Hermeneutica e Decisao Judicial

www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

Derecho y Cambio Social

HERMENUTICA E DECISO JUDICIAL:

EM BUSCA DE RESPOSTAS ADEQUADAS CONSTITUIO

Nelson Camatta Moreira1

Leonardo Zehuri Tovar2

Fecha de publicacin: 01/04/2015

SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. A INTEPRETAO

JURDICA E AS REVOLUES PARADIGMTICAS QUE

JUSTIFICAM SEU (RE) PENSAR: um esboo Teoria da

Deciso Judicial. 2.1. Teoria das fontes: reflexos na deciso

judicial. 2.2. A Teoria da Norma: aportes crticos. 2.3. O ato de

decidir diante de uma nova viso da teoria das fontes e da

norma: uma crtica ao silogismo sentencial. 2.4 Entre a

ponderao e a integridade: uma breve aluso s regras, aos

princpios e a busca por respostas adequadas Constituio. 3.

CONCLUSES.

RESUMO:

O artigo analisa a teoria da deciso judicial luz da Crtica

Hermenutica do Professor Doutor Lenio Luiz Streck. A

problematizao fica por conta da necessidade de se construir e

discutir uma teoria da deciso judicial para evitar decises

judiciais arbitrrias.

1 Doutor em Direito (Unisinos-RS), com estgio anual, com bolsa de estudos da CAPES, na

Universidade de Coimbra (Portugal). Mestre em Direito (Unisinos-RS). Professor do

Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu e da Graduao em Direito da FDV-ES. Lder do

Grupo de Pesquisa CNPq Hermenutica Jurdica e Jurisdio Constitucional, da FDV-ES. Membro Honorrio da Rede Brasileira Direito e Literatura (RDL). Advogado. Endereo

eletrnico: [email protected]

2 Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Ps-Graduado em

Direito Pblico tambm pela FDV, Ps-Graduado em Direito Processual Civil pela

Faculdade Cndido Mendes de Vitria (ES), Professor Universitrio, membro do grupo de

pesquisa "Hermenutica Jurdica e Jurisdio Constitucional" (FDV), Procurador do

Municpio de Vitria (ES), Advogado. www.zehuritovar.com.br /

[email protected]


PALAVRAS-CHAVES: Direito Constitucional e Processual,

deciso jurdica, hermenutica.

ABSTRACT

This paper analyzes the theory of judicial decision in the light of

Critical Hermeneutics of law developed in Brazil by Professor

Lenio Luiz Streck. The questioning is due to the need to build

and discuss a theory of judicial decision to avoid judgments

activists and arbitrary.

KEYWORDS: Constitutional law and procedures, legal

decision, hermeneutics.


1 INTRODUO

O desenvolvimento do tema teoria da deciso judicial, tem como desgnio mostrar como difcil suplantar o positivismo e, particularmente,

a discricionariedade judicial.

Busca-se trabalhar, a partir da Hermenutica Filosfica de Gadamer,

do Direito como Integridade de Dworkin e, em especial, da Crtica

Hermenutica do Direito de Streck, o direito que cada cidado possui de

obter uma resposta constitucionalmente adequada ao caso posto sob o crivo

do judicirio.

Para tanto e de acordo com o tema proposto sero traadas

consideraes acerca do combate discricionariedade judicial,

notadamente porque se presenciam decises, que, conquanto supostamente

embasadas, so arbitrrias, despidas de motivao suficiente e at mesmo

arbitrrias.

Enfrentar-se-, de modo sucinto, dados os limites do presente, a

Teoria das Fontes, tendo como parmetro o Constitucionalismo Dirigente e

Democrtico ps-19883, propondo-se uma readequao da Teoria da

Norma, tambm a partir deste mesmo paradigma, desenhando-se, ainda, em

carter histrico e problematizador, a evoluo do ato de decidir e a

influncia das escolas metodolgicas do sculo XX em diante4. Dissecando

melhor, objetiva-se problematizar como o constitucionalismo

contemporneo no foi suficiente para que, de fato, ocorresse uma

readequao da Teoria das Fontes, da Norma, da Interpretao e, por

conseguinte, da aplicao/deciso.

Ento, a partir desta evoluo e deste novo paradigma -

Constitucionalismo Dirigente e Democrtico ps-1988 - que ser

enfrentada a questo envolvendo a superao da Hermenutica Clssica

pela Filosfica.

Tendo-se como base, alm da Hermenutica Filosfica, o Direito

como integridade, passar-se- anlise de decises que, segundo se v,

3 Por todos, vide: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do

legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas.

Reimpresso, Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

4 Neste ponto, vale transcrever Alexandre Coura: Assim sendo, como a indeterminao do Direito no pode ser simplesmente eliminada, a abertura hermenutica da atividade jurisdicional h de ser enfrentada, a partir de uma anlise crtica da fundamentao das decises

judiciais. Tais decises so, muitas vezes, condicionadas por pressupostos inadequados ao atual

paradigma constitucional, que devem, portanto, ser superados - como o caso das escolas do

Positivismo, da Hermenutica Jurdica e do Realismo. In: COURA, Alexandre. Hermenutica Jurdica e Jurisdio (in)constitucional: para anlise crtica da jurisprudncia de valores luz da teoria discursiva de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, p. 69.


(des) legitimam a atividade judiciria de decidir e implementam a

discricionariedade.

O grande alvo deste artigo, pois, investigar a possibilidade de

justificar, de modo legtimo, a tomada de uma deciso judicial. Sabe-se que

os tribunais, proferem decises a partir do paradigma de que a interpretao

um ato de vontade circunstncia que legitima o decisionismo, o arbtrio e o ativismo.

Por tudo isso, como dito, o desgnio do presente elencar

pressupostos para obteno de decises judiciais que no se mostrem

caracterizadas pela discricionariedade, mesmo porque um dos grandes

dilemas da contemporaneidade demonstrado pela pergunta: como e a

partir do que se decide?

Ora, no so raras as hipteses em que o julgador decide e depois

fundamenta sua escolha, desconsiderando os avanos das teorias da

linguagem e da Hermenutica Filosfica, que j superaram inmeros

problemas voltados a um tema correlato: como se interpreta.

Nesse sentido, a partir da Hermenutica Filosfica de Gadamer e do Direito como Integridade de Dworkin, que se objetiva confrontar a maneira como se decide.

Portanto, o que se busca no artigo enfrentar, ainda que de forma

resumida, como o problema da arbitrariedade judicial decisria pode

contribuir para o no fornecimento de uma prestao jurisdicional

adequada, luz do Estado Democrtico de Direito e do Constitucionalismo

Dirigente ps-1988.

Logo, ser demonstrada a necessidade de superao da filosofia da

conscincia e do esquema sujeito-objeto, alm da aposta no protagonismo

judicial. Afinal, luz da Hermenutica Filosfica de Gadamer, a carncia

de mtodo no abre ensejo para atribuio discricionria de sentido aos

textos normativos, pois, alm de a interpretao ocorrer no caso concreto,

no se pode cindir questo de fato e questo de direito, tampouco

conhecimento, interpretao e aplicao.

Lembre-se, por oportuno, a maneira como a discricionariedade

presente na, muitas vezes, vaga ideia de ponderao, utilizada em abundncia e de forma muitas vezes desvirtuada, pode, se mal-empregada,

gerar instabilidade, decisionismo e arbtrio5.

5 Nelson Camatta Moreira problematiza e afirma: vontade do povo passa a estar nas mos dos juzes... E o problema passa a ser justamente o grau de criatividade dos juzes In: MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamentos de uma Teoria da Constituio Dirigente. Florianpolis:

Conceito Editorial, 2010, p. 102.


E o juzo de ponderao se desvirtuado, acarreta considervel discricionariedade. Isto foi notado por Virglio Afonso da Silva, quando de

suas crticas falta de preciso e rigor tcnico e metodolgico por parte dos

Tribunais brasileiros, em especfico o Supremo Tribunal Federal, tribunal

que, para o autor, parece ter descoberto na proporcionalidade o remdio

prodigioso para as mais diversificadas questes constitucionais6.

Sobre este especfico ponto, so vrias as crticas lanadas em direo

utilizao da proporcionalidade. Eis alguns exemplos: (i) ofensa ao

princpio da separao dos poderes, em especial a transformao dos

Tribunais Constitucionais em ntidas Assembleias Constituintes; (ii)

desnaturao dos direitos fundamentais e da unidade normativa da

Constituio; (iii) politizao do judicirio e acerbado utilitarismo; (iv)

decises arbitrrias, muitas vezes marcadas por preferncias subjetivas do

julgador; (v) irracionalidade metodolgica; (vi) depsito de esperanas no

judicirio, no diz respeito concretizao dos direitos constitucionais.

