GoVERNO DOEsTADO DO CEARÁ

Secretaria da Fazellda

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - CONATConselho de Recursos Tributários - CRT

2a Câmara de Julgamento

RESOLUÇÃO N°.ll\tj2011 - 44a SESSÃO ORDINÁRIA DE: 11/03/2011PROCESSO N° 1/3834/2007 AUTO DE INFRAÇÃO N° 1/2007.08069RECORRENTE: CASAS PINHEIRO DIST. DE ALIMENTOS LTDARECORRIDO: CÉLULA DE JULGAMENTO DE 1a INSTÂNCIAAUTUANTE: ANA PAULA BEZERRA PINHEIROCONSELHEIRO RELATOR: ALEXANDRE MENDES DE SOUSA

EMENTA: ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. Saída demercadorias tributas sob o regime Normal pormeio de Equipamentos Emissor de Cupom Fiscal -ECF, não autorizados pela Secretaria daFazenda do Estado do Ceará. Preliminares denulidade e realização de perícia afastadas pormaioria de votos. AUTUAÇÃO PROCEDENTE. Amparolegal: Art. 286 e 381, IV do Decreto 24.569/97. Penalidade: Art. 123, inciso III,alínea "b" da Lei nO 12.670/96. Decisão porvoto de desempate do Presidente.

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Noticia o relato do presente auto de infração que o contribuinteomitiu receitas de mercadorias sujeitas ao regime de normal detributação, no período de junho de 2006, no montante de R$104.667,52, em razão da emissão de cupons fiscais por meio de ECFnão autorizados pelo Fisco.

Dispositivo infringido apontado pelo autuante: Art.12.670/96. Penalidade: Art. 123, III, "b" da Leialterado pela Lei n° 13.418/2003.

92 da Lei n°n° 12.670/96

Nas informações complementares de fls. 03 a 09 dos autos, a agentefiscal detalhou os procedimentos utilizados na apuração do

t

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movimento real tributável.Instruem osTermo de2007.11362;2007.16179;2007.17197;

autos: Ordem de Serviço nO 2007.07964Intimação nO 2007.07119; Termo deTermo de Intimação n° 2007.11368;Termo de Intimação n° 2007.14144; OrdemTermo de Intimação n° 2007.14728;

e 2007.17197;Intimação n°Despacho n°de Serviço nO

Os cupons fiscais que embasaram o lançamento estão apensados àsfls. 23 a 87 dos autos. As intervenções técnicas e autorizaçõesdos ECF estão registradas no Livro Registro de Utilização deDocumentos Fiscais e Termos de Ocorrências apensas às fls. 88 a130.

conformeO processo foi julgado Procedente em la Instância,decisão de fls. 184 a 188 dos autos.

O contribuinte apresentou, tempestivamente,lançamento, conforme fls. 149 a 154 dos autos.

impugnação ao

O contribuinte inconformado com a decisão exarada em 1aInstância,interpôs recurso pugnando, preliminarmente, pelanulidade do lançamento e no mérito a improcedência, conforme fls.195 a 215.Por meio do Parecer nO. 11/2008, a Consultoria Tributária opinouno sentido de confirmar a procedência da autuação. O Procurador doEstado ratificou o entendimento da Consultoria Tributária.O processo esteve na pauta de julgamento da 84a sessãoextraordinária da 2a Câmara de Julgamento na realizada no dia 20de junho de 2008. Na ocasião, o julgamento foi sobrestado ematenção ao pedido de vista formulado pelo Conselheiro MarcosAntônio Brasil, conforme ata de fls. 243/245.Na 187a sessão ordinária do dia 08 de novembro 2010, o processonovamente foi sobrestado em decorrência do relator do processo,Conselheiro Alexandre Mendes de Sousa, assumir a presidência daCâmara não tendo tempo suficiente para repassar ao seu respectivosuplente.A parte requereu a juntada das atas de julgamento da 170a sessãoordinária da 2a Câmara realizada aos 13 de novembro de 2008, naqual foram apreciadas matérias semelhantes às arguidas nospresentes autos, conforme fls. 230 a 234.Em 26 de maio de 2009, o recorrente requereu novamente a juntadade documentos contendo resoluções versando sobre matériasidênticas às arguidas nos presentes autos, conforme fls. 237 a243.

