I PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO DA INSOLVÊNCIA · Lógica unitária das ... insolvência e realizada a assembleia de apreciação do relatório, ... 1- Podem ser resolvidos

PENHOR E CESSÃO DE CRÉDITOS EM

GARANTIA

Regime geral e regime especial das

garantias financeiras

Catarina Monteiro Pires

[email protected]

I PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADADIREITO DA INSOLVÊNCIA

INTRODUÇÃO

Artigo 1.º, n.º 1 CIRE - O processo de insolvência é um processo deexecução universalque tem como finalidade a satisfação dos credorespela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente,na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou,quando tal não se afigure possível, na liquidação do património dodevedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.

Lógica unitária das garantias: execução singular vs execução universal

Execução e falta de pagamento da dívida garantida. Insolvência eimpossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas.

“Garantia geral” vs garantia financeira (penhor financeir o e alienaçãoemgarantia)

CMP3

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CMP3 CMP; 06-04-2016

“TESTES INSOLVENCIAIS”

• Quanto à constituição da garantia– Constituição em período suspeito

– Constituição fora de período suspeito

• Quanto à disposição da garantia

• Quanto à execução da garantia– Execução processual

– Execução extraprocessual

INTRODUÇÃO

Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 dejunho, relativa aos acordos de garantia financeira.

Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio:

– Preâmbulo: São ainda de assinalar como objectivos deste regime asimplificação do processo de celebração deste tipo de contratos, aceleridade a conferir à execução da garantia, bem como o alargamentodo leque de situações em que a validade e eficácia dos mesmos contratosé ressalvada em prol da segurança jurídica. Estas preocupações sãolegítimas, mesmo em situações que envolvam a possibilidadedeinsolvência de uma das partesno contrato, caso em que o diplomaconsagra um conjunto de disposições decarácter excepcional face aoregime comum estabelecido no CIRE, nos aspectos que poderiamconstituir um entrave à execução da garantia, não são aplicáveis.

– Contexto e objetivos

– Âmbito de aplicação subjetivo e objetivo

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CMP4 CMP; 06-04-2016

Penhor “geral”

REGIME GERAL DO PENHORExecução extraprocessual

com venda a terceiro

� Artigo 675.º, n.º 1 do Código Civil: “vencida aobrigação, adquire o credor o direito de se pagar peloproduto da venda executiva da coisa empenhada,podendo a venda ser feita extraprocessualmente se aspartes assimo tiveremconvencionado”.

� Artigo 401.º do Código Comercial: “Devendo proceder-se à venda do penhor mercantil, por falta de pagamento,poderá esta efetuar-sepor meio de corretor, notificado odevedor”.


Com venda a terceiro

Artigo 824.º do Código Civil2 – Os bens são transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como

dos demais direitos reais que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com exceção dos que, constituídos em data anterior, produzam

efeitos em relação a terceiros independentemente do registo.

� Argumentos a favor: no caso de devedor com credores limitados econhecidos, é possível organizar concurso; interesse económico na realizaçãodovalor integral do bem.

� Argumentos contra: a) necessidade de interpretação cautelosa, artigo 1.º CPC;b) argumento literal; c) argumento sistemático: proibição de autotutelaesalvaguarda da ação executiva; d) argumento teleológico: necessidade deassegurar garantias do devedor e dos seus credores; não há novo direito degarantia (penhora).

� A cláusula do pacto social não prevalece em processo de execução, por força dodisposto no artigo 328.º, n.º 5, do CSC. Aplicação analógica ao processo deexecução extraprocessual?


Com apropriação

•Pacto comissório: “É nula, mesmo que seja anterior ouposterior à constituição da hipoteca, a convenção pelaqual o credor fará sua a coisa onerada no caso de odevedor não cumprir” (art. 694.º CC).

•Pacto marciano: convenção expressa de mecanismosde avaliação atual e objetiva do bem(terceiroindependente/ valor de mercado) e fixação de umdeverde retransmissão do excesso.