Diante disso, coloca-se a seguinte problematizao, de modo a

justificar, de plano o porqu do tema desenvolvido neste artigo: a Teoria da

Argumentao de Alexy, tal como utilizada (de forma equivocada), pode

gerar decises irracionais e ativistas?

Esta questo, por si s, justifica e confere relevncia ao artigo. Melhor

dissecando, tangenciam o presente estudo, os pontos seguintes, que,

resumidamente, tem como desgnio enfrentar como as decises judiciais

podem ser travestidas de posturas arbitrrias, o que no se coaduna com o

Estado Democrtico de Direito.

2 A INTEPRETAO JURDICA E AS REVOLUES

PARADIGMTICAS QUE JUSTIFICAM SEU (RE) PENSAR:

um esboo Teoria da Deciso Judicial

2.1 Teoria das fontes: reflexos na deciso judicial.

Conquanto se observe o avano das teorias jurdicas contemporneas,

vive-se, nos dias atuais, uma crise paradigmtica. A estrutura e o papel do

Estado foram, pouco a pouco, sendo modificados, mas a viso tradicional

envolvendo a interpretao jurdica e a forma de decidir as questes

judiciais, ao que tudo indica, no acompanhou tal revoluo paradigmtica.

Ainda so enfatizados mtodos interpretativos clssicos como o

gramatical, lgico, histrico e sistemtico, de modo simplrio, como se,

6 SILVA, Virgilio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo,

a. 91, v. 798, abr. 2002.


ainda sob o prisma de Carlos Maximiliano, interpretar fosse precisar o sentido e o alcance da norma diante do caso7.

Termos como hermenutica, exegese, intepretao, explicao e

explanao, de modo repetitivo e hodierno, so utilizados como sinnimos.

Talvez por isso, a advertncia doutrinria de Arthur Kaufmman se mostre

to correta:

Quando examinamos a prtica judicial atual de um ponto de

vista metodolgico, ficamos com a impresso de que, neste

campo, o tempo parou, e que ainda dominante o mtodo

subsuntivo igual ao utilizado no sculo XIX. Ainda vigora a tese

segundo a qual o juiz s est sujeito lei, e provavelmente, ainda existiro juzes que esto, realmente, convencidos de que

formulam decises de um modo puramente objetivo, baseados

nica e exclusivamente na lei, sem interferncia de nenhum

juzo de valor pessoal8.

E exatamente pelo fato do tempo no ter paralisado que se reputa

pertinente o estudo da Teoria das Fontes, a partir de uma perspectiva

contempornea. Sabe-se, entretanto, que a classificao tradicional das

fontes do direito se encontra ultrapassada, ao menos pela linha que se

objetiva adotar. Como exemplo, Castanheira Neves identifica variaes que

sugeririam a alterao da tradicional Teoria das Fontes do direito. So elas:

(i) a mudana na concepo do direito; (ii) na realizao do direito; e, por

fim, (iii) ao sentido do sistema jurdico9.

Segundo o autor, o direito no mais visualizado de modo estatista,

diante da sobrevinda do constitucionalismo e a consequente racionalizao

do poder, dada a insero e consagrao dos princpios constitucionais e

direitos fundamentais do cidado10.

J quanto realizao, deixa o direito de ser pura e simplesmente a

aplicao da lei, vindo a ser tido como meio de promoo dos direitos e da

consagrao da democracia11.

No tocante ao sentido jurdico, a alterao est consubstanciada no

fato do direito estar condicionado realidade histrico-social, deixando de

7 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense,

1984, passim.

8 KAUFMMAN, Arthur. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito

Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.184.

9 CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Fontes do direito. Digesta: escritos acerca do direito do

pensamento jurdico da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, vol. 2, p. 45 et

seq.

10 Idem, p. 45.

11 Idem, p. 49-51.


ser apenas um sistema legislativo12. Acertada, nesse pormenor, a posio de

Lenio Streck quando diz que a Constituio altera (substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princpios vm a

propiciar uma nova teoria da norma (atrs de cada regra, h, agora, um

princpio que no a deixa desvencilhar do mundo prtico)13.

partir de tais premissas que a teoria das fontes tradicional merece ser

revista. A teoria tradicional apenas considera como pertencentes a este

grupo (fontes), a lei, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina. Lei e

costume so considerados fontes diretas (pois influenciam a formao do

direito), ao passo que doutrina e jurisprudncia seriam mediatas (porquanto

modos de revelao do direito).

Nessa linha, diversos outros institutos podem ser considerados fontes.

Como exemplo disso, tm-se as smulas vinculantes e precedentes

judiciais, as medidas provisrias, alm da prpria doutrina, cuja

importncia, nos tempos modernos, deve ser revitalizada e, inclusive,

potencializada.

Sobre este ltimo ponto o relevante papel da doutrina impossvel concordar com o trecho extrado do voto proferido pelo ento Min.

Humberto Gomes de Barros do STJ:

No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for

Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade

da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so

Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles,

porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de

Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme

minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia

intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso

consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco

Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim,

porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria

de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o

pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se

amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos.

Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum.

Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a

declarao de que temos notvel saber jurdico - uma imposio

da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a

mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha

12 Idem, p. 56.

13 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas

da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,

p. 69.


investidura obriga-me a pensar que assim seja (AgReg em

ERESP n 279.889-AL).

Com efeito, de Castanheira Neves, como adiantado, a crtica ao

pensamento desenvolvido pela teoria tradicional das fontes. No

adequado que se leve em conta a perspectiva poltico-constitucional para

entende-la, pois no basta apreender quem o titular do poder de

prescrever normas jurdicas cogentes14. Assim, o autor prossegue e extrai as

seguintes concluses e demonstra o motivo pelo qual esta concepo

estreita de fonte no a mais correta: 1 que o direito imputado

exclusivamente ao Estado, como seu nico titular e criador; a 2 que o

problema das fontes um problema poltico-constitucional, que por um

lado trataria de identificar qual poder do Estado poderia criar direito, e por

outro, de definir as formas, juridico-constitucionalmente admitidas, para

essa criao; a 3 que, o sentido de fonte do direito nessa perspectiva, s

pode ser a prescrio legislativa; a 4 que o conceito de fonte se restringe

a um conceito formal s as formas de prescrio importam, no o contedo normativo prescrito15.

V-se, portanto, que o problema das fontes, melhor compreendido se

estas forem tidas como so pontes de positivao, os modos pelos quais uma normatividade se torna direito positivo, como bem salienta o autor mencionado16.

2.2 A Teoria da Norma: aportes crticos.

O mesmo se diga quanto necessidade de readequao da Teoria da

Norma17. Com efeito, a partir do sculo XX se exaltaram os embates

envolvendo conceito de norma.

Hans Kelsen no desenvolvimento de sua teoria18 insere a norma no

centro de suas investigaes, da o motivo pelo qual chamado de

positivista normativista. Para o jurista, portanto, o conceito de norma

jurdica se confunde com o de direito, mas bom que se ressalte: lei

espcie de norma.

14NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento

Jurdico, da sua metodologia e outros. vol. 2. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 38.

15 NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento


16 NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento


17 Sobre o tema o estudo de SANCHIS, Luis Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderacin. In:

CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.

18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992.


E se para Kelsen o contedo primordial do direito a norma jurdica,

sendo a lei uma espcie desta, a pergunta relevante seria: o que norma

jurdica para o jurista em questo? a norma um esquema de interpretao da realidade, por meio da qual o direito traz para o seu mbito

um fato ocorrido no mundo. Ocorre que para cada descrio ftica, poder

ser extrada uma diferente norma, da porque, em apertado resumo, o jurista

desenvolveu o critrio da validade.

Uma norma vlida e por isso pode existir quando encontra sua existncia autorizada por outra que se encontra em patamar hierrquico

superior. Acima de todas as normas, inclusive da Constituio, est a

norma hipottica fundamental. Trata-se, esta ltima, de um ato lgico, cuja

funo fechar o escalonamento normativo. No se trata de norma posta,

mas suposta, porquanto dela que todo o direito adquire juridicidade e

coercitividade.

O critrio da validade, entretanto, como mtodo de identificao da

norma, deixa marcas nos tempos modernos. Afinal, se de cada descrio

ftica pode ser extrada uma diferente norma (por vezes mais de uma),

como julgar qual interpretao pode ser eleita como a mais consentnea e

adequada?

Kelsen afirma que no subsiste mtodo que defina ou avalie as

interpretaes sobre uma norma a no ser o critrio da validade. Se vlida a

interpretao, ento nada obsta sua aplicao19. que o ato de escolha

discricionrio e, por isso, de competncia do aplicador do direito.

