

da sociedade.

Segundo expõe Bitencourt:

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A Europa estava preparada para receber a mensagem do livro em 1764. Serviu para destroçar muitos costumes da sociedade do século XVIII, especialmente através da ação dos protagonistas da nova ordem. Inegavelmente Voltaire impulsionou muitas da ideias de Beccaria. Não é exagero afirmar que o livro de Beccaria teve importância vital na preparação e amadurecimento do caminho da reforma penal dos últimos séculos. (BITENCOURT 2010, p. 70)

Beccaria traz em suas veias construtivas, a teoria clássica do contrato social,

em que a sociedade abra mão referente a uma parte da sua liberdade e direito,

outorgando assim ao seu governante esse poder, afim de que a paz social possa ser

definitivamente alcançada.

E isso de fato era relevante aos olhos do pensador, uma vez que era necessário

esse equilíbrio ponderado do poder, para que a eficiência de suas ideias pudesse de

fato serem praticadas, pois seus conceitos referentes a proporcionalidade da pena e

a sua humanização

Conforme Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 71); O objetivo geral, segundo

Beccaria, não precisava ser obtido através do terror, como tradicionalmente se fazia,

mas com a eficácia e certeza de punição. Nunca se admitiu a vingança como

fundamento do ius puniendi.

O Conceito de escola clássica foi apresentada pelos positivistas como algo

espectativo, pois na verdade não havia um fluxo do mesmo gênero que

verdadeiramente causasse distinção de um período para o outro, apenas algumas

ideias similares que as uniu na mudança do fluxo dos tempos em sua transição.

Entretanto as ideias revolucionariam de Beccaria foi o ponto de distinção e de

análise na história, a crueldade das penas de fato exigiu de forma veemente em

mudança no sistema punitivo, “os filósofos, moralistas e juristas, dedicam suas obras

a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades dos

indivíduos e enaltecendo os princípios da dignidade do homem”.

Descreve Bitencourt:

Desse movimento filosófico resultarão duas teorias, com fundamentos distintos: de um lado, o jusnaturalismo, de Grócio, com suas ideias de um Direito natural, superior e resultante da própria natureza humana, imutável e eterno; de outro lado, o contratualismo, de Rousseau, sistematizado por Fichte, e sua concepção de que o Estado, e por extensão a ordem jurídica, resulta de um grande e livre acordo entre os homens, que cedem parte dos seus direitos no interesse da ordem e segurança comum. Representavam, na verdade, doutrinas opostas, uma vez que para a primeira – jus naturalismo – o Direito de corria da eterna razão e, para segunda – contratualismo -, tinha como fundamento o acordo de vontade.(BITENCOURT 2010, p. 71)

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Beccaria descrevia de forma explicita o contrato social, fundamentado nisso,

aos homens por livre iniciativa se forma uma sociedade civil cuja as penas impostas

visam a manutenção dessa sociedade, entretanto utilizando-a como subterfúgio em

beneficiar a burguesia atualizando do sistema o que de fato lhe convém, ou seja,

recompensar ou prejudicar as atividades que de alguma forma pudesses beneficiar a

burguesia.

A Escola clássica conforma descreve Noronha, se diferenciou em dois períodos

significantes de forma expressiva, o primeiro sob o ponto de vista Filosófico tendo

como seu precursor Cesare Beccaria, e o segundo período Jurídico ou pratico, sob a

visão de Francisco Carrara, ao qual o mesmo se inspirou em J.A. Carmignani sendo

seu professor que de forma convincente lhe ministrou suas ideias corroborando-a,

Magalhães traz a expressão que se Beccaria é o pioneiro do direito penal liberal,

Carrara pode ter sido o pioneiro do dogmática penal.

Conforme o entendimento de Noronha:

Em suas obras defende a concepção do delito como um ente jurídico, constituído por duas forças: a física e amoral: a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime, a segunda é a vontade livre e consciente do delinquente. Define o crime como sendo “a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso” (NORONHA, 2004, p. 30).

Consagrando assim o princípio da legalidade, ou seja, não há crime sem lei

anterior que o defina, quando a tutela jurídica é violada mediante ato positivo ou

negativo, nasce a pretensão do Estado e este deve retomar a paz social. Para que o

crime passa a existir, neste contexto o livre arbítrio é primordial, a vontade do agente

se torna requisito indispensável, tanto o ato ativo ou omissivo.

Esse posicionamento visa proteger a tranquilidade social. O ato deve perturbar

a sociedade, sendo assim danoso ao ofendido provocando neste um ato imediato, e

como ato mediato causando assim a repercussão social, alarmando-a.

1.4.3. Escola Positivista

A escola positivista surge no período do século XIX ao qual é contemporâneo

do nascimento dos estudos biológicos e sociológicos. Esta escola nasce em meios as

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outras ciências sociais e passa ser analisado diante dessas ciências, o criminoso

passou a ser objeto de estudo, agora era investigado de forma psicológica.

Vários médicos da época estudaram em vários aspectos com o objetivo de

provar que os criminosos já nasciam com a predisposição ao crime.

Nucci explique que:

Não há dúvida que a escola positiva exerceu forte influência sobre o campo da individualização da pena, princípio que rege do Direito Penal até hoje, levando em consideração, por exemplo a personalidade e a conduta social do delinquente para o estabelecimento d justa sanção (NUCCI, 2011, p.79).

Para os positivistas, o criminoso carregava traços hereditários com fundo

semelhante a um louco penal que eram compreendidos com descrições físicas e

comportamentais.

Descreve Bitencourt:

Os principais fatores que explicam o surgimento da escola positiva são os seguintes: Ineficácia das concepções clássicas à diminuição da criminalidade; O descrédito das doutrinas espiritualista e metafísica e a difusão da filosofia positivista; A aplicação dos métodos de observação ao estudo do homem, especialmente em relação ao aspecto psíquico; Os novos estudos estatísticos realizados pelas ciências sociais (Quetelet e Guerri) permitiram a comprovação de certa regularidade e uniformidade nos fenômenos sociais, incluída a criminalidade; As novas ideologias políticas que pretendiam que o Estado assumisse uma função positiva na realização nos fins sociais, mas ao mesmo tempo, entediam que o Estado tinha ido longe demais na proteção dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos, (BITENCOURT 2010, p. 87).

Os criminosos eram classificados em:

Natos: São aqueles sem senso moral; Loucos, São aqueles que estão na linha

da insanidade; Habitual era o Indivíduo que sofre alguma influência do meio externo

no qual o corrompe; O ocasional rata-se da pessoa franca de opinião e sem caráter

firme; Passional é o indivíduo de caráter bom, porém muito nervoso, perde a razão

com facilidade.

Narra Bitencourt:

A escola Positiva apresenta três fases, distintas, predominando em cada um determinado aspecto... são elas: a) fase antropológica: Cesare lombroso (L`Uomo Delinquente); b) Fase Sociológica: Enrico Ferri (Sociologia Criminale); e c) fase jurídica: Rafael Garofalo (Criminologia) (BITENCOURT, 2010, p. 87).

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Podemos notar que essa escola vai contra a ideia da escola clássica que

defende o crime como resultado da livre vontade do homem. O positivismo busca a

ressocialização do indivíduo afim que ele volte ao convívio social.

Segundo Bitencourt:

Para Ranieri, a finalidade reeducatividade da pena define-se claramente a partir da escola Positiva. Compreendia o Direito Penal como expressão de exigência social e como aplicação jurídica dos dados fornecidos pela Antropologia, sociologia, Psicologia Criminal e Criminologia (BITENCOURT, 2010, p. 87).

O positivismo existe a preocupação que o mesmo volte ao convívio da

sociedade de forma que esteja recuperado para tal.

1.4.4. Escola Técnico-Jurídica

Teve início em 1905 criado por Arturo Rocco, é um contra-ataque à corrente

positivista. O intuito era aperfeiçoar a ideia que a ciência penal é independente, com

seus próprios objetos e métodos, isto é, exclusiva não se fundindo as outras ciências

como a antropologia, filosofia, psicologia, numa falta de organização total.

E interessante descrever as palavras de Bitencourt:

E essa nova orientação caracteriza muito mais uma corrente de nova metodologia do que propriamente uma escola, na medida em que procurou restaurar o critério propriamente jurídico d ciência do Direito Penal, cujo maior mérito foi apontar o verdadeiro objeto do direito penal, qual seja, o crime, como fenômeno jurídico (BITENCOURT, 2010, p. 93).

O direito penal abrangia tudo, exceto o direito em si. Portanto, o direito penal

seguiria então apenas a Lei.

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2. O DIREITO NO BRASIL

2.1. As Ordenações no Brasil Colonial

O Direito brasileiro foi influenciado diretamente pelo Direito aplicado em

Portugal na época do descobrimento do Brasil. Naquele tempo Portugal despontava

como grande potência, tanto comercial como tecnológica. Diante do contexto burguês

que imperava na época a base do Direito era Romano com algumas influencias do

Direito Canônico, portanto esse também foi o Direito aplicado aqui.

Nucci descreve:

Na época do descobrimento, os portugueses encontraram a terra habitada por índios, que não possuem um direito penal organizado e muito menos civilizado, aplicando-se penas aleatórias, inspiradas na vingança privada, além de se estabelecer, casualmente, algumas formas de composição. Muitas penalidades eram cruéis, implicando em tortura, morte e banimento. Sem dificuldade instalou-se a legislação portuguesa, traduzida nas Ordenações do reino. Inicialmente vigoraram as Ordenações Afonsinas (1446), da época de D. Afonso V. Posteriormente passaram a vigiar as Ordenações Manuelinas (1521), da época de D. Manuel I. Antes das Ordenações Filipinas (1603), do reino de D. Filipe II, houve a aplicação organizada por D. Duarte Nunes de Leão, por volta de 1569 (NUCCI, 2011, p. 81).

Com o início da colonização do Brasil, que tinha seu território já habitado por

um povo e os mesmos eram considerados de cultura pouco desenvolvida, aplicaram-

se então as leis metropolitanas, e com isso foram feitas as ordenações do reino, as

leis especiais feitas especificamente para o Brasil, e as leis de regra geral para o

Império.

Silva relata:

Os códigos legislativos portugueses mais abrangentes eram denominados Ordenações do Reino, que eram regulamentos que levavam o nome dos reis que as faziam elaborar ou compilar e que pretendiam dar conta de todos os aspectos legais da vida dos súditos. Trata-se das Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas, promulgadas no ano de 1595 e editadas em 1603, período de domínio espanhol do império luso. (SILVA 2012).

As regras dos Governantes Gerais, dos Ouvidores Gerais e dos Provadores

foram as primeiras a serem criadas em caráter de normas jurídicas, começando assim

uma estrutura administrativa na colônia, sendo essa a primeira organização de Direito

local.

Silva em sua compreensão explana o seguinte entendimento descrevendo que:

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Nesse sentido, as Ordenações Reais, códigos legislativos portugueses a partir do século XV, ao revelar o modelo de homem ideal, seja na recomendação de suas atitudes ou, em casos mais graves, nas duras punições aos “infratores”, fornecem elementos que ajudam na compreensão de um período de numerosas transformações naquela sociedade: o momento dos empreendimentos ultramarinos, da concentração do poder na figura do monarca, da religiosidade cristã que, conforme discute Boxer (2002), juntamente com o comércio, expandia-se por todo o mundo. (SILVA 2012).