REGIME GERAL DO PENHORExecução processual

Artigo 666.º, n.º 1, do Código Civil: negócio jurídico que“confere ao credor odireito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se oshouver, compreferência sobre os demais credores,pelo valor de certa coisa móvel, ou pelovalor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentesao devedor ou a terceiro” (artigo 666.º, número 1).

Artigo 824 do Código Civil1 – A venda em execuçãotransfere para o adquirente os direitos do

executado sobre a coisa vendida.2 – Os bens sãotransmitidos livres dos direitos de garantia que os

onerarem, bem como dos demais direitos reais que não tenham registoanterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com exceção dos que,constituídos em data anterior, produzam efeitos em relaçãoa terceirosindependentemente do registo.

3 – Os direitos de terceiro que caducarem nos termos do númeroanteriortransferem-se para o produto da venda dos respetivos bens.

REGIME GERAL DO PENHORInsolvência do devedor/ prestador da garantia

� Artigo 91.º, n.º 1 do CIRE - A declaração de insolvência determina ovencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a umacondição suspensiva.

� Artigo 666.º, n.º 1, do Código Civil: negócio jurídico que“confere aocredor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se oshouver, com preferência sobre os demais credores,pelo valor de certa coisamóvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis dehipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro” (artigo 666.º, número 1)

� Artigo 47.º, n.º 4, CIRE - Para efeitos deste Código, os créditos sobre ainsolvência são: a) ‘Garantidos’ e ‘privilegiados’os créditos que beneficiem,respectivamente, de garantias reais

� Artigo 36.º, n .º 1 CIRE: A sentença “Adverte os credores de que devemcomunicar prontamente ao administrador da insolvência asgarantias reaisde que beneficiem”.


Artigo 128.º, n.º 1 CIRE - Dentro do prazo fixado para o efeito na sentençadeclaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, reclamar averificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todosos documentos probatórios de que disponham, no qual indiquem: c) A suanatureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida, e, neste último caso,os bens ou direitos objecto da garantia e respectivos dados de identificaçãoregistral, se aplicável.

Artigo 174.º, n.º 1 CIRE - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo172.º, liquidados os bens onerados com garantia real, e abatidas ascorrespondentes despesas, é imediatamente feito o pagamento aos credoresgarantidos, com respeito pela prioridade que lhes caiba; quanto àqueles que nãofiquem integralmente pagos e perante os quais o devedor responda com ageneralidade do seu património, são os saldos respectivos incluídos entre oscréditos comuns, em substituição dos saldos estimados, caso não se verifiquecoincidência entre eles.


Artigo 164.º, n.º 2 CIRE - O credor com garantia real sobre o bem a alienar ésempre ouvido sobre a modalidade da alienação, e informado do valor basefixado ou do preço da alienação projectada a entidade determinada.

Artigo 164.º, n.º 3 CIRE - Se, no prazo de uma semana, ou posteriormentemas em tempo útil, o credor garantido propuser a aquisição dobem, por si oupor terceiro, por preço superior ao da alienação projectadaou ao valor basefixado, o administrador da insolvência, se não aceitar a proposta, fica obrigadoa colocar o credor na situação que decorreria da alienação a esse preço, caso elavenha a ocorrer por preço inferior.

Artigo 166.º, n.º 1 - Transitada em julgado a sentença declaratória dainsolvência e realizada a assembleia de apreciação do relatório, o credor comgarantia real deve ser compensado pelo prejuízo causado pelo retardamento daalienação do bem objecto da garantia que lhe não seja imputável, bem comopela desvalorização do mesmo resultante da sua utilização em proveito damassa insolvente.


Artigo 97.º, n.º 1, d): Cessação:Extinguem-se com a declaração deinsolvência se não forem independentes de registo, asgarantias reais sobreimóveis ou móveis sujeitos a registo integrantes da massa insolvente,acessórias de créditos sobre a insolvência e já constituídas, mas ainda nãoregistadas nem objecto de pedido de registo.


Artigo 121.º - Resolução incondicional

• c) Constituição pelo devedorde garantias reais relativas a obrigaçõespreexistentes ou de outras que as substituam, nos seis mesesanteriores àdata de início do processo de insolvência;

• e) Constituição pelo devedor degarantias reais em simultâneo com acriação das obrigações garantidas, dentro dos 60 dias anteriores à data doinício do processo de insolvência.