E a doutrina, qual seu papel para Kelsen? Cabe a ela descrever,

imparcialmente e sem juzo de valor, as possveis interpretaes, de modo a

delimitar um quadro (ou moldura) que permita ao aplicador identificar as

que so vlidas e as que no so. Kelsen denomina tal proceder de

interpretao no autntica (pois de lavra daqueles que no so aplicadores

do direito), estatuindo ainda que a intepretao autntica, esta sim

reservada aos aplicadores, discricionria20.

19 Idem, p. 391-392.

20 Muito embora exista, a moldura no vincula e engessa o aplicador: As referncias moldura indicam que, segundo Kelsen, o aplicador realiza a interpretao das normas adotando uma

postura cognitiva. Mas, quando no so indicados os mtodos que permitem essa cognio, a

atividade interpretativa se transforma em puro ato de vontade. Isso se torna claro quando Kelsen

afirma que da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar se pode

produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar

representa, e conclui que, se a autoridade possui competncia de decidir de forma definitiva, sua

deciso vale independentemente do respeito s normas vigentes, isto , independentemente do

respeito moldura. In: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 215.


O jurista e filsofo austraco afirma a possibilidade de interpretao

autntica, fora das descritas pela cincia do direito, o que se extrai de sua

Teoria Pura do Direito, na edio de 1960. Com efeito, diz Kelsen:

A propsito importa notar que, pela via da interpretao

autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo

jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das

possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da

mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma que

se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar

representa21.

Resqucios de tal afirmao que muitos sugerem embasar a concluso de que a interpretao um ato de vontade22 - so encontrados

em trecho de acrdo do Supremo Tribunal Federal: ... No mais, a respeito da interpretao dada a textos de lei, observe-se que tal atividade revela

sempre um ato de vontade, possuindo uma carga construtiva muito grande,

no que buscada a prevalncia do trinmio Lei, Direito e Justia...23.

No difcil perceber que o objeto da epistemologia jurdica

kelseniana tem como ponto fulcral o sistema de normas jurdicas, as quais

imprimem sentidos nos atos sociais, como bem adverte Luis Alberto

Warat24. No que se faz relevante ao presente, entende-se o motivo pelo

qual, certos ou errados (pois como visto na nota de rodap, no se trata de

concluso uniforme), os crticos de Kelsen afirmam que quando o autor d

prevalncia autoridade estatal no ato de definir a vontade do direito, teria

ocorrido o chamado giro decisionista25, porquanto estaria sendo assumida uma postura preponderantemente realista (do mundo do ser).

21 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (1960). So Paulo: Martins Fontes, 2000b, p. 394.

22 ADEODATO, Joo Maurcio, reputa infundada a acusao comumente feita a Kelsen de que

o autor d sustentculo a decisionismos, de modo que a transcrio de seu pensamento

pertinente: No h preciso terica em acusa-lo hoje de fundamentar o ativismo judicial na atividade hermenutica, nem no passado em acusa-lo de justificar o nazismo. A ideia de Kelsen

descrever o que efetivamente ocorre no fazer uma pregao missionria por mais poder para os juzes e defender que uma iluso achar que a regra geral determina a deciso individual, assim negando expressamente a possibilidade de uma nica resposta correta. Isso

porque, como discpulo de Kant enfatiza o dualismo entre ser e dever ser e vai mais alm ao

associ-lo aos dualismos entre o princpio da causalidade (kausalprinzip) e o princpio da

imputao (Zerechnungsprinzip) e, respectivamente, entre o ato de conhecimento e o ato de

vontade (In: Filosofia do direito uma crtica verdade na tica e na cincia. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 82).

23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI: 252347 MG, Relator: Min. MARCO AURLIO,

Data de Julgamento: 04/11/1999, Data de Publicao: DJ 10/12/1999 PP-00054.

24 WARAT, Luis Alberto. Epistemologia jurdica e ensino do direito. Florianpolis: Fundao

Boiteux, 2004, p. 241.

25 De acordo com Cattoni de Oliveira a partir de 1960, Kelsen passa a admitir que pela via da intepretao autntica no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela


Equivale dizer: o direito seria to s, um ato de criao dos

magistrados, circunstncia que relegaria aplicao, em tom paradoxal, ao

contemporneo texto de Haberle que versa sobre uma sociedade aberta de

intrpretes, no s da Constituio, como do Direito26.

Ou seja: ainda h quem apregoe que o direito aquilo que dito e

repetido pelos Tribunais27. Na expresso de Ovdio Arajo Baptista da

Silva: imagina-se que a vontade da lei28 seja um segredo, zelosamente guardado pelos tribunais de ltima instncia29. O conto adiante, retratado por Lenio Streck, exemplifica a temtica perfeitamente:

[...] conto de talo Calvino. Pela estria, Al ditava o Coro para

Maom, que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivo. Em

determinado momento Maom deixou uma frase interrompida.

Instintivamente, o escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso.

Distrado, Maom aceitou como palavra divina o que dissera

Abdula. Este fato escandalizou o escrivo, que abandonou o

profeta e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de

Al. [...]. Assim como o personagem Abdula no tinha

conscincia de seu poder (e de seu papel), os operadores

jurdicos tambm no conhecem as suas possibilidades

hermenuticas de produo de sentido. Em sua imensa maioria,

prisioneiros das armadilhas e dos grilhes engendrados pelo

campo jurdico, sofrem dessa sndrome de Abdula. Consideram que sua misso e seu labor o de apenas

interpretao cognoscitiva da norma a aplicar, como tambm se pode produzir uma norma geral

ou individual, conforme o caso, que se situe completamente fora da moldura que a norma a

aplicar representa. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual

constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 50.

26 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto

Alegre: Safe, 1997.

27 MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito: uma teoria da argumentao

jurdica. Trad. Conrado Hubner Mendes e Marcos Paulo Verssimo. Rio de Janeiro: Elservier,

2008, p. 192

28 Tratando de assunto correlato ao especfico ponto, um dos autores do presente texto afirma:

No h mais Direito, portanto, para alm do conjunto de normas estabelecidas pela autoridade

legtima. Deve-se obedecer s disposies normativas estatais, porque foram elaboradas por

quem tem competncia para faz-lo, correspondendo delegao de poderes da sociedade em

geral, tendo como referncia a noo hipottica de contrato social. (MOREIRA, Nelson Camata.

O Dogma da Onipotncia do Legislador e o Mito da Vontade da Lei: A vontade geral como pressuposto fundante do Paradigma da Interpretao da Lei. Revista de Estudos

Criminais, Porto Alegre, n. 15, ano IV, p. 127-142, 2004, p. 127-142).

29 SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:

Forense, 2004, p. 267.


reproduzir os sentidos previamente dados/adjudicados/atribudos

por aqueles que possuem o skeptron, isto , a fala autorizada30!

Defende-se, piamente, que impossvel o desenvolvimento e a

promoo de uma readequao da teoria da norma, sob um vis ps-

positivista, acaso se apegue a uma teorizao cujas bases estejam fincadas

no primado da deciso como ato discricionrio. Ou, na confuso que muitas

teorias da argumentao ainda promovem ao no dissociarem texto e

norma31. Mesmo que sob outra perspectiva a Retrica Joo Maurcio Adeodato preciso ao elencar a importncia da diferena existente entre

significante e significado:

Em sntese, as diferenas entre a norma como ideia (o

significado ideal para controle de expectativas atuais sobre

condutas futuras) e a norma como smbolo lingustico (os

significantes que se percebem por meio da comunicao a partir

das chamadas fontes do direito) so particularmente importantes

para interpretao e argumentao jurdicas. (...).

Entender a norma como significante revelador do direito o

sentido mais antigo da expresso norma jurdica, a primeira metonmia. o que ocorre quando o professor aponta para o

cdigo e diz que ali esto as normas do ordenamento jurdico, do mesmo modo que os hebreus viram normas no texto dos Dez

Mandamentos. A perspectiva retrica no pode confundir esses

dois elementos do conhecimento jurdico significantes e significados pois h um abismo entre eles32.

Alis, confuses tais irradiam efeitos para o conceito de sentena.

Afinal, luz da perspectiva ps-positivista33 que se adota aqui, pode-se

adiantar que s ser possvel o desenvolvimento de um novo conceito de

norma a partir de um novo conceito de sentena.

2.3 O ato de decidir diante de uma nova viso da teoria das fontes

e da norma: uma crtica ao silogismo sentencial.

30 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da

construo do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 236-237.

31 A diferena entre texto e norma , dentre outros, descrita por Friedrich Muller. Para o autor, a

normatividade descrita por ao menos duas dimenses que a estruturam. So elas: (i) o

programa da norma, constitudo do ponto de vista da interpretao por fora da assimilao de

dados primariamente lingusticos; e, (ii) o mbito normativo, construdo pela intermediao

lingustico-jurdica de dados primariamente no lingusticos. In: MULLER, Friedrich. Mtodos

de trabalho de direito constitucional. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, n. III. 1, p. 42.

