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Guia Jurisprudencial do Direito dos Concursos e dos Candidatos - IV› Direito à Nomeação, Desdobramentos e Contratações Precárias
› Convocação para a Posse
› Curso de Formação
vol 8
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Cara leitora, caro leitor,
Este documento reúne um conjunto de textos que produzi em 2011, sobre a abord-agem de teses jurisprudenciais relacionadas à temática dos concursos públicos.
Registro que atribuí ao tema dos referidos textos a denominação de Direito dos Concursos e saliento que não há qualquer pretensão de preciosismo taxionômico-epistemológico.
A intenção é apenas e tão somente reunir, de forma organizada e sistematizada, a árdua, cognitivamente trabalhosa e prazerosa produção de conteúdo que venho de-senvolvendo sobre a matéria. E assim, tentar colaborar com os candidatos a concur-sos públicos, bem como com os advogados que patrocinam causas na defesa de con-curseiros.
Este documento que você está tendo acesso tem como temas “Direito à Nomeação, Desdobramentos e Contratações Precárias”, “Convocação para a Posse” e Curso de Formação.
Espero que, efetivamente, traga alguma contribuição.
Aproveito para agradecer a colaboração dos parceiros nominados no documento, os quais de pronto se colocaram à disposição para ajudar na divulgação.
Caso você goste, aproveite para enviar o link para baixar o documento aos seus ami-gos, colegas, fóruns, listas de discussão e redes sociais.
Boa leitura, bom estudo!
Rogerio Neiva
SOBRE O AUTOR
Rogerio Neiva é Juiz do Trabalho desde 2002, foi Procurador de Estado e Advogado da União. Atua como Professor de Direito e Processo do Trabalho de Pós Graduação em Direito e Cursos Preparatórios para Concursos.
Contando com formação inter-disciplinar, é Psicopedagogo com especialização em Psicopedago-gia Clínica e Institucional, pós graduado em Administração Financeira e pós graduando em Neuroaprendizagem.
Textos
direito à nomeação, desdobramentos e contratações precárias
5 Direito à Nomeação: o que o STF decidiu?
13 Fim do Abuso do Cadastro de Reserva
16 Direito à Nomeação além das Vagas do Edital
19 E se não há Vagas no Edital?
21 Requisitos do Edital do Concurso Após a Posse
23 Cabe o Aproveitamento de Candidatos de Concursos Distintos?
25 Cargo de Con"ança sem Con"ança e Concurso Público
convocação para a posse
27 Convocação de Aprovados em Concursos Públicos por D.O.
29 Convocação para Posse e Comunicação Pessoal
31 Telegrama Devolvido e Convocação Pessoal para a Posse
curso de formação
33 Quais os Limites das Provas do Curso de Formação?
35 O Curso de Formação nos Concursos Públicos de Estatais
37 Há Direito ao Salário no Curso de Formação?
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Extrato da Tese: a compreensão da tese do direito à nomeação, em favor do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, exige a análise dos seus fundamentos e das exceções à estabelecidas. Também foram trabalhados no precedente do STF temas especí"cos e correlatos ao tema principal, os quais correspondem aos seguin-tes: direito à nomeação no caso de contratações temporárias, contratação de terceiriza-dos, cadastro de reserva, disponibilidade de vagas além da previsão do edital.
Síntese da Fundamentação: (1) os fundamentos da tese principal envolvem o dever de boa-fé da Administração Pública, o que exige o respeito incondicional às regras do edital, o respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito; (2) as exceções envolvem situações nas quais o direito à nomeação encontra-se mitigado, devendo estar presentes as seguintes condições: superveniência, de modo que eventuais fatos excepcionais devem ser posteriores ao edital, imprevisibilidade, correspondendo a circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis, gravidade, implicando em onerosidade excessiva, e necessidade, sendo que no caso de indisponibilidade orçamentária, a demonstração de tal situação consiste em ônus da Administração Pública.
Direito à Nomeação: o que o STF decidiu?
DIREITO À NOMEAÇÃO, DESDOBRAMENTOS E CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS
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Texto completo:
Foi divulgado no Informativo de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no. 636 o voto do Min Gilmar Mendes, re-lator do emblemático e propagado recurso extraordinário no qual foi consolidada a tese do direito à nomeação (RE 598.099/MS), em favor do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público. Considerando os termos do voto e para que se possa promover a sua análise e re#exões de forma sistematizada, é preciso considerar três aspectos relevantes, quais sejam:
1) fundamentos adotados;
2) exceções à regra do direito à nomeação;
3) temas especí"cos e correlatos ao tema principal.