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Na 84a sessão extraordinária realizada em 20 de julho de 2009, anulidades suscitadas pela parte foram rejeitadas, conforme constada Ata, com reprodução parcial, extraída das fls. 244 a 246 dosautos.

"A 2a Câmara de Julgamento do Conselho de RecursosTributários resolve, por unanimidade de votos, conhecer dorecurso voluntário e em relação às preliminares suscitadas:1. Nulidade por impedimento dos agentes fiscais em face daextrapolação de Diligência Fiscal Específica registrada naOrdem de Serviço que autorizou o procedimento fiscal, a 2a

Câmara de Julgamento resolve, por maioria de votos, afastá-la, por entender que o motivo da fiscalização, constante daOrdem de Serviço, tem conexão com a infração denunciada noauto de infração. O representante da Procuradoria Geral doEstado manifestou-se contrário à nulidade requerida nostermos da decisão proferida. Foram votos vencidos osConselheiros Pedro Eleutério de Albuquerque, José MoreiraSobrinho e Marcos Antônio Brasil; Nulidade por cerceamentodo direito de defesa, sob o fundamento de que o arbitramentofoi formulado sem observância do disposto no art. 148 do CTNe art. 31 do Decreto n° 24.569/97, a 2a Câmara de Julgamentoresolve, por maioria de votos, afastá-la sob o entendimentoque não está escrito na legislação que o arbitramento éprévio, nada impedindo que possa ser efetuado no âmbito doprocesso administrativo tributário. O representante daProcuradoria Geral do Estado manifestou-se contrário ànulidade requerida nos mesmos termos da decisão proferida.Foram votos vencidos os Conselheiros Pedro Eleutério deAlbuquerque, José Moreira Sobrinho e Marcos Antônio Brasil.Após a apreciação das preliminares e por ocasião dos debatesrelativamente ao mérito da questão, o senhor Presidenteconcedeu vistas do processo ao Conselheiro Marcos AntônioBrasil. Presente, para apresentação de defesa oral dasrazões do recurso, o representante legal da recorrente Dr.José Erinaldo Dantas Filho e Hamilton Gonçalves SobreiraH

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Foram apensadas ao processo (fls. 251 a 255), cópia da Ata da 189asessão ordinária realizada em 9 de novembro de 2010, na qual oAdvogado da parte suscitou outras nulidades que foram rechaçadaspela 2a Câmara de Julgamento, conforme reprodução parcial abaixo:

"Retornando à pauta na 1898 Sessão Ordinária, realizada em09 de novembro de 2010, foram apreciadas e julgadas aspreliminares elencadas a seguir: "O advogado da partearguiu preliminar de nulidade por extrapolação do dispostona Ordem de Serviço, sob o seguinte fundamento: "- Naocorrência de que se cuida a Ordem de Serviço é relativa a