Artigo 120.º, n.º 3: Presumem-se prejudiciais à massa, semadmissão deprova em contrário, os atos de qualquer dos tipos referidos no artigoseguinte, ainda que praticados ou omitidos fora dos prazos aícontemplados.


Artigo 120.º

“Resolução condicional”

1- Podem ser resolvidos em benefício da massa insolventeos atos prejudiciaisà massa praticadosdentro dos dois anos anteriores à data do início do processo

de insolvência.

2 - Consideram-se prejudiciais à massa os actos quediminuam, frustrem, dificultem, ponhamem perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.

4 - Salvo nos casos a que respeita o artigo seguinte, a resolução pressupõe amá fé do terceiro, aqual se presume quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anosanteriores ao início do processo de insolvência e em que tenha participado ou de que tenhaaproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial nãoexistisse a essa data.5 - Entende-se por má fé o conhecimento, à data do acto, de qualquer das seguintes circunstâncias:

a) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência;

b) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontravaà data em situação deinsolvência iminente;

c) Do início do processo de insolvência.

Penhor financeiro

Regime especial do penhor financeiroExecução extraprocessual

� Execução do penhor financeiro:• Artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 105/2004: “sem prejuízo do acordado

pelas partes, a execução da garantia pelo beneficiário não está sujeita anenhum requisito, nomeadamente a notificação prévia do prestador dagarantia da intenção de proceder à execução”.

• Artigo 11.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004: “No penhor financeiro, obeneficiário da garantia pode proceder à sua execução,fazendo seu o objetoda garantia, mediante venda ou apropriação(…)”

• Consequências:

• Dispensa da convenção de venda extraprocessual.• Dispensa de notificação prévia para executar(sem prejuízo da

notificação de incumprimento).

Regime especial do penhor financeiroExecução extraprocessual

Ac. TRL de 9.7.2009: Temos sérias dúvidas quanto à constitucionalidade deregimes como o referido, que permitem tais Pactos Comissórios (ainda quetravestidos em compensação) e, consequentemente, a cobrança do créditoincumprido por parte do credor, através da venda ou apossamento directo,imediato e extrajudicial dos valores ou bens oferecidos em garantia, porquedessa maneira se favorece o beneficiário do penhor e se prejudica outroscredores, igualmente titulares de direitos reais de garantia, que, nas concretascircunstâncias existentes, poderiam prevalecer sobre o dito penhor, numa claraviolação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da RepúblicaPortuguesa).

Regime especial do penhor financeiroInsolvência

Artigo 17.º Decreto-Lei n.º 105/2004

1. Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidospelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada:

a) No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adoção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente;

b) Num determinado período anterior definido por referência:

i) À abertura de um processo de liquidação ou à adoção de medidas de saneamento;

ii) À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas.

2. Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes atosquando praticados no período referido no número anterior:

a) A prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira;

b) A substituição da garantia financeira por objeto equivalente.


Artigo 18.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004:Em situação deabertura ou prossecução de umprocesso de liquidação ou deadoção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou aobeneficiário da garantia, os contratos de garantia financeiraproduzem efeitos nas condições e segundo os termosconvencionados pelas partes.

Artigo 19.º Decreto-Lei n.º 105/2004:A validade dos atos a quese referemos artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre que osmesmos tenhamsido praticados intencionalmente emdetrimento de outros credores.

– Diferenciação entre prática intencional e má-fé docredor


Artigo 20.º: O vencimento antecipado e a compensaçãoprevistos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados:

• a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia;

• b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia.

Ressalva quanto ao artigo 20.º?