No presente texto serão abordados os dois primeiros aspec-tos, sendo que o terceiro será objeto de análise em outro tex-to, a ser publicado em seguida.
Assim, quanto à fundamentação do voto, a riqueza e profun-didade de fundamentos, bem como a natureza republicana das teses articuladas, fundadas em preceitos constitucionais
relevantes e evoluídos, é de fazer qualquer brasileiro se orgu-lhar da nossa Corte Constitucional. Assim, destaco alguns trechos que compõe a base de fundamentação do voto:
“…o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um neces-sário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurí-dica como princípio de proteção à con"ança...”
“…se o edital prevê determinado número de vagas, a Administra-ção vincula-se a essas vagas,uma vez que, tal como já a"rmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso, ‘o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública’…”
“…É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constituci-onal do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, prin-
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cipalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos...”
“…O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias funda-mentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalida-de, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do con-curso público…”
Quanto às exceções, não há como negar e ignorar que estas foram reconhecidas. Ou seja, na mesma decisão na qual se estabeleceu como regra o direito adquirido à nomeação, foi reconhecida a existência de situações nas quais este direito encontra-se mitigado, garantindo-se a recusa da Administra-ção Pública não promover a nomeação.
No entanto, tais exceções foram especi"cadas e parametri-zadas. Neste sentido, conforme consta no voto, sobre o tema foi dito o seguinte:
“…Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justi"car o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justi"cadora seja dotada das seguintes caracterís-ticas:
a) : os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece su"cientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preen-chimento via concurso.
b) : a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da pu-blicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças nor-mais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justi"cativa para que a Administração Públi-ca descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concur-so público conforme as regras do edital.
c) : os acontecimentos extraordinários e imprevisí-veis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, di"culdade ou mesmo impossibilidade de cumpri-
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mento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justi"car a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) : a solução drástica e excepcional de não cum-primento do dever de nomeação deve ser extremamente ne-cessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem ou-tros meios menos gravosos para a lidar com a situação excep-cional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública….”
Outro aspecto relevante, ainda no plano das exceções, trata-se da compreensão de que no caso da alegação de indisponi-bilidade orçamentária, por parte da Administração Pública, "rmou-se a tese de que a demonstração de tal situação con-siste em ônus da própria entidade de direito público, não ca-bendo ao candidato aprovado demonstrar a existência de condições. Esta tese tem grande importância e faz toda a di-ferença. Inclusive, neutraliza algumas preocupações levanta-das antes da divulgação do voto.
Sobre o tema, destaca-se o seguinte trecho do voto:
“…No que se refere à alegação de indisponibilidade "nanceira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno a"rmou a pre-sunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classi"cação, inclusive decorrente de con-tratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010:
‘SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso pú-blico. Observância da ordem de classi"cação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Se-gurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classi"catória em concurso público, a "m de evitar a preterição de concursa-dos pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço’.
Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela
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qual a simples alegação de indisponibilidade "nanceira, desa-companhada de elementos concretos, tampouco retira a obriga-ção da administração de nomear os candidatos aprovados…”
Quanto aos temas correlatos e relevantes, estes correspon-dem aos seguintes:
1) direito à nomeação no caso de contratações temporárias;
2) contratação de terceirizados;
3) cadastro de reserva;
4) disponibilidade de vagas além da previsão do edital. Tra-ta-se de assuntos que consistem em desdobramentos evolutivos do tema principal, ou seja o direito à nomea-ção.
A grande verdade, salvo melhor juízo e sem a pretensão de esgotar a análise e conclusão, é que os referidos temas "ze-ram parte do voto, mas efetivamente não compuseram o comando da decisão, em termos de tese jurídica emitida e "rmada. Assim, para melhor compreensão, transcrevo cada um dos trechos do voto relacionados aos temas correspon-dentes.
➡ -:
“…No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Pelu-so, DJe 27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão ju-dicial que determina a observância da ordem classi"catória em concurso público, a "m de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado:
‘SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classi"cação e contra-tação precária. Fatos não demonstrados. Segurança con-cedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classi"ca-tória em concurso público, a "m de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço’…”
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➡ :
“…Cito também julgados com votações unânimes das duas Tur-mas da Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim ementado:
‘Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez com-provada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ain-da que precariamente, "ca caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordiná-rio: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279’…”
➡ :
“…Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma des-ta Corte reiterou esse entendimento.
Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital. Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servido-res cedidos por outros órgãos da Administração.
Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em de-corrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido…”
Registro que o precedente citado trata exatamente de tese no sentido de que, estando previsto no edital o cadastro de reserva, todas as vagas disponíveis durante a vigência do concurso devem ser preenchidas.