São conhecidas como Ordenações a junção de várias leis em um livro, livro

esses que iria reger determinado reinado, tendo como objetivo encontrar um equilíbrio

entre as diferentes forças tanto politicas como sociais, portanto Ordenações nada

mais são do que os livros estavam registrados toda a legislação em vigor.

Silva é objetivo em dizer:

Celso Silva Fonseca (2008), nesse sentido, apresenta uma série de “procedimentos jurídicos e políticos que contribuíram para dispor ao monarca as condições de reger sem se submeter aos usos, costume e arbítrios dos estamentos sociais privilegiados” (FONSECA, 2008, p. 55). O esforço do autor em apresentar os expedientes jurídicos e políticos que favoreceram a centralidade do poder em mãos do rei coloca em posição de destaque os ordenamentos, abordados neste trabalho. O autor chama a atenção para as estratégias jurídicas e administrativas de D. João II que atuaram no sentido de compor o aparato burocrático que permitiu estender e dar densidade à autoridade real em quase todo o reino. Nessa luta, o monarca “foi impondo a positividade jurídica recriada pelos letrados legistas ao direito canônico e à clerezia e conteve a participação dos representantes dos Concelhos urbanos, ao aliciar os mercadores enriquecidos” (SILVA 2012)

Em resumo as Ordenações é toda regra trazida de Portugal para serem

aplicadas no Brasil Colonial, mediante dificuldade na aplicação das leis na íntegra

eram adaptadas para a realidade do Brasil, surgindo assim as leis especiais ou locais

como eram chamadas.

2.1.1. As Ordenações Afonsinas

Ordenações compreendida entre o período de 1500 a 1514, surgiram no século

XV, foram feitas sob os reinados de João I, D. Duarte e Afonso V, leva o nome de

Ordenações Afonsinas pelo fato do trabalho ter sido concluído no reinado de Afonso

V.

A multiplicidade de normas jurídicas, bem como as contradições dela originadas, pode ser apontada como a causa imediata das Ordenações Portuguesas. A estreita relação percebida entre as transformações que marcam um período com as mudanças na legislação são percebidas, também, na substituição de uma Ordenação por outra. Conforme

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mencionado, as primeiras, denominadas Ordenações Afonsinas, foram concluídas após longo período de preparação. Em virtude de limitações técnicas da época, essas Ordenações não foram amplamente difundidas e tiveram vida curta. Revisadas e impressas, (SILVA 2012)

Era composta por 5 (cinco) livros, neles contendo organização judiciária, a

relação Estado/Igreja, processo comercial e civil. As Ordenações Afonsinas ficaram

consagradas como fonte do direito nacional e prevalente, tendo toda sua base retirada

do direito romano e canônico.

... cinco livros que tratam desde a história da própria necessidade daquelas leis, passando pelos bens e privilégios da Igreja, pelos direitos régios e de sua cobrança, pela jurisdição dos donatários, pelas prerrogativas da nobreza e pela legislação especial para os judeus e mouros; o livro IV trata mais especificamente do chamado direito civil; e o Livro V diz respeito às questões penais. (SILVA 2012)

2.1.2. As Ordenações Manuelinas

As Ordenações Manuelinas ocorreu no período compreendido entre (1514-

1603), ao qual ocorreu baseada nas Ordenações Afonsinas modificando-as, sua

criação teve início no reinado de Dom Manuel I e concluiu-se por volta de 1514.

As Ordenações Manuelinas foram publicadas pela primeira vez em 1514 e receberam sua versão definitiva em 1521, ano da morte do rei do rei D. Manuel I. Foram obra da reunião das leis extravagantes promulgadas até então com as Ordenações Afonsinas, visando a um melhor entendimento das normas vigentes. A invenção da imprensa e a necessidade de correção e atualização das normas contidas nas Ordenações Afonsinas foram justificativas para a elaboração das novas leis. A estrutura de cinco livros foi mantida, algumas leis foram suprimidas e/ou modificadas e um estilo mais conciso foi adotado. (SILVA 2012)

A reforma foi percebida no que se diz respeito às fontes subsidiárias, onde a

regra a ser seguida passou a ser prioridade das leis portuguesas, o direito a ser

observado primeiro deveria ser o Romano e como segunda fonte o Canônico.

2.1.3. As Ordenações Filipinas

As Ordenações Filipinas vigentes pelo período de 1603 a 1916 ao lado das leis

extravagantes. Observada durante o período do domínio espanhol, tiveram seus

trabalhos iniciados no reinado do rei espanhol Felipe I, encerrando-se em 1603, já no

reinado de Felipe II.

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Essas ordenações tiveram várias modificações nas inúmeras regram já

existentes, porém as fontes subsidiárias não sofreram alterações, exceto as de cunho

formal.

Segundo Silva:

Conforme mencionado, na sociedade portuguesa do século XVII cabia ao rei ordenar as relações pessoais, individuais e coletivas, inclusive nas colônias. Os regulamentos elaborados não estavam descolados da realidade, mas, ao contrário, expressavam condutas e comportamentos. Publicadas com o pomposo título de “Ordenações e leis do reino de Portugal, recopiladas por mandado do muito alto, católico e poderoso rei dom Felipe, o primeiro”, as Ordenações Filipinas são apresentadas na introdução de seu livro V, organizado por Silvia Hunold Lara, como “o mais bem-feito e duradouro código legal português” (LARA, 1999, p. 34). O texto conserva a mesma divisão em cinco livros das ordenações anteriores, igualmente subdivididos em títulos e parágrafos. (SILVA 2012)

Sendo assim, a derradeira norma legal de fontes subsidiárias ao direito

português, em ordem consecutiva, o direito romano e o direito canônico.

Este cenário se sustentou até 1769, que por obra do Marquês do Pombal,

foi modificada a Leia da Boa Razão.

Silva traz o seguinte entendimento

As Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603, durante o reinado de Felipe II (1598 a 1621), compuseram-se da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. No período conhecido como União Ibérica, no qual Portugal foi submetido ao domínio da Espanha (1580 a 1640), foram concebidas as últimas leis que o reino lusitano teve até ver o fim na monarquia. As novas Ordenações foram necessárias devido à atualização com o direito vigente, pois algumas normas já estavam em desuso e outras precisavam ser revistas. Felipe II, apesar de ser Espanhol, mostrando habilidade política, promulgou as novas leis dentro de um espírito tradicional respeitando as leis portuguesas, mantendo-se, inclusive, a mesma forma das Ordenações anteriores. (SILVA 2012)

Essa lei, sem tirar a autoridade das Ordenações Filipinas, constituiu novos

discernimentos para interpretar, integrar e aplicar as normas jurídicas.

2.1.3.1. Livro IV do Rei Felipe II

Foi considerado nosso primeiro código penal. Tinha como fundamento

vastamente a religião, então o crime e pecado se confundiam juntamente com a

ofensa moral, sendo assim eram punidos de forma severa os hereges, feiticeiros e

benzedores. Quando uma pena severa era aplicada, dentre elas açoites, mutilação,

tinha o intuito de fazer com que temessem o castigo.

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No livro quarto o caráter centralizador da monarquia pode ser facilmente percebido quando, por exemplo, no título XXII, intitulado “Que se não enjeite moeda d’El-Rey”, previam-se penas graves a quem cometesse tal delito, como se observa abaixo: Qualquer pessoa, que engeitar nossa moeda verdadeira lavrada de nosso cunho, se for peão, seja preso e açoitado publicamente, e sendo homem, que não caibam açoutes, seja preso e degredado para a África per dos anos. (ORDENAÇÕES FILIPINAS, liv. 4.º, tit. XXII). (SILVA 2012)

A pena de morte era aplicada em larga escala, sendo usado da força para

torturar, o fogo, era corriqueiro as penas infames, até mesmo confisco de bens.

Utilizava-se também a conhecida como “morte para sempre” era quando o corpo do

condenado permanecia pendurado e apodrecendo, caía no chão, e permanecia lá até

que a ossada fosse apanhada pela Confraria da Misericórdia, algo que acontecia uma

vez ao ano.

O título ainda é revelador quanto às diferentes punições que eram aplicadas de acordo com a posição social do sujeito. Nota-se que alguns não podiam passar pela humilhação do açoite, cabendo-lhes o degredo. Esses diferentes tratamentos, a centralização monárquica e a moral cristã daquela sociedade são ainda mais evidenciados no quinto livro, que trata das questões penais. O livro apresenta leis que punem heresias, críticas ao rei, adultério, homossexualidade, blasfêmia contra Deus e os santos etc. Em seu título I, “Dos Hereges e Apostatas”, crime cujo conhecimento pertencia principalmente aos juízes eclesiásticos, mas sua execução, por ser de sangue, era remetida ao Estado, fica mais uma vez evidente a marca cultural religiosa presente em Portugal no século XVII. O título é um retrato da Inquisição medieval no País, instituição criada em 1536 com o objetivo de punir os condenados com penas que variavam do confisco de bens e perda de liberdade, até a pena de morte. A aplicação das penas revela, mais uma vez, os diferentes tratamentos de acordo com a posição social a que o indivíduo ocupava. No título II, ao definir as penas daqueles que blasfemassem de Deus ou dos santos, as Ordenações estabeleciam que: Qualquer que arrenegar, descrer, ou pezar de Deos, ou de sua Santa Fé, ou disses outras blasfémias, pela primeira vez, sendo Fidalgo, pague vinte cruzados, e seja degredado hum anno para a Africa. E sendo Cavalleiro, ou Scudeiro, pague quatro mil reis, e seja degradado hum anno para Africa. E se fôr peão, dem-lhe trinta açoutes ao pé do Pelourinho com baraço e pregão, e pague dous mil reis. E póla segunda vez, todos os sobreditos incorram nas mesmas penas em dobro. E póla terceira vez, além da pena pecuniaria, sejam degradados trez annos para Africa, e se fôr peão, para as Galés. (ORDENAÇÕES FILIPINAS, liv. 5.º, tit. II) (SILVA 2012)

Como se não bastasse tudo isso, havia muita desigualdade nas penas, pois

não eram pré-fixadas, então além de cruéis eram aplicadas fora de proporção.

2.2. Sanção do código criminal do Império Brasileiro

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Após a proclamação da independência, antevia a Constituição de 1824, que

fosse elaborada uma nova legislação penal, e assim D. Pedro I sancionava o Código

Criminal do Império em 16/12/1830.

O Código Criminal do Império representa a primeira sistematização de legislação penal no Brasil e sua estrutura perpetuou-se até o código penal vigente. O referenciado Código era disciplinado em duas partes: a geral e a especial. Na parte geral, as normas penais não incriminadoras e classificadas em explicativas, declarativas ou permissivas, consoante trouxessem em seu bojo um esclarecimento sobre a utilização das normas, uma assertiva afirmativa ou negativa sobre a interpretação de determinado instituto ou a previsão de um princípio. Por fim, a permissão de violação de um princípio em condições excepcionais e, na parte especial, os crimes e a cominação das penas. Os bens e interesses jurídicos eram disciplinados em títulos e capítulos, sendo que o primeiro título tratava dos Crimes Contra o Estado que ofendiam o imperador e que se confundiam com a pessoa jurídica do Império. Depois eram disciplinados os crimes referentes à pessoa física. Note-se já adotados nesse texto legal o princípio da reserva legal e todos os seus corolários como: o da anterioridade da lei penal; o da irretroatividade da lei; o da cominação das penas previamente; o da individualização da pena; o da culpabilidade; bem como o da fixação da qualidade e quantidade de penas. (TAQUARY, 2008)

De caráter aberto, teve sua doutrina inspirada na utilitária de Bentham, tal

como no código Napolitano e no código francês. A lei passou a ter caráter

individualizado, estavam previstos os atenuantes e agravantes, e para menores de 14

anos o julgamento era de forma especial.