Acórdão TRG 6.11.2014: Um dos efeitos decorrentes da declaração de insolvência é oencerramento dos contratos de abertura de crédito anteriormente celebrado entre o banco e adevedora, como decorre do artigo 116º do CIRE, cujo saldo final se traduzia num crédito para ocontraentein bonis, de imediato vencimento, como de imediato vencimento também se tornoupor via do artigo 91º, nº1, do CIRE.Encontrando-se o contrato de abertura de crédito caucionada com o penhor sobre os aludidosvalores mobiliários (designado de contrato de garantia financeira (…)) e resultando do artigo18º, nº1, desse diploma legal, e do artigo 16º nº3, do CIRE queesse regime especial não podeser prejudicado por qualquer processo de liquidação do património ou por medidas desaneamento do prestador da garantia, não estava na dependência da opção do AdministradorJudicial da Insolvência a produção dos efeitos do contrato de garantia financeira,designadamente no tocante à disposição/venda por parte do beneficiário das obrigaçõespenhoradas uma vez vencida a dívida, e a possibilidade de se fazer pagar pelo respectivoproduto, operando a compensação, tal como ficou estabelecido na cláusula 10ª, a coberto dosartigos 9º (nos termos do seu nº2, “os direitos de disposiçãoconfere ao beneficiário da garantiafinanceira os poderes de alienar ou onerar o objeto da garantia prestada, nos termos previstos nocontrato, como se fosse seu proprietário”) e 10º, nº1-c), doaludido decreto-lei, sem necessidadede proceder à notificação prévia do prestador da garantia (artigo 8º, nº2, do DL 105/2004),ficando dispensado de reclamar os seus direitos no processode insolvência aberto.

Cessão de créditos em garantia“geral”

Cessão de créditos em garantiaExecução

• Negócio através do qual umsujeito (prestador da garantia)transmite a outro sujeito (beneficiário da garantia) atitularidade de umcrédito,com finalidade de garantia de umcrédito, ficando o beneficiário da garantia obrigado a utilizar obemapenas para satisfação do seu crédito e a retransmiti-lo aoprestador.

• Ac. STJ de 11 de maio de 2000: o negócio fiduciário atípico éaquele emque as partes, mediante inserção de uma cláusulacondicional, adequamo contéudo de umnegócio típico àconsecução de uma finalidade diversa, por exemplo degarantia.

Cessão de créditos em garantiaExecução

• Na Alemanha é consensual, válida e utilizada naprática bancária, constituindo uma garantia de baseconsuetudinária. EmFrança, é reconhecida pela lei.

• A cessão de créditos emgarantia é socialmente típicae decalcada sobre umregime flexível da cessão decréditos.

• As razões de desconfiança (proibição do pactocomissório, tipicidade de direitos reais, limitação decausas de preferência e caráter abusivo da garantia) ea CCG.

Cessão de créditos em garantiaExecução extraprocessual, com venda a terceiro ou com

apropriação

• Ac. STJ 16-03-2011:“não é de admitir a extensão teleológica daproibição contida no art. 694.º (…) à venda fiduciária emgarantia”.

• Ac. TRP 05-02-2013: “a proibição do pacto comissório (…)não deve ser extensiva à alienação fiduciária, atentas asdiferenças estruturais entre a constituição de direitos reais e avenda fiduciária”.

• Convenção expressa de mecanismos de avaliação do bemporum terceiro ou pelo valor de mercado e fixação de umdever deretransmissão do excesso.

Cessão de créditos em garantiaExecução processual

• Crédito garantido ainda não vencido (pendência da garantia, peloscredores do cessionário em garantia)

• O critério da dedução de embargos é, na esteira do artigo 824.º CC, aexistência de um direito incompatível com a penhora. Éincompatível com a penhora um direito real de gozo constituído ouregitado antes da penhora. Contudo, não é o caso do prestadordagarantia, que tem uma mera expectativa de aquisição do bem.

• Artigo 1184.º do CC?

• Boa-fé (artigo 762.º/2): dever de requerer a substituição do bem aoagente de execução nos termos do art. 751.º/4 a) CPC.

• Crédito garantido vencido– Não é de excluir o art. 1184.º do CC;

– Bem fiduciado com valor superior ao valor da dívida garantida: dever de restituição do excesso a cargo do beneficiário da garantia.