uma di~igência fisca~ específica e 'ordena' ao servidorsubordinado à execução de uma tarefa tendo em vista averificação de irregu~aridades em documentos, orientando-oatravés do roteiro a~i de~ineado (no Check-List), a CUlÇ)riros procedimentos especificamente definidos. Odescuzzprimento por parte do agente autuante no que dizrespeito ao roteiro estabe~ecido no Check-List é caso denu~idade, sim., posto que e~e está devidamente atre~ado àDi~igência Fisca~ Específica emanada da Ordem de Serviço".Posta em votação, a 2a Câmara decidiu, por unanimidade devotos apreciar a nulidade suscitada, por entender que,apesar de também se referir a "extrapolação da Ordem deServiço" seu fundamento é diverso da preliminar jáapreciado na 83a Sessão Extraordinária, em 20 de julho de2009. Votando a referida preliminar, a 2a Câmara decidiurejeitá-la, por maioria de votos, sob o entendimento de queo Check-List é um roteiro que visa orientar osprocedimentos, não sendo a execução da ação fiscal a elevinculada. Foram votos vencidos, favoráveis a nulidade, osConselheiros Marcos Antônio Brasil e João Carlos MineiroMoreira, que assim justificou seu voto: "Sou de acordo coma nulidade por entendimento que o agente fiscal deveria teraplicado o art. 7° da Instrução Normativa 07/2004 - 'tomaras providências cabíveis'''. Quanto à pre~im.inar de nu~idadesusci tada no Recurso Vo~untário sob a a~egação de que aintimação feita através de Aviso de Recebimento - AR édesprovida de ~egitim.idade, uma vez que não houve por parteda autuada, recusa em tomar ciência no próprio Auto deInfração - Esta preliminar não foi apreciada em razão derenúncia tácita do advogado da parte, por ocasião dasustentação oral. Com re~ação à pre~im.inar de nu~idadesuscitada pe~a parte por ~edimento do agente autuante emrazão da incompetência da autoridade designante da açãofisca~, sob o argumento de que a Ordem de Serviço queautorizou o reinício da ação fisca~ não foi aprovada pe~oOrientador da Cé~u~a de Execução, nem tampouco houve adesignação de a~gum dos Coordenadores da CATRI, ferindo odisposto no art. 1°, 5 2°, da Instrução Normativa 06/2005 -afastada, por voto de desempate do Presidente, sob oentendimento de que as Ordens de Serviço relativas a açãofiscal em questão foram emitidas e assinadas porautoridades com plena competência legal, nos termos do art.821 do Decreto nO 24.569/97 e que a Instrução Normativa06/2005 constitui comando interno para procedimento doagente fiscal que fica registrado no Sistema CAF apenaspara controle da ação fiscal. Foram votos vencidos,favoráveis à nulidade, os dos Conselheiros Marcos AntônioBrasil, Samuel Aragão Silva, João Carlos Mineiro Moreira eSebastião Almeida Araújo. No tocante à pre~im.inar deextinção suscitada pe~a parte por insuficiência de provas -Por unanimidade de votos, a 2a Câmara resolve afastá-la por

entender que os argumentos levantados pela parte referem-sea questão de mérito. Por ocasião da análise de mérito, Sr.Presidente, na forma regimental, concedeu vistas doprocesso ao Conselheiro Samuel Aragão Silva. Estevepresente, para sustentação oral do recurso, o representantelegal da recorrente, Dr. José Erinaldo Dantas Filho,assessorado pelo Dr. Paulo Fernandes Viana de Araújo. H

Aos 26 de janeiro de 2011 o processo voltou a compor a pauta dejulgamento da 19a sessão ordinária (fls. 256 a 260), cujo trechosegue abaixo reproduzido:

"Retornando à pauta nesta sessão, após concessão de vistasdo processo ao Conselheiro Samuel Aragão Silva, oConselheiro Sebastião Almeida Araújo propôs realização deperícia a fim de que se atendesse aos seguintes quesitos:1. Decodificar os GT's dos cupons fiscais anexados aosprocessos, indicando o número do cupom fiscal; 2. Subtrairdo GT mais recente o GT anterior; 3. Refazer o cálculo danova proporcionalidade ; 4. Refazer a Base de Cálculo.Posta em votação, a providência foi rejeitada, por maioriade votos, por ser considerada desnecessária, diante dasdocumentos já acostados ao processo. Foram votos vencidosos Conselheiros Sebastião Almeida Araújo e Samuel AragãoSilva. No mérito, foi verificado em pate na votação, o Sr.Presidente, na forma do art. 37, parágrafo 4° do Decreto n°25.711/99, reteve o processo, a fim de proferir voto dedesempate no prazo que lhe é conferido. Votaram pelaimprocedência, sob a fundamentação de que a acusação nãoestá clara e com base no art. 112 do CTN, os conselheirosMarcos Antônio Brasil, Samuel Aragão Silva, João CarlosMineiro Moreira e Sebastião Almeida Araújo. Votaram pelaProcedência os Conselheiros Francisco José de OliveiraSil va, Sil vana Carvalho Lima Petelinkar, Manoel MarceloAugusto Marques Neto e Alexandre Mendes de Sousa. Estevepresente, para sustentação oral do recurso, o representantelegal da recorrente, Dr. José Erinaldo Dantas Filho,assessorado pelo Dr. Paulo Fernandes Viana de Araújo. H

Em síntese é o relatório.

o Presidente da 2a Câmara de Julgamento proferiu voto de desempateem 10 de março de 2011, encontrando-se encartado às fls. 267 a 269dos autos. Alei tura do voto de desempate foi realizada na 44a

sessão ordinária realizada em 11 de março de 2011, por meio doqual o Presidente da Câmara de Julgamento aderiu a tese deprocedência da autuação.

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Trata-se de Auto de Infração lavrado sob o fundamento de que ocontribuinte, acima nominado, omitiu receitas no exercício de2007, no montante de R$ 104.667,52 (cento e quatro mil seiscentose sessenta e sete reais e cinqüenta e dois centavos) emdecorrência de emitir cupons fiscais por meio de ECF nãoautorizados pelo Fisco Estadual.o uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF tem previsãolegal nos art. 286 e 381, IV, do Decreto n° 24.569/97, in verbis:

Art. 286. O uso, a~teração ou desistência do uso do sistemae~etrônico de processamento de dados para emissão dedocumentos fiscais ou escrituração de ~ivros fiscais, seráautorizado pe~os Núc~eos de Execução da AdministraçãoTributária, atendendo a solicitação do interessado,preenchido em formulário próprio, Anexo XLIX, em 4 (quatro)vias, contendo as seguintes informações:

Art. 381. O uso do Equipamento Emissor de CupomFisca~ (ECF)será autorizado pe~o órgão ~oca~ da circunscrição fisca~ docontribuinte, mediante preenchimento do formu~ário "Pedidode Uso ou Cessação de Uso de Equipamento Emissor de CupomFisca~", Anexo LI, no mínimo em 3 (três) vias, contendo asseguintes informações:

I - motivo do pedido (uso, alteração ou cessação de uso);II - identificação e endereço do contribuinte;III - número e data do parecer homologatório do ECF junto àCOTEPE/ICMS;IV - marca, modelo, número de fabricação e número atribuídoao equipamento, pelo estabelecimento usuário;V capacidade de identificação do totalizador geral,totalizadores parciais, contador de reduções e do contadorde ordem de operação, capacidade de registro de item,quantidade de totalizadores parciais e contador de reiniciode operação;VI - data, identificação e assinatura do requerente.

~ 4 O ECF somente poderá ser uti~izado após odeferimento do pedido e ~avratura do termo deocorrência no ~ivro Registro de Uti~ização deDocumentos Fiscais e Termos de Ocorrências, pe~afisca~ização, que afixará etiqueta adesiva re~ativa àautorização, Anexo LII, observando-se as seguintesexigências:

Dessa forma,deferido oreproduzidos.

o contribuinte somente poderia utilizar o ECF apóspedido de uso, nos termos dos artigos acima

Com relação às nulidades arguidas pela parte,Julgamento manifestou-se da seguinte forma:

a Câmara de

1) Nulidade por impedimento dos agentes fiscais em face daextrapolação de Diligência Fiscal Específica registrada na Ordemde Serviço que autorizou o procedimento fiscal. Compulsando-se asOrdens de Serviços emitidas verifica -se que são referentes a umaDILIGÊNCIA FISCAL ESPECÍFICA para VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADESEM DOCUMENTOS FISCAIS. Como os cupons fiscais se constituem em umaespécie de documento fiscal, a autuação tem conexão com o referidomotivo, tendo em vista que estes eram irregularidades emdecorrência dos ECF's não terem sido autorizados pelo FiscoEstadual.