A pena de morte, usado da força, só se consumava após longos debates entre

conservadores e liberais no congresso e tinha como objetivo inibir a prática de delitos

por parte dos escravos.

Mesmo após a sanção a Igreja não havia se separado do Estado, e muitos

delitos eram em caráter de ofensa à religião estatal.

O Código Criminal do Império perdurou durante sessenta anos, isto é, enquanto não chegou a República que, proclamada, deveria ensejar uma mudança drástica na legislação penal, o que, todavia, não veio tão rapidamente. (TAQUARY, 2008)

Ainda que suas qualidades sejam inegáveis, bem como, individualização da

pena, observância de menoridade, atenuantes, os erros considerados de época

permaneciam, tais como, desigualdades no tratamento das pessoas principalmente

se fossem escravos.

2.3. Código Penal da República

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Por conta da República em 11/10/1890 foi reestruturado o Código Criminal da

República, de imediato alvo de críticas por conter falhas em seu decorrer, visivelmente

pelo fato de ser elaborada depressa.

O Código Criminal da República, datado de 1890, não trouxe nenhuma alteração quanto à tipificação de crimes e à previsão de bens jurídicos tutelados. A estrutura era a mesma estabelecida no Código Criminal de 1830, todavia, a pena de morte prevista no nosso ordenamento jurídico, desde as Ordenações do Reino por influência do Direito Português e que persistiu até o advento do Código Penal do Império, de 1830, foi banida definitivamente em 1855, não por vontade do legislador, mas por força do erro cometido no julgamento de Mota Coqueiro que foi condenado à pena de morte e só depois se descobriu o verdadeiro autor do crime. Em razão da situação política delicada por que passava o Império Brasileiro, aliado ao erro do Judiciário, a comoção social era tamanha que se aboliu a pena de morte para conter qualquer movimento popular. (TAQUARY, 2008)

Devido a Constituição de 1891 ter acabado com a pena de morte, foram

contempladas as seguintes sanções no código Republicano, sendo a Prisão,

Banimento, Interdição, Suspensão.

A orientação do Código era de ordem clássica, apesar de aceitar a visão

positivista, o que gerou atrito e consequentemente críticas.

A proibição da aplicação da pena de morte, como sanção penal, tornou-se princípio constitucional e representa a filosofia de um sistema jurídico; daí porque é proibida em diversos países da Europa, como Portugal, Espanha, Itália, França, Áustria, Finlândia, Noruega, Suíça, Suécia, bem como no Canadá e na América Latina, destacando-se a Argentina, Paraguai, Uruguai, Bolívia, bem como no Brasil. Por outro lado, há países que a adotam há muito, em especial, países do oriente (TAQUARY, 2008).

Mesmo com sua má formulação, o código criminal da República foi visto como

um grande passo na legislação da época, pois, além de acabar com a pena de morte

ficou instaurado o regime penitenciário a título de correção do indivíduo.

2.4. Piragibe e sua consolidação

É comum ouvir que com o Código de 1890 surgiu a precisão de altera-

lo. De modo que não pudesse muda-lo de imediato, nasceu, assim, inúmeras leis para

incrementá-lo, que por serem muitas acabaram criando uma enorme confusão e sua

aplicação era feita de forma incerta.

Duarte em seu artigo descreve:

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Coube ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgia, portanto, através do Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigorariam até 1940. Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidação das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser, de maneira precária, o Estatuto Penal Brasileiro. (Duarte 1999, p.18)

Portanto, a missão de consolidar as leis mais extravagantes ficou a cargo do

então desembargador da época Vicente Piragibe, nascia, com isso, por meio de um

decreto a chamada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que permaneceriam

vigorando até 1940.

Sua composição era de quatrocentos e dez artigos e quatro livros, essa

consolidação passou a ser o Estatuto Penal Brasileiro.

2.5. O Código Penal de 1940

O novo Código Penal apesar de conhecido como código penal de 1940 ano de

sua promulgação, só entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, essa demora não foi

apenas para que pudesse melhor explora-lo, mas também para que sua vigência

acontecesse juntamente com a do Código de Processo Penal.

O Código Penal Brasileiro, conforme se aplica aos demais normativos brasileiros, decorre também de um processo histórico de formulação e de caracterização de conceitos. Para facilitar denominaremos de CP, que é a maneira abreviada de identificá-lo nos meios jurídicos. O nosso CP é de 1940, portanto, passou a vigorar ainda no Governo ditatorial de Getúlio Vargas, e sob a égide da Constituição Autocrática de 1937. Importante destacar que o CP é originário também de um período difícil da história, porque exatamente em plena II Guerra Mundial. O Decreto instituidor é o Decreto-Lei 2.848 de 07.12.1940, sendo que a Lei de Introdução ao Código Penal e a Lei de Contravenções Penais, se incorporaram posteriormente através do Decreto-Lei 3.914 de 09.12.1941.Modificações importantes ocorreram a partir da vigência da Lei 7.209 de 11. 07.1984 (SILVA 2013).

Mesmo sendo a legislação vigente penal fundamental, o Código de 1940 teve

início em um projeto de Alcântara Machado, e a comissão que revisou o trabalho era

composta por Roberto Lira, Vieira Braga, Nelson Hungria e Marcélio de Queiroz.

Evidente que na perspectiva de um Código, o legislador deseja congregar em único documento o tema que pretende tratar, sempre com a intenção de possibilitar o acesso mais objetivo as questões pertinentes. Entretanto, conforme já foi dito anteriormente, por vários motivos, gradativamente, os Códigos sofrem a ação do tempo e das mudanças sociais, que mais frequentemente forçam ajustes ou legislações paralelas. No caso especifico

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da área Penal, as mutações não ocorrem, pelo menos até agora, de forma tão frequente quanto na área civil. (SILVA 2013).

Era uma legislação para todos os gostos, não teve nenhum compromisso com

quaisquer que fossem as escolas ou qualquer concorrente que concorriam para que

fossem acertados os problemas penais.

Conciliava um pouco das escolas positiva e clássica usando apenas o que

havia de mais moderno em relação a legislação de orientação liberal, com ênfase nos

códigos suíço e italiano.

O Código Penal de 1940 trouxe ainda para o âmbito do Direito Penal as chamadas medidas de segurança, para os inimputáveis ou semi-imputáveis, consistentes em medidas detentivas, quais sejam, a internação em manicômio judiciário, em casa de custódia e tratamento, em colônia agrícola ou instituto de trabalho de reeducação ou de ensino profissional, e não detentivas, que seriam a liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados locais e o exílio local. A distribuição dos tipos de autor (inimputáveis ou semi-inimputáveis) era, contudo, confusa, inapropriada e pouco prática. Ao mesmo tempo, vigorava o sistema do duplo-binário, que permitia a imposição sucessiva de uma pena mais a medida de segurança para o condenado de periculosidade presumida. (SANCHEZ, 2013, p.32).

Em um congresso no Chile, em 1941, comentou-se que mesmo com algumas

imperfeições o código de 1940 foi um grande passo juridicamente falando.

2.6 Alterações Contemporâneas

A Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, atualizou as sanções penais, e a Lei n.

7.209 de 11 de julho de 1984, que estabeleceu nova parte geral.

O renomado Nelson Hungria criou um projeto que obtinha por finalidade

substituir o Código Penal de 1969 sendo revogada pela Lei n. 6.578/78.

A Lei n. 7.209/1984 reformulou toda a Parte Geral do Código Penal de 1940 e

quanto a estrutura, foi dividida em partes: Parte geral e Parte Especial. A parte geral

é subdivida em oito títulos e estabelecem as regras gerais sobre crimes, pena,

extinção da punibilidade, ação penal aplicação da lei penal etc. A parte especial é

subdividida em onze títulos e descrevem as condutas criminosas e comina a elas sua

espécie de pena.

Para reformar o Código em vigor foi delegado pelo Ministro da Justiça, o

professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília. Primeiro foi alterada

a parte geral tomando por exemplo a Alemanha.

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Afim de receber sugestões. Após ser discutido no Congresso, o projeto teve

sua aprovação através da promulgação de uma lei, que modificou a parte geral,

especialmente adotando o sistema de pena ou medida de segurança.

A lei de execução Penal foi promulgada a partir da nova parte geral, criada

com o objetivo de regular a execução das penas e das medidas de segurança, essa

lei era pedido de uma grande maioria, até que já se comentava que estava sendo

criado um novo ramo jurídico, o direito de execução penal.

Não faz muito tempo o estatuto repressivo pátrio sofreu alterações por meio de

uma lei, no que diz respeito as penas restritivas de direitos. E foram aumentados dois

tipos de penas: perda de bens e valores, e prestação pecuniária.

Recentemente, foi o Estatuto repressivo pátrio alterado pela Lei nº 9.714/98 no

que concernem as penas restritivas de direitos. Incluídos foram mais dois tipos de

penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Assim, é de admitir que,

quase sempre, o aprisionamento se torna exceção e para de ser regra. É que raro os

casos, mas em sua maioria o cárcere não proporciona ressocialização e sim apresenta

ao condenado uma verdadeira escola do crime.

Entretanto é possível se deparar com uma reforma muito importante, ou seja,

a reforma de 1984 onde ocorre a humanização das penas, sendo a adoção de penas

alternativas à prisão onde estão inclusas dias-multas.

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3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

3.1. Direitos e Conceito e Importância dos Princípios

Princípios Constitucionais são requisitos basilares da ciência processual, na

esfera criminal, aos quais possuem respaldo constitucional, enquanto outros, foram

constituídos ao longo de anos de conclusões doutrinárias e jurisprudenciais.

De fato, não podemos desvencilhar os ordenamentos jurídicos dos princípios

que a compõem, visto que os tais descrevem no sentido indicativo que emanta o

sistema de normas.

O termo princípios possuem vários significados, sendo algo extremante

indispensável no corpo constitucional, como também nas demais normas que

compõem o ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Nucci:

O conceito de princípios indica uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Há princípios expressamente previstos em lei, os que estão enumerados na constituição federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, de bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional. (NUCCI, 2011, p.83).

O Princípio em sua etimologia busca o entendimento da origem ao qual torna-

se fontes basilares de um corpo orgânico, cujo termo descreve uma ordenação,

servindo de fundamento.

3.1.1. Princípios regentes

Os princípios constitucionais em conjunto formam um sistema próprio com

lógica e autorregulação sob esse aspecto há uma integração entre os princípios

constitucionais penais e os processuais penais, o sistema próprio de princípios

coordenam os mais importantes que busca a garantia dos direitos humanos

fundamentais como o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana.

De acordo com Nucci:

O direito Penal, constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções, deve amoldar-se ao princípio regente da

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dignidade humana, justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito. O Devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior que o defina determinando conduta como crime, cominando-lhe a pena. Associados, os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regência dos demais, conferindo-lhes unidade e coerência. (NUCCI, 2011, p.84)

Os princípios constitucionais regentes são normas genéricas contidas na

constituição em seu artigo 5°, LIV, ao qual busca um justo processo, observando a

dignidade da pessoa humana, devendo ser observada pelo Direito Penal sob pena de

carecer de fundamentação constitucional.

3.1.2. Princípio da Legalidade ou reserva legal

Princípio da Legalidade ou reserva legal descreve a composição das normas

penais incriminadoras, aos quais só podem ser criados por projeto de lei em sentido

estrito, ou seja, pelo poder legislativo, cuja a sua construção está prevista no artigo 5,

XXXIX da constituição Federal.