➡ -:
Em um trecho do voto contou o seguinte:
“…Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Fe-deral, a 1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de a"rmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos exis-tentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do
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concurso. Assim foi o julgamento do RE 227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do qual se extrai a seguinte ementa:
‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚ-BLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLI-CO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VI-GENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RE-CUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ-BLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm di-reito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega proviment’…”.
“…Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Jus-tiça Militar, em razão da improcedência da fundamentação apre-sentada pela Administração.
Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, in-ciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos cons-titucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classi"cados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, du-rante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classi"cados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprova-dos em novo certame’…”.
Porém, em outro trecho foi consignado o seguinte:
“…O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proce-der dessa forma seria engessar a Administração Pública, que per-
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deria sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou ex-tinção dos cargos vagos….”
A re#exão está lançada! Ainda que o acórdão não contemple um posicionamento de"nitivo sobre os temas levantados, o fato de constar no voto tem sua relevância em termos juris-prudenciais.
O que não podemos negar consiste no fato de que, se por um lado, ainda existem passos a serem dados sobre o tema, por outro, muito já se avançou no sentido da consolidação do democrático e republicano mecanismo do concurso público.
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Extrato da Tese: havendo previsão no edital apenas de cadastro de reserva, sem indicar a quantidade de vagas, aplica-se, em favor dos candidatos aprovados no concurso público, a tese do direito adquirido à nomeação quanto todos os cargos.
Síntese da Fundamentação: (1) não cabe a nomeação conforme a discricionariedade da Administração; (2) princípios da vincu-lação à lei, dignidade humana, economicidade e e"ciência.
Fim do Abuso do Cadastro de Reserva
TEXTO 2
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Quais os direitos dos candidatos aprovados em concursos públicos em relação ao cadastro de reserva? Havendo previ-são no edital apenas de cadastro de reserva, sem indicar a quantidade de vagas, aplica-se a teoria do direito adquirido à nomeação quanto aos cargos vagos?
Em recente e emblemática decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a tese do direito adquirido à nomeação diante da adoção do cadastro de reserva. O refe-rido entendimento for "rmado no RE 581113/SC, conforme divulgado no Informativo de Jurisprudência Número 622.
No caso, o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina ha-via convocado concurso público com previsão de cadastro de reserva, sendo que havia cargos vagos e o órgão estava con-tratando servidores requisitados, enquanto transcorria o prazo de validade do certame. Diante do referido cenário, o STF, por meio de decisão relatada pelo Min Dias Tofolli, re-conheceu o direito subjetivo à nomeação em favor de todos
os candidatos aprovados, conforme as vagas disponíveis, até o prazo "nal de validade do concurso.
Nos termos do voto do relator (RE 581.113), segundo divul-gado no Informativo, adotou-se como fundamento a tese de que não caberia a nomeação conforme a discricionariedade da Administração. Mas além da mencionada compreensão, o Informativo também divulgou o fundamento adotado pelos demais ministros que acompanharam o relator, reforçando a tese do direito adquirido à nomeação e mitigando o uso dis-cricionário do cadastro de reserva, nos seguintes termos:
➡ . : a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria cidadania;
➡ . : princípio da dignidade humana;
➡ . : a Administração sujeita-se não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e da e"ciência;
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➡ . : apesar do direito dos candidatos não ser absoluto, surgiria tal direito quando demonstra-da a necessidade pela Administração Pública, o que teria ocorrido com a requisição de outros servidores fora do quadro para prestar serviços no órgão.
Temos aí uma relevante manifestação do Poder Judiciário, voltada à consolidação do democrático e republicano meca-nismo do concurso público, com a contenção do uso abusivo e indevidamente discricionário do cadastro de reserva!
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Extrato da Tese: é cabível a aplicação da tese do direito ad-quirido à nomeação, em favor do candidato aprovado no con-curso público fora do número de vagas do edital, caso sejam pro-movidas contratações de natureza precária durante o prazo de validade do concurso público.
Síntese da Fundamentação: a expectativa de direito à nomeação além das vagas do edital se transforma em direito sub-jetivo à nomeação do candidato aprovado se, no prazo de vigência do edital, ocorrer contratações precárias.
Direito à Nomeação além das Vagas do Edital
TEXTO 3
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É cabível a aplicação da tese do direito adquirido à nomea-ção, em favor do candidato aprovado no concurso público, mas fora do número de vagas do edital? Há possibilidade de ampliar o mencionado entendimento, para alcançar as vagas que vão além das previstas no edital? Conforme publicado no Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no. 488, foi "rmado precedente que reconhece a tese do direito adquirido à nomeação além das vagas previstas no edital.