32 ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito

subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 208.

33 Adiante-se que a utilizao do termo tem a ver com o advento de um novo modelo de teoria

do direito, no interior da qual o problema da discricionariedade judicial combatida e no com

uma mera e simples continuao do positivismo.


Reafirmando: no se confunde a norma com o texto, porquanto aquela

surge com a soluo do caso, seja ele real ou no. Logo, a norma no

contida (encapsulada) na lei (no texto), muito embora seja este elemento

importante e verdadeiro ponto de partida. com a interpretao, cujo

desiderato solucionar o caso concreto (real ou no, frise-se), que surge a

norma jurdica.

Da se v que perde completamente o sentido dizer que a atividade

interpretativa do jurista limitada a descobrir a vontade da lei (voluntas

legis) ou do legislador (voluntas legislatoris)34. Ora, interpretar um texto

jurdico, no pode ser simplesmente revelar tais vontades, pela simples

razo de que impossvel desconsiderar a modificao e a alterao

compreensiva que advm das questes histricas.

O sentido de um texto normativo no unvoco, muito menos detm

contedo atemporal; a atividade interpretativa no um trabalho que se

limita a reproduzir sentido. Acrescente-se: com o movimento do giro

lingustico, foi superada a metodologia positivista, e assim no se mostra

vivel separar a compreenso, a intepretao e a aplicao, mesmo porque,

como adverte Gadamer o conhecimento do sentido de um texto e sua aplicao a um caso concreto no so atos separados, mas um processo

unitrio35. E mais: o sentido de um texto supera seu autor no ocasionalmente, mas sempre. Por isso a compreenso no nunca um

comportamento somente reprodutivo, mas , por sua vez, sempre

produtivo36.

Tais consideraes, advindas de um filsofo como Gadamer, aplicam-

se inteiramente ao mundo jurdico. Ora, o jurista, na medida em que

interpreta um texto normativo, v nesta atividade, serem operados os

efeitos da histria37. Por isso se diz que na atividade interpretativa ocorre

uma fuso de horizontes, um autntico dilogo que possibilita a

34 Cf. MOREIRA, Nelson Camata. O Dogma da Onipotncia do Legislador e o Mito da

Vontade da Lei: A vontade geral como pressuposto fundante do Paradigma da Interpretao da Lei. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 15, ano IV, p. 127-142, 2004, p. 127-142.

35 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos fundamentais de uma

hermenutica filosfica. 3. ed. Petrpolis: Vozes. 1999. p. 460.

36 Idem, p. 444.

37 Como diz Gadamer, referindo-se ao intrprete e no propriamente ao jurista: ele s possui uma tal conscincia porque histrico. Ele seu futuro, a partir do qual ele se temporaliza em

suas possibilidades. Todavia, o seu futuro no o seu projeto livre, mas um projeto jogado.

Aquilo que ele pode ser aquilo que ele j foi. In: GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em retrospectiva. Petrpolis: Vozes, 2008, vol. II, p. 143.


compreenso da mensagem passada pelo texto38. Nessa medida,

efetivamente se pode afirmar que no h compreenso originria da norma,

e, ulteriormente, sua aplicao. Interpretar aplicar; um momento nico

reitere-se, que ocorre em um processo de circularidade com a tradio do

texto em si. Friedrich Muller, afirma que:

a concretizao do direito, impossvel fora da linguagem, sempre co-

caracterizada por esse horizonte universal pr-jurdico da

compreenso. Ao lado dos seus problemas de interpretao, o texto,

tambm o texto normativamente intencionado da norma jurdica,

veicula ao mesmo tempo uma precedente referncia material do

intrprete a esses problemas39.

A fuso de horizontes, para Gadamer, portanto, leva a uma fuso de

pr-concepes e de interpretaes, com o advento de uma sequncia de

perguntas e respostas entre aquele que escreveu um texto e aquele que l,

como bem observou lvaro Ricardo de Souza Cruz:

E tais perguntas devem permitir ao intrprete ouvir adequadamente o que o texto pretende lhe dizer, de modo a facilitar-lhe aferir as virtudes/vcios de seus preconceitos,

entendidos por ele como antecipaes necessrias e decorrentes

da condio de ser humano. Somente assim poder-se-ia dar a fuso de horizontes entre as tradies e a histria efeitual do

intrprete com o horizonte do texto que lido. Com isso estava

aberto o caminho para uma nova teoria do conhecimento e para

a fundao de um novo conceito de verdade pelo

desocultamento do sentido de algo como algo em sua circunstncia explicativa40.

O intrprete compreende a norma partindo de sua pr-compreenso41.

E esta que vai lhe dar o norte para um pr-projeto interpretativo42, que,

38 Precisa, neste ponto, a fala de Nelson Camatta Moreira: pode-se afirmar que jamais existir um leitor que, com um texto ante seus olhos, leia simplesmente o que est nele. Em toda leitura

tem lugar uma aplicao e aquele que l um texto se encontra dentro do sentido que percebe. O

leitor pertence ao texto compreendido. E sempre h de ocorrer que a linha de sentido vai se

mostrando a ele ao longo da leitura de um texto, constituindo-se, assim, uma indeterminao

aberta. Por isso, a interpretao requer uma pr-compreenso anterior, na medida em que o

sentido do texto atribudo por aquele que interpreta In: MOREIRA, Nelson Camatta. Direitos e garantias constitucionais e tratados internacionais de direitos humanos. So Paulo:

Frum, 2012, p. 72.

39 MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. So Paulo: RT, 2008, n. 1. p. 59.

40 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica Jurdica e(m) Debate O Constitucionalismo Brasileiro entre a Teoria do Discurso e a Ontologia Existencial. Belo

Horizonte: Frum, 2007, p. 84.

41 A hermenutica filosfica, como vem sendo alertado, entende que a compreenso humana se orienta a partir de uma pr-compreenso que emerge da eventual situao existencial e que

demarca o enquadramento temtico e o limite de validade de cada tentativa de interpretao.


por bvio, necessita de comprovao, reviso e at mesmo de correo,

tendo como mote o caso concreto.

Uma vez mais: sempre h uma antecipao de sentido, que surge na

primeira acepo do texto sob anlise, mesmo porque o intrprete, nesse

primeiro contato, no se desnuda de seus pr-juzos. Mas ele o intrprete deve deixar que o texto lhe diga algo; deve dialogar com ele, em um verdadeiro juzo de alteridade hermenutica.

No h possibilidade, diante de tais premissas, de se manter em voga

pretenso carter silogstico de uma sentena43. que no h um

desvelamento da norma, a partir do significado j inserido no texto, e sim,

um nico ato de produo e atribuio de sentido mediante

problematizao. Lenio Streck esclarece:

Note-se: no nas palavras que devemos buscar os significados

do mundo (ou do direito, para ser mais especfico), mas para

significar (o direito) que necessitamos de palavras. para isso

que as palavras servem: para dar significado s coisas! Para

haver compreenso, basta que a articulao do significado dado

s coisas (ou ao Direito) esteja provido de sentido. Isto significa

dizer: o Dasein, em seu modo prtico de ser-no-mundo, desde

sempre j se move compreensivamente em um todo de significados que em Ser e Tempo recebe o nome de significncia e desta relao ftica de compreenso afetivamente disposta que brotam as significaes das palavras.

Dito de outro modo: articulamos as palavras que temos

disponveis projetando sentidos a partir deste todo de

significados. Ou seja, o discurso que o modo de

In: GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p.

159.

42 Nossos pr-juzos so a fora motriz de nossa compreenso, porquanto como releve Stein: O sujeito que compreende finito, isto , ocupa um ponto no tempo, determinado de muitos

modos pela histria. A partir da desenvolve seu horizonte de compreenso, o qual pode ser

ampliado e fundido com outros horizontes. O sujeito que compreende no pode escapar da

histria pela reflexo. Dela faz parte. Estar na histria tem como consequncia que o sujeito

ocupado por pr-conceitos que pode modificar no processo da experincia, mas que no pode

liquidar inteiramente In: STEIN, Ernildo. Crtica da ideologia e racionalidade. Porto Alegre: Movimento, 1986, p. 37.

43 Alguns exemplos desse equivocado entendimento. 1) Fazzalari, tratando da sentena salienta

o seguinte: por ltimo o juiz deve subsumir a situao substancial, como acima acertada, lei que disciplina o seu dever de sentenciar, para concluir, enfim, que ele deva ou no emitir o

comando jurisdicional requerido. In: FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006. P. 489. 2) Luis Cabral de Moncada, verbis: a sentena traduz-se sempre, no seu aspecto formal, num silogismo, como forma de raciocnio, no qual a norma

jurdica abstrata aplicvel ao caso faz as vezes de premissa maior; o caso de que se trata, as

vezes de premissa menor. In: CABRAL DE MONCADA, Luis. Lies de direito civil: parte geral. 4. Ed. Coimbra: Almedina, 1995. P. 818.


manifestao da linguagem articulado sempre imerso nesta dimenso de (pr) compreensibilidade da significncia44.