Rogério Greco citando o doutrinador Paulo Bonavides, traz à tona a ingerência

do princípio da legalidade no seio da sociedade democrática:

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obra da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitraria e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (GRECO, 2004, p. 104).

A tipificação classifica as condutas humanas em normas penais negativas

incriminando condutas censuradas pela sociedade formalizadas na legislação

criminal.

O princípio da legalidade apresenta como uma de suas vertentes a reserva

legal, cuja a lei pode descrever o tipo penal, ao qual nesta mesma linha de raciocínio

a lei deve ser objetiva e transparente em especificar os elementos do crime, buscando

assim as minuciosidade que há tipifica, visto que neste mesmo princípio um outro a

fundamenta, sendo o princípio da anterioridade.

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Nilo Batista descreve, “Além de assegurar a possibilidade do prévio

conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será

submetido a coerção penal distinta daquela predisposta em lei. ” (2004, p.67)

Segundo Queiroz:

Semelhante princípio atende, pois, a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do jus puniendi, de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguardados direito e liberdade individuais. (QUEIROZ, 2005, p. 26).

Ninguém poderá ser processado e punido sem houver lei anterior que defina a

devida conduta como crime, tal crime deve estar expressamente prevista em lei

respeitando os procedimentos descritos na constituição.

3.1.3. Princípio da Retroatividade da lei penal benéfica

O indivíduo é punido pela lei vigente no momento da infração; essa regra sofre

exceções quando a lei posterior for mais benéfica, entretanto não pode haver a

retroatividade de leis prejudiciais ao réu.

Conforme Nucci:

Pode-se denomina-lo, também, como princípio da irretroatividade da lei penal, adotando como regra que a lei penal não poderá retroagir, mas como exceção, a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado. (NUCCI, 2011, p.85)

Tal princípio possui efeito ex-tunc, ou seja, descreve que os efeitos possibilitam

a lei mais benéfica retroagir aos fatos praticados antes da entrada em vigor na nova

lei afim que possa favorecer o réu.

3.1.4. Princípio da Humanidade

O direito Penal deve garantir o bem-estar coletivo, mesmo que embora os réus

sejam condenados, a humanidade jamais é perdida, sendo assim devem ser tratados

fundamentados nesse princípio, não devendo ser excluídos da sociedade, e tais

direitos estão previstos da constituição, a constituição veda a pena de morte, pena de

caráter perpétuo, pena de trabalhos forçados, pena de banimento e penas cruéis.

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O princípio da Humanidade possui força internacional por meios de tratados

internacionais, ao qual o Brasil é participante, no pacto de São Jose da Costa Rica o

Brasil compromete-se a respeitar tais direito previsto em seus artigos, e não somente

isto, tal princípio possui forma constitucional, cujo Estado não pode usar de sanções

que agridem a Dignidade da pessoa humana.

3.1.5. Princípio da Individualização da Pena

A pena não deve ser padronizada, ou seja, cada um dos quais que viola o

ordenamento jurídico penal, este obterá a devida medida pelo ato praticado, não

podendo assim patronizar a pena, a Constituição Federal em seu artigo 5°, XLVI.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVI - a lei regulará a individualização da pena...

A pratica dos mesmos atos da figura típica não é suficiente para igualá-los em

sua dosimetria, devendo assim ser individualizadas como medida de direito previsto

na Constituição Federal

3.1.6. Princípio da Culpabilidade

Na culpabilidade se investiga a conduta do agente, neste busca-se a intenção

dolosa ou culposa, ou seja, analisando se houve vontade, ou negligencia, imprudência

e imperícia.

Segundo Muños Conde:

Não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. Assim, em última instância, será a correlação de forças sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e da não liberdade (apud BITENCOURT, 2012, p. 51).

A culpabilidade atribui um juízo de valor responsabilizando o autor pela pratica

do fato típico, antijurídico e culpável, de acordo com a conduta. A culpabilidade possui

elemento determinação ou mediação da pena conforme a gravidade analisando-a

conforme a política criminal e com a finalidade da pena.

Há também a culpabilidade subjetiva dividindo-se em dolosa ou culposa.

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Dolo é consciência e vontade, podendo ser dividido em dolo direito, ao qual o

agente prevê o resultado e atua para alcançar. A outra é o dolo eventual, nesta o autor

faz previsão do resultado e aceita o risco da sua conduta.

A culpa envolve dois elementos, culpa consciente, sendo esta quando quebra

o dever de cuidado pela autoconfiança, neste o autor prevê o resultado, mais acredita

de que poderá evitar.

A outra é a culpa inconsciente, nesta o sujeito não prevê o resultado, sente este

previsível. A modalidade que a compõe é a negligencia, quando o agente deixa de

tomar o cuidado devido; Impudência, é o agir descuidado; imperícia, falta de especial

habilidade ou conhecimento específico.

Bitencourt explana abordando o entendimento que:

a) inadmissibilidade da responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prática de um fato típico e antijurídico, sobre o qual recai o juízo de culpabilidade, de modo que a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena (BITENCOURT, 2012, p.52).

A culpabilidade possui fundamento constitucional no artigo 5º, LVII, como uma

norma garantista que prevê “ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória”.

3.1.7. Princípio da Proporcionalidade

Este princípio é de fato indispensável, pois visa em conter o abuso na aplicação

da pena, de fato este princípio não está previsto de forma explicita na Constituição

federal, mais é possível encontra-lo implicitamente em alguns artigos, restringindo

algumas penas, como por exemplo buscando a individualização da pena no artigo 5°,

XLVI da Constituição Federal, admissão de maior rigor para infrações mais graves art.

5º, XLII, XLIII e XLIV Constituição Federal.

Sendo assim a proporcionalidade é uma garantia constitucional como medida de

justiça em sua aplicabilidade ao qual a pena deve ser proporcional a gravidade da

infração penal.

3.1.8. Princípio da Lesividade

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A lesividade estabelece um princípio fundamental para autenticar o Direito Penal, Tal

princípio, em resumo, origina que o Direito Penal carecerá penitenciar o crime se o

comportamento lesionar ou sujeitar o dano a um bem jurídico penalmente protegido,

tenha vista, não ser emprego do direito penal moderno reprovar e punir um

comportamento enxergado pela sociedade como imoral, como acontecia em

diferentes regiões na Europa medieval que confirmava o homossexualismo e a

prática da prostituição, por exemplo.

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4. DIREITO PENAL DO INIMIGO

4.1. A Realidade do Direito Penal Contemporâneo

A Sociedade acredita de uma forma equivocada que mais leis resultam na

diminuição das práticas criminais. O fato é que temos uma infinidade de condutas

classificadas como crime, que não são punidas. Mas essa não é a questão, e sim o

fato da sociedade ter um universo menor de crimes, composto de condutas que a

sociedade considera extremamente graves e sejam eficazmente apuradas e

condenadas.

A sociedade em que vivemos é tomada pelo medo e pela insegurança social,

os próprios relatos da mídia denotam essa realidade, como por exemplo os telejornais,

aos quais fazem sensacionalismos dos próprios fatos que acontecem rotineiramente

ao redor da nação.

E isso demonstra uma divulgação pública e abrangem de que essa insegurança

social realmente existe e está presente de forma eficaz no Brasil, ou seja, a

criminalidade é uma verdade real, e mora ao lado.

Não é difícil constatar alguém que foi assaltado, ou que por motivo fútil foi

agredido ou até mesmo uma notícia que determinado pessoa foi presa por

comercializar produtos entorpecentes.

Segundo Sica:

Uma sociedade amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade urbana atua como terra fértil para u surgimento de um direito penal meramente simbólico. (citado por ESTEFAM, 2015, 41)

É importante observar que a sociedade tem se desenvolvido, o conhecimento

tem se expandido e juntamente de forma simultânea os conflitos e suas

complexidades tem também alcançado suas dimensões, sendo assim os riscos dos

quais temos vistos tem acompanhado essa evolução.

Fundamentado nessa ideia a criminalidade evoluiu, o criminoso não é mais o

mesmo de tempos atrás, e o Estado de forma alguma poderá estar alheiro a esta

realidade, muito pelo contrário, precisaria de forma abrangente localizar-se passos à

frente, em relação a tal fato que aos olhos da sociedade é inadmissível.

Conforme relata Estefam:

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Mostra-se legitima a legislação penal editada pelo signo do medo? Em caso negativo como corrigir eventuais excessos e distorções punitivas criadas pelo poder legislativo? Qual a resposta que se deve dar a sociedade que clama por uma punição eficaz e exemplar dos criminosos? Como deve o Estado reagir diante de novos fenômenos de criminalidade em especial a organizada, a econômica e o terrorismo? Como o legislativo e o judiciário brasileiros têm enfrentado tais questões? Mostra-se compatível com a constituição um direito penal que preze mais eficácia? (ESTEFAM, 2015, p.42)

A sociedade definitivamente necessita de um sistema penal mais racional e que

possa responder.

Segundo Moraes:

“Se o ladrão violento, o estuprador, o traficante de drogas (etc.) são realmente, como pretende alguns penalistas modernos, apenas vítimas da sociedade, isso quer dizer que a sociedade é moralmente muito pior do que eles, porque só alguma coisa muito vil, mais torpe e mais ignóbil que o autor do crime hediondo pode constranger alguém congenialmente puro a ser tornar bandido. ” (MORAES 2011, p. 175)

Sendo assim e Estado precisa agir nas questões antecedentes e não nas

consequentes, em suma precisa trabalhar na prevenção, enxergar não frente do

criminoso. Como narra Martín:

A complexidade social, a incerteza dos riscos e a imprevisibilidade dos acontecimentos identificam a sociedade contemporânea. Os fenômenos intensificam-se à velocidade da luz. A comunicação tornou-se instantânea. O mundo está vivo. A redução linear da natureza e da sociedade não condiz com a entropia dos fenômenos naturais e sociais – se é que se possa estabelecer ainda tal dicotomia. A relação de causalidade, promovida pelas probabilidades casais, torna-se insuficiente para explicar a incerteza e a imensurabilidade dos riscos contemporâneos. O provável limite e a das possibilidades. No entanto o processo de criminalização possui outra velocidade. A velocidade não instante, mas resgate do passado, da ponderação do presente e da promessa do futuro. O processo de criminalização, portanto, desagrega-se com a velocidade do instante. Criminalizar requer tempo próprio, vale dizer, requer a sua temporalização. (MORAES, 2011, p.177):

Como o próprio Moraes diz (2011, p. 178), as leis penais criadas

simbolicamente parecem perder-se no instante do presente, pois as mudanças da

sociedade moderna refletem o aumento do risco e da sensação de insegurança.

Estefam (2015, p. 43) explana a respeito do Direito Penal de Emergência, ou

seja, leis criadas como tapa buraco, construídas como portas de escape, sem a devida

elaboração na forma inteligente, com análise minuciosa sobre os pontos apresentado,

mas criada apenas de forma aparente a fim de satisfazer a sociedade com uma falsa

insegurança e uma aparente solução conflitante sanada,

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E passivo em sua observância que a eficácia de tal lei não é plena em sua

finalidade, cuja criação é influenciada pelo medo, afim que possa dar uma resposta

rápida a sociedade.

Um exemplo clássico A Lei n 11.340/06, conhecida como a Lei Maria da Penha,

como também a Lei Brasileira 12.737/2012 conhecida como a lei Carolina Dieckmann.