Vale lembrar que recentemente, em emblemática decisão es-tabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, foi de"nitivamen-te consolidada a compreensão de que há direito adquirido à nomeação em favor do candidato aprovado dentro do núme-ro de vagas. Mas pela leitura do acórdão, tanto em relação aos fundamentos, quanto à conclusão "rmada, não havia elementos indicativos do reconhecimento do direito à no-meação além das vagas previstas no edital.
Porém, ao julgar o RMS 31.847-RS, o STJ reconheceu a tese do direito à nomeação além das vagas previstas no edital. Tal
entendimento foi adotado de forma condicionada à realiza-ção de contratação precária, ao longo do prazo de validade do concurso público.
Dentre os fundamentos adotados, considerou-se que “…eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discri-cionariedade da Administração Pública… Entretanto, tal ex-pectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de ter-ceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações ex-cepcionais plenamente justi"cadas pela Administração, de acordo com o interesse público...”.
Entendeu-se ainda que a realização de contratações precári-as, estando vigente concurso público com candidatos apro-vados, ainda que fora do número de vagas do edital, con"gu-ra preterição.
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O presente entendimento consiste em desdobramento e evo-lução da tese do direito adquirido à nomeação. E neste senti-do, contribui com o fortalecimento do democrático e repu-blicano mecanismo do concurso público, bem como implica na consolidação dos princípios constitucionais da Adminis-tração Pública, preservando os legítimos interesses dos can-didatos.
Torcemos para que o precedente seja mantido, consolidado e respeitado pela Administração Pública, sem exigir que os candidatos tenham que buscar o Judiciário para fazer valer a presente tese jurídica.
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Extrato da Tese: não sendo estabelecido o número de vagas no edital, no mínimo o candidato aprovado em primeiro lugar tem direito à nomeação.
Síntese da Fundamentação: considerando a tese do direito ad-quirido à nomeação e não sendo estabelecido o número de vagas no edital, presume-se que ao menos uma vaga estaria disponível, de modo que a referida vaga seria garantida ao primeiro colocado na ordem de classi"cação.
E se não há Vagas no Edital?
TEXTO 4
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Diante da tese do direito adquirido à nomeação, em favor do aprovado no concurso público, o que ocorre se não for esta-belecido o número de vagas no edital? Ao menos parte da resposta foi dada pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Jus-tiça, conforme precedente divulgado no Informativo de Ju-risprudência no. 481.
No caso analisado, uma candidata aprovada no concurso pú-blico buscou judicialmente obrigar a Administração Pública a promover a sua nomeação. O edital do certame não contava com previsão de número de vagas. Porém, a referida candi-data havia sido aprovada em primeiro lugar.
Vale lembrar que recentemente, ao julgar recurso extraordi-nário em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Fe-deral consolidou a tese do direito subjetivo à nomeação, em favor do aprovado no concurso público dentro do número de vagas previstas no edital.
No entanto, diante da situação mencionada, a dúvida seria em relação à falta de previsão de vagas no edital.
Ao analisar o caso, no julgamento do AgRg-RMS 33.426-RS, a 1ª Turma do STJ, em decisão da relatoria do Min. Teori Al-bino Zavascki, entendeu que se o número de vagas não cons-ta no edital, no mínimo o candidato aprovado em primeiro lugar tem direito à nomeação. Entendeu-se presumir que, não havendo disposição contrária, ao menos uma vaga esta-ria disponível. Por conseguinte, a referida vaga seria garanti-da ao primeiro colocado na ordem de classi"cação.
Vale destacar que a evolução jurisprudencial consiste em processo permanente e dinâmico. O presente tema consiste em desdobramento da tese principal, correspondente ao en-tendimento que garantiu o direito à nomeação. A presente decisão do STJ já tem sua importância, mas há muito ainda o que avançar no tema.
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Extrato da Tese: é cabível o suprimento de requisitos previstos no edital do concurso público após o momento da posse, no caso de exigência de diploma de curso superior, validado posterior-mente por meio do reconhecimento (posterior) da instituição de ensino, por parte do MEC.
Síntese da Fundamentação: nos concursos públicos deve ser observada a sua "nalidade principal, sendo necessário “temperar” a rigidez do princípio da legalidade, para harmonizar com o princípio da boa-fé e outros essenciais ao Estado de Direito.
Requisitos do Edital do Concurso Após a Posse
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Cabe o suprimento de requisitos previstos no edital do con-curso público após o momento da posse? Pode o candidato aprovado no concurso tomar posse, mesmo não preenchen-do rigorosamente os requisitos no referido momento? Cabe a convalidação do ato de posse, com o suprimento posterior de requisitos não atendidos pelo candidato empossado?
