Hermenêutica Dworkin Alexy

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  • O PLANO DE ORGANIZAO DO DIREITO COMO INTERPRETAO: UMA HERMENUTICA DO JUZO A PARTIR DE

    RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY

    Murilo Duarte Costa Corra Mestrando em Filosofia e Teoria do Direito pela UFSC.

    Graduado em Direito pela UFPR. Advogado.

    Resumo. O presente trabalho visa a discutir a possibilidade terica de reunir sob um mesmo plano de organizao as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre o direito. A tese central consiste em traar, a partir de uma proposta no-reducionista, o plano de organizao do direito como interpretao.

    Abstract. The present work aims to discuss the theoretical possibility of reuniting under the same plan of organization Ronald Dworkins and Robert Alexys theories on Law. The central thesis consists on outlining, since an un-reductionist proposal, the Law as interpretations plan of organization.

    Palavras-chave: Teoria do Direito Dworkin Alexy Hermenutica Interpretao.

    Keywords: Theory of Law Dworkin Alexy Hermeneutics Interpretation.

    INTRODUO Uma tentativa de elaborar uma plano de organizao do direito como interpretao no

    poderia passar-se do trabalho com dois autores fundamentais teoria contempornea do direito: Ronald Dworkin e Robert Alexy. Embora ambos partam de premissas relativamente diversas, possvel descobrir cuidadosamente pontos de contato entre suas obras afinal, ambos constituem importantes peas do ps-positivismo, ou neoconstitucionalismo, com slida influncia entre os juristas e filsofos do direito brasileiros.1

    Assim, tencionamos esboar a problematizao comum a tais autores, que passa, inegavelmente, pela deciso singular, seus critrios, seus limites, a admisso de valores no interior da norma e, sobretudo, a possibilidade de uma teoria do direito que o entende como

    1 o caso de Luis Roberto Barroso e de Humberto vila, por exemplo. Cf., a propsito, BARROSO, Luis

    Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 e VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

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    produto de uma construo interpretativa. Seus pontos de partida colocam-se, igualmente, de perto, possibilitando falar em um plano de organizao do direito como interpretao, na medida em que o que os move seria uma certa insatisfao com modelos do positivismo jurdico no que toca teoria da norma, teoria da discrio judiciria, ao afastamento de uma axiologia ou de uma teoria poltica etc.

    Por vias assumidamente ideais, embora se trate da argumentao, da interpretao ou do discurso jurdico, Dworkin chega, ao final, a uma teoria do direito como integridade, a qual teremos a oportunidade de estudar brevemente, enquanto Alexy busca uma metodologia jurdico-interpretativa, recortada sob o fundo de uma argumentao prtica em geral.

    Contudo, no o fazem sem partilhar diversos pontos de partida: uma caminhada idealista, supondo valores universais, e um modelo jurdico que, embora se pretenda baseado na construo interpretativa, integrando em si norma, dados empricos, polticas governamentais e uma teoria dos valores, apenas os integra ao passo em que constituem aquilo que, segundo Dworkin, faz do direito um conceito interpretativo; isto , aquilo em que, no raro, o conceito de direito tem se convertido: the law often becomes what judges say it is.2

    1. UMA TEORIA DO(S) DIREITO(S) EM RONALD DWORKIN Dworkin faz diversas censuras ao positivismo jurdico, mas tambm as faz corrente do

    realismo jurdico e ao utilitarismo de Jeremy Bentham.3 Tendo sucedido Herbert L. A. Hart na ctedra de Teoria do Direito da Oxford University, o problema de Ronald Dworkin constituir uma teoria do(s) direito(s) que ao mesmo tempo reflita e limite a prtica judiciria como essencialmente jurdica. Isso implica pensar a constituio do jurdico como espao de entrelaamento das normas com o poltico e dos direitos com a moral. Assim surge, em sua obra, o ideal de direito como integridade como sua teoria mais prpria, que atinge sua mais acabada expresso em uma teoria do direito aproximada da teoria esttica da literatura.

    Contudo, para chegar a essa noo, afigura-se imprescindvel debelar as noes positivistas e utilitaristas mais amplamente aceitas; explicitamente, as teses que preconizam a

    cesura distintiva entre o jurdico e o poltico, como entre os direitos e a moral; bem assim, a idia de que no existiriam direitos para alm dos textos legislativos, mas tambm a idia de que diante de uma multiplicidade de normas aplicveis ao caso concreto, ou diante da total inexistncia de normas a regr-lo, existiria discricionariedade judiciria; isto , Dworkin nega

    2 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 02.

    3 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, p. 31-42.

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    que o juiz seja, num caso como em outro, legislador, embora lhe seja atribuda uma criatividade intrnseca funo de julgar que se mostrar, como veremos, tipicamente relativa.