Moraes descreve:

A complexibilidade e a velocidade com que se apresenta esses novos interesses fazem com que o ordenamento seja paulatinamente substituído por uma legislação “decodificada”, que rompe com as noções de unidade formal do ordenamento e aponta na direção de múltiplos sistemas normativos. (MORAES, 2011, P. 62).

O atual direito penal busca sanar problemas que estão além da sua

capacidade, adentrando em caminhos subterfúgios, e de fato é inadimissivel não

enchergar essa realidade, em outras palavras em um sentido coloquial, fazer vista

grossa e fingir que não enxergar tal vicio.

Moraes descreve trazendo marcas de forma paradigmatica a realidade atual:

a) a ineficacia do Estado em executar politicas publicas basicas, o que acentua os indices de criminalidade; b) a ineficacia do Estado em fiscalizar e executar adequadamente o sistema penitenciario, o que vem ensejando a mitigação do Direito Penal classico, com a adoção do Direito de segunda velocidade ( mitigação de pena de prisão e adoção de penas alternativas, como substiuição ao pesado curso do sietema carcerario e fiscalizador), o que, ademais, vem contribuindo para o aumento de reincidência; c) o aumento da sensação subjetiva de insegurança da população em virtude do avanço tecnológico dos meios de comunicação (hoje, com a televisão, internet etc., se sabe em São Paulo de um crime de latrocinio ocorrido há alguns minutos de subúrbio do Rio de Janeiro, aumentando a sensação de insegurança coletiva. Isso tudo agravado pela forma sensacionalista com que a mídia antecipa julgamentos e veicula notícias – como um autêntico produto de mercado; d) [...]; e) aumento consideravel da demanda penal, diante da tutela dos interreses difusos e coletivos e outros decorrentes das novidades da era pós-industrializadas (econômica, de informática etc.); f) [...]; g) a utilização do Direito Penal como instrumento para soluções aparentemente eficazes a curto prazo, mediante o fisiologismo de politica que acabam hipertrofiando o sistema penal, criando uma colcha de retalhos legislativa incongruentes e desporporcional; h) o desprestigio de outras instância para a solução de conflitos que poderiam ser, a princípio, retirados da tutela do Direito Penal (como o direito Administrativo) (MORAES, 2011, p. 36-37) i) [...].

Vale resaltar que o Direito Penal moderno é fruto da história em sua construção,

ao qual o trouxe até os dias atuais, dar-se a entender que em um determinado tempo

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a sua formação entrou em um circulo vicioso dos quais impedem o seu deslumbre

para algo maior do que realmente é.

Aos olhos de Moraes:

O testemunho ocular dos fatos sociais e a falta de perspectiva temporal da história, por certo impedirão a compreensão dos motivos que leva a busca da retomada de um Direito Penal iluminista e garantista ao invés de uma crescente produção legislativa permeada por tipos abertos, de perigo abstrato e omissivos impróprios e por frequente antecipação da tutela penal, privilegiando a proteção de bens e interesses questionais à institucionalização de um “Direito Penal do Inimigo”. (MORAES, 2011, p. 38)

As recentes manifestações sociais contra o sistema político, trazendo à tona os

valores exorbitantes gastos com a copa do mundo, a manifestação do grupo passe

livre, dentre outros nos descrevem uma realidade presente na sociedade de

insatisfação pela livre observação de sentirem seus direitos violados.

Referente a isso, ouve a necessidade da população de ter a sua segurança

substancial suprida dos quais se sentiram violados, de uma forma maciça houve a

explosão de diversos Estados em uma só voz, em buscar das tais necessidades, ou

seja, como o Estado não cumpriu o seu papel em suas funções cabíveis, a voz popular

se tornou audível.

Segundo Estefam:

Um estado que atende dignamente ao mínimo existencial não corre o risco do levante público ou da revolta popular e isso se aplica a justiça criminal. Quando ela de maneira correta e expedita, respeitando o devido processo legal, dando a cada um o que é seu e ao criminoso a pena merecida, os cidadãos em sentido lato, sentem-se protegidos, confortados e sobretudo, animados a respeitarem as normas, porque veem que elas, de fato, valem para todos. É preciso, portanto, prover a justiça penal com condições para um processo ágil, moderno, sem uma teia envolvente de intermináveis recursos, que só fazem favorecer o acusado abastado em detrimento do delinquente econômico ou socialmente modesto. (MORAES, 2015, p. 47)

4.2. Velocidades do Direito Penal

4.2.1. O Garantismo Penal como a Primeira Velocidade

O Direito penal está passando por constantes transformações em seu âmbito

doutrinário, ao qual tem se distanciado da ideologia iluminista, sendo este direcionado

a proteção do cidadão contra os abusos dos Estado.

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Jesús-Maria Silva Sánchez, professor espanhol catedrático de Pompeu Fabra

de Barcelona apresentou pela primeira vez acerca da velocidade, expressando assim

uma exímia preocupação e consolidar um Direito Penal moderno e eficaz.

A primeira velocidade é conhecida como direito penal mínimo, este possui

como característica ao cumprimento do devido processo legal, nos que diz respeito

as penas privativa de liberdade e as garantias constitucionais, total respeito aos

preceitos iluministas. Esta velocidade apresenta o Direito do cidadão, em visão

tradicional garantista, com total cumprimento de todos os preceitos de direitos

fundamentais.

É possível compreender que o entendimento central do garantismo está

pautada na aplicabilidade dos direitos fundamentais, nos deveres fundamentais do

Estado e dos cidadãos aos olhos da constituição.

Esse entendimento teve como seus pressupostos iniciais basilares na escola

clássica com o corroborado entendimento liberal, que está ainda vivo nos dias atuais.

A finalidade da pena sendo uma prevenção negativa, ao qual não se deve se

utilizar dela em todos os aspectos.

Visto que a pena possui duplo aspecto, a primeira protege a vítima do delito, e

por outro lado alcança o delinquente que ao cometer um crime estaria vulnerável a

violência social pela inconformidade do ato praticado.

Segundo Paulo Queiroz: Confere-se-lhe (ao direito penal), portanto, uma dupla função preventiva, ambas de signo negativo: prevenção de futuros delitos e prevenção de reações arbitrárias, partam do particular ou do próprio Estado. Privilegia, porém, seu modelo de justificação do direito penal, essa segunda função, que considera como “fim fundamental” da pena. (QUEIROZ, 2005, pp. 68-69).

Junior traz as ideias de Ferrajoli busca um direito penal mínimo,

fundamenta pelo princípio da intervenção mínima, visto que em seu entendimento o

direito penal só poderá ser usado em casos extremos, quando de fato os demais

ramos do direito não puderem por assim resolve-los os respectivos conflitos.

Junior descreve idéias de Ferrajoli:

Essa revitalização do princípio da intervenção mínima e do garantismo penal passou a ser denominada de direito penal mínimo ou minimalismo penal que tem como proposta central a mínima intervenção do Estado, com a máxima garantia do direito de liberdade do cidadão. Em outras palavras, a prisão somente deve ser aplicada para se evitar um mal maior para a sociedade, em decorrência da sua falência (alto custo, ineficácia e injustiça); bem como, a conhecida seletividade do sistema penal deve ser combatida pelas garantias individuais. Em resumo, o direito penal mínimo, reconhecendo certa utilidade social no controle penal, aponta para a descriminalização (abolição de vários

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tipos penais, tendo como critério a fragmentariedade e subsidiariedade), despenalização (criação de vias alternativas que solucionam o conflito penal sem aplicação de pena) e desinstitucionalização (diversificação da resposta penal, transferindo o conflito para os sujeitos envolvidos) (JUNIOR, 2007, p. 02).

Junior esboça o entendimento de Ferrajoli um modelo de equilíbrio em uma

aplicabilidade objetiva, que amplia a liberdade do homem e por outro lado restringindo

o poder estatal que em seu entendimento utiliza-se do excesso na utilização de seu

poder punitivo.

Zaffaroni traz o entendimento:

O Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de direito porque as garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente e constituem a essência da capsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito (ZAFFARONI, 2014, p. 173).

Este garantismo passe a ser uma proteção aos cidadãos contra os abusos

exacerbados do Estado, buscando uma solução para a parte mais fraca, ou seja, a

sociedade.

Logo que Ferrajoli traz o conhecimento que:

[...] Precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de Direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (FERRAJOLI, 2005, p. 786)

Em apanhado o entendimento de Ferrajoli segundo Junior é que o garantismo

penal é uma ferramenta que busca reduzir a violência ao cidadão, aplicando-se

consequentemente teoria jurídicas com garantias penais e processuais sob os olhos

do direito penal mínimo, alicerçados nos direitos fundamentais.

Junior argumenta: Dessa característica da proteção penal (mínima intervenção) junta-se uma outra: o garantismo. O direito penal, desde o século XVIII, é uma busca pela limitação do poder punitivo do Estado face ao cidadão. Pelos séculos passados constatou-se que o poder punitivo do Estado sempre serviu à opressão. Daí o direito penal moderno (liberal) ter sido construído a partir de um discurso garantista, caracterizando o direito penal da Escola Clássica como um instrumento de proteção do indivíduo contra o Estado (JUNIOR, 2007, p. 01).

Mas nos tempos atuais estamos diante de uma sociedade, que em diversos

casos o entendimento de Ferrajoli se torna ultrapassado, visto que a sociedade está

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diante de crimes cruéis que a norteiam, ao qual é bem visível nos telejornais de

plantão, cuja a mesma sociedade, quando é vítima, esta clama por soluções mais

durar para que assim o alivio de justiça possa ser satisfeito.

Paulo Queiroz nos diz:

[...] mesmo ocorrendo a efetiva incidência da intervenção penal, por vezes se consumam reações informais arbitrárias, casos, por exemplo, em que, mesmo preso, processado ou sentenciado (condenado ou absolvido), ocorrem atos de linchamento ao réu ou se perpetram ações de represália a sua pessoa ou a pessoas ligadas a ele. Vale dizer, reações arbitrárias podem ocorrer, “a despeito de”, ou a mesmo “a pretexto de”, ou a mesmo “a pretexto da” intervenção do sistema de justiça penal (prisões ilegais, tortura, execuções, etc.) (QUEIROZ, 2005, p. 77).

Assim verifica-se que a compreensão da expansão do direito penal, que

propaga o inverso do garantismo penal. De fato, o obvio seria o direito penal ser

utilizado como ultima ratio o que de fato está longe de acontecer. Pois problemas que

poderiam ser resolvidos no âmbito civil, são abraçados pelo direito penal. Tudo isso

sobrecarrega o sistema penal, não alcançado assim soluções plausíveis para a

sociedade como também para sistema que o aplica.

Estamos diante de uma constituição federal garantista, e a mesma é o ponto

de partida para um analise direito penal e processo penal atual, sendo assim não será

possível ampara um sistema penal mais rígido sem antes esbarra na constituição ao

qual tutela o ordenamento penal vigente.

Visto que o garantismo penal está amplamente fundamentada na constituição,

pois a constituição é quem descreve as obrigações necessárias do legislador, não

podendo o mesmo se desvencilhar dessa realidade obrigacional na criação de uma

lei penal.