A resposta natural aos referidos questionamentos seria no sentido de que os requisitos para a posse devem estar rigoro-samente atendidos no momento previsto no edital e, segu-ramente, até o ato de posse. Porém, conforme recente prece-dente "rmado pelo Superior Tribunal de Justiça, divulgado no Informativo de Jurisprudência 464, foi #exibilizado o ca-ráter absoluto da referida compreensão.
No caso, uma candidata a concurso público contava com o diploma de curso superior exigido para a posse e foi empos-sada. Porém, a instituição de ensino não era, na ocasião, re-conhecida pelo MEC, o que veio ocorrer apenas posterior-mente. Descoberto o fato, a Administração Pública instaurou
processo administrativo disciplinar, com a intenção de desli-gar a então servidora pública.
Ao analisar a situação, no julgamento do RMS 25.219-PR, o STJ entendeu pela validade da posse, ante o suprimento do vício, com o reconhecimento pelo MEC, ainda que posterior. Considerou-se que “em concurso público, não se deve perder de vista a "nalidade para a qual se dirige o procedimen-to, sendo necessário, na avaliação da nulidade do ato, tempe-rar a rigidez do princípio da legalidade para que esteja em harmonia com os princípios da estabilidade das relações ju-rídicas, da boa-fé e outros essenciais à perpetuação do Esta-do de direito.”
Trata-se de mais uma relevante manifestação da jurispru-dência, no sentido de limitar os rigores da Administração Pública perante os candidatos a concursos públicos.
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Extrato da Tese: sendo um candidato aprovado em concurso público para determinado cargo, não é possível a sua nomeação para ocupar, no mesmo órgão ou em outra entidade pública, ou-tro cargo, ainda que de mesma natureza.
Síntese da Fundamentação: o aproveitamento de candidatos em cargos distintos con"gura violação ao art. 37, II da Consti-tuição Federal, considerando a ocorrência de inscrições para con-cursos distintos.
Cabe o Aproveitamento de Candidatos de Concursos Distintos?
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Sendo um candidato aprovado em concurso público para de-terminado cargo, é possível a sua nomeação para ocupar, no mesmo órgão ou entidade pública, outro cargo de natureza semelhante? O presente tema foi enfrentado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de questio-namento a decisão do Conselho Nacional de Justiça, a qual havia invalidado o referido aproveitamento.
No caso analisado um candidato havia realizado concurso público para o cargo de O"cial de Justiça da Segunda Instan-cia de determinado Tribunal. Porém, foi nomeado para ocu-par o cargo de O"cial de Justiça, com atuação na Primeira Instancia. O CNJ, no entanto, entendeu inválida a nomeação e desconstituiu o ato, o que ensejou o questionamento por parte do candidato.
Ao analisar o ato questionado, no âmbito do julgamento do MS 26294, o STF entendeu pela invalidade da nomeação de-corrente do aproveitamento. Considerou con"gurada a vio-lação ao art. 37, II da Constituição Federal, o qual prevê a imposição do concurso público.
Porém, o fundamento adotado não foi no sentido da distin-ção da natureza do cargo, mas do fato do candidato ter se inscrito para as vagas voltadas ao cargo de O"cial de Justiça na 2ª Instância, e não na 1ª Instância. Inclusive, o Min Mar-co Aurélio foi voto vencido, sustentando que deveria ser con-siderada a identidade da natureza do cargo, e não o fato de ter sido realizado concursos distintos.
O presente tema exige a re#exão principalmente nos casos de aproveitamento de candidatos aprovados em cargos se-melhantes, mas em órgãos distintos. No caso do Poder Judi-ciário da União, é comum o aproveitamento de candidatos aprovados em concurso de um determinado Tribunal, em outro Tribunal. Re#etindo sobre a mencionada tese do STF, que não considera a identidade de natureza dos cargos, mas a distinção de concursos e inscrições, o referido procedimen-to seria passível de dúvida.
De qualquer forma, considerando que se trata de uma juris-prudência consolidada sobre o tema, que os administradores públicos e candidatos "quem atentos à presente restrição.
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Extrato da Tese: é inconstitucional lei que cria cargos em comissão, livres de nomeação e exoneração, para atividades tipi-camente técnicas.
Síntese da Fundamentação: considera-se con"gurada a vio-lação ao art. 37, II, da Constituição Federal, pois os mencionados cargos devem ser preenchidos e ocupados pela via do concurso público.