2) Nulidade por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamentoque o arbitramento foi formulado sem observância do disposto noart. 148 do CTN e art. 31, do Decreto nO 24.569/97. Prescreve oCTN que "Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, outome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos,serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, medianteprocesso regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre quesejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou osesclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeitopassivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em casode contestação, avaliação contraditória, administrativa oujudicialfl• Dessa forma, não está explicito que o processo dearbi tramento deve anteceder ao lançamento. Portanto, em face deausência de expressa previsão legal, entendo que o arbitramentopoderá ser realizado no decorrer do procedimento instaurado tendea apurar o movimento real tributável do contribuinte.

3) Nulidade em razão do descumprimento por parte do agenteautuante no que diz respeito ao roteiro estabelecido no Check-Listé caso de nulidade, sim, posto que ele está devidamente atrelado àDiligência Fiscal Específica emanada da Ordem de Serviço. Comrelação a esta preliminar entendo que o Check-List é apenas umroteiro que poderá ou não ser seguido pelo fiscal. O referidoCheck-List não tem caráter vinculante. O agente fiscal está livrepara desempenhar seus trabalhos de acordo com os dados colhidos.

4) Nulidade suscitada no Recursoa intimação feita através dedesprovida de legitimidade, uma

Voluntário sob a alegação de queAviso de Recebimento AR évez que não houve por parte da

autuada, recusa em tomar ciência no próprio Auto de InfraçãoEsta preliminar não foi apreciada em razão de renúncia tácita doadvogado da parte, por ocasião da sustentação oral.

5) Nulidade por impedimento do agente autuante em razão daincompetência da autoridade designante da ação fiscal, sob oargumento de que a Ordem de Serviço que autorizou o reinício daação fiscal não foi aprovada pelo Orientador da Célula deExecução, nem tampouco houve a designação de algum dosCoordenadores da CATRI, ferindo o disposto no art. 10, ~ 2o, daInstrução Normativa 06/2005. No que pertine a esta nulidadeentendo que não merece prosperar tendo em vista que as Ordens deServiço relativas a ação fiscal em questão foram emitidas eassinadas por autoridades com plena competência legal, nos termosdo art. 821 do Decreto nO 24.569/97 e que a Instrução Normativa06/2005 constitui comando interno para procedimento do agentefiscal, ficando registrado no Sistema CAF apenas para controle daação fiscal.6) No tocante à extinção suscitada pela parte por insuficiência deprovas - Por unanimidade de votos, a 2a Câmara resolve afastá-lapor entender que os argumentos levantados pela parte referem-se aquestão de mérito.Com relação ao pedido de perícia proposto pelo ConselheiroSebastião Almeida Araújo a fim de que fossem respondidos osseguintes quesitos: 1. Decodificar os GT's dos cupons fiscaisanexados aos processos, indicando o número do cupom fiscal; 2.Subtrair do GT mais recente o GT anterior; 3. Refazer o cálculo danova proporcionalidade; 4. Refazer a Base de Cálculo, entendo quedesnecessária referida providência tendo em vista a fartadocumentação apensada aos autos, bem como, o próprio fiscalautuante procedeu à decodificação dos GT's, estando a acusaçãodevidamente demonstrada.