O entendimento é que criação do ordenamento jurídico penal como um todo

deve se enquadra dos princípios, valores expressos na Constituição Federal vigente,

ao qual está previsto em seu corpo requisitos explicito e implícitos indispensáveis aos

quais trata sobre a proteção de bens jurídicos individuais e coletivos, não sendo

possível analisar sem notar o sistema garantista neles consolidados,

De acordo com Alice Bianchini:

Cabe ao Estado criar um modelo de Direito penal mais apto a diminuir a violência que se fixa no interior da sociedade sem se fazer, do mesmo modo – ou mais –, violento, sempre cuidando de só atingir no mínimo possível a liberdade individual da qual é garante. Não há outra forma de se estar de acordo com os ditames constitucionais. [...]

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A análise da Constituição Federal afasta a possibilidade de se concluir pela legitimação, no interior de um Estado social e democrático de direito, em decorrência dos princípios que lhe dão sustentação, de posturas paleo-repressivas, nos moldes expectivados pela sociedade. Também lá não encontram guarida movimentos de caráter abolicionistas. O Abolicionismo é radical. Opõe-se a toda forma de Direito penal, buscando alternativas ao problema da criminalidade longe do sistema punitivo (BIANCHINI, 2012, p.15).

O sistema constitucional brasileiro se adapta com a corrente minimalista, como

fundamentos garantista, em que o direito penal tem como a finalidade de coibir

condutas que infringem de forma gravosa bens jurídicos fundamentais, buscando o

mínimo de sofrimento possível em toda a amplitude prevista constitucionalmente.

Diante dessa línea o direito penal, sendo esta uma severa intervenção na

liberdade individual, possui característica fragmentada, sob o entendimento de só se

deve utiliza-lo em casos graves, ou seja, o seu discernimento aplicável é subsidiário,

cuja atuação é secundária e extrema.

O Direito penal deve sempre buscar a diminuição da violência, visualizando as

garantias e os limites constitucionais estabelecidos.

Neste entendimento descreve Bianchini:

A legitimidade do sistema penal, num Estado social e democrático de direito, encontra-se condicionada a sua capacidade de alcançar as finalidades protetoras, no sentido de diminuir a violência que grassa na sociedade (seja ela privada ou estatal), ao mesmo tempo em que cumpre os fins de garantia formal e material a ele assinalados, sem que, para isto, extrapole os limites estabelecidos por este tipo de Estado. Conciliar estes interesses nem sempre é tarefa que se desempenha com desembaraço, já que os temas penais encontram-se em contínua mutação. A evolução do Direito penal depende destes fatores que desembocam em uma via de restrição progressiva do Direito penal que vem resultando mais reduzido. O Direito penal perspectivado constitucionalmente, reafirma-se, é somente um ao lado de tantos outros instrumentos de que se serve o Estado, para perseguir uma de suas funções que é a de diminuir a violência que atinge indivíduos e sociedade. Tal decorre do caráter subsidiário que, juntamente com a natureza fragmentária, dá o contorno do princípio da intervenção mínima, e representa o modelo de Direito penal criado a partir das posturas minimalistas (BIANCHINI, 2012, p.17)

Em suma é possível entender que as sanções penais estão pautadas nos

princípios constitucionais, observando assim o garantismo penal, ou seja, não é

possível pensar na pena sem antes pensar nos direitos e garantias do penalizado.

Queiroz traz a seguinte compreensão: Naturalmente que um direito penal mínimo não é em si uma solução, mas parte da solução, pois o decisivo, para o controle da criminalidade, além da eficientização do controle social não penal (particularmente a eficientização do controle administrativo), é privilegiar intervenções estruturais (etiológicas),

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e não apenas individualizadas e localizadas (sintomatológicas), em especial com vistas a criar as condições para que se evite o processo de marginalização social do homem, por meio de políticas sociais de integração social deste. Um direito penal assim residual não é só, portanto, o programa de um direito penal mais justo e eficaz, é também parte de um grande programa de pacificação social e de pacificação dos conflitos. Assis postas as coisas, terá o direito penal um papel bastante modesto e subsidiário de uma política social de largo alcance, mas nem por isso menos importante. Uma boa política social ainda é, enfim, a melhor política criminal. Porque no fundo, e como se vem de demonstrar, segurança e proteção têm pouco a ver com proteção penal ou com o aumento de sua carga repressiva, isto é, o controle (real) da criminalidade tem, em verdade, pouco a ver com o controle penal (polícia, juízes etc.). E mais importante: a necessidade de segurança dos cidadãos não é somente, como assinala Baratta, uma necessidade de proteção da criminalidade e de processo de criminalização, pois a segurança dos cidadãos corresponde, também, à necessidade de estarem e sentirem-se garantidos no exercício de todos os seus próprios direitos: direito à vida, à liberdade, ao livre desenvolvimento da personalidade e de suas próprias capacidades; direito de expressar-se, de comunicar-se, direito à qualidade de vida, assim como direito de controlar e influir sobre as condições das quais depende, em concreto, a existência de cada um. Enfim, a relação entre garantismo negativo (limites ao poder punitivo) e garantismo positivo (assegurar as condições de pode viver condignamente – realização dos direitos sociais) equivale à relação que existe entre política de direito penal e a política integral de proteção dos direitos (QUEIROZ, 2008, p. 103-104).

Ante o exposto é possível entender que a aplicabilidade do Direito Penal deve

visar ser uma instrumentalidade, afim de que possa alcançar de forma objetiva à

aplicação dos objetivos constitucionais com a visibilidade da preponderância

apresentadas nos direitos humanos, ao qual é fundamental para se se alcançar o fim

desejado prevista carta magna.

4.2.2. A Segunda Velocidade Do Direito Penal

Nesta admite-se uma substituição das penas privativas de liberdade por penas

alternativas, ou seja, busca-se uma via intermediária entre a restrição penal à proteção

dos direitos individuais.

Moraes traz o entendimento que:

...a segunda comtempla a flexibilidade proporcional de algumas garantias penais e processuais, conjugadas com a adoção de penas não privativas de liberdade – pecuniárias ou restritivas de direitos;(MORAES, 2011, p. 230).

O juizado especial criminal é um exemplo dessa realidade, em seu

procedimento inicial na fase policial, não há inquérito policial, e sim termo

circunstanciado previsto no artigo 69 da lei 9099/95, após o delegado lavras o termo

circunstanciado é encaminhado ao juiz.

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Após receber os termos circunstanciados o juiz marca a audiência preliminar,

cujo objetivo é tentar soluções consensuais, afim de evitar o processo. Podendo assim

ocorrer a transação penal, neste caso o ministério público propõe que se aplique pena

alternativa, concretizando o acordo o réu continua sendo primário.

De fato, esse é um exímio modelo da segunda velocidade do Direito Penal em

sua aplicabilidade.

4.3. Compreensão da terceira Velocidade do Direito Penal

4.3.1. Pessoa x Inimigo

O Direito Penal do Inimigo conta-se com os adeptos minoritários, visto que

baseadas em tragédias no curso da história em que alguns estados que ao

nomenclaturar inimigos, deixaram definitivamente de os considerar pessoas,

causando-lhes sofrimentos estrondosos.

Direito no entendimento de Jakobs é o vínculo que existe entre pessoas aos

quais são titulares de direitos e deveres, entretanto a relação com alguém que é

inimigo, não se relaciona pelo Direito, e sim pela coação,

Segundo Jakobs:

... Todo Direito se encontra vinculado à autorização para empregar coação, e a coação mais intensa é a do Direito Penal. Em consequência, poder-se-ia argumentar que qualquer pena, ou inclusive, qualquer pena, ou inclusive, qualquer legitima defesa se dirige contra um inimigo. Tal argumento em absoluto é nova, mas conta com destacados precursores filosóficos (JAKOBS, 2012, p.24).

Como também Jakobs traz o entendimento de Fichte:

... quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano e passa a um estado de ausência completa de direitos. Fichte atenua tal morte civil como regra geral mediante a construção de um contrato de penitência, mas não, mas não caso do assassinato intencional e premeditado: neste âmbito, mantem-se a privação de direitos: ... ao condenado se declara que é uma coisa, uma peça de gado. (JAKOBS, 2012, p.25).

Existe de fato um grande conflito no campo das ideias na consideração da

aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo em um estado que se considera defensores

de um Estado Constitucional de Direitos Humanos.

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Mas para uma melhor compreensão, precisamos diferenciar o conceito pessoa-

cidadão do inimigo.

Diante disto é possível obter o entendimento que qualquer malfeitor que ataca

o direito social, este deixa de ser membro do Estado, nisto já é possível obter o

entrosamento no âmbito jusfilosófico, uma diferencial do tema ora exposto.

O entendimento é que o Direito penal do inimigo, é o qual o Estado confronta

não o cidadão de bem, mais sim os seus inimigos, Jakobs traz a compreensão sobre

o ponto de vista de Moraes, que aquele que não oferece segurança concernente de

seu comportamento pessoal, o mesmo não poderá ser tratado como pessoa

(MORAES, 2011, p.191).

O inimigo não são pessoas, trazendo o entendimento que conceito pessoa traz

como fundamento o sistema social que a constrói.

Moraes descreve as palavras de Jakobs:

... só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva de um comportamento, e isso como consequência da ideia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real, eis que sem um mínimo de cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona, ou mais precisamente, não somente a norma, mas também a pessoa necessita de um cimento cognitivo (MORAES, 2011, p.191).

Podemos entender que deixando de existir a devida garantia, o discernimento

expresso é que o Direito Penal passa atuar e reagir não mais ante um crime de seus

membros, a reação será contra o inimigo (MORAES, 2011, p.191).

Visto que ninguém tem o direito de matar, todavia mesmo assim existe a

possibilidade de alguém possa matar, entretanto a pessoa precisa ter a percepção de

que se a mesmo queres ser tratada como pessoa, deve se comportar como tal, pois

se esta desprezar esse entendimento, o Estado não há mais a tratará como membro

da sociedade e sim como rival, devendo assim ser combatida.

Moraes traz as ideias de Jakobs:

O próprio autor ressalva que isso não significa que tudo seria permitido ou se sucederiam ações desmedidas; antes, seria possível que aos adversários se reconheça uma personalidade potencial, de tal modo que na disputa contra eles não se possam ultrapassar a medida do necessário. Sem dúvida, isso permitiria “muito mais do que legítima defesa, na qual a defesa necessária só pode ser reação perante a uma agressão atual, no Direito Penal de oposição, como se verá na sequência, trata-se da defesa também frente a agressões futuras (MORAES, 2011, p.193).

O direito penal do inimigo apresenta sobre seu contexto algo muito distinto e

particular, mas ao mesmo tempo uma complexidade abrangente e conflitante com

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relação ao respectivo sistema constitucional Brasileiro, constituição esta ao qual traz

em sua essência as devidas garantias constitucionais das quais previstas no Direito

Penal contemporâneo, algo que vem desde seu período clássico. Sobre tudo, a

sociedade caminha para a desprovisão da tutela protetiva do Estado, pelo fato de não

conseguir acompanhar a evolução criminológica nas mais diversas classes sociais.

Essa possibilidade de perda protetiva nos faz entender que nosso Estado

democrático necessita de recursos penais mais abrangentes, afim de que o controle

não fuja de quem de fato lhe pertence. O Cidadão de bem, como também aqueles que

afligem a nossa sociedade precisam ser enxergados de forma completamente

divergentes.

Aquele que milita contra o direito social, seja considerado inimigo do mesmo,

e, de tal forma deve ser tratado, pois o homem uma vez inserido na sociedade, embora

tenha nascido livre, ao passo que viver em sociedade, este está vinculado ao devido

contrato social, ao qual se deve cumprir.