Nelson Camatta Moreira, ao destacar a importncia da linguagem para

a hermenutica filosfica de Gadamer e asseverar o carter produtivo da

intepretao em cada caso, bem resume o ponto:

Na hermenutica gadameriana, portanto, a linguagem ocupa a

destacada posio de condio de possibilidade para que o

homem tenha acesso ao mundo e ao processo interpretativo. A

linguagem possui uma estrutura especulativa que no consiste

em ser cpia de algo dado de modo fixo, mas, num vir--fala, no

qual se enuncia um todo de sentido. Assim, Gadamer resume

emblematicamente: ser que pode ser compreendido

linguagem.

No direito, a proposta terica de Verdade e Mtodo contraria

todas as tendncias da hermenutica tradicional, tal como

praticada e apregoada pela dogmtica jurdica. Nesse vis, o

autor alemo rompe com qualquer possibilidade de um saber

reprodutivo acerca do Direito, acentuando que a interpretao da

lei uma tarefa criativa45.

Em sendo assim, conceituar sentena como ato silogstico, longe de

ser uma filigrana ou preciosismo acadmico despido de contedo prtico,

um equvoco que promove confuso entre texto normativo e norma. A

sentena, diante de confuso tal, seria um ato declarativo e no criador46.

Isto contrrio ao movimento do giro lingustico e destoa da tarefa da

interpretao, vista pelo prisma da hermenutica filosfica. Na fala de

Georges Abboud:

A sentena judicial no um ato meramente silogstico; pelo

contrrio, ela um modelo fundamental no qual se fundem a

compreenso da norma e a sua relevncia aplicativa. A norma

fruto do conhecimento, proveniente da atividade interpretativa

criadora do jurista. Diante da hermenutica filosfica, a



posfcio, n. 4.1, p. 491.

45 MOREIRA, Nelson Camatta. Direitos e garantias constitucionais e tratados internacionais

de direitos humanos. So Paulo: Frum, 2012, p. 70.

46 Joo Maurcio Adeodato chega a concluso similar, mesmo se baseando em perspectiva

filosfica diversa: A separao dos poderes, por parte dos normativistas, de que o juiz cria direito, ainda que a proporo de poder do judicirio, em detrimento dos poderes executivos e

legislativos, varie de autor para autor. Assim, a generalidade deixa de ser considerada um

carter essencialmente da norma jurdica e a sentena reconhecida como forma de expresso e

criao de direito positivo. (In: ADEODATO, Joo Maurcio, A retrica constitucional sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So

Paulo: Saraiva, 2010, p. 219).


intepretao e a cincia jurdica so algo mais que a utilizao

de um mtodo seguro e pr-definido, do mesmo modo que a

aplicao do direito algo mais que mera subsuno de um

enunciado normativo47.

Em outros termos: no h uma questo de direito espera de um

encaixe que recaia sobre uma questo de fato. Para a hermenutica

filosfica no subsistir autonomia entre questo de fato e questo de

direito48, afinal, uma questo de fato , acima de tudo, uma questo de

direito e vice-versa49. Em tom crtico, Ovdio Baptista salienta que:

A alienao dos juristas, a criao do mundo jurdico - lugar encantado em que eles podero construir seus teoremas sem

importunar o mundo social e seus gestores - imps-lhes uma

condio singular, radicada na absoluta separao entre fato e direito50.

O processo hermenutico que norteia a sentena no se realiza por

partes estanques51. No se interpreta e no momento seguinte se aplica o

resultado dessa interpretao. Como j salientado, a hermenutica

filosfica gadameriana avanou nesse pormenor, afinal, como diz

Heidegger interpretar elaborar as possibilidades projetadas na compreenso52, ou seja, interpretar j aplicar!

Nelson Camatta Moreira afirma: A tarefa da interpretao consiste, ento, em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao53. E arremata: Gadamer destaca o papel da hermenutica jurdica com relao

47 ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2011, p. 73.

48 Eis, por oportuno, a doutrina de Eros Grau: Sendo concomitantemente aplicao do direito, a interpretao deve ser entendida como produo prtica do direito, precisamente como a toma

Friedrich Muller: no existe um terreno composto de elementos normativos (=direito), de um

lado, e de elementos reais ou empricos (=realidade), do outro. (...) a norma produzida, pelo

intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser),

mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser aplicada, isto , a partir de dados da

realidade (mundo do ser). GRAU, Eros Roberto. A jurisprudncia dos interesses e a interpretao do direito, p. 31. In: ADEODATO, Joo Maurcio (org.) Jhering e o direito no

Brasil. Recife: Editora Universitria, 1996.

49 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo fato e Questo de direito, o problema

metodolgico da juridicidade. Coimbra, 1967.

50 SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:

Forense, 2004, p. 302.

51 De acordo com Gadamer o conhecimento do sentido de um texto jurdico e sua aplicao a um caso jurdico concreto no so atos separados, mas um processo unitrio. In: GADAMER, Hans-George. Verdade e Mtodo. op. cit., p. 463.

52 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, Parte I, p. 204.

53 Idem, p. 71-72.


dogmtica, afirmando no ser sustentvel a ideia de uma dogmtica

jurdica total sob a qual se pudesse baixar qualquer sentena por um

simples ato de subsuno54.

Mas bom que fique claro, conquanto o processo hermenutico no se

faa por partes e no seja dotado de pr-juzos e pr-compreenses de

sentido, as acepes extradas pelo intrprete somente iro adquirir

validade se e quando forem compatveis com a coisa em si. O respeito ao texto, portanto, algo impositivo. Isto porque, se, por um lado, a

conscincia subjetiva do intrprete e sua carga histrica55 carregam pr-

juzos56, sendo somente por tais que se consegue atribuir sentido ao texto

interpretado, por outro, a atribuio de sentido no poder, sob qualquer

hiptese, representar arbtrio do intrprete. Isto pode ser extrado de duas

passagens da obra de Gadamer, adiante transcritas:

Aquele que quer compreender no pode se entregar de

antemo ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando

a opinio do texto da maneira mais obstinada e consequente

possvel at que este acabe por no poder ser ignorado e derrube a suposta compreenso57.

(...)

Os preconceitos e opinies prvias que ocupam a

conscincia do intrprete no se encontram sua disposio,

enquanto tais. Este no est em condies de distinguir por si

mesmo e de antemo os preconceitos produtivos, que tornam

possvel a compreenso, daqueles outros que a obstaculizam os

mal-entendidos58.

Da porque, muitos autores da contemporaneidade que se debruam no

problema da deciso judicial. Tomem-se alguns, como exemplo. O

primeiro Robert Alexy arrima uma teoria procedimental da deciso e

54 Idem, p. 72.

55 Ainda no tocante historicidade do intrprete, Gadamer, assevera que cada nova leitura de

um texto uma leitura diversa, pois cada momento e poca aquele que o interpreta

compreender o texto segundo o seus prprios interesses e circunstncias. Ou seja, a

compreenso temporal. Veja a passagem: Na realidade, no a histria que pertence a ns, mas ns que a ela pertencemos. Muito antes de que ns compreendamos a ns mesmos na

reflexo, j estamos nos compreendendo de uma maneira auto-evidente na famlia, na sociedade

e no Estado em que vivemos. In: GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 4.ed. Petrpolis: Vozes, 2002, v.1, p. 415.

56 Conforme Gadamer: A lente da subjetividade um espelho deformante. A auto-reflexo do indivduo no mais que uma centelha na corrente cerrada da vida histrica. Por isso, os

preconceitos de um indivduo so, muito mais que seus juzos, a realidade histrica do seu ser. In: Idem, p. 416.

57 Idem, p. 405.

58 Idem, p. 442-443.


oferece uma Espcie de frmula, cujo desgnio racionalizar o discurso da

deciso. O segundo Ronald Dworkin sustenta um ideal de deciso judicial a partir de sua teoria do Direito como Integridade. O terceiro Lenio Luiz Streck, a partir da aproximao entre Gadamer e Dworkin,

procura assegurar respostas adequadas Constituio.

Pois bem, o que se prope a apresentao de uma teoria da deciso

representativa do mbito discursivo por meio do qual se busque critrios

para o exerccio da atividade jurisdicional, adequando-a a contornos

democrticos, impostos pelo constitucionalismo contemporneo.

2.4 Entre a ponderao e a integridade: uma breve aluso s

regras, aos princpios e a busca por respostas adequadas

Constituio.