Quanto ao mérito, peço vênia, paradesempate proferido pelo Presidente daConselho de Recursos Tributários, quepropriedade:

reproduzir parte do voto-2a Câmara de Julgamento doabordou o tema com muita

"No caso de que se cuida, a meu ver, a primeiradiscussão deve cingir-se acerca da propriedade dosequipamentos que emitiram os cupons fiscais quesubsidiaram o lançamento. Conforme as provasproduzidas pelo autuante, especialmente a Nota Fiscaln° 34186 (fls.136), pode-se afirmar que o equipamentovinculado ao número de fabricação 1644 pertence a Safra

Leasing S/A Arrendamento Mercantil, mas arrendado aocontribuinte autuado.

Quanto à condição da autuada arrendatária dosequipamentos-, situação informada na mencionada notafiscal apenas, já que não se encontra nos autos orespectivo contrato, não houve por parte daquela aadoção das providências cabíveis contra a emitente danota fiscal por prestar informações que alega não seremverídicas. Normalmente, o que se espera diante desituação dessa natureza é que a autuada adotasseprovidências jurídicas contra a Casa Magalhães por tê-la envolvido numa situação do tipo ora em discussão.Contudo, a autuada nada fez nesse sentido, em que pesenegar que o equipamento descrito na nota fiscal é desua propriedade.A propósito da declaração de fls. 137, na qual consta"...que os equipamentos de marca Zanthus fabricados sobn0 22493A, 35927 e 22534 e de marca Elgin, sob nO defabricação 1644 e 1657 não são de propriedade de CasasPinheiro Distribuidora de Alimentos Ltda. CGF06.859.988-9" ou, em outras palavras, que não são depropriedade da autuada os equipamentos emissores doscupons fiscais que subsidiaram a acusação fiscal emquestão, pode-se afirmar que não está errada adeclaração em relação ao equipamento número defabricação 1644, pois conforme Nota Fiscal nO 34186(fls.136) a propriedade era do Safra Leasing S/AArrendamento Mercantil. A condição da autuada naoperação registrada na mencionada nota fiscal era dearrendatária.Como arrendatária tinha a posse do equipamento econsequentemente a responsabilidade por guardá-lo eusá-lo de forma adequada. Pela utilização inadequada eindevida desse equipamento, com prejuízo ao Fisco,haverá responsabilização tributária sobre quem tinha odever de guardá-los, que no caso é da empresa autuada.Trata-se de culpa in custodiendo, que advém da falta decautela em relação ao objeto sobre o qual tinha o poderde guarda.Quanto ao equipamento especificado pelo número defabricação 35927, o agente fiscal apresenta situaçõesque nos levam a acreditar que esse equipamento estavasendo utilizado no estabelecimento autuado. Dentre

essas situações destaca-se a seguinte: "O equipamentonão autorizado de marca Zanthus IZ 21 - ECF, nO defabricação 35927 foi devidamente homologado peloParecer 024/2001, o mesmo que homologou os caixas 10,15a 18, estes óltimos autorizados para o uso".

No tocante a formação da base de cálculo demonstradaàs fls. 09, tomando como alicerce a decodificação doGT do óltimo cupom enviado a "Sua Nota Vale Dinheiro",relati vo a cada um dos ECF citados, por tratar-se detrabalho técnico cuj o resultado não foi contraditadopela autuada com amostras de inconsistências, entendoque sua definição, além de ser razoável, obedece aoscritérios do art. 413 do RICMS".

Isto posto, VOTO pelo conhecimento do recurso voluntário, negar-lhe provimento, no sentido de confirmar a decisão proferida em laInstância, que declarou a procedência do lançamento, conforme ovoto do Conselheiro Relator e de acordo com o representante daProcuradoria Geral do Estado.

É o voto.

