Anticorrupção e ComplianceGuia prático para empresas que fazem negócios no Brasil, em um cenário

de aplicação de leis nacionais e internacionais em desenvolvimento

Almeida AdvogadosSmith Pachter McWhorter PLC

maio de 2017

Tópicos que vamos abordar hoje

• Quem Somos

• Por que se importar com Anticorrupção e Compliance

• A crise da corrupção e o cenário da aplicação das leis no Brasil

• Aplicação das leis norte-americanas no exterior

• Expectativas das autoridades norte-americanas/padrões globais de boas práticas

• Estudo de casos: Acordos corporativos recentes norte-americanos do DOJ (Departamento de Justiça) e da FCPA (Lei Norte-Americana Anticorrupção no Exterior)

• A licitação do governo: Triagem hipotética da FCPA

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Quem Somos

O Almeida Advogados é um escritório full service, com

ampla atuação em todos os segmentos do Direito

Corporativo, desde a consultoria empresarial,

estruturação de operações e prevenção de litígios, até o

contencioso em geral.

O escritório colabora também com renomados escritórios

de advocacia estrangeiros e atuou na primeira Class

Action contra a Petrobras nos EUA.

André de Almeida é o sócio fundador e Managing Partner

do Almeida Advogados, atuante nas áreas direito

societário, direito comercial, direito contratual, fusões e

aquisições, e comércio internacional. Ele tem

representado várias empresas na estruturação de

operações societárias de formação de joint ventures e de

compra e venda de ações no Brasil e no exterior. Possui

também experiência relevante na área de Project

Finance e estruturação de negócios financeiros no Brasil

e no exterior. Autor da primeira Class Action contra a

Petrobras nos EUA.

O Smith Pachter McWhorter trata de todos os

aspectos da FCPA e outros assuntos administrativos de

clientes individuais e corporativos, além de outras

práticas da lei norte-americana para empresas.

Iris Bennett tem representado diversas multinacionais,

pequenas empresas e clientes individuais em relação à

FCPA e a outros assuntos administrativos. O seu trabalho

é feito através de investigações internas em todo o

mundo perante o DOJ, SEC (Comissão de Valores

Mobiliários - EUA) e outras agências, além do

aconselhamento sobre programas de conformidade

anticorrupção e de uma ampla gama de questões de

conformidade da FCPA.

Paulo Gusmão é membro da área de direito

administrativo e de contratos públicos, tendo trabalhado

anteriormente no setor jurídico do Banco Interamericano

de Desenvolvimento, onde fornecia orientação sobre

assuntos corporativos e institucionais e, também,

representava o banco em disputas trabalhistas.

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Por que se importar com a conformidade anticorrupção

• Riscos envolvendo a aplicação da lei• Aplicação da lei brasileira• Aplicação da lei norte-americana • A aplicação de leis de outros países também pode ser considerada

• Bom para o negócio • As práticas de corrupção podem produzir lucros a curto prazo, mas muitas vezes resultam em

resultados comerciais ruins ou até mesmo desastrosos a longo prazo • As empresas que operam internacionalmente, ou que querem fazer parceria com os Estados

Unidos ou com empresas internacionais, não podem ter sucesso no ambiente atual sem a aplicação adequada da Anticorrupção Compliance

• Fazer a coisa certa• Se você está aqui, então, por definição, você e sua empresa se preocupam com a questão da

Anticorrupção Compliance• A chave para Compliance efetiva é uma abordagem prática que atinge os controles

necessários, sem sobrecarregar as operações de negócios ou recursos

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Aplicação da FCPA pelos EUA: o longo braço da lei

• A Lei Norte-Americana Anticorrupção no Exterior proíbe pagamentos ou o fornecimento de qualquer coisa de valor a um funcionário governamental não norte-americano a fim de influenciá-lo de modo corrupto.

• A FCPA também exige que as empresas registradas em bolsas de valores dos Estados Unidos mantenham controles de contabilidade internos adequados e livros e registros corretos, além de proibir que se ignore esses requisitos.

• A FCPA é aplicada em termos criminais pelo Departamento de Justiça dos EUA e civilmente pela Comissão de Valores Mobiliários dos EUA.

• Além das empresas norte-americanas e nacionais, o vasto alcance extraterritorial da FCPA significa que as seguintes entidades podem estar sujeitas a processos judiciais pelas autoridades norte-americanas:• Empresas não norte-americanas cadastradas em bolsas de valores dos Estados Unidos e os

funcionários/executivos/diretores de tais empresas.• Empresas privadas não norte-americanas e cidadãos não norte-americanos com alguma

conduta de negócios dentro dos Estados Unidos

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Aplicação da FCPA pelos EUA: o longo braço da lei (cont.)