Cessão de créditos em garantiaInsolvência do cedente

Regime do Código Civil

Artigo 578.º, n.º 1: Os requisitos e efeitos dacessãoentre aspartes definem-se emfunção do tipo de negócio que lhe serve debase.

Artigo 587.º, n.º 1:O cedente garante ao cessionário a existênciae a exigibilidade do crédito ao tempo dacessão, nos termosaplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, emque acessãoseintegra.

Artigo 587.º, n.º 2: O cedente só garante a solvência do devedorse a tanto expressamente se tiver obrigado.


Regime do CIRE:

Aplicação analógica doartigo 104.º, n.º 4 CIRE? A cláusula dereserva de propriedade, nos contratos de alienação de coisadeterminada emque o comprador seja o insolvente, só é oponívelà massa no caso de ter sido estipulada por escrito, até aomomento da entrega da coisa.Vs. artigo 102.º, n.º 1 CIRE.

A titularidade do crédito cedido emgarantia – cessionário podeopor titularidade e separar o bem.

Artigo 141.º, n.º 1 CIRE: reclamação destinada a separar damassa os bens de terceiro indevidamente apreendidos e quaisqueroutros bens, dos quais o insolvente não tenha a plena e exclusivapropriedade.


Regime do CIRE: resolução embenefício da massa?

Resolução incondicionalAtos a título oneroso realizados pelo insolvente dentro do anoanterior à data do início do processo de insolvência emque asobrigações por ele assumidas excedammanifestamente as dacontraparte?Artigo 121.º, n.º 1 h) CIRE

Resolução condicionalAto que diminua, frustre, dificulte, ponha emperigo ou retardema satisfação dos credores da insolvência e emque haja má-fé doterceiro, artigo 120.º CIRE

Alienação em garantia

Alienação em garantiaExecução extraprocessual

Artigo 14.º Decreto-Lei n.º 105/2004:Nos contratos de alienaçãofiduciária em garantia, deve o beneficiário, até à dataconvencionada para o cumprimento das obrigações financeirasgarantidas:

• a) Restituir ao prestador a garantia financeira prestada ouobjecto equivalente;

• b) Entregar ao prestador quantia emdinheiro correspondente aovalor que o objecto da garantia temno momento do vencimentoda obrigação de restituição, nos termos acordados pelas partes esegundo critérios comerciais razoáveis;

• c) Livrar-se da sua obrigação por meio de compensação,avaliando-se o crédito do prestador nos termos da alíneaanterior.

Alienação em garantiaInsolvência

Artigo 17.º Decreto-Lei n.º 105/20041. Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidospelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada:

a) No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adopção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente;

b) Num determinado período anterior definido por referência:

i) À abertura de um processo de liquidação ou à adopção de medidas de saneamento;

ii) À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas.

2. Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes actos quando praticados no período referido no número anterior:

a)A prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira;

b)b) A substituição da garantia financeira por objecto equivalente.


Artigo 18.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004:Em situação deabertura ou prossecução de umprocesso de liquidação ou deadopção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou aobeneficiário da garantia, os contratos de garantia financeiraproduzem efeitos nas condições e segundo os termosconvencionados pelas partes.

Artigo 19.º Decreto-Lei n.º 105/2004:A validade dos actos aque se referemos artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre queos mesmos tenhamsido praticados intencionalmente emdetrimento de outros credores.


Artigo 20.º: O vencimento antecipado e a compensaçãoprevistos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados:

• a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia;

• b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia;


Balanço Geral• Regime especial das garantias financeiras (penhor financeiro e alienaçãoem

garantia)• No teste da constituição da garantia• No teste da disposição da garantia• No teste da execução da garantia

• A diferença de risco entre o penhor geral e a cessão de créditos em garantiageral

• A aproximação do risco entre a cessão de créditos em garantia geral e aalienação em garantia de créditos

• Favorecimento de “castas de credores”?• A norma injuntiva do art. 604.º, n.º 2 CC? (“são causas legítimas de preferência,

além de outras admitidas na lei, a consignação de rendimentos, o penhor, ahipoteca, o privilégio creditório e o direito de retenção”).

• O princípiopar conditio creditorumna insolvência?

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