Retomando, resumidamente se observa que, na terminologia de Alexy,

o problema da racionalizao das decises judiciais passa pela edificao

de uma frmula que se mostre capaz de estancar a arbitrariedade

interpretativa existente no instante em que, ante uma eventual coliso de

valores em um determinado caso, o intrprete escolha aquele que deve

prevalecer.

a chamada frmula da ponderao, que tem aplicao naquilo que o

autor denomina de casos difceis. A frmula visa sanear a eventual coliso

de princpios para que, feita sua precisa aplicao, seja apurada a regra de

direito fundamental atribuda. Diga-se, por oportuno, que para Alexy existe

distino fundamental entre regras e princpios:

[...] princpios so normas que ordenam que algo se realize

na maior medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas

e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandamentos de

otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em

diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento no s

depende das possibilidades fticas, mas tambm das

possibilidades jurdicas. [...]. Por outro lado, as regras so

normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida,

podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se uma regra

vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que se ordena,

nem mais nem menos. As regras contm por isso determinaes

no campo do possvel ftico e juridicamente59.

A problemtica : como distinguir casos fceis e difceis60? Como

uma norma pode ter sua aplicao diferida em diferentes graus? A natureza

59 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a Teoria do Discurso Racional como

Teoria da Justificao Jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p.

12.

60Idem.


de mandados de otimizao dos princpios no confere margem de

discrio incontrolvel ao aplicador?61 possvel, a partir das premissas de

Alexy, racionalizar o ordenamento jurdico e a democracia? Fausto Santos

de Morais demonstra preocupao similar:

No novidade dizer que a noo de princpio jurdico proposta

por Robert Alexy tenha sido endossada no mundo jurdico como

critrio diferenciador entre as espcies normativas, o que teria

assegurado, no plano metodolgico, a segurana de como se

aplicar o Direito. A premissa seria: quando no fosse possvel

resolver os problemas mediante a aplicao das regras jurdicas,

por subsuno, deveria o intrprete considerar os princpios

jurdicos envolvidos, ponderando-os nos moldes da mxima da

proporcionalidade.

Essa questo para colocar em evidncia uma discusso sobre as

possibilidades da interpretao e pode ser apresentada nos

seguintes termos: a concepo de princpio jurdico de Robert

Alexy como mandamento de otimizao diluiria a deontologia

dos critrios plasmados na historicidade do Direito,

condicionando-a ao ato de vontade do intrprete62.

Princpios, tidos como mandados de otimizao, para Alexy, no esto

ligados a um nvel deontolgico, mas a um nvel axiolgico, o que pode

gerar preferncias subjetivas63. De mais a mais, atentando-se que a tcnica

ou frmula da ponderao seria o mecanismo apto a solucionar colises, h quem sustente que se v em Alexy, alm de uma matematizao do

discurso jurdico, um artificialismo, at porque do resultado da ponderao,

primeiro, remanesce forte discricionariedade e, segundo, ao fim sempre

extrada uma regra, fato que caracterizaria uma atividade subsuntiva.

61 Na terminologia de Habermas: Dado que os direitos desempenham no discurso jurdico o papel de razes ponderveis entre si, Alexy v nisso a confirmao de sua concepo, segundo a

qual se podem tratar princpios como valores. In: HABERMAS Jrgen. A Incluso do Outro - Estudos de Teoria Poltica. 3.ed. So Paulo: Loyola, 2007, p. 367.

62 MORAIS, Fausto Santos de. Entre princpios jurdicos e valores: uma investigao

histrica sobre esse imaginrio. Revista Eletrnica de Direito e Poltica, Programa de Ps-

Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v. 9, n. 2, 2 quadrimestre de

2014. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

63 Lenio Streck tece crticas teoria da argumentao de Alexy e as que dela so derivadas. Eis

a transcrio ilustrativa: independentemente das coloraes assumidas pelas posturas que, de um modo ou de outro, deriva(ra)m da teoria da argumentao de Robert Alexy, o cerne da

problemtica est na continuidade da delegao em favor do sujeito da relao sujeito-objeto. Isso assim porque a ponderao implica essa escolha subjetiva. E prossegue: em Alexy, h direitos que, em abstrato, possuem peso maior que outros, o que, segundo o autor, encobre o verdadeiro raciocnio que estrutura a compreenso. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e

Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de

respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 232-233.


Feita esta breve exposio, passa-se a distinguir a teoria de Alexy cujo trao marcante, tal como se exps, a ponderao de princpios pela

proporcionalidade, da teoria de Dworkin (Integridade do Direito),

advertindo, de plano, que no incomum ver em obras jurdicas afirmaes

de que existiria relativa compatibilidade entre as teorias no que toca

aplicao dos princpios jurdicos. Talvez isto ocorra porque Alexy parte de

ensaio de autoria de Dworkin para traar seus arremates acerca das

diferenas entre princpios e regras no direito. Todavia, extraem-se

distines proeminentes nas concluses expostas pelos autores.

Por exemplo, Dworkin no afirma que regras e princpios so

diferenciados por caractersticas morfolgicas. Pelo contrrio, o autor

estadunidense salienta que princpios e regras apresentam distino lgico-

argumentativa. Nesse diapaso, s pelas razes trazidas pelos partcipes do

debate que seria vivel compreender se a norma invocada assume a

posio de princpio ou de regra.

Se o direito prtica interpretativa, conforme traduz Dworkin, todos

os procedimentos metodolgicos so fixados em razo das controvrsias

que cada um de ns tem sobre o que direito e at onde legitimada a

coero estatal. Dworkin separa, ainda, as regras e os princpios das

diretrizes polticas, sendo que estas ltimas no so mencionadas por

Alexy. Alm do que, para Dworkin, o fio condutor do debate no reside

sobre fundamentos ou procedimentos (matemticos) construdos

abstratamente de forma generalizada. Valem conferir, especificamente

quanto distino entre princpios e diretrizes polticas, as palavras de

Dworkin:

Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um

objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum

aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que

certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que

algum estado atual deve ser protegido contra mudanas

adversas). Denomino princpio um padro que deve ser

observado, no porque v promover ou assegurar uma situao

econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque

uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra

dimenso da moralidade. Assim, o padro que estabelece que os

acidentes automobilsticos devem ser reduzidos uma poltica e

o padro segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de

seus prprios delitos um princpio. A distino pode ruir se

interpretarmos um princpio como a expresso de objetivo social

(isto , o objetivo de uma sociedade na qual nenhum homem

beneficia-se de seu prprio delito) ou interpretarmos uma

poltica como expressando um princpio (isto , o princpio de

que o objetivo que a contm meritrio) ou, ainda, se adotarmos

a tese utilitarista segundo a qual os princpios de justia so


declaraes disfaradas de objetivos (assegurar a maior

felicidade para o maior nmero)64.

E mais: para o autor, se faz inaceitvel qualquer tipo de

discricionariedade judicial. Permitir que o magistrado decida de modo

inovador pode representar a chancela do arbtrio da coero estatal. com

Dworkin que se apreende que os Tribunais, ao julgar um novo caso, devem

respeito histria institucional da aplicao daquele instituto e, para

facilitar sua fala, o autor faz uma metfora: a do romance em cadeia.

As rupturas devem ser devidamente fundamentadas, consoante a

integridade do direito, sob pena de ser criado um quadro de anarquia interpretativa, no qual cada juiz ou tribunal julgaria a partir de uma espcie de marco zero, em franco desrespeito ao contraditrio. Eis as palavras do autor a respeito da integridade do direito:

comea no presente e se volta para o passado na medida em que

seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende

recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos

prticos dos polticos que primeiro o criaram. (...) Quando um

juiz declara que um determinado princpio est imbudo no

direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os

motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que um bom

cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta

interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da

prtica jurdica e a justifica; oferece uma maneira atraente de

ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a

integridade requer. O otimismo do direito , nesse sentido,

conceitual; as declaraes do direito so permanentemente

construtivas, em virtude de sua prpria natureza65.

Em decorrncia da passagem acima, denota-se que um direito que seja

trajado pela integridade propicia a indicao do(s) princpio(s) em face de

vindouro(s) caso(s) concreto(s), os quais devem ser tratados como um

evento nico e irrepetvel. Dworkin, ao contrrio de Alexy, no visualiza

uma coliso de princpios, mas uma concorrncia entre estes em um

determinado caso. Logo, em cada caso, observando-se os argumentos

trazidos pelos participantes da relao processual, bem como atentos s

discusses pretritas sobre aqueles direitos envolvidos, ser possvel

compreender que o conflito apenas aparente.

A explicao, como citado, feita atravs da metfora do romance em cadeia66 que serve, ento, para que se possa compreender que cada juiz

64 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

65 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 274.