• As autoridades dos EUA ainda são o principal órgão executor quando se trata de processos anticorrupção.

• O DOJ e a SEC têm diversas vantagens: estatuto forte; histórico de aplicação de leis e, consequentemente, experiência na condução de casos; recursos orçamentários significativos; aversão a recorrer à justiça em tais casos por parte de empresas norte-americanas, o que gera uma forte cooperação de empresas; e pelo menos historicamente, o apoio das autoridades norte-americanas (lideranças do DOJ e da SEC, presidente, etc.) para a aplicação da FCPA.• Aumento de recursos do DOJ: 10 promotores adicionais para a unidade de

fraude do DOJ; 3 equipes do FBI; novo advogado de conformidade

• Aumento em processos penais em 2016

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Aplicação da FCPA pelos EUA: o longo braço da lei (cont.)

• As autoridades norte-americanas têm se tornado cada vez mais severas em relação à aplicação da FCPA a condutas com poucas ligações com os EUA.• A Odebrecht é um caso em análise: o DOJ processou a empresa brasileira Odebrecht, por

suborno a autoridades brasileiras e o DOJ fez isso mesmo que as autoridades brasileiras também apresentaram seu próprio processo contra a Odebrecht.

• As autoridades dos EUA e de outros países estão mais do que nunca cooperando entre si.• 40 países assinaram a Convenção Anticorrupção da OCDE

• Compartilhamento de pistas, documentos e testemunhas entre agências de aplicação das leis

• Embora os EUA tenham procurado, e em alguns casos obtido, assistência e cooperação de outras nações por vários anos, alguns casos recentes demonstram resultados significativos.

• Odebrecht, Embraer, PetroTiger, Vimpelcom, Och-Ziff, Hewlett-Packard.

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Programa de Anticorrupção e Compliance:O que as autoridades norte-americanas esperam e o que é preciso para ter boas práticas internacionais

• Três princípios fundamentais para programas anticorrupção/ética e compliance• Prevenir• Detectar• Responder

• De modo geral: manter uma cultura forte de conformidade e controles adequados.• Projetados cuidadosamente• Com recursos adequados• Lideranças de alto escalão• A função da compliance realmente se manifesta• Remediação significativa• Mais do que um "programa no papel"

• Estes princípios são refletidos e articulados com mais detalhes em vários materiais de orientação do DOJ, nas regras de condenação penal de empresas e nos acordos de transecção com empresas relacionadas a assuntos da FCPA.

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O que as autoridades norte-americanas esperam e o que é preciso para ter boas práticas internacionais (cont.)

• Em 2015, o DOJ contratou um experiente consultor de conformidade do setor privado para ajudar o departamento a aumentar e aprimorar ainda mais suas avaliações de éticas corporativas e programas de compliance.

• Em fevereiro de 2016, o consultor de compliance do DOJ emitiu uma orientação adicional sobre a avaliação dos programas de compliance empresarial do departamento.• Vamos discutir tais princípios neste guia dentro do quadro dos três

princípios fundamentais de prevenção, detecção e resposta.

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O que as autoridades norte-americanas esperam e o que é preciso para ter boas práticas internacionais (cont.)

• Prevenir• Gestão sênior e média

• Liderar pelo exemplo• Supervisão

• Autonomia e recursos para a função de conformidade• Experiência• Estatura• Independência• Financiamento

• Políticas e procedimentos• Políticas e procedimentos relevantes para os riscos para a empresa e requisitos legais• Projeto• Implementação• Treinamento para mediadores (finanças, compras, parte jurídica)

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O que as autoridades norte-americanas esperam e o que é preciso para ter boas práticas internacionais (cont.)

• Prevenir (cont.)

• Treinamento e comunicações

• Conteúdo e público adaptados aos riscos

• Forma e acessibilidade

• Disponibilidade de orientação

• Gerenciamento de terceiros

• Avaliação dos riscos associados a parceiros terceiros, fornecedores, etc.

• Due diligence, disposições contratuais, controles de pagamentos, acompanhamento

• Integração com sistemas da empresa (compras, gestão de fornecedores, finanças)

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O que as autoridades norte-americanas esperam e o que é preciso para ter boas práticas internacionais (cont.)