Segundo Moraes:

Gunter Jakobs, discípulo de Welzel tido como um dos mais respeitados e polêmicos jurista da atualidade idealizou o funcionalismo sistêmico na teoria dos Sistemas de Luhmann. Conforme já assinalado, tal teoria sustenta que o Direito Penal tem função de reafirmar a vigência da norma. A rigor esta é sua descrição do Direito Penal da normalidade ou que ele próprio denomina ‘Direito Penal do Cidadão’. Já em uma palestra na conferência do milênio em Berlim (1999), Jakobs parece ter apresentado ao mundo, o conceito definitivo de ‘Direito Penal do Inimigo’, levando muitos questionamentos não só na Alemanha, mas também nas regiões portuguesa e espanhola… (MORAES, 2011, p. 181).

Como destaca Pontes citado por MORAES:

Jakobs inicialmente elaborava uma referência crítica à tendência que se constatava na Alemanha de se criminalizar o ‘estado prévio à lesão de um bem jurídico’: Esta tendência se identificaba criticamente com las tendências político criminales derivadas por ejemplo de la lucha contra el crimen organizado, pero el autor no se refería explícitamente a la guerra (Es importante aclarar que el linguaje de la confrontación armada radicaliza cualquier posición y es precisamente este linguaje que hoy em día se expande em el mundo peligrosamente. (MORAES, 2011, P.181)

O Direito Penal não será mais uma reação do estado para punir um de seus

membros, mas se estende de forma mais além em relação conflitante ao agente que

descumpriu a norma, ou seja, este passa a ser combatido como real inimigo do Estado

e da sociedade.

De forma tácita o agente por sua vez rompe o status de cidadão através do

descumprimento da norma, o mesmo comete alta traição, sendo que este possui o

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livre arbítrio em escolher em se submeter ao Estado afim de que este possa lhe

proporcionar mais qualidade de vida, a renunciabilidade desse status de cidadão o

caracteriza como inimigo, sendo assim, deve ser combatido.

4.3.2. Conhecendo o Cidadão

A pessoa é o sujeito livre ao qual ostenta a responsabilidade, pois este possui

um papel significativo a cumprir no ceio social em que ela se encontra.

No entendimento de Jakobs, Moraes descreve:

“Ser pessoa significa ter de representar um papel, pessoa é a máscara, vale dizer, precisamente não é a expressão da subjetividade de seu portador, ao contrário é a representação de uma competência socialmente compreensível”. (apud MORAES, 2011, p.193).

Moraes descrevendo o entendimento de Gracia Martín, dizendo que a privação

e a negação da condição de pessoa a um certo individuo, é atribuir ao mesmo em

contra partido a condição de inimigo.

Segundo Jakobs:

Pessoa é algo distinto de um ser humano, um indivíduo humano; este é a resultado de processos naturais, aquela um produto social (do contrário nunca poderia ter havido escravos, e não poderia existir pessoa jurídica), ou seja, somente poder ser pessoa jurídico-penal ativa, é dizer autor ou partícipe de um delito, quem dispõe da competência de julgar de modo vinculante a estrutura social, precisamente, o Direito. Se trata, como resulta evidente, do conceito jurídico-penal de culpabilidade (apud MORAES, 2011, p. 193).

Jakobs busca em sua teoria a “prevenção geral positiva”, pois a pena em seu

entendimento possui um a concepção comunicativa, pois a mesma fundamenta a

vigência da norma.

...ao menos no que se refere a sua função aberta, posta em dúvida pelo autor; por conseguinte, o juízo de culpabilidade somente poder ser um juízo acerca da falta de consideração da norma por parte do autor, é dizer acerca de sua falta de fidelidade ao ordenamento jurídico. Portanto, a culpabilidade é um déficit – exteriorizado em um fato consumado ou na tentativa de um fato típico – de fidelidade ao ordenamento jurídico, e os fatos psíquicos na medida em que são suscetíveis de ser mostrados, especialmente o dolo de tal, déficit (...) a falta de atenção, a indiferença o desinteresse pelas consequências de uma conduta podem também ser indícios de déficit (apud MORAES, 2011, p. 194).

Moraes demonstra o entendimento que a prevenção geral positiva é a regra, a

prevenção Especial esta é por sinal negativa, em suma a visão do agente inimigo

como foco de perigo, passa a ser o modelo do Direito Penal do Inimigo, a medida de

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segurando no direito material se nomenclatura pena, ao entendimento de Jakobs

trata-se de Custódia de segurança.

4.3.3. Conhecendo o Inimigo

Jakobs diz que o inimigo é o indivíduo que em virtude de seu comportamento,

seja por ocupação profissional, como também mediante a vinculação a uma

organização, abandonou o Direito conscientemente (apud MORAES, 2011, p. 195).

No entendimento de Jakobs:

O não-alinhado é um indivíduo que não apenas de maneira incidental em seu comportamento (criminoso grave) ou em sua ocupação profissional (criminosa e grave, vale dizer em qualquer caso de forma previsivelmente, abandonou o Direito e, por consequência, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta (apud MORAES, 2011, p. 194).

Segundo Moraes (2011, p. 30):

O inimigo é o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras básicas do convívio social. Para ele dirá Jakobs, deve-se pensar um Direito Penal excepcional, de oposição, um Direito Penal consubstanciado na flexibilização de direitos e garantias penais e processuais. Há que se pensar em um novo tratamento que a sociedade imporá àqueles que se comporta cognitivamente, como seu inimigo. Um tratamento que não se emolda às diretrizes do Direito Penal clássico, mas que poderia ser, em tese. Legitimado constitucionalmente (MORAES, 2011, p.30).

A teoria do Direito Penal do inimigo de maneira veemente defende a existência

necessária de um direito penal direcionado aos cidadãos e outro direito penal voltado

ao inimigo do Estado sendo este inimigo da sociedade. Entretanto não basta uma

mera criação de um novo sistema penal, mas conjuntamente se faz presente a

necessidade de uma estruturação administrativa rigorosamente fiscalizada para que

tudo possa fazer sentido.

Para uma melhor compreensão Jakobs diz:

Para a definição do autor como inimigo do bem jurídico, segundo a qual poderiam ser combatidos já os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa não ser oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definição do autor como cidadão. O autor não somente dever ser considerado como potencialmente perigoso para os bens da vítima, como deve ser definido também, de antemão, por seu direito a uma esfera isenta de controle; e será mostrado que de status de cidadão podem se derivar limites, até certo ponto firmes, para a antecipação da punibilidade (apud MORAES, 2011, p. 195).

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A característica do inimigo é o abandono duradouro do Direito e a inexistência

mínima da segurança cognitiva em sua conduta, sendo assim, o modo de combate-lo

é por meio do intermédio da custódia da segurança, em outras palavras a “pena”.

Nas palavras de Capez: Este ramo do Direito foi criado, portanto, com o intuito de combater os indivíduos considerados hostis, pois, para estes, o direito penal do cidadão não tem vigência. De acordo com o referido doutrinador, o inimigo seria aquele criminoso que comete delitos econômicos, terroristas, sexuais, crimes organizados dentre outras infrações penais perigosas. O Direito Penal do inimigo é, na realidade, uma forma de direito que serve para combater determinadas classes de indivíduos (AUTO, KINJO, 2013, p. 01).

Já o inimigo não oferece esta garantia alguma, ou seja, devendo ser combatido

pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua culpabilidade.

Capez afirma que:

A reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida. (citado por AUTO, KINJO 2013, p. 01):

O entendimento teórico analisa a periculosidade do autor para caracterizar o

inimigo, diferenciando do cidadão que, apesar de seu ato, oferece garantia plausível

de que se conduzirá como cidadão, atuando com dignidade e respeito ao

ordenamento jurídico, de forma que sua personalidade tende para tanto.

Criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de

delitos sexuais e de outras infrações penais perigosas são os indivíduos

potencialmente tratados como “inimigos”, aqueles que se afastam de modo

permanente do Direito e não oferecem garantias cognitivas de que vão continuar fiéis

à norma

Segundo Moraes:

Partindo dessa ideia é possível levantar algumas questões importante, que de fato discriminará a construção de um novo sistema penal, sendo este um grande desafio, visto que temos uma constituição garantista, com princípios contundentes que de nenhuma forma poderá ser desprezado, entretanto observar qual a possibilidade analítica de relativizar tais princípios e direitos objetivando o fim desejado pela teoria. Assim por não aceitarem ingressar no Estado de cidadania, não podem participar dos benefícios do conceito de “pessoa”. Uma vez que não se amoldam em sujeitos processuais não fazem jus a um procedimento penal legal, mas sim a um procedimento de guerra (MORAES, 2011, p. 230).

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O Direito Penal do cidadão é de fato um Direito de todos, o Direito penal do

Inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado (MORAES,

2011, p. 196).

Jakobs defende que o Estado pode agir em dupla modalidade, em um primeiro

aspecto pode ver o indivíduo como cidadão de delinquiu ou como alguém que

apresenta um perigo para o Estado.

O primeiro entendimento estamos diante de um cidadão que possui todas as

garantias penais e processuais dos quais devem ser respeitadas, e em outro ponto,

estamos diante de um Direito Penal do Inimigo. Este busca uma coação física até

chegar a guerra se for necessário.

Moraes traz o entendimento de Jakobs e Sánchez:

Com base na construção de JAKOBS e diante das variações que já vinham sendo incluídas no modelo clássico de inspiração iluministas SÁNCHEZ apresenta formalmente uma classificação que passou a ser objeto de grandes debates por parte da doutrina nacional e internacional: as velocidades do Direito Penal. A terceira velocidade apresenta um Direito Penal da pena de prisão concorrente com ampla relativização de garantias política-criminais, regras de imputação e critérios processuais que constituem o modelo de Direito Penal do Inimigo (MORAES, 2011, p. 230).

No Direito Penal do Inimigo a sua aplicabilidade busca o âmbito interno do

agente e da preparação, e a pena se dirige à segurança frente aos atos vindouros,

visto que esse direito se caracteriza no direito do autor e não do e não do fato, ou seja,

ela alcança o planejamento do ato a ser praticado.

Jakobs descreve que o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma,

o Direito Penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de

segurança) combate perigos (apud MORAES, 2011, p. 232).

A constituição Federal de 1988 traz o seguinte texto em seu artigo 5 ̊:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

O referente artigo constitucional ora citado nos traz uma gama de direitos e

garantias individuais, dando ao homem ampla possibilidade de defesa, como também

a sua valorização como ser humano, cuja tutela ganha forma na forma dos Direitos

Humanos.

Entretanto Jakobs em sua teoria coloca em questão tais direitos fazendo uma

ampla distinção entre o cidadão, caracterizado como criminoso comum, que por sua

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ação promoveu a possibilidade de ser processado, mas obedecendo as diretrizes

processuais, sem perder seus direitos de cidadão.

E como segundo plano o criminoso mais perigos, o qual passa a ser inimigo do

Estado, como por exemplo o traficante. Nestas circunstâncias o Estado restringiria

seus direitos e garantias individuais, perdendo assim sua característica de cidadão.

Partindo sobre o ponto de vista de Jakobs que o termo pessoa é um conceito

eminentemente jurídico, ou seja, sujeito de direito e obrigações em obediência ao

contrato social, uma vez que a sociedade tacitamente se sujeita ao Estado.

Diante de uma constituição Garantista é importante fragmentar alguns

questionamentos:

Do ponto de vista do Direito Penal do Inimigo é a capacidade cognitiva do

agente ao qual vai preponderar o equilíbrio entre dignidade da pessoa humana e a

pena, como também a sua distinção.