66 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.


assume o papel similar de um romancista que escreve um captulo para

uma obra coletiva. Tem ele - o magistrado - que conhecer os captulos anteriores subscritos pelos demais para se inteirar da narrativa e, a sim,

procurar construir uma histria que no se dissocie e acima de tudo

preserve a linha de raciocnio j estabelecida preteritamente. No lhe ,

destarte, autorizado ignorar o que passou tampouco transformar o livro de autoria coletiva em um conto desconectado. Ao revs, seu captulo tem de ter uma ligao com o passado, propiciando uma abertura com o futuro,

viabilizando a evoluo da histria e no apenas sua repetio67.

Esclarecendo e trazendo a pertinncia da discusso para o presente

artigo, no interior do mtodo de Dworkin h fulgente inquietao com o

resultado decisrio. Uma deciso para este autor estar justificada no

apenas quando reverencia a justeza e perfeita aplicao dos procedimentos,

mas tambm quando respeita a coerncia principiolgica que compem a

integridade moral da comunidade.

Em outra terminologia: em Dworkin (o mtodo de Hrcules68) se tem preocupao com o resultado da deciso. Esta, para ser justificada,

deve respeitar a coerncia de princpios que compem a integridade moral

da comunidade. E princpio no um a priori contido em um texto ou

enunciado de precedente. O argumento de princpio referido pelo autor em

comento remete o intrprete totalidade referencial destes instrumentos

jurdicos. No h, deste modo, como acreditar que se possa distinguir, de

modo antecipado, um princpio jurdico de um princpio moral ou social69.

Em suma: o direito como integridade objetiva reconstruir a histria jurdica

de uma comunidade.

As crticas dirigidas a Alexy se referem insuficincia de critrio

seguro para afianar o que faz um determinado texto ser considerado

princpio e no regra. Alm disso, afirma-se que para este autor, a

ponderao critrio utilizado para soluo de coliso de princpios um

67 Em que pese as singularidades da operacionalidade do direito na common law e na civil law,

vale conferir DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes,

2001. p 238.

68 O juiz Hrcules uma figura metafrica criada por Dworkin. ele - Hrcules - responsvel

para dizer qual o princpio adequado, quando diante de um hard case.

Esse juiz ter um trabalho sobre-humano para atingir a resposta correta. Salienta Dworkin:

Hrcules nos til exatamente porque mais reflexivo e autoconsciente do que qualquer juiz verdadeiro precisa ou, dada a urgncia do trabalho, poderia ser. Sabemos que os juzes reais

decidem a maioria dos casos de maneira bem menos metdica, mas Hrcules nos mostra a

estrutura oculta de suas sentenas, deixando-as assim abertas ao estudo e crtica. In: DWORKIN Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 316.

69 DWORKIN Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 305 e ss.


procedimento de cunho valorativo, o que pode vir a gerar

discricionariedades incontrolveis.

Ademais, o resultado da ponderao, do qual se extrai uma regra (a

regra da ponderao), no um problema para Alexy, j que a validade

disto est condicionada ao procedimento. Isto indica que Alexy no se

livrou do problema da aporia entre razo terica e prtica. Portanto, sem

maiores delongas, o grande problema interpretativo do direito (a

indeterminao e a discricionariedade da deciso judicial) no foi resolvido

pelo autor, pois continua ele ofertando construes abstratas para

problemas concretos, posicionando-se naquilo que Dworkin denomina de

teorias semnticas.

J Lenio Streck, autor que constitui uma das bases tericas apontadas

para realizao deste trabalho, desenvolve sua teoria da deciso e sustenta o

direito fundamental resposta adequada Constituio. Na teoria

desenvolvida contextualizada no constitucionalismo contemporneo70 - o autor sublinha que a obteno de resposta adequadas Constituio

direito fundamental, corporificado, dentre outros, no artigo 93, IX, da Carta

da Repblica, que prev o dever de fundamentao das decises judiciais.

Em apertada sntese, Lenio Streck oferta uma teoria da deciso a partir

de um encadeamento entre Gadamer e Dworkin, implantada no contexto do

constitucionalismo contemporneo. O autor defende relevncia

paradigmtica do conhecimento de applicatio que decorre de Gadamer

(aqui j exposto anteriormente) e como com esta noo o direito se liberta

da hermenutica tradicional, cujo desejo era separar, em partes, o fenmeno

interpretativo, acarretando, com isso, reflexos no ambiente da deciso

judicial. Isto fica claro, por exemplo, quando afirma: no campo do

70 Para Streck h diferena entre os conceitos de constitucionalismo contemporneo e

neoconstitucionalismo: possvel dizer que, nos termos em que o neoconstitucionalismo vem sendo utilizado, ele representa uma clara contradio, isto , se ele expressa um movimento

terico para lidar com o direito novo (poder-se-ia dizer, um direito ps Auschwitz ou ps-blico como que Mrio Losano), fica sem sentido depositar todas as esperanas de realizao desse direito na loteria do protagonismo judicial (mormente levando em conta a prevalncia, no

campo jurdico, do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia). Assim, reconheo

que no faz mais sentido continuar a fazer uso da expresso neoconstitucionalismo para mencionar aquilo que essa obra pretende apontar: a construo de um direito democraticamente

produzido, sob o signo de uma constituio normativa e da integridade da jurisdio. In: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas


p. 35.


conhecimento do direito preciso ter presente que nenhum processo

lgico-argumentativo pode acontecer sem a pr-compreenso71.

de Dworkin (de sua noo de integridade) que Lenio Streck extrai

os subsdios pertinentes construo de padres mnimos (a histria

institucional do direito) que devem compor toda deciso. Em suas palavras:

Quando Dworkin diz que o juiz deve decidir lanando mo de

argumentos de princpio e no de polticas, no porque esses

princpios sejam ou estejam elaborados previamente,

disposio da comunidade jurdica como enunciados assertrios ou categorias (significantes primordiais-fundantes).

Na verdade, quando sustenta essa necessidade, apenas aponta

para os limites que devem haver no ato de aplicao judicial

(por isso, ao direito no importa as convices pessoais/morais

do juiz acerca da poltica, sociedade, esportes etc.; ele deve

decidir por princpios72.

Refuta, ento, que, dentre as possibilidades de soluo da contenda, a

escolha da deciso jurdica seja feita atravs de uma escolha discricionria

do julgador. Apregoa Streck tambm um redimensionamento do papel da

doutrina, a qual deve atuar como censora das decises tribunalsticas, constrangendo a prtica de arbitrariedades. Sobre este ponto:

A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alis, no

fosse assim, o que faramos com as quase mil faculdades de

Direito, os milhares de professores e os milhares de livros

produzidos anualmente? E mais: no fosse assim, o que

faramos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juzes (do

STJ) podem como sustenta o Ministro Barros dizer o que querem sobre o sentido das leis, para que necessitamos de leis? Para que a intermediao da lei?73

Prosseguindo, Lenio Streck salienta que para ser obtida ou construda

uma resposta adequada Constituio, so de obedincia obrigatria, no

momento da afirmao da deciso, cinco princpios que constituem aquilo

que batiza de minimum applicandi:

(i) Preservar a autonomia do direito, livrando-o dos predadores externos, como os discursos adjudicativos provenientes da moral, da



p. 472.

72 Idem, p. 485.

73 STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas - Devemos nos importar, sim, com o que a

doutrina diz. Disponvel em: http://www.leniostreck.com.br/site/wp-

content/uploads/2011/10/10.pdf. Acesso em: 27 de nov. de 2013.


poltica e da economia, assim como os predadores internos, como os subjetivismos, axiologismos e pragmatismos de toda a espcie74;

(ii) Estabelecer condies hermenuticas para a realizao de um controle da interpretao constitucional, exatamente porque o fato de no

se ter um mtodo que chancele a correo da interpretao, no autoriza o

intrprete a tomar decises solipsistas;

(iii) Garantir o respeito integridade e coerncia do direito: a fundamentao das decises judiciais e o respeito histria institucional do

direito so elevados condio de direito fundamental;

(iv) Estabelecer que a fundamentao das decises um dever fundamental de juzes e tribunais: continuar a afirmar, a partir disso, que a

hermenutica a ser praticada no Estado Democrtico de Direito no pode

deslegitimar o texto jurdico constitucional produzido democraticamente,

bem como que h forte responsabilidade poltica dos juzes e tribunais no

ato de motivar (art. 93, IX, CF); o juiz deve pormenorizar as condies

pelas quais compreendeu, pois apenas assim cada cidado ter garantido o

direito de aferir se sua causa foi julgada a partir da Constituio, bem como

controlar se a resposta a ele conferida est ou no constitucionalmente

adequada;

(v) Garantir que cada cidado tenha sua causa julgada a partir da Constituio e que haja condies para aferir se esta resposta est ou no

constitucionalmente adequada: a finalidade desta ltima proposta a

preservao da fora normativa da Constituio, bem como do carter

deontolgico dos princpios75.