• Detectar• Avaliação de risco

• Processo de gestão de risco de ética e conformidade

• Coleta de informação e análise

• Contabilidade de riscos manifestados

• Melhoria contínua, testes e avaliações periódicas• Auditoria Interna

• Auditoria do programa de conformidade

• Atualização periódica das políticas e procedimentos

• Relatórios confidenciais e investigação• Mecanismos efetivos de comunicação

• Investigação definida adequadamente por funcionários qualificados

• Análise de causa, atenção dentro da empresa e remediação

• Fusões e aquisições• Due diligence

• Integração

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O que as autoridades norte-americanas esperam e o que é preciso para ter boas práticas internacionais (cont.)

• Responder• Análise e remediação de conduta indevida

• Análise de causa

• Indicações prévias

• Remediação

• Incentivos e medidas disciplinares

• Responsabilidade

• Processo de recursos humanos

• Aplicação consistente

• Abordagem para incentivar o comportamento ético

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O que as autoridades norte-americanas esperam: Estudo de caso n°1Sociedad Química y Minera de Chile (2017)

• A Sociedad Química y Minera de Chile (AQM), uma empresa chilena de produtos químicos e mineração, teve que chegar a um acordo com o DOJ e a SEC em conexão com pagamentos a indivíduos com contatos políticos no Chile, com fundos controlados por um dos diretores da empresa.

• Pagamentos foram efetuados sob a forma de doações para dezenas de fundações controladas por políticos chilenos ou por indivíduos estreitamente ligados a estes, os quais eram importantes para os negócios da SQM, tal como um funcionário do alto escalão com influência sobre os planos de mineração do governo chileno. Também foram efetuados pagamentos a fornecedores associados a políticos, incluindo familiares.

• Por fim, a SQM pagou US$ 30,5 milhões às autoridades dos EUA, em relação aos acordos, e teve que concordar com outras exigências onerosas, incluindo a imposição de um monitor.

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O que as autoridades norte-americanas esperam: Estudo de caso n°1Sociedad Química y Minera de Chile (2017)Compliance Failures Remediação

Doações feitas a instituições de caridade controladas por

funcionários do governo, ou associados a estes, os quais eram

importantes para a SQM, sem a devida diligência ou controles

antissuborno.

Implementação de novos controles de contabilidade e de processos

de pagamentos.

Faturas fictícias e contratos para justificar pagamentos de

terceiros sem nenhum serviço prestado, inclusive a fornecedores

parentes de funcionários do governo.

Implementação de novos controles de contabilidade e de processos

de pagamentos.

Uma auditoria interna identificou fornecedores de alto risco e

recomendou a rescisão dos seus contratos; no entanto, os

contratos continuaram ou foram substituídos por novos

fornecedores fictícios e os pagamentos continuaram a ser

efetuados.

Reconstituição e recrutamento da nova auditoria interna e das

funções de conformidade.

Executivos de alto nível estiveram envolvidos no caso, incluindo

um responsável por controles internos. Empregados de nível

inferior cooperaram.

Demissão de um funcionário executivo; processo disciplinar de

outro.

Código de ética revisado e treinamento feito em toda a empresa.

Treinamento intenso de um funcionário que não reagiu aos sinais

de alerta.

* Foram tomadas medidas corretivas, além de amplas exigências para implementar um programa de conformidade anticorrupção detalhado e

concordar com um monitor de conformidade independente.

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O que as autoridades norte-americanas esperam: Estudo de caso n°2Rolls Royce (2017)

• Rolls Royce teve que chegar a um acordo com o DOJ e a SEC e também com autoridades brasileiras e britânicas em conexão com pagamentos indevidos a funcionários públicos no Brasil e em vários outros países.

• No Brasil, uma subsidiária americana da Rolls Royce pagou comissões a um consultor comercial de serviços de gás e petróleo do Brasil, sabendo que parte desses pagamentos seriam pagos a funcionários da Petrobras para obter contratos de equipamentos e contratos de serviços de longo prazo.

• A Rolls Royce foi multada US $ 809 milhões em um acordo global com autoridades brasileiras, norte-americanas e britânicas.

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O que as autoridades norte-americanas esperam: Estudo de caso n°2Rolls Royce (2017)Compliance Failures Remediação

Comissões pagas a intermediários terceiros sob o pretexto de

"assessoria técnica", sabendo que os pagamentos seriam

compartilhados com um ou mais funcionários da Petrobras para

obter negócios.

Implementação de novos controles de contabilidade e de processos

de pagamentos.

Executivo de alto nível e um número de funcionários de nível

inferior envolvidos.

Demissão de seis funcionários e renuncia de onze funcionários

envolvidos nos esquemas de corrupção.

Obteve informações técnicas e de preços de concorrentes por meio

do assessor técnico, a fim de ganhar a oferta da Petrobras depois

de ter sido tecnicamente desqualificado.

Reforço de procedimentos para a revisão e aprovação de

intermediários terceirizados.