DEMONATRA TIVO CRÉDITO TRIBUÁRIO

BASE DE CÁLCULO R$ 104.667,52

ICMS R$ 17.793,48

MULTA R$ 31.400,26

TOTAL R$ 49.193,73

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Vistos, discutidos e examinados os presentesrecorrente CASAS PINHEIRO DISTRIBUIDORA DErecorrido CÉLULA DE JULGAMENTO DE la INSTÂNCIA

autos, emALIMENTOS

queLTDA

ée

A 2a Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos Tributáriosresolve, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntárioe com relação às preliminares suscitadas: 1. Nulidade por~edimento dos agentes fiscais em face da extrapolação deDiligência Fiscal Específica registrada na Ordem de Serviço queautorizou o procedimento fiscal, a 2a Câmara de julgamentoresolve, por maioria de votos, afastá-la, por entender que omotivo da fiscalização, constante da Ordem de Serviço, tem conexãocom a infração denunciada no auto de infração. O representante daProcuradoria Geral do Estado manifestou-se contrário à nulidaderequerida nos mesmos termos da decisão proferida. Foram votosvencidos os Conselheiros Pedro Eleutério de Albuquerque, JoséMoreira Sobrinho e Marcos Antônio Brasil; 2. Nulidade porcerceamento do direito de defesa, sob o fundamento que oarbitramento foi for.mulado sem observância do disposto no art. 148do CTN e art. 31, do Decreto n° 24.569/97 a 2a Câmara dejulgamento resolve, por maioria de votos, afasta-la sob oentendimento que não está escrito na legislação que o arbitramentoé prévio, nada impedindo que possa ser efetuado no âmbi to doprocesso administrativo tributário. O representante daProcuradoria Geral do Estado manifestou-se contrário a nulidaderequerida nos mesmos termos da decisão proferida. Foram votosvencidos os Conselheiros Pedro Eleutério de Albuquerque, JoséMoreira Sobrinho e Marcos Antônio Brasil." Retornando à pauta na188s Sessão Ordinária, realizada em 08 de novembro de 2010, foramapreciadas e julgadas as preliminares elencadas a seguir: "Oadvogado da parte arguiu preliminar de nulidade por extrapolaçãodo disposto na Ordem de Serviço, sob o seguinte fundamento: "- Naocorrência de que se cuida a Ordem de Serviço é rela tiva a umadiligência fiscal específica e 'ordena' ao servidor subordinado àexecução de uma tarefa tendo em vista a verificação deirregularidades em documentos, orientando-o através do roteiro alidelineado (no Check-List) , a cUlÇ)rir os procedimentosespecificamente definidos. - O descUlÇ)rimento por parte do agenteautuante no que diz respeito ao roteiro estabelecido no Check-Listé caso de nulidade, sim, posto que ele está devidamente atrelado àDiligência Fiscal Específica emanada da Ordem de Serviço". Postaem votação, a 2a Câmara decidiu, por unanimidade de votos,apreciar a nulidade suscitada, por entender que, apesar de tambémse referir a "extrapolação da Ordem de Serviço" seu fundamento é