Cargo de Con"ança sem Con"ança e Concurso Público
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Mais um avanço por parte da jurisprudência quanto ao pres-tígio ao concurso público! Cabe a criação de cargos em co-missão, livres de nomeação e exoneração, para atividades ti-picamente técnicas?
O presente tema foi analisado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3602/GO, conforme publi-cado no Informativo de Jurisprudência no. 623.
No caso, havia sido aprovada no Estado de Goiás lei que cria-va cargos de provimento comissionado para as atividades de perito médico-psiquiátrico, perito médico-clínico, auditor de controle interno, produtor jornalístico, repórter fotográ"co, perito psicólogo, enfermeiro, motorista. Ou seja, atribuições puramente técnicas e não envolvendo relação de con"ança entre nomeante e nomeado. Assim, entendeu-se con"gurada a violação ao art. 37, II, da Constituição Federal.
Na realidade, o principal fundamento adotado para a decla-ração de inconstitucionalidade foi a compreensão de que os mencionados cargos deveriam ser preenchidos e ocupado pela via do concurso público, com a observância do art. 37, II da CF.
Temos aí mais uma relevante manifestação do Poder Judici-ário, voltada ao fortalecimento do democrático e republicano mecanismo do concurso público!
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Extrato da Tese: a convocação do candidato aprovado no con-curso público não depende apenas da a publicação no Diário O"-cial, sendo necessária a comunicação pessoal.
Síntese da Fundamentação: não faz sentido exigir que o candi-dato leia o Diário O"cial todos os dias.
Convocação de Aprovados em Concursos Públicos por D.O.
CONVOCAÇÃO PARA A POSSE
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Para promover a convocação do candidato aprovado no con-curso público não basta a publicação no Diário O"cial. Foi este o entendimento estabelecido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RMS 23.106-RR, divulgado no último Informativo de Jurisprudência.
No processo no qual foi estabelecido o referido precedente, o impetrante do mandado de segurança, candidato aprovado em concurso público, procurava defender o seu direito à titu-larização no cargo, sendo que não havia se apresentado no prazo publicado no Diário O"cial. Assim, sustentou a tese de que deveria ser comunicado pessoalmente, ante a insu"ciên-cia da publicação na forma realizada, para efeito de convoca-ção.
Conforme decidido pelo STJ, havendo prazo razoável entre a homologação do resultado do concurso público e a nomea-ção, o candidato deve ser comunicado pessoalmente. Um dos fundamentos considerados foi de que não faz sentido exigir que o candidato leia o Diário O"cial todos os dias.
É bem verdade que atualmente, principalmente com a plura-lidade de mecanismos de veiculação da informação via web, tais como fóruns voltados a concursos públicos, as nomea-ções são facilmente acessíveis e divulgadas.
No entanto, inegavelmente, a mencionada decisão consiste em mais um relevante precedente para a consolidação da in-terpretação normativa sobre o funcionamento dos concursos públicos, bem como voltada à preservação dos interesses dos candidatos.
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Extrato da Tese: se a comunicação postal para apresentação de documentos e posse é recebida em data posterior ao prazo "xado, assegura-se o direito à titularização no cargo.
Síntese da Fundamentação: o candidato aprovado no concurso público tem direito subjetivo ao recebimento de comunicação pessoal da nomeação e convocação para posse.
Convocação para Posse e Comunicação Pessoal
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O candidato aprovado no concurso público tem direito sub-jetivo ao recebimento de comunicação pessoal da nomeação e convocação para posse? Ou basta a publicação no Diário O"cial? O presente tema foi objeto de recente decisão profe-rida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
No caso uma candidata havia recebido, por via postal, a con-vocação para apresentação de documentos para a posse. Po-rém, o detalhe curioso foi que a referida comunicação foi re-cebida quase 1 mês após a data de expiração da validade do concurso. Para ser mais preciso, o recebimento da comunica-ção ocorreu no dia 09 de março, sendo que o seu conteúdo determinava que a candidata teria 30 dias para se apresen-tar, a partir de 19 de janeiro.
Porém, ao julgar o mandado de segurança no. 2008.34.00.003821-3, o TRF entendeu que a candidata não poderia perder o direito à posse em função do não compare-cimento no prazo. Assim, assegurou que a candidata fosse empossada.
Vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça já havia "r-mado a tese de que para consumar a convocação do candida-to aprovado no concurso público não basta a publicação no Diário O"cial. Tal entendimento foi estabelecido no julga-mento do RMS 23.106-RR, no qual adotou-se a compreen-são de que não faria sentido exigir que os candidatos apro-vados lessem o Diário O"cial todos os dias.