    1.1. Bentham e Hart Dworkin se autoproclama liberal, apesar de considerar-se um crtico da teoria jurdica

    dominante. Tal teoria poderia ser desdobrada em dois vetores que atravessam o positivismo e pelo utilitarismo jurdicos. De um lado, tem-se a teoria por meio da qual se puderam obter as condies necessrias ao juzo de validade de uma proposio jurdica teoria do positivismo jurdico; de outro, a teoria do utilitarismo, que consistiria na disposio de como o direito deve ser, de como devem ser as instituies jurdicas. Nesse sentido, pode-se dizer que Dworkin no apenas um crtico do positivismo, mas mede-se, tambm, com Jeremy Bentham. Contudo, Dworkin toma esses dois vetores no ponto em que se renem para conformar uma teoria dominante. Ambas as teorias, apresentadas como independentes, sero criticadas por Dworkin tambm em sua independncia; para ele, em verdade, ambas partilhariam de uma mesma tradio.

    Diante disso, sua teoria geral do direito coloca-se como conceptual e normativa, abarcando uma diversidade de temas, dentre os quais deveriam constar teorias da legislao, da jurisdio (adjudication) e da obedincia ao direito, de modo a contemplar o legislador, o magistrado e o cidado comum. Esse catlogo abre-se para problemas de legitimao poltica dos legisladores, do constitucionalismo e uma filosofia moral e poltica mais geral, no dizer de Dworkin, conectando-se com questes de filosofia da linguagem, da lgica e da metafsica, fazendo enredar a filosofia em problemas que j no so estritamente jurdicos.

    Ambas as anlises confluem na teoria dominante, perpetuando valores como o individualismo e o racionalismo terico.4 A essas teses, opem-se pretenses de muitos antagonistas; dentre elas, diversas formas de coletivismo que fariam crer que o direito no poderia limitar-se pelas decises deliberadas que o constituiriam na viso positivista, mas que deveriam abranger seu objeto a moralidade consuetudinria e difusa que influi em tais decises.

    Contudo, nenhuma dessas correntes crticas sustenta, a exemplo de Dworkin, que a teoria dominante falha porque os indivduos podem ter direitos contra o Estado que sejam prvios aos direitos criados pela legislao positiva. O grande leitmotiv de sua empresa

    4 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduo de Marta Gustavino. 2. ed. Madrid: Editorial Ariel,

    1989, p. 35.

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    constituir uma Teoria do Direito que considere os direitos que os particulares possam ter no apenas em face do Estado o que j condiz com uma expresso liberal , mas especificamente os direitos que surgem reconhecidos pela posio do juzo: aquele que busca, descobre e declara direitos no caso concreto, podendo declar-los contra o Estado, contra a opinio majoritria, e at mesmo contra a lei.

    1.2. O poltico e o jurdico Dworkin pergunta-se se os juzes devem decidir casos valendo-se de fundamentos

    polticos. Escreve ele que um juiz que decide com base em fundamentos polticos no o faz como parte de poltica partidria, mas sobre suas prprias crenas polticas, que podem alinhar-se mais a um partido que a outro. Diz-se, comumente, alis, que no seria correto proceder dessa maneira; ao menos, esse o senso comum terico britnico. Alguns chegam a admitir que seus juzes, de fato, decidem politicamente, mas aqueles que o admitem, apenas o fazem para reprovar essa prtica. Nos Estados Unidos, a opinio profissional divide-se: muitos professores e estudiosos, e alguns juzes, sustentariam que as decises judiciais so inegavelmente e corretamente polticas. Muitos, dentre esses, pensam que os juzes atuam e, de fato, devem atuar como legisladores, ainda que apenas nos interstcios das decises tomadas pelo legislativo. Porm, essa viso est muito longe de ser pacfica nos Estados Unidos. Para Dworkin, o correto seria que os juzes baseassem suas decises sobre casos controvertidos em argumentos de princpio poltico, mas nunca em argumentos de procedimento poltico.

    Outra questo colocada por Dworkin no mbito da relao jurdico-poltica consiste em responder questo O que o Estado de Direito?. Os juristas pensam no Estado de Direito como ideal poltico, mas controvertem quanto substncia desse ideal. Haveria uma concepo centrada no texto legal e outra centrada nos direitos que, mais ambiciosa, na viso de Dworkin, insiste em pressupor que os cidados tm direitos e deveres morais entre si e direitos polticos perante o Estado como um todo, que so, ademais, apenas reconhecidos pelo direito positivo para que possam ser exigidos pelos cidados.

    A questo capaz de unir as duas teses apresentadas sobre o Estado de Direito aquela que pergunta se, num caso controvertido sobre o qual o Livro de Regras