Redução no uso de intermediários terceirizados.

Contrato estruturado com "assessor técnico" para pagar comissões

em cronograma acelerado, para induzir a adjudicação do contrato,

ao invés de acordo com os procedimentos normais do Rolls Royce

de pagar quando pago pelo cliente.

Reforço de controle interno

Redução no uso de intermediários terceirizados.

* Foram tomadas medidas corretivas, além de amplas exigências para implementar um programa de conformidade anticorrupção detalhado.

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Triagem da FCPA: A licitação do governo

FormacaoTech, Inc. é uma empresa brasileira do setor de tecnologia, que está registrada na bolsa de valores dos EUA.

A FormacaoTech fez uma joint venture com uma empresa chinesa para participar de uma licitação no Ministério da Justiça da China, para fornecer equipamentos de vigilância de alta tecnologia e serviços associados. A FormacaoTech é a sócia maioritária na joint venture e detêm o controle administrativo. No entanto, seu parceiro de JV, a Superior Vigilance, tem experiência com tecnologias pertinentes e informou à FormacaoTech que poderia ajudar no conhecimento das normas de aquisição do governo chinês.

Para ajudar no processo de licitação, a Superior Vigilance conta com uma pessoa chamada Paul Lee, que possui uma pequena empresa de tecnologia em Xangai. A FormacaoTech está ciente disso, mas não sabe quais são as formalidades da relação com Lee, caso haja alguma.

Durante o processo de licitação, Lee/Superior Vigilance conseguiu informações importantes relacionadas às necessidades dos clientes e às qualificações dos concorrentes. A FormacaoTech fez várias mudanças na licitação da JV em resposta a essa informação. Algumas das informações publicadas eram redundantes como parte da solicitação de proposta e de comunicações oficiais subsequentes do Ministério da Justiça, mas algumas das informações não eram.

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Triagem da FCPA: A licitação do governo (cont.)

• A joint venture da FormacaoTech/Superior Vigilance ganhou a licitação.

• A FormacaoTech ficou ciente de que a Superior Vigilance havia prometido a Lee uma taxa de sucesso e um subcontrato no programa. Este acordo não foi feito de forma escrita. A Superior Vigilance informou à FormacaoTech que Lee desembolsou aproximadamente US$ 50.000 em despesas de viagens e representação durante o processo de licitação, e pede que o valor dos gastos seja dividido para reembolsá-los. A Superior Vigilance também queria pagar uma taxa de sucesso a Lee e contratá-lo como subempreiteiro.

• O líder da equipe de licitação da FormacaoTech chamou Lee para poder saber como ele obteve informações durante o processo de licitação e sobre a natureza das despesas que ele efetuou. Lee garantiu ao líder da equipe que está muito bem informado sobre as leis anticorrupção internacionais e que não há razões para ele se preocupar, mas que, no entanto, ele não pode compartilhar os detalhes do seu trabalho pelo telefone ou citar nomes de funcionários com os quais ele tratou no Ministério da Justiça. Lee explicou que eles poderiam se encontrar pessoalmente em Xangai e que não haveria nenhum problema em conversar mais detalhadamente.

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Triagem da FCPA: A licitação (cont.)

• Quando você fica ciente desses fatos, quais são os próximos passos se você é:

• Um membro do departamento jurídico da InfoTech

• Um membro da equipe de conformidade da InfoTech

• Um membro da direção executiva da InfoTech

• E se houve falhas de compliance (independentemente se há uma violação da lei ou não) em relação aos seguintes:

• Processo da licitação

• Superior Vigilance

• Paul Lee

• A InfoTech pode ou deveria:

• Reembolsar as despesas de Lee

• Pagar-lhe uma taxa de sucesso

• Usá-lo como um subempreiteiro no programa

• O JV pode seguir adiante em relação a aceitar o contrato do Ministério da Justiça da China?

• Como a InfoTech pode melhorar o seu programa de ética e conformidade e/ou controles pertinentes para prevenir tais incidentes no futuro?

• Houve alguma violação das leis anticorrupção americanas ou brasileiras?

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Perguntas adicionais?

• Solicitamos suas perguntas sobre qualquer aspecto de boas práticas de anticorrupção e/ou sobre situações reais ou hipotéticas em relação à sua empresa, incluindo:• Due diligence de terceiros e controles

• Treinamento e comunicações

• Hotlines, inquéritos internos e processos disciplinares/remediação

• Requisitos do DOJ, exigências da SEC, requisitos brasileiros

• Como podemos avaliar nosso próprio programa e identificar prioridades para melhorias

• Etc.

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