Com a mencionada decisão do TRF da 1ª Região, temos mais um precedente importante, construído pela jurisprudência, no sentido de preservar os interesses dos candidatos a con-cursos públicos e coibir injustiças praticadas pela Adminis-tração Pública.
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Extrato da Tese: a devolução de telegrama enviado ao candi-dato, voltado à convocação para tomar posse, não afasta o direito à titularização no cargo, no caso de não apresentação no prazo es-tabelecido.
Síntese da Fundamentação: a devolução da comunicação postal sem a sua efetivação faz presumir que não houve a convo-cação.
Telegrama Devolvido e Convocação Pessoal para a Posse
TEXTO 10
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A devolução de telegrama enviado ao candidato, voltado à convocação para tomar posse, afasta o direito à titularização no cargo, no caso de não apresentação no prazo estabeleci-do? O presente tema, que tem relação com o debate sobre o direito à convocação pessoal do candidato aprovado no concurso público, foi enfrentado recentemente pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
No caso analisando, o telegrama enviado ao candidato con-tava com a informação da devolução por motivo desconheci-do, sendo que ante o não comparecimento no prazo estipu-lado para tomar posse, o candidato teria perdido o direito à ocupação do cargo. Diante do questionamento judicial apre-sentado, a instituição responsável pelo concurso público sus-tentou que o candidato teria dado causa à frustração do re-cebimento do telegrama, por conta da ausência de atualiza-ção do endereço.
Ao decidir sobre o requerimento apresentado, o TRF-1 (Pro-cesso no. 2009.33.00.004938-2), entendeu que este deveria ser acolhido, pois o motivo do retorno do telegrama constava
como desconhecido. Assim, reconheceu o direito à posse em favor do candidato.
Vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a convocação apenas pelo Diário O"cial não é válida. Adotando lógica semelhante, o próprio TRF da 1ª Re-gião também conta com outro precedente no sentido do di-reito à convocação pessoal.
O presente cenário jurisprudencial sobre a matéria indica que, por um lado, a tendência é, de fato, o reconhecimento do direito à convocação pessoal, o que, inclusive por uma questão de cautela e evitar problemas, exige que os candida-tos estejam atentos para a atualização do endereço. Por ou-tro lado, com tantos recursos de comunicação digital e tele-mática, inclusive as redes sociais, as organizadoras e institui-ções que realizam concursos precisam ampliar os mecanis-mos utilizados para a convocação dos candidatos.
Quem sabe um dia, ferramentas como o Twitter e o Face-book, para a "nalidade mencionada, tenham uma e"cácia, ao menos informalmente, maior que o próprio Diário O"cial.
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Extrato da Tese: os limites do conteúdo e das provas dos cursos de formação que contam com caráter eliminatório em concursos públicos correspondem às matérias e conteúdos previstos no edi-tal, não cabendo a imposição de provas de matérias e conteúdos não previstos.
Síntese da Fundamentação: princípio da vinculação ao instru-mento convocatório.
Quais os Limites das Provas do Curso de Formação?
CURSO DE FORMAÇÃO
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Quais são os limites do conteúdo e das provas dos cursos de formação que contam com caráter eliminatório em concur-sos públicos? Cabe a inclusão de matérias não previstas no edital? Cabe a imposição de provas destas matérias não pre-vistas? Recentemente o Superior Tribunal de Justiça enfren-tou o presente tema, ao julgar o questionamento judicial promovido por candidatos reprovados em curso de forma-ção, por conta do resultado em provas de matérias não pre-vistas no edital.
No caso analisando, após a aprovação nas etapas anteriores ao curso de formação, previsto no edital como de natureza eliminatória, alguns candidatos foram excluídos do concur-so, diante da reprovação na mencionada etapa. As matérias nas quais não foi alcançado êxito não estavam previstas no edital.
A tese sustentada pela Administração Pública foi no sentido de que o conteúdo do curso de formação deve ter caráter di-nâmico, não podendo "car preso ao edital. Sustentou-se ain-da que outros candidatos teriam sido submetidos às referi-das matérias e alcançado a aprovação, cabendo a observância
das mesmas provas por todos. Inclusive, estas teses foram reconhecidas nas instancias anteriores.
Porém, ao julgar o REsp 1217346, o STJ entendeu indevida a reprovação dos candidatos. Para "rmar tal entendimento foi considerado o princípio da vinculação ao instrumento con-vocatório, vez que as matérias objeto de reprovação não es-tavam previstas no edital. Considerou-se também o princípio da isonomia, vez que outras turmas de curso de formação não teriam sido submetidas às aludidas matérias.
Assim, foi reconhecido o direito à aprovação e nomeação em favor dos candidatos.