Por derradeiro, Streck lista seis hipteses onde haveria possibilidade

de no aplicao da lei:

a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em

que deixar de aplic-la (controle difuso de

constitucionalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional

mediante controle concentrado;

b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de

antinomias. Nesse caso, h que se ter cuidado com a questo

constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex

anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias

deixam de ser relevantes;

74 STRECK, Lenio Luiz. O direito de obter respostas constitucionalmente adequadas em tempos

de crise do direito: a necessria concretizao dos direitos humanos. Disponvel em:

http://periodicos.ufpa.br/index.php/hendu/article/viewFile/374/601. Acesso em: 27 de nov. de

2013.

75 Cf. ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: RT,

2011, n. 9.3, p. 449 et seq.


c) quando aplicar a interpretao conforme Constituio

(verfassungskonforme Auslegung), ocasio em que se torna

necessria uma adio de sentido ao artigo de lei para que haja

plena conformidade da norma Constituio. Neste caso, o

texto de lei (entendido na sua literalidade) permanecer intacto; o que muda o seu sentido, alterado por intermdio de

interpretao que o torne adequado a Constituio (trabalho,

aqui, com a distino-diferena entre texto e norma);

d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto

(Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), pela qual

permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a

sua incidncia, ou seja, ocorre a expressa excluso, por

inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s) de

aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo sem que

se produza alterao expressa do texto legal. Assim, enquanto na

interpretao conforme h uma adio de sentido, na nulidade

parcial sem reduo de texto, ocorre uma abduo de sentido;

e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com

reduo de texto, ocasio em que a excluso de uma palavra

conduz manuteno da constitucionalidade do dispositivo;

f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princpio,

entendidos estes no como standards retricos ou enunciados

performativos76.

Portanto, para Streck, a fundamentao das decises assume papel de

grande relevo no Estado Democrtico de Direito, no por ser simplesmente

um dever do aplicador do direito, mas sim por se tratar de um direito

fundamental de todo jurisdicionado77.

76 STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?. Disponvel em: http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/2308/1623. Acesso em: 29 de nov.

de 2013.

77 A questo relativa fundamentao, proteo do texto legislativo e tambm ao casusmo

decisrio, ainda que sob outro vis, qual seja o da Retrica Constitucional, foi bem visualizada

tambm por Joo Maurcio Adeodato na seguinte passagem: Assim a questo passa a ser como proteger o legislativo e o texto, seu produto. No se pode voltar a Bugnet ou Demolombe. S

que o constrangimento a fundamentar, componente essencial do Estado democrtico e das

funes do judicirio, no parece ser levado muito a srio, mormente nas ltimas instncias.

(...).

A estratgia poltica do judicirio tem sido casustica, na medida em que as fundamentaes tm

variado a ponto de ser difcil seguir um vetor qualquer de racionalidade para unificao da

jurisprudncia em geral, a includa a jurisdio constitucional. Pode ter relao com esse

contexto o fato de o modelo de escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal ser

semelhante ao europeu, tambm conservador: o tribunal constitucional escolhido pelo

executivo e chancelado pelo legislativo, o que traz um carter notoriamente poltico cpula do

judicirio, como se v dos recentes desdobramentos no Brasil. E nem apenas constitucional.


Tudo quanto foi exposto, notadamente no que se refere adequada

fundamentao, de to relevante motiva a insero no Projeto do Novo

Cdigo de Processo Civil (atualmente sob anlise da Cmara dos

Deputados - PL 8.046/10) de dispositivo que, com o devido respeito, diz o

bvio, at porque o bvio, por vezes precisa ser dito: a fundamentao tem

que ser exaustiva, coerente e adequada, demonstrando os porqus da

aplicao ou no de precedentes e posies pretritas. Com efeito, eis o que

dispe o artigo 499, 1, do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil78, o

qual, saliente-se mais uma vez, explicita aquilo que nos parece implcito79.

3 CONCLUSES

Diante do que fora escrito, pode-se afirmar que o entendimento da lei e sua

interpretao so experincias, realizadas, segundo Gadamer, num mesmo

momento: a applicatio. Assim, conquanto o ato interpretativo seja produtor

de sentido (e no reprodutor, simplesmente), o intrprete no o cria (ou no

deve faz-lo) ao seu bel-prazer, pois essa produo sofre os refluxos da linguagem e da historicidade, mesmo porque a interpretao moderna

pautada por uma fuso de horizontes.

Da a relevncia da hermenutica filosfica, que no se sustenta o

subjetivismo e que apregoa que o intrprete de suspender seus pr-juzos,

para efeito de compreender adequadamente o texto normativo objeto de

interpretao.

O problema da jurisdio constitucional brasileira, nesses tempos de transio, parece ser: o

judicirio nem v o texto ontologicamente, como cone do objeto, e o vincula a uma

interpretao pretensamente fixa, como na exegese francesa da transio do sculo XVIII para o

XIX, nem o concretiza por via de um projeto e de procedimentos hermenuticos especficos.

Tem os defeitos da reificao racionalista e os do casusmo irracionalista: concepo

reificadora, trato casustico, uma esdrxula incompatibilidade estratgica. Esse jurisdio vem

constituindo a parte mais significativa da retrica constitucional no Brasil. (In: ADEODATO,

Joo Maurcio, A retrica constitucional sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 210-211).

78 Eis o dispositivo: 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela

interlocutria, sentena ou acrdo, que: I se limita indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo; II empregue conceitos jurdicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso; III invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso; IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V se limita a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o

caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no

caso em julgamento ou a superao do entendimento. 2 No caso de coliso entre normas, o

rgo jurisdicional deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada.

79 TOVAR, Leonardo Zehuri. Levando o planejamento tributrio a srio - no existe

planejamento de prateleira: a impensvel equiparao entre texto e norma, Revista Tributria e

de Finanas Pblicas, vol. 119/2014, p. 259, Nov 2014.


Essa contribuio j importante se for lembrado que a

irracionalidade das decises judiciais um grave problema, mesmo porque

no vivel sustentar que a interpretao um ato de vontade, como fazem

muitos, talvez por desconhecimento da teoria Kelseniana80 e tambm

porque, no cotidiano forense brasileiro, v-se uma preocupao voltada ao

atendimento de metas, algo que reserva a to relevante instituio, pouco a

pouco, o papel de cumprimento de estatsticas. Da, mais uma vez, a

relevncia do tema escolhido para efeito de construir as condies para

evitar que a jurisdio constitucional (ou o poder dos juzes) se sobreponha

ao prprio direito. Parece evidente lembrar que o direito no e no pode ser aquilo que os tribunais dizem que .

possvel ainda dizer que equivocadamente a doutrina de Robert

Alexy, por desconhecimento, pode gerar decises incontrolveis, j que,

como resumidamente se exps, no uma aplicao de princpios, mas de

regras, matematizando seu discurso e criando artificialismos no

procedimento pelo autor proposto.

Relevante, por isso, a contribuio de Ronald Dworkin, autor que,

critica e no aceita a discricionariedade judicial e para tanto afirma a

necessidade de uma coerncia de princpios componentes da integridade

moral de uma comunidade, desenvolvendo aquilo que denominou de

Direito como Integridade.

No contexto brasileiro detm grande destaque a doutrina de Lenio

Luiz Streck, o qual, atravs da promoo de uma simbiose entre as teorias

de Gadamer e Dworkin, tendo como parmetro o constitucionalismo

contemporneo, sustenta a possibilidade de outorga de respostas

constitucionalmente adequadas. Evidencia, para isso, o que chamou de

minimum applicandi, quando da afirmao da deciso judicial e seis

hipteses pelas quais pode o julgador no aplicar uma lei, conferindo ainda

80 Para Kelsen, vontade e conhecimento uniam-se para dar origem interpretao. A

interpretao do direito era, ento, plurvoca, admitindo vrias interpretaes possveis para

cada caso, todas de igual valor, limitada apenas pela larga tela do direito posto. O direito

desempenhava, ento, papel de uma moldura que, em presena da vontade do interprte, daria

origem a um quadro que representava justamente o direito a ser aplicado (In: FERREIRA,

Nazar do Socorro Conte, Da interpretao Hermenutica Jurdica - uma leitura de

Gadamer e Dworkin, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre: 2004, p. 77). Kelsen,

complementa-se, salientava que se interpretao fosse considerada vlida ela pode ser aplicada,

porquanto o ato de escolher qual das mltiplas possibilidades interpretativas discricionrio,

cabendo ao aplicador do direito (os intrpretes autnticos, quais sejam, os juzes) o direito de

escolha. Logo, o direito seria nica e exclusivamente um ato de criao dos magistrados (In:

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Interpretao

como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana de

interpretao autntica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002).


especial relevo necessidade de fundamentao das decises, direito

fundamental dos mais caros ao Estado Democrtico de Direito.

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