Aos olhos da Constituição Federal, como buscar os meios cabíveis de

ponderação a fim de alcançar uma harmonização entre o tema e a constituição?

De fato, diante de uma constituição garantista, busca-se apenas algumas veias

concernente ao objeto de estudo em pauta.

É notório que essas realidades abordas são controversas, que de fato elas

podem mudar, mudança esta que será mais repentina quando a ação direta ou indireta

de fatos sociais violentos no contexto da sociedade, que abalam o equilíbrio daqueles

que dela fazem parte.

Nessas condições parte o entendimento da necessidade da distinção dos

direitos do homem como sociedade, que cumpre a obrigação sobre ele imposta e a

reciprocidade da parte do Estado em cumprir com o seu papel em toda a sua

plenitude.

4.4. O Direito Penal do Inimigo no Brasil

4.4.1. Prisão Preventiva

É de fácil compreensão que o ordenamento jurídico penal em determinados

aspectos está sendo influenciado pelo Direito Penal do Inimigo, não em sua total

abrangência, mas possui algumas veias doas quais é possível identifica-las.

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Mas isso é algo que está em crescimento, pois é preciso buscar soluções para

combater grandes crimes, tais como o terrorismo, o tráfico de drogas e armas, a

organização criminosa como um todo.

Visto que a falta de preparo contribui para o fortalecimento desses crimes, a

prisão preventiva descreve uma veia no código de processo penal.

Segundo Jakobs: Ela reconhece o culpado não como pessoa, mas esgota-se em relação a ele na coação física. Isso não acontece porque o culpado precisa assistir ao processo – uma pessoa acusada também participa do processo, para dele tomar conhecimento -, mas sim porque ele é obrigado a isso pelo encarceramento. Essa coação não se dirige contra o sujeito de direitos – este não se esconde, nem foge -, mas sim contra o indivíduo que, com seus instintos e medos, torna-se perigoso para os trâmites jurídicos regulares, conduzindo-se, nessa medida, como inimigo (JAKOBS, 2008, p.48).

Esta prisão cautelar segundo Nucci possui como objetivo assegurar a aplicação

da lei penal, a conveniência da instrução criminal, garantir ordem pública ou a ordem

econômica, desde que provada a materialidade do crime e indícios suficientes de

autoria (NUCCI, 2011, p.641).

Conforme Nucci: A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo está se prolongar indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade, havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para o término da instrução, como ocorria no passado, mencionando-se como parâmetro o cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita de prova se encerrasse (NUCCI, 2011, p. 605).

A prisão cautelar ela visa garantir a aplicação da lei, no código de processo penal escreve:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Visto que a prisão preventiva passa a ser uma sanção que leva em conta o

indivíduo que por aspectos pessoais do acusado possa de fato prejudicar o bom

andamento do processo.

Como podemos observar se uma pessoa tiver sido condenada por sentença

transitado em julgado por crime doloso e passar a praticar qualquer delito poderá ter

poderá ter a sua prisão decretada, não levando em consideração a pena máxima do

novo delito.

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4.4.2. Lei do Abate

Conhecida também como Lei do Tiro de Destruição 7.565 de 19 de dezembro de 1886,

a mesma foi alterada pela lei 9.614 de 5 de dezembro de 1998, possuindo uma

severidade em sua aplicabilidade, ao qual a mesma não está no código penal

brasileiro.

A devida mudança faz necessário afim de que passa haver um melhor policiamento

no espaço aéreo brasileiro.

Art. 303 § 2º Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 9.614, de 5.3.1998, DOU 6.3.1998).

Uma vez decretada o abatimento de aeronaves, o decreto de morte está

devidamente vinculado a decisão. Visto que a própria constituição veda a pena de

morte, entretanto a eficácia de uma norma penal está vinculada a sua abrangente

proteção dos bens jurídicos, se este fim não for alcançado e sua vigência se torna vã.

A presente lei ora citada busca também prevenir as rotas de tráfico de drogas

defendendo a sociedade do perigo iminente. Contudo existe uma indefinição quanto

ao estágio em que a velocidade da lei do abate se encontra, visto que pode haver a

compreensão que está situado em quarta velocidade.

Tal entendimento quanto ao seu quarto estágio poderá estar ligado aos crimes

que julga o genocídio, crimes contra a humanidade, como também crimes de guerra,

cujo discernimento está além do terceiro estágio, ou seja, crimes de maiores

proporcionalidades.

4.4.3. Lei de Drogas

A Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas ou Lei de Tóxicos)

possui vertigens concernentes ao Direito Penal do Inimigo.

Nesta há a antecipação da punibilidade cujas condutas previstas em seu artigo

33, apresenta perigo a sociedade em um sentido abstrato.

Na lei diz em seu artigo 33:

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Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de Direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Visto que a lei restringe algumas garantias, como por exemplo não ser este um

crime afiançável, veda a graça, indulto e anistia, como também a aplicação do sursis,

nesta também se alonga o prazo para o pedido de liberdade condicional, tudo isso

devido a sua gravidade em que provoca no contexto da sociedade.

Entretanto essa mesmo lei pode violar o princípio da individualização da pena,

respaldado pela constituição, mas mesmo sobre esse argumento, o direito penal do

inimigo se faz presente nessa lei.

4.4.4. Regime Disciplinar Diferenciado

Com o sistema penitenciário brasileiro defasado em sua aplicabilidade em

diversas regiões do Brasil, se faz necessário de uma estrutura mais abrangente, afim

de que se possa aplicar eficazmente a devida estrutura, entende-se que o

fortalecimento da criminalidade dentro das penitenciárias precisa de fato ser banido.

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Surge-se então o Regime Disciplinar Diferenciado, ou RDD, foi instituído, no

Estado de São Paulo, através da Resolução nº 26, de 4 de maio de 2001, da

Secretaria de Assuntos Penitenciários. Consequentemente foi incluído através da Lei

nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, no rol das sanções disciplinares da Lei de

Execução Penal brasileira (Lei nº 7.210/84), mais precisamente em seu artigo 52.

Este de fato possui um rigor com relação a presos de alta periculosidade,

encarcerando-os em celas individuais, com limites de visitas semanais, como também

se restringindo o banho de sol.

E respectiva lei traz requisitos do Direito penal do Inimigo em sua estrutura:

Artigo 52: A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitas o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo de sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: § 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou condenando sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos (BRASIL, LEI 10.792/2003. ART. 52).

Mirabete descreve por seu entendimento diz:

O RDD não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes fechados, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão provisória, mas sim um novo regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar ou com medida de caráter cautelar, tanto ao condenado como ao preso provisório, nas hipóteses previstas em lei (MIRABETE, 2007, p.149).

O intuído é previsto não é a punição pela conduta praticada e sim pela sua

periculosidade a fim de isolar os líderes de organizações criminosos, embora essa,

contudo se faz contra o as normas fundamentais, possui vigência no país.

Cuja a duração se torna no máximo 360 dias, porém, a imposição do regime

pode ser repetida, até o limite de um sexto da pena aplicada ao detento.

A sua aplicação ocorre quando o detento pratica prática um crime doloso que

ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional;

como também o detento representa grande risco à ordem e à segurança do

estabelecimento penal ou da sociedade. Ocasiona da mesma forma a sua aplicação

quando houver cabal suspeitas de que o preso participa ou está presente em

organizações criminosas, quadrinha ou bando.

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A falta grave da mesma espécie, pode renovar a sua aplicação podendo assim

se prolongar a sua estadia.

Nucci relata que:

[...] não há direito absoluto, [...], razão pela qual a harmonia entre direitos e garantias é fundamental. Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei, o que não é regra, mas exceção, a sociedade também tem direito à segurança pública. Por isso, o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o regime disciplinar diferenciado, pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento às leis penais e de execução penal [...] (apud MARIONUCCI; COIMBRA, 2005, p. 5).

Porem tal aplicação se faz necessário viste se levarmos em consideração a

aplicação do sistema penitenciário brasileiro, durante a vigência desse regime nunca

foi registrado uma fuga se quer, demonstrando assim seu eficaz funcionamento,

levando em conta a sua finalidade.

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CONCLUSÃO

O Direito Penal em sua tutela alcança proteção bens jurídicos, sendo este

indispensável a vida em sociedade, ao qual este é merecedor do devido cuidado, uma

vez que esse é o mínimo esperado por toda a sociedade, diante de tamanha violência

que está de fato explicito nos teles jornais, com notícias sensacionalistas, aumenta

ainda mais o desejo de cuidados por parte dos cidadãos.

Entretanto o presente trabalho busca explanar o desenvolvimento do Direito

Penal, que se expando no decurso do tempo, alcançando assim a maturidade nos

dias vindouros.

Mas com o passar do tempo, com novos fatos sociais, é possível perceber uma

estagnação desse direito, uma vez que com os avanços tecnológicos, é visível a

necessidade do direito penal, ir mais além, em sua eficácia por sua total aplicabilidade

Com a chegada do Estado moderno, a punição por pena passa a ser

responsabilidade monopolizada do próprio estado. A expressão “Estado de Direito”

surgiu no Estado liberal clássico, de forma que se tentava aplicar a limitação jurídico

do poder punitivo, por sua vez a pena era uma cobrança de justiça, alicerce da

retribuição penal, imposta no ordenamento jurídico, com isso, o Estado teve um limite

para o poder punitivo.

O Estado social apareceu com a finalidade de influenciar e mudar a realidade

da sociedade, a batalha contra o crime foi intensificada, a atenção era voltada para a

prevenção para com o delinquente. O Estado social, contudo, trouxe junto o risco do

totalitarismo. O totalitarismo era sentido no período compreendido entre as guerras

mundiais.

Dessa maneira a precisão de um Estado que, sem deixar de lado a influência

no cotidiano social, teve seus limites jurídicos aumentados em um sentido

democrático, passando assim a ser considerado um Estado social e democrático de

direito. Visto desse ângulo o direito penal passa agora a exercer a função de proteção

propriamente dita dos cidadãos, sua missão é prevenir na medida do possível para

que aconteça a proteção, sempre dentro dos limites colocados de acordo com os

princípios democráticos.

É fácil visualizar que a prevenção utilizada é de maneira limitada. Portando a

dupla função da norma penal é proteger e motivar. São funções distintas.

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O Direito Penal não está limitado na função de medida de segurança, ou seja,

não prevê apenas pena, mas também proíbem os cidadãos de cometerem crimes, de

forma que os motivem a não praticar delitos. A sociedade mostra ter a necessidade

de se apegarem em símbolos que indicam que a vida é segura.

O desempenho do sistema penal de controle social implica em uma

investigação prévia, cuja aponte os fatos, as provas e consequentemente seus

autores. Visto que seja um sistema acusatório, no entanto o acusado tem a

oportunidade de se defender e por fim sai um julgamento isento de influências.

Portanto longe de influências vindas de fora as penas são aplicadas de forma justa.

Entretanto nos deparamos com um direito penal que ao longo do seu

desenvolvimento, parou no tempo em sua aplicabilidade, isto no ordenamento jurídico

brasileiro, e que precisa de veementes reparos para que assim possa trazer a

sociedade a segurança que esperam, o Direito Penal do inimigo, conhecido como a

terceira velocidade, busca essa finalidade.

A Teoria desenvolvida por Gunter Jakobs discípulo de Welzel, busca de forma

primordial reafirmar a vigência da norma, eficácia em punir os inimigos do Estado,

diferenciando o cidadão de bem em relação aquele que de fato despreza o

ordenamento jurídico.

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