A presente decisão, por um lado, consiste em parâmetro ju-risprudencial importante, voltado ao estabelecimento de li-mites às exigências e provas impostas nos cursos de forma-ção. Por outro lado, trata-se de mais uma relevante manifes-tação do princípio da vinculação ao instrumento convocató-rio, enquanto mecanismo de promoção de segurança jurídi-ca nos concursos públicos.
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Extrato da Tese: o curso de formação em concursos públicos de empresas estatais, nos casos em que a referida etapa conta com caráter eliminatório, não con"gura período de vínculo empre-gatício.
Síntese da Fundamentação: se o curso de formação consiste apenas em etapa do concurso público, durante esta fase não seria possível a"rmar que o candidato estaria aprovado, condição ne-cessária para o estabelecimento do vínculo de emprego público.
O Curso de Formação nos Concursos Públicos de Estatais
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O Tribunal Superior do Trabalho enfrentou recentemente o debate sobre os efeitos do curso de formação em concursos públicos de empresas estatais, nos casos em que a referida etapa conta com caráter eliminatório. O cerne da discussão, travada no processo no qual foi analisado o tema, envolvia a con"guração ou não de vínculo empregatício durante o re-ferido período.
Vale destacar que, no caso, o Juiz de primeiro grau, conside-rando que houve prestação de serviço e remuneração, havia entendido pelo reconhecimento do vínculo. No entanto, o TRT reformou a decisão, adotando a tese de não con"gura-ção da relação de emprego durante o período do curso de formação. A decisão foi proferida no julgamento do AIRR-26440-93.2007.5.09.0654.
Partindo da premissa de que o curso de formação consiste apenas em etapa do concurso público, durante esta fase não seria possível a"rmar que o candidato estaria aprovado. O entendimento adotado guarda coerência com a Súmula 363, que considera nulo o contrato de trabalho não precedido do concurso público.
Esta de"nição é de grande importância para o funcionamen-to dos concursos públicos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, voltados à ocupação de em-pregos públicos por servidores celetistas.
E assim, temos mais um parâmetro voltado à orientação das bancas e que garante segurança jurídica aos candidatos, construído a partir da produção jurisprudencial desenvolvida pelo Poder Judiciário.
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Extrato da Tese: é devido o pagamento de remuneração no curso de formação.
Síntese da Fundamentação: não reconhecer o direito à remu-neração no curso de formação inviabilizaria o prosseguimento no concurso público por parte de muitos candidatos, ante a falta de condições para prover o próprio sustento.
Há Direito ao Salário no Curso de Formação?
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Qual é a natureza jurídica do curso de formação em concur-sos públicos? É devido o pagamento de remuneração? Tal pe-ríodo deve ser considerado para "ns de aposentadoria?O presente tema foi analisado recentemente pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
No caso, um grupo de candidatos ao concurso público da Po-lícia Civil do DF participaram de curso de formação e não re-ceberam qualquer remuneração. Com isto, postularam, judi-cialmente o recebimento de remuneração e a consideração do período para efeito de aposentadoria.
Como tese de defesa, o ente da Administração Pública de-mandado, sustentou que os requerimentos formulados so-mente seriam devidos apenas para aqueles que já fossem ti-tulares do cargo. Ou seja,como o curso de formação seria uma etapa do concurso e os candidatos ainda não estavam titularizados, não seriam devidas as vantagens postuladas.
Ao analisar o caso, conforme decidido pelo 2º Juizado da Fa-zenda Pública do TJ-DF, em sentença mantida pela 2ª Turma Recursal, no julgamento do processo 2010.01.1.177309-9, entendeu-se devido o requerimento dos candidatos. Dentre
os fundamentos adotados, considerou-se que não reconhecer o direito à remuneração, inviabilizaria o prosseguimento no concurso público por parte de muitos candidatos, vez que faltariam condições para prover o próprio sustento e da res-pectiva família durante o o curso de formação.
No caso dos empregos públicos, o presente tema já foi objeto de análise pelo Tribunal Superior do Trabalho, suscitando a re#exão sobre a natureza jurídica da relação e o direito aos depósitos do FGTS. Inclusive já tive oportunidade de julgar processo envolvendo a presente matéria.
No entanto, na referida esfera não se discute o direito ao re-cebimento de contraprestação, o que se trata, conforme compreendido no precedente mencionado, de condição de sobrevivência para que o candidato possa avançar no concur-so.
E com a presente decisão, temos mais uma manifestação im-portante do Poder Judiciário, no sentido da preservação dos legítimos interesses dos candidatos e da repressão às injusti-ças cometidas contra esses por parte da Administração Pú-blica.
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