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di verso da preliminar já apreciado na 83a Sessão Extraordinária,em 20 de julho de 2009. Votando a referida preliminar, a 2a Câmaradecidiu rejeitá-la, por maioria de votos, sob o entendimento deque o Check-List é um roteiro que visa orientar os procedimentos,não sendo a execução da ação fiscal a ele vinculada. Foram votosvencidos, favoráveis a nulidade, os Conselheiros Marcos AntônioBrasil e João Carlos Mineiro Moreira, que assim justificou seuvoto: "Sou de acordo com a nulidade por entendimento que o agentefiscal deveria ter aplicado o art. 7° da Instrução Normativa07/2004 - , tomar as providências cabíveis' H. Quanto à pre~iminarde n~idade suscitada no Recurso Vo~untáriosob a a~egação de quea intimação feita através de Aviso de Recebimento AR édesprovida de ~egitimidade, uma vez que não houve por parte daautuada, recusa em tomar ciência no próprio Auto de InfraçãoEsta preliminar não foi apreciada em razão de renúncia táci ta doadvogado da parte, por ocasião da sustentação oral. Com re~ação àpre~iminar de nu~idade suscitada pe~a parte por impedimento doagente autuante em razão da incompetência da autoridade designanteda ação fisca~, sob o argumento de que a Ordem de Serviço queautorizou o reinício da ação fisca~ não foi aprovada pe~oOrientador da Cé~u~a de Execução, nem t~ouco houve a designaçãode a~gum dos Coordenadores da CATRI, ferindo o disposto no art.10, ~ 20, da Instrução Normativa 06/2005 - afastada, por voto dedesempate do Presidente, sob o entendimento de que as Ordens deServiço relativas a ação fiscal em questão foram emitidas eassinadas por autoridades com plena competência legal, nos termosdo art. 821 do Decreto n° 24.569/97 e que a Instrução Normativa06/2005 constitui comando interno para procedimento do agentefiscal que fica registrado no Sistema CAF apenas para controle daação fiscal. Foram votos vencidos, favoráveis à nulidade, os dosConselheiros Marcos Antônio Brasil, Samuel Aragão Silva, JoãoCarlos Mineiro Moreira e Sebastião Almeida Araújo. No tocante àpre~iminar de extinção suscitada pe~a parte por insuficiência deprovas - Por unanimidade de votos, a 2a Câmara resolve afastá-lapor entender que os argumentos levantados pela parte referem-se aquestão de mérito. Esteve presente, para sustentação oral dorecurso, o representante legal da recorrente, Dr. José ErinaldoDantas Filho, assessorado pelo Dr. Paulo Fernandes Viana deAraújo. H Retornando à pauta nesta sessão, após concessão de vistasdo processo ao Conselheiro Samuel Aragão Silva, o ConselheiroSebastião Almeida Araújo propôs realização de perícia a fim de quese atendesse aos seguintes quesitos: 1. Decodificar os GT' s doscupons fiscais anexados aos processos, indicando o número do cupomfiscal; 2. Subtrair do GT mais recente o GT anterior; 3. Refazer ocálculo da nova proporcionalidade; 4. Refazer a Base de Cálculo.Posta em votação, a providência foi rejeitada, por maioria devotos, por ser considerada desnecessária, diante das documentos já

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acostados ao processo. Foram votos vencidos os ConselheirosSebastião Almeida Araújo e Samuel Aragão Silva. Esteve presente,para sustentação oral do recurso, o representante legal darecorrente, Dr. José Erinaldo Dantas Filho, assessorado pelo Dr.Paulo Fernandes Viana de Araújo. No mérito, foi verificado empatena votação, o Sr. Presidente, na forma do art. 37, parágrafo 4° doDecreto n° 25.711/99, reteve o processo, a fim de proferir voto dedesempate no prazo que lhe é conferido. Votaram pelaimprocedência, sob a fundamentação de que a acusação não estáclara e com base no art. 112 do CTN, os conselheiros MarcosAntônio Brasil, Samuel Aragão Silva, João Carlos Mineiro Moreira eSebastião Almeida Araújo. Votaram pela Procedência os ConselheirosFrancisco José de Oliveira Silva, Silvana Carvalho LimaPetelinkar, Manoel Marcelo Augusto Marques Neto e Alexandre Mendesde Sousa. Na 44a sessão ordinária, realizada em 11 de março de2011, em desempate, o Presidente filiou-se àqueles que votarampela procedência do feito fiscal. Foram votos vencidos, pelaimprocedência, sob o entendimento que a acusação não está clara,no que arguiram o art. 112 do CTN, os Conselheiros Marcos AntônioBrasil, Samuel Aragão Silva, João Carlos Mineiro Moreira eSebastião Almeida Araújo. O conselheiro Francisco José de OliveiraSilva fica designado para lavrar a resolução por ter proferido oprimeiro voto divergente e vencedor.

SALA DAS SESSÕES DA 2a CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DERECURSOS TRIBUTÁRIOS, em For leza~~~ ~ de abril de 2011.

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